【형성판결을 구하는 소송】《경계확정의 소, 공유물분할의 소》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【형성판결을 구하는 소송】《경계확정의 소, 공유물분할의 소》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

● 형성판결을 구하는 소송 <경계확정의 소, 공유물분할의 소>

 

I. 형성판결을 구하는 소송

 

1. 형성판결을 구하는 소송 (= 경계확정의 소, 공유물분할의 소)

 

가. 형성판결을 구하는 소송

 

형성판결은 법원이 재판상 행사할 수 있는 형성권의 존재를 확정하여 그 내용에 따라 일정한 권리 또는 법률관계를 직접 발생․변경․소멸시키는 판결이다.

원래 형성의 소는 법률이 소송을 거쳐 그 소송에서 선고된 판결에 의하여서만 일정한 권리 또는 법률관계의 형성(발생․변경․소멸)의 효과가 발생하도록 하는 특별규정을 둔 경우에 한하여 이를 제기할 수 있는 것이므로, 그러한 근거규정 없이 제기된 소는 부적법하여 각하하여야 한다(대법원 1993. 9. 14. 선고 92다35462 판결; 1993. 10. 12. 선고 92다50799 판결; 2000. 2. 11. 선고 99다30039 판결; 2001. 1. 16. 선고 2000다45020 판결).

 

형성판결의 주문은 위와 같은 형성효과의 발생을 선언하는 형태를 취하여야 하고, 원고 및 피고에 대하여 그 형성효과의 발생을 명하는 형태를 취하여서는 아니된다.

 

[기재례]

 

① ｢원고와 피고는 이혼한다.｣

 

② ｢피고의 주주총회가 2005. 6. 1.에 한 별지 기재 결의를 취소한다.｣

 

나. 경계확정의 소

 

경계확정의 소는 이른바 형식적 형성의 소에 속한다[건물의 경계를 정하는 것은 건물 소유권의 범위를 확정하는 소유권확인소송에 의하여야 할 뿐 경계확정의 소의 대상이 되지 못한다(대법원 1997. 7. 8. 선고 96다36517 판결)].

따라서 원고의 청구취지는 甲, 乙 두 토지 사이의 경계를 정하는 판결을 구하는 것으로 족하고, 법원도 원고의 주장에 구속되어 원고가 주장하는 경계선을 기준으로 하여 재판하는 것이 아니라 스스로 판단한 바에 따라 경계를 확정하는 재판을 한다. 그 결과 당사자가 주장하는 경계와 다른 경계를 확정하더라도 원고의 나머지 청구를 기각한다는 주문은 필요하지 아니하다[토지의 경계는 지적공부상의 등록, 즉 지적도상의 경계에 의하여 특정되는 것이므로, 그런 의미에서 토지의 경계는 공적으로 설정 인증된 것이고 단순히 사적관계에 있어서의 소유권의 한계선과는 그 본질을 달리하는 것으로서, 경계확정소송의 대상이 되는 '경계'란 공적으로 설정 인증된 지번과 지번과의 경계선을 가리키는 것이다(96다36517 판결). 그러나 특별한 사정이 있는 경우에는 지적공부와 달리 토지의 위치, 지번, 경계 등을 확정할 수 있다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다37699 판결)]

 

경계확정의 소에 대한 인용판결에서는 장차 경계에 관하여 분쟁이 다시 일어나지 않도록 주문에 경계선을 구체적으로 정확하게 표시하여야 한다.

주의할 것은 단순히 지적도만을 첨부하여 그 지적도상의 경계선을 경계로 확정한다는 내용의 주문은 아무런 의미가 없다는 점이다.

요컨대, 지적도 위에 건물의 외곽선, 도로, 도근점 등 현황상의 시설물의 위치를 표시한 다음 이를 기준으로 일정한 基點을 정하고, 그에 기하여 방향, 거리 등을 분명히(해석상 의문이 없도록) 표시하여야 한다[토지경계확정의 소에서 법원은 원․피고 소유의 토지들 내의 일정한 지점을 기초점으로 선택하고 이를 기준으로 방향과 거리 등에 따라 위치를 특정하는 등의 방법으로 지적도상의 경계가 현실의 어느 부분에 해당하는지를 명확하게 표시할 필요가 있고, 당사자 쌍방이 주장하는 경계선에 기속되지 아니하고 스스로 진실하다고 인정되는 바에 따라 경계를 확정하여야 한다(대법원 1993. 11. 23. 선고 93다41792, 41808 판결)].

 

[기재례]

 

｢원고 소유의 별지 목록 기재 ⑴ 토지와 피고 소유의 별지 목록 기재 ⑵ 토지의 경계를, 위 ⑴ 토지상의 별지 목록 기재 ⑶ 건물의 동북쪽 모퉁이인 별지 도면 표시 ㈀점으로부터 위 ⑵ 토지상의 별지 목록 기재 ⑷ 건물의 서북쪽 모퉁이인 별지 도면 표시 ㈆점을 향하여 3.5m 거리인 별지 도면 표시 ①점과, 위 ⑶ 건물의 동남쪽 모퉁이인 별지 도면 표시 ㈁점으로부터 위 ⑷ 건물의 서남쪽 모퉁이인 별지 도면 표시 ㈇점을 향하여 2m 거리인 별지 도면 표시 ②점을 연결한 직선으로 확정한다.｣

 

다. 공유물분할의 소

 

공유물분할의 소도 형식적 형성의 소이다.

필수적 공동소송이므로 원고를 제외한 공유자 전원을 피고로 삼아야 한다. 

한편, 구분소유적 공유자(대법원 1980. 12. 9. 선고 79다634 판결; 1992. 12. 8. 선고 91다44216 판결)나 공동명의수탁자(대법원 1993. 2. 9. 선고 92다37482 판결) 사이에서는 공유물분할청구가 허용되지 아니한다.

 

따라서 법원은 경계확정의 소와 같이 주문을 낼 때에 원고의 청구취지에 구속되지 아니하고 합목적적으로 판단하여 분할 부분을 정하면 된다[공유물인 토지를 현물분할함에 있어서는 위치, 토지면적, 토질, 이용상황, 환경 등을 종합 고려하여 합리적으로 나눔으로써 분할된 각 부분의 지분 비율상의 교환가치가 같도록 분할하여야 한다(대법원 1999. 6. 11. 선고 99다6746 판결)].

경계확정판결과 마찬가지로 원고의 나머지 청구를 기각한다는 주문은 필요하지 아니하다.

 

[기재례]

 

① 현물분할의 경우

 

｢별지 목록 기재 토지를, 별지 도면 표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㄱ의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉮ 부분 70㎡는 원고의 소유로, 같은 도면 표시 ㄴ, ㅁ, ㅂ, ㄷ, ㄴ의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉯ 부분 30㎡는 피고의 소유로 분할한다.｣(이러한 판결만으로도 원고 또는 피고가 공유물분할에 따른 목적물의 分筆登記 및 持分移轉登記를 단독으로 신청할 수 있기 때문에 별도로 이전등기를 명하여서는 안 된다).

 

② 경매에 의한 분할의 경우

 

｢별지 목록 기재 부동산을 경매에 부쳐 그 대금에서 경매비용을 공제한 나머지 금액을 원고에게 7/10, 피고에게 3/10의 각 비율로 분배한다.｣(‘분배한다’는 표현 대신 ‘분할한다’, ‘배당한다’ 등의 표현도 사용한다.)

 

현물분할이 불가능하거나 그 가액이 현저하게 감소(그 공유물 전체의 교환가치가 현저하게 감소할 경우뿐만 아니라, 공유자 중 한 사람이라도 분할 후 단독소유하게 될 부분의 가액이 분할 전의 지분가액보다 현저하게 감소하는 경우도 포함된다)할 염려가 있는 때에는 경매에 의한 대금분할을 명하여야 하는데(민법 제269조 제2항), 현물분할을 할 것인가 경매에 의한 대금분할을 할 것인가는 법원이 정하는 것이고 원고의 청구에 구속되지 않는다(이는 원고가 경매에 의한 대금분할을 청구하여도 법원이 현물분할이 가능하다고 판단하면 현물분할을 명하며, 반대로 원고가 현물분할을 청구하여도 그것이 불가능하다고 판단하면 경매에 의한 대금분할을 명할 수 있다는 의미이지, 현물분할이 가능함에도 법원이 임의로 경매에 의한 대금분할을 명해도 된다는 것은 아니다).

 

판례상 경매에 의한 대금분할이 인정된 예로는, 분할 대상인 공유토지와 인접 토지에 걸쳐 견고한 건물이 축조되어 있는 경우, 형식적으로는 현물분할이 가능하다 하더라도 주변도로상황, 사용가치 등 여러 사정에 비추어 각 공유자의 지분비율에 따른 공평한 분할이 이루어질 수 없는 경우 등을 들 수 있다.

 

II. 공유물분할청구의 소

 

1. 공유물분할의 소의 개요

 

⑴ 공유물분할의 소도 형식적 형성의 소이다. 형성의 소 중 대표적인 것이 바로 공유물분할소송이다.

형성의 소는 판결이 확정된 날 판결의 내용대로 권리관계가 변경된다.

공유물분할 판결이 확정된 후 공유자가 제3자에게 자신 명의의 공유지분을 처분하여 등기를 마치더라도, 공유물분할소송의 판결 내용에 배치되는 경우 무권리자의 처분이 되어 모두 무효인 등기가 된다(제3자보호 규정 없음).

 

⑵ 필수적 공동소송이므로 원고를 제외한 공유자 전원을 피고로 삼아야 한다. 

한편, 구분소유적 공유자(대법원 1980. 12. 9. 선고 79다634 판결; 1992. 12. 8. 선고 91다44216 판결)나 공동명의수탁자(대법원 1993. 2. 9. 선고 92다37482 판결) 사이에서는 공유물분할청구가 허용되지 아니한다.

 

⑶ 따라서 법원은 경계확정의 소와 같이 주문을 낼 때에 원고의 청구취지에 구속되지 아니하고 합목적적으로 판단하여 분할 부분을 정하면 된다.

공유물인 토지를 현물분할함에 있어서는 위치, 토지면적, 토질, 이용상황, 환경 등을 종합 고려하여 합리적으로 나눔으로써 분할된 각 부분의 지분 비율상의 교환가치가 같도록 분할하여야 한다(대법원 1999. 6. 11. 선고 99다6746 판결).

경계확정판결과 마찬가지로 원고의 나머지 청구를 기각한다는 주문은 필요하지 아니하다.

 

[기재례]

 

① 현물분할의 경우

 

｢별지 목록 기재 토지를, 별지 도면 표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㄱ의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉮ 부분 70㎡는 원고의 소유로, 같은 도면 표시 ㄴ, ㅁ, ㅂ, ㄷ, ㄴ의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉯ 부분 30㎡는 피고의 소유로 분할한다.｣(이러한 판결만으로도 원고 또는 피고가 공유물분할에 따른 목적물의 分筆登記 및 持分移轉登記를 단독으로 신청할 수 있기 때문에 별도로 이전등기를 명하여서는 안 된다).

 

② 경매에 의한 분할의 경우

 

｢별지 목록 기재 부동산을 경매에 부쳐 그 대금에서 경매비용을 공제한 나머지 금액을 원고에게 7/10, 피고에게 3/10의 각 비율로 분배한다.｣(‘분배한다’는 표현 대신 ‘분할한다’, ‘배당한다’ 등의 표현도 사용한다.)

 

현물분할이 불가능하거나 그 가액이 현저하게 감소(그 공유물 전체의 교환가치가 현저하게 감소할 경우뿐만 아니라, 공유자 중 한 사람이라도 분할 후 단독소유하게 될 부분의 가액이 분할 전의 지분가액보다 현저하게 감소하는 경우도 포함된다)할 염려가 있는 때에는 경매에 의한 대금분할을 명하여야 하는데(민법 제269조 제2항), 현물분할을 할 것인가 경매에 의한 대금분할을 할 것인가는 법원이 정하는 것이고 원고의 청구에 구속되지 않는다(이는 원고가 경매에 의한 대금분할을 청구하여도 법원이 현물분할이 가능하다고 판단하면 현물분할을 명하며, 반대로 원고가 현물분할을 청구하여도 그것이 불가능하다고 판단하면 경매에 의한 대금분할을 명할 수 있다는 의미이지, 현물분할이 가능함에도 법원이 임의로 경매에 의한 대금분할을 명해도 된다는 것은 아니다).

 

판례상 경매에 의한 대금분할이 인정된 예로는, 분할 대상인 공유토지와 인접 토지에 걸쳐 견고한 건물이 축조되어 있는 경우, 형식적으로는 현물분할이 가능하다 하더라도 주변도로상황, 사용가치 등 여러 사정에 비추어 각 공유자의 지분비율에 따른 공평한 분할이 이루어질 수 없는 경우 등을 들 수 있다.

 

2. 공유물분할의 소

 

가. 의의

 

⑴ 공유자는 공유물의 분할을 청구할 수 있다(민법 제268조 제1항 본문). 공유자 사이에는 아무런 인적 결합관계나 단체적 통제가 없고, 목적물에 대한 공유자의 지배권한은 서로 완전히 자유·독립적이며, 다만 목적물이 동일하기 때문에 그 행사에 제한을 받고 있는 것에 지나지 않으므로, 공유자는 원칙적으로 언제든지 공유물을 분할하여 각자의 단독소유로 전환할 수 있다.

 

⑵ 공유물 분할은 우선 공유자 간의 협의에 의하여 하지만, 그 협의가 성립하지 아니한 때에 공유자는 법원에 그 분할을 청구할 수 있다(민법 제269조 제1항). 실무상 공유물 분할 소송은 공유자가 공유물 분할 청구권을 재판상 행사하여 기존의 공유관계를 종료하고 분할된 부분에 대하여 공유자 각자의 단독소유권 또는 새로운 공유관계의 창설을 구하는 사건을 말한다.

 

⑶ 공유물 분할 소송의 성질은 형성의 소로 보는 것이 일반적이다. 나아가 공유물 분할 소송에서 법원은 공유물 분할을 청구하는 자가 구하는 방법에 구애받지 아니하고 자유로운 재량에 따라 합리적인 방법으로 공유물을 분할할 수 있으므로 실질은 비송사건이나 형식은 소송사건인 형식적 형성의 소이다.

 

나. 관할

 

⑴ 공유물분할소송의 토지관할에 대하여 사람, 법인 등의 보통재판적(민사소송법 제3조, 제5조), 근무지, 거소지의 특별재판적(민사소송법 제7조, 제8조), 재산, 부동산이 있는 곳의 특별재판적(민사소송법 제11조, 제20조) 등이 인정될 수 있으나, 공유물 분할 소송은 형성의 소이므로 의무이행지의 특별재판적(민사소송법 제8조)은 인정될 수 없다. 따라서 원고가 자신의 주소에 따라 제기한 공유물 분할 소송은 관할위반이 된다.

 

⑵ 공유물 분할 소송의 사물관할은 ‘목적물건의 가액에 원고의 공유지분 비율을 곱하여 산출한 가액의 3분의 1’에 의하여 산정된 소가에 따라 결정된다(민사소송 등 인지규칙 제12조 제7호).

 

다. 당사자적격

 

⑴ 공유물 분할 소송은 공유자만이 제기할 수 있으므로(민법 제269조 제1항), 공유물 분할 소송의 원고는 공유자 중 1인이어야 한다. 공유자 중 1인이면 원고적격이 있으므로, 지분의 비율 또는 취득경위 등에 관계없이 공유물 분할 소송을 제기할 수 있다. 공유물 분할 소송의 원고는 1인으로 제한되지 않고, 재판상 분할을 원하는 수인이 공동으로 제기할 수도 있다.

 

⑵ 공유물 분할 소송은 공유자 전원에 대하여 권리관계가 합일적으로 확정되어야 하는 고유필수적 공동소송이므로, 공유물 분할 소송의 피고는 원고를 제외한 나머지 공유자 전원이 되어야 한다. 공유자 중의 일부 사이에서는 분할에 관한 협의가 이루어졌으나 나머지 공유자에 대하여 협의가 이루어지지 않은 경우에도 공유자 전원이 공유물 분할 소송의 당사자가 되어야 한다.

따라서 공유물 분할 소송에 대하여 본안판결을 할 때에는 공동소송인 전원에 대한 하나의 종국판결을 선고하여야 하는 것이지 공동소송인 일부에 대해서만 판결하거나 남은 공동소송인에 대해 추가판결을 하는 것은 모두 허용될 수 없다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2011다1323 판결). 뿐만 아니라, 고유필수적 공동소송의 성질상 공유자 일부의 소 취하 또는 공유자 일부에 대한 소 취하도 허용되지 아니한다(대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다40980 판결).

 

⑶ 공유자 전원이 당사자로 되어 있는지 여부는 법원의 직권조사사항이다(대법원 1978. 1. 17. 선고 77다1977 판결). 직권조사사항은 자백의 대상이 될 수 없으나(대법원 2002. 5. 14. 선고 2000다42908 판결), 직권조사사항에 관하여도 그 사실의 존부가 불명한 경우에는 입증책임의 원칙이 적용되므로(대법원 1997. 7. 25. 선고 96다39301 판결) 자신이 공유자임을 주장하는 당사자는 상대방이 다툴 경우 이를 적극적으로 주장·입증할 필요가 있다.

 

라. 누락된 공유자의 보완 방법

 

⑴ 당사자적격의 구비시점

 

당사자적격에 관한 사항은 제소시가 아니라 사실심의 변론종결시를 기준으로 판단하므로, 소장 접수 단계에 공유자 중 일부가 당사자에서 누락되었다고 하더라도 사실심의 변론종결시까지 그 하자가 치유되면 법원은 본안판결을 하여야 한다.

 

⑵ 누락된 당사자의 보완

 

① 공유물 분할 소송에서 누락된 공유자를 당사자로 보완하는 방법으로는 ⓐ 누락된 공유자를 상대로 별소를 제기하여 사건을 병합하는 방법, ⓑ 민사소송법 제68조에 따라 필수적 공동소송인 추가 신청을 하는 방법, ⓒ 민사소송법 제83조에 따라 누락된 공유자 본인이 공동소송참가 신청을 하는 방법 등이 있다.

 

② 별소 제기의 방법과 필수적 공동소송인 추가의 방법은 사건이 1심에 계속 중인 경우에만 이용할 수 있으나, 공동소송참가의 방법은 사건이 항소심에 계속 중인 경우에도 이용할 수 있다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2000다9086 판결). 그런데 공유물 분할 소송에서 누락된 공유자가 독립 당사자참가신청을 한 경우에는, 그 참가신청을 공동소송참가로 볼 수 없으므로 필수적 공동소송의 요건을 갖추었다고 할 수 없다(대법원 1971. 11. 15. 선고 71다1774, 1775 판결).

 

③ 한편, 공유물 분할 소송의 제소 이후 변론종결일 전에 공유지분의 일부가 제3자에게 이전되고 지분이전등기까지 마쳐진 경우 그 지분의 양수인이 소송의 당사자가 되지 않으면 소송 전부가 부적법해지므로(대법원 2014. 1. 29. 선고 2013다78556 판결) 지분의 양수인은 민사소송법 제81조의 규정에 따라 승계참가를 신청할 수 있고, 기존 소송의 당사자는 민사소송법 제82조의 규정에 따라 그 지분의 양수인에 대하여 인수참가를 신청할 수 있다.

다만, 승계참가인이 소송당사자로부터 계쟁 부동산에 대한 지분 중 일부를 양도받은 권리승계인이라 하여 상고심에 이르러 승계참가신청을 한 경우, 이러한 참가신청은 법률심인 상고심에서는 허용되지 아니한다(대법원 2001. 3. 9. 선고 98다51169 판결).

 

④ 법률행위로 인한 물권 변동은 등기나 인도가 있어야 효력이 발생하므로, 공유자 중 일부가 제3자에게 그 공유지분을 양도하는 계약을 체결하였다고 하더라도 그에 따른 공시방법을 갖추기 전까지는 소송의 당사자는 여전히 종전 공유자이고 지분 양수인이 아니다. 다만 지분 양수인은 종전 공유자를 위하여 공유물 분할소송에 보조참가할 수 있고, 조정·화해 절차에 조정참가인 또는 이해관계인으로 참여할 수 있다.

 

마. 외견상 공유자와 실제 공유자가 다른 경우 당사자의 확정

 

① 일반적으로 공유물에 관하여 공시방법을 갖춘 당사자는 점유 또는 등기의 추정력에 의하여 적법한 공유자로 추정될 것이지만, 추정력이 번복되는 특별한 사정이 있거나, 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의하여 부동산의 지분을 취득한 경우에는 공시방법을 갖추지 않은 공유자도 그가 정당한 당사자라는 사실이 입증되면 공유물 분할 소송에 참여할 수 있다(민법 제187조 본문). 따라서 공유자인 공동상속인의 일부가 등기부에 누락되었다고 하더라도 그들이 상속을 포기하였거나 상속인으로서의 권리를 상실하였다고 할 수 있는 특별한 사정이 없다면 공유물 분할 소송에 당사자로 참여하여야 하므로, 그들을 제외하고 등기부에 공유자로 등재된 자만을 당사자로 인정한 공유물 분할 판결은 위법하다(대법원 1978. 1. 17. 선고 77다1977 판결)

 

② 이와 반대로, 등기부 등에 공유지분권자로 등기되었지만 그 등기 등이 원인무효인 경우에는 공유자로 볼 수 없기 때문에 그 공유자는 공유물 분할 청구를 할 수 없다[대법원 2014. 1. 16. 선고 2012다63601 판결은 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법에 따라 분할대상 부동산에 관한 지분 등기를 마친 원고의 공유물 분할 청구에 관하여, 여러 사실관계에 비추어 볼 때 원고 명의의 소유권이전등기는 그 추정력이 깨졌고 달리 실체관계에 부합하는 등기라고 볼 만한 자료가 없어 원인무효이므로 공유물 분할 청구를 할 수 없다는 취지로 판단하였고, 그 환송 후 판결(광주 지방법원 2014. 7. 25. 선고 2014나952 판결)은 위와 같은 이유로 원고의 공유물 분할 청구를 기각하였다].

 

바. 당사자적격이 흠결된 경우의 판단

 

⑴ 소송요건인 당사자적격을 갖추지 못한 공유물 분할 소송은 부적법하므로, 법원은 소각하 판결을 하여야 한다.

 

⑵ 원고인 공유자를 제외한 나머지 공유자 중 일부가 피고에서 누락된 경우, 법원은 원고가 제기한 소 전체를 각하한다. 따라서 공유자인 피상속인의 사망으로 공유지분을 공동상속한 상속인 중 1명이 누락된 경우에 법원은 소를 각하하여야 하고, 원고가 법원의 주소보정명령에 응하지 아니하여 일부 피고에 대한 소장이 각하되었으나 이후 필수적 공동소송인의 추가 등의 방법으로 공유자 전원이 당사자가 되지 않은 경우에도 소를 각하하여야 한다. 공유자 아닌 자가 피고로 포함되어 있는 경우, 법원은 공유자 아닌 자에 관하여 제기된 부분의 소를 각하한다.

 

⑶ 공유물 분할 소송의 계속 중에 일부 공유자의 지분이 제3자에게 양도되어 공유지분 양수인이 공유물 분할 소송에 승계참가 또는 인수참가하였으나 공유지분을 양도한 종전 당사자가 탈퇴하지 않고 남아 있는 경우, 법원은 탈퇴하지 않은 당사자가 제기한 또는 그에 대한 소를 각하한다.

이처럼 공유자가 아닌 원고가 제기한 소 또는 공유자 아닌 피고에 대한 소는 원칙적으로 각하하여야 할 것이다.

 

사. 당사자적격의 흠결을 간과한 판결의 효력

 

당사자적격의 흠결을 간과한 본안판결은 상소로써 다툴 수 있으나, 재심사유는 되지 않으므로 본안판결이 확정되면 더 이상 다툴 수 없다. 그러나 당사자적격의 흠결을 간과하고 한 공유물 분할 판결은 그것이 확정되더라도 원래 정당한 당사자가 되어야 할 공유자에게는 효력이 미치지 않을 뿐만 아니라, 공유물 분할 소송은 필수적 공동소송이어서 정당한 공유자 전원에 대하여 합일적으로 확정되어야 하므로, 결국 공유자 일부가 누락된 채 소송이 진행되어 선고된 공유물 분할판결은 그 소송에 참여한 공유자에 대하여도 효력이 생기지 않게 된다. 따라서 정당한 공유자가 누락된 확정판결이 있을 경우 재판상 분할을 원하는 공유자는 정당한 공유자 전부를 피고로 삼아 다시 공유물 분할 소송을 제기할 수 있다.

 

3. 공유물 분할 소송의 대상

 

가. 공유재산

 

⑴ 공유물 분할 소송은 공유관계를 이루는 재산을 그 대상으로 한다. 공유물만 가능하므로, 대지와 지상 건물처럼 밀접한 사회경제적 이해관계를 갖는 재산이라도 단독소유인 재산은 다른 공유재산과 함께 공유물 분할 소송의 대상이 될 수 없다[대법원 2002. 4. 12. 선고 2002다4580 판결. 이 사건의 원심은, 대지의 소유자이고 그 지상건물의 공유자인 원고가 그 대지 및 건물에 대하여 일괄하여 경매를 구하는 것이 피고의 인수참가인에게 특별히 불이익하다는 사정이 엿보이지 않으며, 원고 또는 인수참가인이 위 경매에 참여하여 이 사건 건물 및 대지를 경락받을 가능성도 배제할 수 없다는 점 등을 고려하여 볼 때, 공유물인 건물만을 경매하는 것보다는 건물 및 대지를 일괄하여 경매에 부쳐 그 대금을 분할하는 것이 상당하다고 판시하였으나, 대법원은 민법상 공유물 분할의 대상이 되는 것은 공유물에 한한다는 이유로 이를 파기하였고, 그 환송 후 판결(서울고등법원 2002. 11. 21. 선고 2002나21983 판결)은 원고와 피고의 공유인 건물만 경매를 통하여 대금분할하도록 하고 원고의 단독 소유인 대지에 관한 공유물 분할 청구 부분을 기각하였다].

 

⑵ 소유권 이외의 재산권에 관하여 성립하는 준공유관계에도 공유에 관한 규정이 준용되므로(민법 제278조 본문), 무체재산권 등 소유권 이외의 재산권도 공유물 분할 소송의 대상이 될 수 있다(대법원 2014. 8. 20. 선고 2013다41578 판결은 특허권의 공유관계에 민법상 공유물 분할 청구에 관한 규정이 적용될 수 있으나 성질상 현물분할의 방법에 의하는 것은 허용되지 않는다는 취지이다). 따라서 주식의 공유자는 공유 주식을 분할하여 공유관계를 해소함으로써 분할된 주식에 대한 단독소유권을 취득하기 위하여 공유물 분할 소송을 제기할 이익이 있다. 그러나 공유물 분할 소송의 대상이 되는 것은 어디까지나 권리의 객체인 공유물이어야 하고, 그 권리에 내재하거나 그로부터 파생하는 권능에 대한 공유물 분할 소송은 허용되지 않으므로, 명의신탁한 주식에 관하여 명의신탁자로서 준공유하는 명의수탁자에 대한 주권의 인도 또는 양도청구 권능의 분할을 구하는 공유물 분할 청구소송은 권리보호의 자격이 없어 부적법하다(대법원 2000. 1. 28. 선고 98다17183 판결).

 

⑶ 공유자는 공유관계에 있는 여러 개의 공유물에 대하여 한꺼번에 공유물 분할 소송을 제기할 수 있지만, 재판상 분할을 원하는 일부의 공유물에 대하여만 공유물 분할 소송을 제기할 수도 있고, 공유자 사이에서 일부의 공유물에 대하여 분할의 협의가 성립한 경우에는, 분할의 협의가 성립하지 않은 나머지 공유물에 대하여만 공유물 분할 소송을 제기할 수도 있다.

 

⑷ 공유물인 이상 공유관계의 성립원인은 묻지 않는다. 따라서 재산분할로 인하여 발생한 공유관계를 해소하거나, 수인이 공동으로 유증받은 공동재산을 분할하는 경우에도 공유물 분할 소송을 제기할 수 있다(대법원 1999. 11. 26. 선고 97다57733 판결).

 

나. 상속재산

 

⑴ 목적물이 상속재산이고 공동상속인들이 상속으로 인하여 이를 공유하는 경우에는 가사소송법에 의한 상속재산분할심판을 제기하여야 하므로, 가정법원으로 이송함이 타당하다(가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목). 다만, 상속재산이라도 상속재산 분할협의 후 그 결과로 성립된 공유관계에 있어서는 민법상 공유물 분할 소송을 제기할 수 있고, 상속인 중 1인이 특정 상속재산에 대한 지분을 제3자에게 양도한 경우에는 양도된 부분은 상속재산 분할 대상에서 일탈되므로 그 제3자는 민법에 의한 공유물 분할 청구를 할 수 있다.

 

⑵ 반면, 상속재산분할 전에 적극재산과 소극재산을 포함한 상속재산 전부에 관하여 공동상속인이 가지는 포괄적 상속분 자체가 양도된 경우에는 양수인이 새로운 상속인이 되는 것이므로 상속재산분할의 방법에 의하여야 하고, 민법상 공유물 분할 청구를 제기할 수 없다고 할 것이다.

 

다. 동업재산

 

⑴ 재판에 의한 공유물 분할은 물건 전체에 대하여 실질적인 공유 관계에 있음을 요하므로, 부동산등기부상 공유로 등기되어 외관상 공유관계를 가지지만 그 실질을 공유로 볼 수 없는 경우에는 재판에 의한 분할청구의 대상이 되지 않는다.

 

⑵동업을 목적으로 한 조합이 조합재산으로 부동산을 취득하였다면 민법 제271조 제1항에 따라 그 부동산은 조합체의 합유물이 되고, 조합원들이 그 부동산에 관하여 공유로 등기하였다고 하더라도 마찬가지이므로, 이러한 조합재산에 대하여는 조합원은 조합을 탈퇴하여 조합지분 정산금을 청구하거나 일정한 경우 조합체의 해산 청구를 할 수 있을 뿐이고, 조합관계가 존속하는 한 그 부동산에 관하여 민법상 공유물 분할 청구를 할 수는 없다. 그러므로 대상 재산의 실질을 합유 재산으로 볼 여지가 있고 피고가 공유물 분할을 반대하고 있는 경우에는, 합유물이어서 민법상 공유물 분할이 불가능하다는 주장이 피고의 주장에 포함된 것인지에 관하여 석명권을 적극 행사하여 명확히 할 필요가 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다57064 판결).

 

라. 구분소유적 공유관계

 

⑴ 1필의 토지 중 위치·평수가 특정된 일부를 양수하였으나 양수 부분을 분필한 뒤 소유권이전등기를 하지 않고, 편의상 그 필지의 전체 평수에 대한 양수 부분의 면적비율에 상응하는 공유지분등기를 경료한 경우 이를 구분소유적 공유관계라 한다. 구분소유적 공유관계는 묵시적으로 설정되는 경우도 있으므로 단순 공유관계인지 구분소유적 공유관계인지는 여러 정황을 종합하여 판단하되, 매매목적물의 표시가 면적으로 특정된 계약서를 작성하였거나, 위치와 구역을 특정하여 표시한 도면이 계약서에 첨부되었거나, 매각가격을 결정하기 위한 감정이 그 특정 매수부분에 대하여 시행되고 매수인마다 매각가격이 다른 경우 등에는 구분소유적 공유관계임을 인정할 주요 표지가 된다.

 

⑵ 판례는 구분소유적 공유관계에 있는 공유자는 일반 공유관계의 공유자와 달리, 자기의 소유부분에 대하여 다른 부분의 공유자에게 그 지분소유명의를 신탁함과 동시에 다른 공유자들로부터 그들의 소유부분에 대한 지분소유명의를 수탁받은 것에 불과하므로, 특정 소유부분의 소유권에 관하여 상호명의신탁하고 있다고 본다(대법원 1991. 5. 10. 선고 90다20039 판결 등). 따라서 구분소유적 공유자들의 내부관계에서는 단독소유이므로 각자의 소유부분에 대하여 완전한 소유권을 주장할 수 있으나, 다른 공유자의 소유부분에 대하여는 아무런 권리를 갖지 못한다고 해석한다(대법원 1994. 2. 8. 선고 93다42986 판결, 1994. 1. 28. 선고 93다49871 판결 등). 그 결과, 구분소유적 공유관계에서 목적물의 특정 부분을 소유한다고 주장하는 공유자는 그 부분에 대하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 다른 공유자를 상대로 그 특정 부분에 대한 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구하면 되고 이에 갈음하여 공유물 분할 청구를 할 수는 없다(대법원 1996. 2. 23. 선고 95다8430 판결). 나아가 판례는, 일반 공유관계에 있던 공유자들이 공유물을 분할하기로 약정하고 그 때부터 자신의 소유로 분할된 각 부분을 특정하여 점유·사용하여 온 경우에 그 분할 약정 이후의 공유자들의 소유형태는 구분소유적 공유관계이므로, 공유물 분할 소송이 아닌 지분이전등기청구소송에 의할 것이라고 한다[대법원 1997. 3. 28. 선고 96다56139 판결. 한편 토지의 각 특정부분을 구분하여 소유하면서 상호명의신탁으로 공유등기를 해둔 경우 그 토지가 분할되면 분할된 각 토지에 종전 토지의 공유등기가 전사되어 상호명의신탁관계가 그대로 존속되는 것이고, 분할된 토지의 한쪽 토지에 대한 상호명의신탁관계가 소멸되었다고 하여도 나머지 분할토지에 관한 명의신탁관계가 당연히 소멸되는 것은 아니다(대법원 1993. 4. 27. 선고 92다42460, 42477 판결)].

 

마. 수인에게 명의신탁된 재산

 

명의신탁자가 수인에게 부동산의 명의를 신탁한 경우에 공동명의수탁자 상호 간의 소유형태는 단순한 공유관계로 해석되나, 명의신탁자가 다수의 수탁자에게 하나의 명의신탁계약에 의하여 소유명의를 신탁하였다면 그 신탁자와 수탁자 상호 관계에서 수탁자는 신탁자에 대하여는 물론 그들 상호간에 있어서도 그 부동산의 소유권 또는 지분권이 자기에게 있음을 주장할 수 없는 것일 뿐 아니라(대법원 1993. 11. 9. 선고 92다31699 판결) 이러한 경우 공동명의수탁자 일부의 자의에 의한 공유물 분할 청구를 허용하는 것은 명의신탁의 목적에 반하고 신탁자가 명의신탁을 한 취지에도 어긋나므로(대법원 1993. 2. 9. 선고 92다37482 판결) 공동명의수탁자의 일부가 나머지 공동명의수탁자를 상대로 공유물 분할 소송을 제기할 수는 없다.

예를 들어 종중이 위토를 종중원 여럿에게 명의신탁하여 종중원의 공유로 등기된 경우 명의상 공유자는 종중에 대한 관계에서 공동명의수탁자가 되고, 민법상 공유물 분할은 허용되지 아니한다.

 

바. 환지

 

⑴ 환지예정지 지정처분이 있은 상태에서 종전 토지 또는 환지예정지에 대한 공유물 분할 소송이 가능한가 하는 점에 관하여, 환지예정지에 대한 공유물 분할 소송은 허용되지 않는다고 할 것이고, 판례는 환지예정지 상태에서는 종전의 지번과 지적에 의한 공유물 분할 청구도 허용되지 않는다고 한다(대법원 1969. 2. 18. 선고 68다2464 판결).

 

⑵ 한편, 구분소유적 공유관계에 있는 토지가 환지된 경우에 종전의 상호명의신탁관계는 환지처분에 의하여 종료되고 종전의 토지에 상응하는 비율로 종전의 소유자들이 환지에 대하여 순수한 공유지분을 취득하게 되므로 공유자들은 공유물 분할 청구를 할 수 있다. 그러나 환지 후에도 공유자들 사이에서 환지된 토지 중 일부씩을 각 특정 소유하여 그 부분에 대하여 상호명의신탁관계에 있다고 할 수 있거나 공유자들 상호간에 묵시적으로 각 종전의 사용상태를 그대로 유지, 사용수익하기로 합의하였다고 보이는 등의 특별한 사정이 있다면 환지 후에도 구분소유적 공유관계는 그대로 유지된다(대법원 1995. 7. 14. 선고 95다7437 판결, 1999. 1. 15. 선고 98다8950 판결, 2006. 9. 28. 선고 2004다53050판결 등).

 

4. 공유물분할소송의 요건

 

가. 의의

 

민법은 공유물 분할 소송의 적극적 형성요건으로 ‘분할의 방법에 관하여 협의가 성립하지 아니할 것’을 규정하고, 소극적 형성요건으로 ‘분할금지 약정의 부존재’를 규정하고 있다.

 

나. 분할협의의 불성립

 

⑴ 공유물 분할 소송은 분할의 방법에 관하여 협의가 성립하지 아니한 때에만 제기할 수 있다(민법 제269조 제1항). 협의가 성립하지 않았다는 것은, 공유자 사이에 분할방법에 관하여 협의가 실제로 진행되었으나 합의가 이루어지지 않은 경우뿐만 아니라, 공유자 중 일부가 협의에 응할 의사가 없음을 명백히 하였다거나 행방불명된 경우처럼 처음부터 협의가 불가능한 경우를 포함하는 넓은 개념으로 해석된다.

 

⑵ 협의의 대상은 분할의 방법이므로, 공유자 전원이 공유물의 분할에 대하여는 합의하였으나 그 구체적인 분할방법에 대하여 이견이 있어 합의에 이르지 못한 경우에도 공유자는 공유물 분할 소송을 제기할 수 있다.

 

⑶ 그리고 공유물의 분할방법에 관한 협의는 공유자 전원이 참여하여 이루어져야 하므로(대법원 1968. 5. 21. 선고 68다414,415 판결), 공유자 중 일부만 참여하여 분할협의가 이루어진 경우에는 분할협의에 참여하지 않은 공유자는 물론 분할협의에 참여한 공유자도 공유물 분할 소송을 제기할 수 있다.

 

⑷ 모든 공유자 사이에 분할의 방법에 관하여 협의가 성립한 경우에 공유자는 이에 따라야 하고, 공유물 분할 소송을 제기할 수 없다. 협의가 이루어졌음에도 이를 이행하지 않는 공유자가 있다면 그를 상대로 협의내용대로 이행을 구하는 지분이전등기절차이행 또는 대금지급청구, 소유권확인 소송을 제기할 수 있을 뿐이다(대법원 1995. 1. 12. 선고 94다30348, 30355 판결). 그리고 분할의 협의는 공유자 전원이 개별적으로 할 수 있으나, 공유자 중 일부 또는 제3자에게 협의에 관한 권한을 위임하여 그를 통하여 할 수도 있으므로, 공유자들의 합의에 의하여 그 공유물을 분할할 수 있는 권한을 위임받은 제3자가 그 위임받은 권한에 의하여 공유물을 분할하였다면, 공유자는 그 분할된 부분에 대한 소유권이전등기를 청구하거나 그 분할에 관하여 다툼이 있다면 그 확인을 청구할 수 있으나, 또다시 공유물 분할을 청구할 수는 없다(대법원 1967. 11. 14. 선고 67다1105 판결. 다만, 하급심판결 중에는 공유자 사이에 이미 분할협의가 성립하였음에도 그 협의내용대로 분할을 명한 예도 있다).

 

⑸ 모든 공유자 사이에 분할협의가 성립하였음에도 불구하고 공유물 분할 소송이 제기된 경우에는 그 공유물 분할의 소는 권리보호의 이익이 없으므로 부적법한 소로 각하하여야 한다(대법원 1995. 1. 12. 선고 94다30348, 30355 판결).

 

다. 분할금지 약정의 부존재

 

⑴ 공유자는 5년 내의 기간으로 분할하지 아니할 것을 약정할 수 있으므로(민법 제268조 제1항 단서), 이러한 분할금지의 약정이 있으면 공유물 분할 청구가 허용되지 않는다. 나아가 공유자는 분할금지의 약정을 갱신할 수 있으나, 그 기간도 갱신한 날로부터 5년을 넘지 못한다(민법 제268조 제2항). 이와 같이 분할금지기간 또는 갱신기간을 제한한 것은 분할의 자유가 공유의 본질적인 요소이기 때문이다. 분할금지의 기간을 5년 이상으로 하는 약정의 경우 일반적으로는 전부 무효라고 할 것이 아니라, 5년의 범위 내에서 유효하다고 해석한다. 공유자가 분할금지의 약정을 체결하면서 그 기간을 따로 정하지 않은 경우에도 5년의 범위 내에서 분할금지의 효력을 인정하는 것이 타당하다(상속재산 분할 심판 사건에서, 상속인들은 상속재산의 분할을 금지하는 약정을 할 수 있으나 이 경우 민법 제268조 제1항 단서를 유추 적용하여 5년 내의 기간으로 상속재산 분할금지의 약정을 할 수 있을 뿐이라고 해석되고, 만일 별도로 기간을 정하지 않은 경우에는 5년의 기간으로 분할금지 약정을 한 것으로 보아야 한다는 취지의 대법원 2002. 1. 23. 선고 99스49결정이 있다).

 

⑵ 분할금지의 약정은 공유자 전원이 하여야 그 목적을 달성할 수 있다. 일부 공유자들이 그들 사이에서 공유물의 분할을 금지하는 약정을 체결하더라도, 분할금지의 약정을 체결하지 아니한 공유자는 자유로이 공유물 분할 소송을 제기할 수 있기 때문이다. 다만, 분할금지의 약정을 체결한 공유자가 스스로 원고가 되어 제기한 공유물 분할 소송에서 분할금지의 약정을 체결한 다른 공유자가 분할금지의 약정이 있음을 주장·입증할 경우에는, 법원은 공유물 분할 청구를 기각하여야 할 것이다.

 

⑶ 분할금지의 약정이 공유지분의 특정승계인에게도 효력이 있는가 하는 문제에 대하여, 학설은 먼저 부동산에 관하여는 특약이 등기된 경우에 한하여 승계된다는 견해와 등기하지 아니한 경우에도 승계된다는 견해로 나뉘고 있고, 소유권 이외의 재산권 등 부동산 이외의 공유재산에 관하여는 승계된다는 견해와 이를 부정하는 견해가 대립되고 있다. 판례는 부동산에 관한 공유물 분할금지 특약은 등기하지 않으면 승계되지 아니한다는 입장에 서있다(대법원 1975. 11. 11. 선고 75다82 판결은 공유물을 분할한다는 공유자간의 약정이 공유와 서로 분리될 수 없는 공유자간의 권리관계라 할지라도, 그것이 그 후 공유지분권을 양수받은 특정승계인에게 당연히 승계된다고 볼 근거가 없을 뿐 아니라, 공유물을 분할하지 아니한다는 약정 역시 공유와 서로 분리될 수 없는 공유자간의 권리관계임에도 불구하고 이 경우엔 부동산등기법 제89조에 의하여 등기하도록 규정하고 있는 점을 대비하여 볼 때, 다 같은 분할에 관한 약정이면서 분할특약의 경우에만 특정승계인에게 당연 승계된다고 볼 수는 없다고 판시하였다).

 

⑷ 분할금지 약정이 있더라도, 공유자에 대하여 회생절차가 개시된 경우 관리인은 공유물 분할 청구를 할 수 있고, 다른 공유자는 상당한 대가를 지급하고 그 지분을 취득할 수 있으며(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제69조), 공유자가 파산선고를 받으면 다른 공유자는 파산절차에 의하지 아니하고 공유물 분할청구를 할 수 있고, 상당한 대가를 지급하고 그 지분을 취득할 수 있다(같은 법 제344조). 또한 공유자 내부관계에 있어서는 공유자 상호간의 채권적 관계가 우월한 것으로 볼 수 있기 때문에 분할금지기간 중이라도 공유자 전원의 의사의 합치가 있을 때에는 공유물 분할이 허용된다(공유자 전원의 의사의 합치가 있을 때 뿐만 아니라, 기타 부득이한 사유가 있을 때에도 분할금지 약정에 불구하고 분할을 허용할 수 있다. 그러한 경우에 제3자에게 대항하기 위해서는 분할금지 약정에 관한 등기의 말소가 필요하다).

 

5. 공유물의 분할방법

 

가. 분할의 원칙

 

민법은 공유물 분할에 관하여 현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에 공유물을 경매할 수 있다고 정하고 있고(민법 제269조 제2항), 이에 따라 종전의 학설과 판례는 현물분할을 원칙으로 하되 예외적인 경우에 공유물을 경매하여 그 대금을 분할할 수 있을 뿐이라고 해석하고 있었다. 그러나 최근에는 분할의 공평성과 공유물의 경제적 효용을 확보하기 위하여 분할방법이 다양화되는 추세이다.

 

나. 현물분할

 

⑴ 의의

 

현물분할이란 재판상 공유물 분할의 원칙적인 방법으로서, 공유물을 현실적으로 분할하여 공유자에게 분할된 부분을 개별 귀속시키는 분할방법이다. 예를 들어, 1필의 토지를 수필로 분할하여 공유자에게 1필지씩 단독 소유하게 하거나 집합건물을 구분하여 공유자에게 전유부분을 단독 소유하게 하는 등의 방법이다.

 

⑵ 유형

 

① 이와 같이 현물분할은 일반적으로 하나의 물건을 여러 개의 물건으로 분할하여 공유자별로 분할된 물건마다 단독소유권을 가지게 하는 것이지만, 공유자가 여러 개의 물건, 즉 수필의 토지나 수동의 건물을 공유하는 경우에 공유자별로 1필의 토지나 1동의 건물마다 단독소유권을 가지게 하는 방법도 가능하다(대법원 1976, 5, 25, 선고 76다77 판결, 2002. 10. 25. 선고 2001다83852, 83869 판결은 명시적이지는 않으나 이를 긍정하는 취지로 해석할 수 있다).

 

② 또한, 분할된 물건에 대하여 반드시 공유자의 단독소유권을 창설하여야 하는 것도 아니므로, 공유물을 여러 개의 물건으로 분할한 다음 공유물 분할을 원하는 공유자는 물건을 단독 소유하게 하고 공유물 분할을 원하지 않는 공유자는 나머지 물건을 공동 소유하게 하는 것도 가능하다(이를 이른바 일부분할 이라 한다). 이는 다시 ⓐ 공유물 분할 청구자인 원고에 대해서만 지분한도에서 현물분할하고 나머지는 다른 공유자들인 피고들의 공유로 남기는 방법(이른바 이탈형 일부분할), ⓑ 공유물 분할 청구자들이 다수인 경우 상대방인 피고에 대해서만 지분한도에서 현물분할하고 나머지는 원고들의 공유로 남기는 방법(이른바 배제형 일부분할), ⓒ 이해관계를 같이 하는 공유자별로 분할된 물건을 각각 공유하게 하는 방법(이른바 중간분할) 등으로 나누어 볼 수 있다.

 

③ 대법원은 ‘분할청구자의 지분한도 안에서 현물분할을 하고 분할을 원하지 않는 나머지 공유자는 공유자로 남는 방법도 허용될 수 있다’고 판시하였고(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결, 1993. 12. 7. 선고 93다27819 판결 등) 다른 분할 방법에 관하여는 명시적인 입장을 밝히지 아니하고 있으나, 해석상 폭넓게 인정될 수 있을 것이다.

 

④ 다만, 공유물 분할을 청구한 공유자의 지분한도 안에서는 공유물을 현물 또는 경매 분할함으로써 공유관계를 해소하고 단독소유권을 인정하여야 하므로, 그 분할청구자 지분의 일부에 대하여만 공유물 분할을 명하고 일부 지분에 대하여는 이를 분할하지 아니하거나, 공유물의 지분비율만을 조정하는 등의 방법으로 공유관계를 유지하도록 하는 것은 허용될 수 없다(예를 들어 1필의 토지를 세 부분으로 나누어 한 부분은 원고의, 또 한 부분은 피고의 소유로 하고 나머지 한 부분은 원고와 피고의 공유로 분할하는 것은 허용되지 아니한다는 의미이다. 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다79811 판결 등)

 

⑶ 구체적 사례

 

① 토지의 현물분할에 관하여, ‘토지를 분할하는 경우에는 원칙적으로는 공유자가 취득하는 토지의 면적이 그 공유지분의 비율과 같도록 하여야 하나, 토지의 형상이나 위치, 그 이용 상황이나 경제적 가치가 균등하지 아니할 때에는 경제적 가치가 지분비율에 상응되도록 분할하는 것도 허용된다’는 취지의 대법원 판시가 반복되고 있으나(대법원 1997. 9. 9. 선고 97다18219 판결), 판례의 입장은 여기에서 더 나아가 지분비율은 원칙적으로 지분에 따른 가액(교환가치)의 비율에 의하여야 하고, 목적물의 형상이나 위치, 이용상황이나 경제적 가치가 균등하지 아니할 때에는 원칙적으로 경제적 가치가 지분비율에 상응하도록 분할부분의 면적이나 위치 등을 조정하여 그 분할을 명하여야 한다는 입장에 선 것으로 보인다[대법원 1992. 11. 10. 선고 92다39105 판결, 1993. 8. 27. 선고 93다13445 판결, 1999. 6. 11. 선고 99다6746 판결 등. 이외에 경제적 가치가 지분비율에 상응하지 아니한 경우 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하게 하거나 경제적 가치가 지분비율에 상응하도록 새로운 경계를 세워 이를 기준으로 분할하는 등의 적절한 현물분할 방법을 찾아야 한다는 취지의 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다69708 판결, 2004. 7. 22. 선고 2004다10183, 10190 판결 등도 이같은 전제에 선 것이라 할 수 있다. 대법원 1993. 8. 27. 선고 93다13445 판결은, 피고들이 점유하고 있는 과수원 부분이 ㎡당 6,000원 내지 6,500원, 답 부분은 ㎡당 3,000원인데 반해 피고들이 점유하고 있지 않은 임야부분은 ㎡당 700원 정도인바, 과수원과 답을 피고들의 소유로, 임야를 원고의 소유로 분할할 때에는 원고와 피고들 3인의 공유지분비율이 1:3인데 비하여 감정가액의 비율은 1:19로서 현격한 차이가 있으므로 (면적이나 기존 이용상황과 상관없이) 경제적 가치에 따라 분할하여야 한다고 판시하고 있다].

 

② 한편 하급심 판례를 살펴보면 각 공유자의 지분 비율, 공유물의 현재 이용 상황, 시가, 분할 후 면적 등을 고려하여 각 공유자의 지분비율과 각 공유물 점유·사용 면적 비율이 현저히 다르거나 그 시가의 차이가 큰 경우, 공유자가 다수이고 지분비율이 복잡한 경우 등에 대금분할(경매에 의한 대금분할)을 명한 예가 상당수 있으나, 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에 법원은 현물로 분할하는 것이 원칙이므로(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다40219, 40226 판결) 만연히 대금분할을 명하여서는 안된다.

 

③ 판례는 각 공유자의 지분 비율과 각 공유물 점유·사용 면적이 현저히 다르거나 시가의 차이가 큰 경우 등에는 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하거나 새로운 경계를 세워 이를 기준으로 분할하는 방법, 공유물 분할을 원하지 않는 공유자들을 남기고 공유물 분할을 원하는 공유자들에게만 지분한도에서 분할하여 주는 방법 등으로 현물분할이 가능하다고 하고 있고(특히 공유물인 토지가 면적이 넓은 경우 그 시가나 위치, 이용상황에 크게 상관없이 현물분할을 적극적으로 고려해볼 수 있을 것이다. 대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결, 1993. 12. 7. 93다27819 판결, 1997. 9. 9. 선고 97다18219 판결 등), 특히 각 공유자가 오래 전부터 공유물을 구분하여 배타적으로 점유·사용하여 왔다거나 공유물인 토지 지상에 분묘 등이 존재하는 경우에는 현물분할을 필요로 하는 사정이 된다고 하고 있다[대법원 1993. 12. 7. 선고 93다27819 판결은, 원심은 도시계획상 일반주거지역인 ㈎부분은 시가가 ㎡당 약260,000원이고, 자연녹지지역인 ㈏부분은 시가가 ㎡당 약 11,000원이어서 위치에 따라 가격의 차이가 현저하고, 위 ㈎부분 지상에 피고들의 선대분묘를 비롯한 29여 기의 분묘가 밀집되어 있다는 이유로 대금분할을 명하였으나, ㈎부분과 ㈏부분을 별도로 구분하여 각각 원고와 피고들의 소유로 현물분할하는 방법도 있고, 이 사건 임야의 모양이나 이용상황에 비추어 경제적 가치가 지분비율에 상응하도록 현물분할을 할 수 있다고 보이며, 피고들은 공유자로 남긴 채 원고와의 사이에서만 현물분할을 할 수도 있을 것이라는 취지로 판시하고 있다. 또 대법원 2004. 7. 22. 선고 2004다10183 판결은, 원심은 원고들과 피고들의 점유관계와 지분 비율이 일치하지 않고 각 점유부분의 이용형태 및 이용가치가 상이하다는 이유로 대금분할을 명하였으나, 각 공유자가 20년 가량 담장을 경계로 이 사건 토지를 사실상 구분하여 점유·사용하여 왔다는 사정은 오히려 현물분할을 필요로 하는 하나의 사정이므로, 이용상황에 터잡아 현재의 담장을 기준으로 분할하되 원고들과 피고들 사이에 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하게 하거나 또는 경제적 가치가 지분 비율에 상응하도록 새로운 경계를 세워 이를 기준으로 분할하는 등의 적절한 현물분할 방법을 찾을 수 있을 것이라고 판시하고 있다].

 

④ 다만, 현물분할할 경우 그 분할 부분의 어느 한쪽이 건축법상 건축물 대지면적의 최소한도 이하의 면적이 된다면 대금분할의 방법으로 분할하여야 하고(대법원 1993. 1. 19. 선고 92다30603 판결, 1999. 6. 11. 선고 99다6746 판결 등. 한편 대법원 2002. 12. 27. 선고 2001다46464 판결은, 피고들 소유로 분할되는 부분이 추후 그들 사이에서 다시 분할될 경우 건축물 대지면적의 최소한도에 미치지 못한다는 이유로 대금분할을 명한 원심에 대하여, 피고들이 형제간이고, 피고들 중 일부가 나머지 피고들의 공유지분을 매수하여 이전등기를 마쳤다고 주장하고 있으며, 원고와 피고들이 각 원하는 분할방법이 다르기는 하나 모두 현물분할을 원하고 있는 사안에서, 피고들이 서로 합의하여 그들의 소유로 분할된 부분을 굳이 분할하지 아니하고 적절하게 이용하거나 처분할 수 있으므로 현물분할의 방법에 의할 수 있을 것이라는 취지로 판시하였다), 일부 공유지분에 대하여 근저당권이 설정되어 있고 이 근저당권은 분할 후 토지에도 지분비율대로 존속하여 이로 인한 가액감손을 보상하는 것이 매우 복잡해질 경우 역시 대금분할의 방법에 의함이 상당하다고 한다(대법원 1993. 1. 19. 선고 92다30603 판결, 2002. 4. 12. 선고 2002다4580 판결 등).

 

⑤ 한편, 토지와 달리 1동의 건물을 수동의 건물로 현물분할하는데 있어서는 위에서 본대로 각 경제적 가치가 지분비율에 상응하도록 분할하여야 할 뿐 아니라, 분할된 건물 부분이 구조상·이용상 독립하여 사용될 수 있는 경제적 효용을 갖추고 독립하여 거래될 수도 있어야 한다는 점을 유의하여야 한다. 그러한 현물분할이 불가능할 때에는 경매에 의한 대금분할 또는 전면적 가액보상에 의한 분할에 의할 수밖에 없다(대법원 2004. 10. 14. 선고 2004다30583 판결).

 

⑥ 구분건물의 공용부분에 대한 공유물 분할을 금지하는 민법 제215조와 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제3조의 규정 취지에 비추어 볼 때, 1동의 건물을 수동의 건물로 구분하는 현물분할을 하는 경우에도 공용부분에 해당하는 건물부분은 단독소유로 할 수 없고 구분소유자의 공유로 할 수 있을 뿐이라고 해석된다.

 

다. 부분적 가액보상에 의한 현물분할

 

⑴ 의의

 

① 공유자 중 일부는 자신의 공유지분비율을 초과하여 공유물을 취득하고, 다른 일부는 자신의 공유지분비율 미만으로 공유물을 취득하되, 자신의 공유지분비율을 초과하여 공유물을 취득한 공유자가 공유지분비율 미만으로 공유물을 취득한 다른 공유자에게 대가를 지급하여 그의 손실을 보전해 주는 분할방법이다. 이러한 분할방법이 허용될 수 있는지에 관하여 종전에는 민법상 이를 인정할 수 있는 근거규정이 없고, 어느 공유자에게 자신의 지분 비율을 초과한 공유물을 취득하도록 하고 어느 공유자에게 자신의 지분 비율에 못미치는 공유물을 취득하도록 할 것인지 객관적 기준을 세우기도 어렵다는 이유로 반대하는 견해가 있었으나, 대법원이 ‘현물분할이 가능하고 그 필요도 있으며 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 없으나, 다만 공유자가 취득하는 현물의 가격과 지분의 가액에 과부족이 생기지 않도록 하는 합리적인 현물분할 방법이 없고, 그렇다고 하여 경매를 명하여 대금분할을 하는 것은 더욱 불합리한 경우와 같은 특별한 사정이 있을 때에는 공유지분의 가액 이상의 현물을 취득하는 공유자는 그 초과 부분의 대가를 지급하여 과부족을 조정하게 하여 분할을 하는 것도 현물분할의 한 형태로서 허용된다’고 판시한 이래(대법원 1990. 8. 28. 선고 90다카7620 판결), 반대하는 견해는 거의 찾아보기 어렵게 되었다.

 

② 가액보상에 의한 분할 방법은 현물분할의 한 형태일 뿐 아니라, 경매에 의한 대금 분할 방법에 의할 경우 공유물의 가격이 현저히 저감될 가능성이 있으므로 경매에 의한 대금 분할보다 부분적 가액보상, 전면적 가액보상에 의한 분할방법을 우선적으로 고려하여야 한다(대법원 2004. 10. 14. 선고 2004다30583 판결).

 

⑵ 구체적 사례

 

① 판례는 공유자들의 현재 이용관계대로 현물분할하면 각 지분의 비율과 점유·사용 면적의 경제적 가치의 비율이 달라지는 경우에는, 현물분할을 하되 분할될 부분의 위치와 면적을 조정할 수도 있고, 부분적 가액보상을 통하여 경제적 가치의 과부족을 조정할 수도 있다는 취지의 판시가 주를 이루고 있다(대법원 1990. 8. 28. 선고 90다카7620 판결, 1992. 11. 10. 선고 92다39105 판결 등).

 

② 한편, 공유물 분할에 있어서 분할 후의 각 토지에 대하여 이해관계가 일치하는 복수의 공유자가 각각 일단(일단)이 되어 여전히 공유자로 남으면서 상대방 측에게 초과취득 부분의 대가를 금전으로 지급하는 경우에는 그 관계는 성질상 불가분 채권·채무의 관계에 있다고 봄이 상당하다.

 

라. 전면적 가액보상에 의한 현물분할

 

⑴ 의의

 

① 전면적 가액보상에 의한 현물분할이란 어느 특정 공유자를 현물분할에서 배제하고 지분가치에 해당하는 가액배상만을 하면서 다른 공유자에게 공유물 전부를 취득하게 하는 방법에 의한 분할방법을 말한다. 따라서 가액보상을 받는 일부 공유자는 공유물을 현물로 취득하지 못하게 된다.

 

② 종래 학설이나 판례는, 공유 지분은 소유권의 성질을 가지고 있는데 전면적 가액보상을 인정할 경우 공유자 일부에 의한 사적 수용을 가져오며, 공유자는 지분비율에 따라 동등한 권리를 갖는데 누가 현물을 받고 누구에게 가액보상을 해줄 것인지에 대한 공평한 기준이 없으며 이러한 분할방법은 민법에도 그 근거가 없다는 이유로 전면적 가액보상에 의한 공유물 분할을 인정하지 아니하였다.

 

③ 그러나 대법원은, 2004. 10. 14. 선고 2004다30583 판결에서 ‘공유 관계의 발생원인과 공유 지분의 비율 및 분할된 경우의 경제적 가치, 분할방법에 관한 공유자의 희망 등의 사정을 종합적으로 고려하여 당해 공유물을 특정한 자에게 취득시키는 것이 상당하다고 인정되고, 다른 공유자에게는 그 지분의 가액을 취득시키는 것이 공유자간의 실질적인 공평을 해치지 않는다고 인정되는 특별한 사정이 있는 때에는 공유물을 공유자 중의 1인의 단독소유 또는 수인의 공유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자에 대하여 그 지분의 적정하고도 합리적인 가액을 배상시키는 방법에 의한 분할도 현물분할의 하나로 허용된다’고 판시함으로써 전면적 가액보상에 의한 현물분할 방법을 인정하였다.

 

⑵ 요건

 

다만, 전면적 가액보상에 의한 분할은 민법에서 예정하고 있는 원칙적인 분할방법이 아니고, 일방 공유자에게 사적인 수용 또는 지분매수청구권을 인정하고 다른 공유자의 권리를 부당하게 박탈하는 결과가 될 수 있으므로, 공유자간의 실질적인 공평이 확보되는 특별한 사정이 인정되는 경우에 한하여 예외적이고 보충적으로만 인정되어야 한다.

위 대법원 판결은 상당성과 실질적 공평성을 전면적 가액보상에 의한 현물분할의 요건으로 들고 있는바, 구체적으로는 다음과 같은 사정을 고려하여야 할 것이다.

 

㈎ 상당성

 

① 현물분할의 가능성, ② 현물분할이나 대금분할에 의할 경우 현저히 그 가액이 감손될 우려가 있는지 여부, ③ 공유관계의 발생원인, ④ 공유지분의 비율 및 분할된 경우의 경제적 가치,주69 ) ⑤ 분할 대상 물건의 실제 이용 관계, ⑥ 분할방법에 관한 공유자의 희망 등을 고려하여, 해당 공유물을 특정한 자에게 전부 취득하게 하고, 다른 공유자에게는 그 지분에 해당하는 가액을 취득시키는 것이 상당하다고 인정되어야 한다.

 

㈏ 실질적 공평성

 

전면적 가액보상에 의한 분할방법의 상당성이 인정되더라도, 전면적 가액보상을 받는 공유자와 현물분할을 받는 공유자 사이의 실질적 공평을 해쳐서는 안되는바, ① 전면적 가액보상을 받는 공유자의 측면에서 볼 때 그 지분 가격이 적정하고 합리적으로 평가되어야 하고, ② 해당 공유물을 취득하는 자는 그 지분 가액을 지급할 수 있는 자력이 있어야 한다(대법원 2004. 10. 14. 선고 2004다30583 판결). 법원은 지분 가격과 관련하여 소송지휘를 통하여 정식의 시가감정을 신청하도록 촉구하고, 현물취득자의 지급능력에 관하여는 본인의 현금보유액, 예금채권액, 금융기관으로부터의 융자 문제, 친족 등으로부터의 융자의 가능성 등 여러 가지 사정을 구체적으로 심리할 필요가 있다.

 

⑶ 구체적 사례

 

① 판례는 당사자 중 일방이 지분의 매수나 전면적 가액보상에 의한 공유물 분할을 원하고, 다른 상대방은 경매에 의한 대금분할을 원한 경우 전면적 가액보상방법에 의하여 공유물을 분할한 경우가 대부분이다. 경매에 의한 대금분할의 경우 그 가격이 시장가격에 비하여 저렴하게 되어 결국 공유자들 모두의 손해로 귀결될 가능성이 많으므로 이러한 실무의 태도는 설득력이 있다고 보인다. 같은 맥락에서, 공유물의 단독취득을 희망하는 공유자 이외의 공유자(소수지분권자인 경우가 많을 것이다)가 현물분할을 구하는 경우, 그러한 소수지분권자의 의사가 다수지분권자의 권리행사를 못하게 할 정도로서 권리남용에까지 이른 정도가 아닌 한 법원이 그 공유자의 의사를 무시하고 전면적 가액보상에 의한 분할을 명하는데는 신중하여야 한다.

 

② 판례는, 이외에 구분건물의 대상이 되지 않는 건물의 공유자가 분할을 원하는 경우를 전면적 가액보상에 의한 분할을 할 수 있는 예로 들고 있기도 하다(대법원 2004. 10. 14. 선고 2004다30583 판결). 또, 건축 허가나 신고 없이 건축된 미등기 건물에 대하여는 소유권보존등기가 불가능하므로 현물분할이나 대금분할의 방법에 의할 수 없고, 반드시 전면적 가액보상에 의한 공유물 분할 방법에 의하여야 한다(대법원 2013. 9. 13. 선고 2011다69190 판결. 민사집행법 제274조 제1항, 제268조에 의하여 공유물 분할을 위한 경매에 준용되는 같은 법 제81조 제1항 제2호 단서는 미등기 건물에 관하여 부동산 집행을 위한 보존등기를 할 수 있는 방법을 규정하고 있으나 이는 적법하게 건축허가나 건축신고를 마친 건물이 사용승인을 받지 못한 경우에 국한되는 것이므로, 건축 허가나 신고 없이 건축된 미등기 건물에 대하여는 경매에 의한 공유물 분할이 허용되지 않는다).

 

③ 한편 전면적 가액보상에 의한 분할방법을 택할 경우 현물을 취득하게 되는 자는 등기하지 않아도 그에 대한 소유권을 취득하고 그 확정판결을 첨부하여 등기권리자 단독으로 공유물 분할 절차에 따른 등기신청을 할 수도 있는데 반하여[우리 등기 실무는 판결을 받아 등기권리자가 단독으로 등기를 신청할 수 있는 경우(부동산등기법 제23조 제4항)의 ‘판결’에는 형성판결이나 확인판결은 포함되지 않는다고 하면서도 예외적으로 공유물 분할 판결은 그에 해당한다고 한다. 등기선례 3-556호, 4-221호], 가액보상을 받는 자는 현물취득자가 임의로 이를 이행하지 아니하면 판결에 기하여 강제집행 절차를 거치는 불편 뿐 아니라 다른 채권자와의 경합에 의하여 가액보상금을 확보하지 못할 위험까지 부담하게 되는바, 이를 해결하기 위하여 후술하는 바와 같이 동시 이행 주문이나 조건부 이행 주문을 채택하는 방법이 제시되고 있다(공유물 분할 판결은 형성 판결로서 그 확정으로 바로 물권변동의 효력이 발생하므로 공유물 분할 판결에서 반대급부의 이행이나 가액 지급을 조건으로 공유물 분할을 명할 수 있는지에 관하여 의문이 있을 수 있으나, 공유물 분할 소송은 본질적으로 비송의 성질을 가지는 것이므로 동시이행 주문도 가능하다고 볼 것이다).

 

라. 대금분할(경매에 의한 대금분할)

 

⑴ 의의

 

① 대금분할은 공유물을 현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에(민법 제269조 제2항) 공유물을 경매에 부치고 그 경매대금을 지분비율에 따라 분할하는 분할방법이다(강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 구별되는 형식적 경매의 일종이다).

 

② 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에 법원은 현물로 분할하는 것이 원칙이므로, 불가피하게 대금분할을 할 수밖에 없는 요건에 관한 객관적·구체적인 심리 없이 단순히 공유자들 사이에 분할의 방법에 관하여 의사가 합치하고 있지 않다는 등의 주관적·추상적인 사정에 터잡아 함부로 대금분할을 명하는 것은 허용될 수 없다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다40219, 40226 판결, 1993. 1. 19. 선고 92다30603 판결 등).

 

⑵ 요건

 

① 대금분할의 요건인 현물분할의 불가능 내지 가액 감손의 염려는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 하므로, 현물분할의 구체적인 방법과 마찬가지로 법원의 재량이 인정되는 개념이다. 판례는 ‘현물로 분할할 수 없다’라는 요건은 물리적으로 엄격하게 해석할 것은 아니고, 공유물의 성질, 위치나 면적, 이용상황, 분할 후의 사용가치 등에 비추어 보아 현물분할을 하는 것이 곤란하거나 부적당한 경우를 포함하며(대법원 2002. 4. 12. 선고 2002다4580 판결) ‘현물분할로 인하여 현저히 가격이 감손된다’고 함은 공유물 전체의 교환가치가 현물분할로 인하여 현저하게 감손될 경우 뿐만 아니라 공유자들에게 공정한 분할이 이루어지지 아니하여 그중의 한 사람이라도 현물분할에 의하여 단독으로 소유하게 될 부분의 가액이 공유물 분할 전의 소유지분가액보다 현저하게 감손될 경우도 이에 포함된다고 할 것이므로, 비록 형식적으로는 현물분할이 가능하다고 하더라도 공유물의 위치, 면적과 주변도로상황, 사용가치, 가격, 공유자의 소유지분비율 및 사용수익의 현황 등을 종합하여 볼 때 각 공유자의 소유지분비율에 따른 공평한 분할이 이루어질 수 없는 경우에는 현물분할방법에 의할 것이 아니라 대금분할의 방법으로 공유물을 분할하여야 한다고 판시하고 있다(대법원 1993. 1. 19. 선고 92다30603 판결).

 

② 특허권의 경우, 그 대상이 형체가 없을 뿐 아니라 각 공유자에게 특허권을 부여하는 방식의 현물분할을 인정하면 하나의 특허권이 사실상 내용이 동일한 복수의 특허권으로 증가하는 부당한 결과를 초래하게 되므로 현물분할은 허용되지 아니하고 대금분할의 방법에 의하여야 한다(대법원 2014. 8. 20. 선고 2013다41578 판결). 또, 전술한대로 건축허가나 신고 없이 등기되지 아니한 건물에 대해서는 현물분할이나 대금분할이 불가능하고, 전면적 가액보상에 의한 공유물 분할 방법에 의하여야 한다(대법원 2013. 9. 13. 선고 2011다69190 판결).

 

⑶ 구체적 사례

 

① 판례는, 공유재산인 토지를 현물분할할 경우 그 분할 부분의 어느 한쪽이 필연적으로 관련 법령의 규정에 의한 건축물 대지면적의 최소한도 이하의 면적이 되어 그 지상에 건축물을 건축하는 것이 불가능하고 가액이 현저히 감손될 것이 명백하다면 대금분할의 방법에 의하여야 할 것이라고 판시한 예가 있고(대법원 1999. 6. 11. 선고 99다6746 판결), 원·피고 모두가 현물분할을 구하고 있는 사안에서 공유재산인 토지의 면적, 모양, 도로 현황 등을 종합하여 볼 때 어느 쪽이 주장하는 방법에 의하더라도 다른 쪽의 사용가치가 현저하게 감손될 것으로 보이는 경우 대금분할의 방법에 의하여 공유토지를 분할함이 마땅하다고 판시한 예가 있다(대법원 1985. 2. 26. 선고 84다카1194 판결).

 

② 판례는 특히, 토지 공유자의 한 사람의 지분 위에 설정된 근저당권 등 담보물권은 특단의 합의가 없는 한 공유물 분할이 된 뒤에도 종전의 지분 비율대로 공유물 전부의 위에 그대로 존속하며 근저당권설정자 앞으로 분할된 부분에 대하여 당연히 집중되는 것은 아닌바(대법원 1989. 8. 8. 선고 88다카24868 판결. 한편, 대금분할 또는 가액보상에 의하여 저당된 토지를 당초 근저당권설정자 이외의 자가 취득한 경우에는 물상대위가 성립하는 한편, 저당권자는 타인의 소유로 된 목적물 위에 당초 저당권의 존재를 주장할 수 있다), 일부 공유지분에 대하여 근저당권이 설정되어 있는 경우 이를 현물분할하게 되면 존속하는 근저당권으로 인한 가액감손을 보상하는 것이 복잡하고 가액보상에 의한 분할도 어려워진다고 판시하면서, 위와 같은 사정을 대금분할의 방법에 의하여야 할 주된 이유로 삼고 있는 것으로 보인다(대법원 1993. 1. 19. 선고 92다30603, 2002. 4. 12. 선고 2002다4580 판결 등. 하급심에서도 마찬가지로 일부 공유자 지분에 관하여 근저당권 설정등기, 가등기, 가압류 등이 마쳐져 있는 경우 대금분할을 명할 주요한 사정으로 본다).

 

6. 법률에 의한 분할의 제한

 

가. 민법

 

수인이 한 채의 건물을 구분하여 일부분씩을 소유한 경우 그 물건과 그 부속물 중 공유하는 부분(민법 제215조), 상린자의 공유로 추정되는 경계선상에 설치된 경계표, 담, 구거(민법 제239조)는 각 공유자의 일방적 청구에 의한 분할이 인정되지 않는다(민법 제268조 제3항).

 

나. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률

 

⑴ 구분소유권의 목적인 건물이 속하는 1동의 건물의 대지의 공유자는 그 건물의 사용에 필요한 범위 내의 대지에 대한 분할을 청구하지 못한다(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제8조). 집합건물의 대지는 그 지상의 구분소유권과 일체성 내지 불가분성을 가지는데 공유지분권에 기한 공유물 분할을 인정한다면 그 집합건물의 대지사용관계는 파탄에 이르게 되기 때문이다.

 

그 판단을 위하여는 당해 건물이 구분소유권의 목적이 되는 건물인지 여부를 먼저 심리한 뒤, 집합건물의 사용에 필요한 범위 내의 대지에 해당하는지 여부를 대지 전체 및 분할청구 부분의 각 위치, 형상, 면적 및 물리적·공간적 현황, 집합건물의 용도 및 이용 형태, 분할청구 부분 및 그 지상에 설치된 시설물의 이용관계, 분할청구 부분과 전체 대지의 법률적·사실적 상호관계, 분할이 향후 전체 대지의 이용관계 및 대지 공유자들의 재산권에 미치는 영향 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2005다66374, 66381 판결, 2013. 5. 9. 선고 2012다15893 판결).

 

⑵ 한편, 구분건물로 등기된 1동의 건물 중의 일부에 해당하는 구분건물들 사이에서 구조상의 구분이 소멸되었다고 하더라도 위 일부 건물 부분과 나머지 구분건물들로 구성된 1동의 건물 전체는 집합건물법의 적용대상이 되는 이상(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다4985 판결) 역시 그 사용에 필요한 범위 내의 대지에 관한 공유물 분할 청구는 허용되지 않는다. 한편, 집합건물법은 제1장에서 1동의 건물의 구분소유관계를 규율하고 있고, 제2장에서 수동의 건물(단지)의 구분소유관계를 규율하고 있는데, 단지관계에 관한 집합건물법 제52조는 1동의 건물의 구분소유에 관한 규정 중 단지에 관하여 준용할 규정으로 제8조를 준용하지 아니하고 있어 문제되나, 집합건물의 존립 기초의 확보 또는 집합건물의 공동생활관계의 보호라는 제8조의 취지에 비추어볼 때 1필지 위에 1동의 집합건물이 축조된 경우와 수동의 집합건물이 축조된 경우를 달리 해석할 이유나 근거가 없고, 집합건물법의 제정목적이나 구분소유관계의 특수성에 비추어 볼 때에도 1동의 집합건물의 경우와 마찬가지로 해석함이 타당하며, 또 이러한 해석이 1필지 위에 수동의 구분소유건물을 신축한 자나 이를 분양받은 자들의 의사에도 부합한다고 할 것이다.

 

다. 농지법

 

농어촌정비법에 따른 농업생산기반정비사업이 시행된 농지는 원칙적으로 분할할 수 없다(농지법 제22조 제2항). 다만 농지전용허가를 받거나 분할 후 각 필지가 2,000㎡를 넘을 경우 등에는 분할이 가능하다(제22조 제2항).

 

라. 건축법

 

건축물이 있는 대지는 대통령령으로 정하는 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 면적에 못 미치게 분할할 수 없다(건축법 제57조 제1항). ‘대통령령으로 정하는 범위’란 ① 주거지역 60㎡, ② 상업지역 및 공업지역 150㎡, ③ 녹지지역 200㎡, ④ 그밖의 지역 60㎡를 말한다(건축법 시행령 제80조). 한편 건축물이 있는 대지는 건축법이 정한 기준에 못 미치게 분할할 수 없는바(제57조 제2항), 건축물의 대지는 2m 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 하고(제44조 제1항), 건폐율(건축면적/대지면적)과 용적률(연면적/대지면적)의 최대한도는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제77조, 제78조에 따라야 하고(제55조, 제56조), 건축선 및 인접 대지경계선으로부터 6m 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 거리 이상을 띄워 건축물을 건축하여야 하는 등(제58조)의 제한을 말한다.

 

7. 공유물 분할 소송의 심리

 

가. 소장 심사

 

⑴ 청구취지의 특정

 

① 실무상 공유물 분할 소송의 원고는 재판상 분할을 원하는 공유물을 특정하는 외에 자신이 바라는 분할방법을 명시하여 청구취지를 특정하는 것이 일반적이다. 단순히 “공유물을 분할하여 달라”고 기재한 것만으로는 청구취지가 특정되지 않았다거나, 주문과 같은 정도로 구체적이지는 않더라도 대체적인 분할방법에 대하여는 기재하여야 한다는 견해도 있다.

 

② 그러나 형식적 형성의 소인 공유물 분할 소송에서 어떠한 내용의 판결을 할 것인가는 법원의 재량에 맡겨지기 때문에 통상의 소에서와 같이 청구취지를 반드시 명확히 할 필요는 없고, 법원의 재량권 행사의 기초가 청구취지에 나타나 있으면 충분하다고 본다. 따라서 공유물 분할 소송의 청구취지는 재판상 분할을 원하는 공유물이 무엇인가를 알아 볼 수 있을 정도로 공유물을 명시하고 그에 대한 법원의 분할판결을 청구하는 의사표시가 분명히 나타나 있다면 굳이 구체적인 분할방법이 기재되어 있지 않다고 하더라도 특정되었다고 할 것이다. 다만, 분할방법에 대한 원고의 의견은 법원의 심리와 피고의 답변을 위한 출발점이 되므로, 재판장의 보정명령이나 참여사무관의 보정권고로써 원고가 바라는 분할방법을 특정하게 하는 것이 바람직하다.

 

⑵ 청구취지와 청구원인의 일치

 

① 공유자 사이에 분할협의가 이미 성립하였거나 공유물에 대한 내부적인 관계가 구분소유적 공유관계일 경우에는 공유물 분할 소송이 허용되지 않으므로, 공유물 분할을 구하는 청구취지는 일반 공유관계의 공유자 사이에 분할협의가 성립하지 않았다는 취지의 청구원인에 의하여 뒷받침되어야 한다.

 

② 실무상 구분소유적 공유관계임을 주장하거나 이미 분할협의가 성립하였다고 주장하면서 공유자가 내부적으로 특정하여 소유하고 있는 부분 또는 분할협의 내용대로 공유물을 분할하여 달라는 취지로 공유물 분할 소송을 제기하는 예가 없지 않다. 따라서 법원은 이러한 경우에 석명권 행사를 통하여 명의신탁해지를 원인으로 한 지분이전등기절차이행 또는 공유물 분할약정을 원인으로 한 지분이전등기절차이행을 청구하는 취지로 청구취지 변경을 권유하는 것이 바람직하다.

 

③ 판례도, 소장의 청구취지에는 공유물 분할을 구하는 취지가 기재되어 있지만, 원고들의 변론과정에 그 주장사실의 전후에 일관성이 없어서 그 취지가 원고들이 공유재산에 대한 지분권 자체를 양수하였기 때문에 그 지분권에 기하여 공유물분할을 구하는 데에 있는 것인지, 아니면 등기부상의 지분권등기는 편의상 이루어졌음에 불과하고 실제에 있어서 공유재산의 특정부분을 매수한 것이므로 등기부상의 다른 공유자에게 대하여 그 매수부분에 대한 소유권확인을 구하는 데에 있는 것인지의 여부가 분명하지 아니하다면, 위와 같은 점들을 석명하여 원고들의 청구가 위에서 본 어느 경우의 취지를 주장하고 있는 것인지를 가려서 청구원인을 명확히 특정시키고, 만일 그에 따르는 청구취지가 잘못되었다면 청구취지의 정정을 촉구하는 등의 조치를 취하여야 할 것이라고 하였다(대법원 1967. 4. 4. 선고 66다814, 815, 816 판결).

 

⑶ 등기·등록부상 공유자와 당사자의 일치

 

공유물이 등기·등록에 의하여 공시되는 물건이라면, 등기부·등록부에 등재된 공유자 중 일부라도 당사자에서 누락되어 있는지 여부를 확인할 필요가 있다. 등기·등록부에 공유자로 등재되어 있지 않더라도 실체적 권리관계에 따라 공유물 분할 소송의 당사자적격이 인정될 여지도 있지만, 공유물의 등기·등록부는 당해 공유물의 공유자를 인정하는 유력한 자료가 되므로, 등기·등록부에 등재된 공유자 중 누락된 당사자가 있다면 원고에게 그 사유에 대한 석명을 요구하고, 만일 원고의 잘못으로 진정한 공유자가 누락되었음이 밝혀지면 필수적 공동소송인의 추가 또는 공동소송참가제도를 활용하여 누락된 당사자를 보완하게 할 것이다. 그리고 공유자의 분할방법에 대한 의견은 법원이 분할방법을 결정함에 있어 중요한 요소가 되므로, 누락된 공유자의 보완은 분할방법에 대한 본격적인 변론준비 또는 변론에 들어가기 전에 완료하는 것이 바람직하다.

 

나. 소장 부본의 송달

 

⑴ 일부 피고에 대한 소장각하명령

 

① 소장각하의 대상이 될 만한 흠이 없다면 법원은 피고에게 소장 부본을 송달하고(민사소송법 제255조 제1항, 민사소송규칙 제64조 제1항), 송달되지 않는 경우에는 재판장의 명의로 주소보정명령을 하게 된다(민사소송법 제255조 제2항, 제254조 제1항).

그리고 재판장은 원고가 주소보정명령에서 정한 상당한 기간 내에 피고의 주소를 보정하지 아니한 때에는 소장각하명령을 하여야 하는데(민사소송법 제255조 제2항, 제254조 제2항), 공유물 분할 소송은 필수적 공동소송이어서 공유자 중 1인에 대하여서라도 소장각하명령이 있게 되면 나머지 공유자에 대한 소를 전부 각하하여야 한다는 점을 유의하여야 한다.

 

② 따라서 법원은 일부 피고에 대한 소장각하명령이 확정된 경우에, 만연히 나머지 피고들에 대하여 심리를 거친 다음 공유자 누락을 이유로 소각하 판결을 하기보다는 원고로 하여금 필수적 공동소송인의 추가 또는 공동소송참가제도를 통하여 소장각하된 피고를 보완하게 한 다음 피고들 전원에 대하여 심리를 하는 것이 바람직하다.

 

⑵ 무변론판결

 

① 법원은 피고가 답변서 제출기한 안에 답변서를 제출하지 아니한 때에는 무변론판결을 선고할 수 있으므로(민사소송법 제257조 제1항), 공유물 분할 소송에서 무변론판결을 선고할 수 있는지가 문제된다.

 

② 그러나 법원은 공유물 분할 소송이 필수적 공동소송의 요건을 충족하였는지, 공유자 사이에 분할협의가 성립하지 않았는지 등을 직권으로 조사하여야 하고, 공유물의 분할방법에 관하여도 원고의 주장에 구애받지 않고 재량에 따라 합리적인 분할방법을 심리하여야 하므로, 성질상 무변론판결에 적합하지 아니하다고 할 것이다.

 

다. 쟁점정리 및 집중증거조사

 

⑴ 쟁점정리의 대상 및 쟁점정리기일의 방식

 

① 실무상 공유물 분할 소송의 쟁점으로는 공유물의 합리적인 분할방법이 주를 이루고, 그 밖에 당사자가 정당한 공유자인지, 각자가 주장하는 공유지분이 맞는지, 분할금지의 약정이 있는지, 협의분할이 성립하였는지 등처럼 분할방법의 선결문제가 되는 사항이 쟁점으로 되기도 한다.

 

② 특히 현물분할, 대금분할 이외에도 부분적 가액보상에 의한 현물분할, 전면적 가액보상에 의한 현물분할이 널리 이루어지는 등 공유물의 분할방법이 점차 다양화 되어가고 있으므로, 공유물 분할 소송의 초기 기일에는 구체적인 분할방법에 관한 원·피고의 의사를 확인함과 아울러 각자가 주장하는 분할방법의 합리적 근거, 여러 가지 분할방안에 관한 우선순위, 금전적 보상의 가부 등도 구체적으로 정리하는 것이 필요하다.

 

⑵ 공유지분의 심리

 

① 공유물 분할 소송에서 공유지분의 확정은, 중요한 심리사항의 하나이다. 다만, 공유물 분할 소송의 대부분을 차지하는 토지, 건물의 공유물 분할 소송에서는 등기부에 기재된 공유지분이 적법하게 등재된 것으로 추정되므로, 당사자가 이를 적극적으로 다투지 않는다면 그에 의할 것이다. 공유지분에 관한 심리를 마쳤으나, 공유자 사이에 공유지분에 관한 약정이 없음이 밝혀지거나 이를 정할 수 있는 사정이 분명하지 않아 지분비율을 알 수 없는 경우에, 공유자의 지분비율은 균등한 것으로 추정된다(대법원 1983. 2. 22. 선고 80다1280, 1281 판결).

 

② 한편, 판례는, 공유물 분할 청구소송에 있어 원래의 공유자들이 지분의 일부 또는 전부를 제3자에게 양도하고 그 지분이전등기까지 마쳤다면, 새로운 이해관계가 형성된 그 제3자에 대한 관계에서는 특별한 사정이 없는 한 등기부상의 지분을 기준으로 할 수밖에 없을 것이나, 원래의 공유자들 사이에서는 등기부상 지분과 실제의 지분이 다르다는 사실이 인정된다면, 여전히 실제의 지분을 기준으로 삼아야 하고 등기부상 지분을 기준으로 하여 그 실제의 지분을 초과하거나 적게 인정할 수는 없다고 한다(대법원 2001. 3. 9. 선고 98다51169 판결).주94 ) 따라서 법원은 공유관계가 음으로 성립한 공유자 사이의 공유물 분할 소송과 일부라도 특별승계인이 포함된 공유자 사이의 공유물 분할 소송에서 공유지분의 심리에 차이가 있을 수 있음을 주의하여야 한다.

 

⑶ 검증·감정절차의 순서

 

① 일반적으로 검증·감정신청은 쟁점정리기일 전에 이루어지고, 특별한 사정이 없는 한 신청 직후 채부를 결정하여 시행하는 것이 원칙이다. 공유물분할소송에서도 당사자가 현물분할을 전제로 제소단계 또는 심리과정에서 현장검증·측량감정을 신청하는 예가 적지 않다. 이 경우에 상대방도 증거신청 당사자가 희망하는 분할방법을 적극적으로 다투지 않고 달리 드러난 쟁점이 없다면, 법원은 당사자의 증거신청을 바로 받아들여 증거조사를 실시하면 된다.

 

② 그러나 당사자 사이에 공유관계의 내용이나 공유지분의 비율 등 선결문제가 다투어지거나 현물분할의 방법에 대하여 자기에게 유리한 분할방법을 고집하는 경우에는 일단 현장검증·측량감정신청에 대한 채부(채부)를 보류하였다가 쟁점사항에 관하여 주장·입증이 상당히 이루어진 다음에 현장검증·측량감정신청에 대한 채부를 결정하여 증거조사를 실시하는 것이 바람직하다. 특히 재판장은 현물분할의 구체적인 방법이 심하게 다투어질 경우에는 당사자로 하여금 분할방법에 대한 자세한 의견을 주장하게 하여, 현장검증기일에서 감정인에게 감정을 명하는 데 참고하는 것이 좋을 것이다.

 

③ 그리고 양 당사자가 서로 다른 현물분할방법을 주장하는 경우에는 양 당사자 모두에게 현장검증·측량감정을 신청하여 증거조사비용을 균등하게 부담하게 하는 대신, 현장검증기일에서 감정인에게 양 당사자가 희망하는 복수의 분할방법에 따라 측량감정을 실시하도록 명하거나 여기에 법원이 적정하다고 판단하는 분할방법에 따른 측량감정을 추가하도록 명하는 소송지휘권 행사가 필요한 경우도 예상할 수 있다.

 

④ 또한, 실무상 공유물은 현실적인 이용상황 및 주변상황 등에 따라 분할 이후 각 부분의 교환가치에 차이가 발생하는 사례가 적지 않고, 경우에 따라서는 가액보상에 의한 현물분할이 합리적인 분할방법이 될 수도 있기 때문에, 당사자의 주장·입증상황에 비추어 공유물의 분할 전후의 교환가치를 심리하는 것이 필요하다고 판단되면 적절한 석명권 행사를 통하여 사전에 시가감정신청도 함께 하게 하여 현장검증 및 측량감정기일에 시가감정을 실시하는 것이 바람직하다.

 

⑷ 공유물의 측량감정[감정인등 선정과 감정료 산정기준 등에 관한 예규(재판예규 제1485호)]

 

공유물 분할 소송에서 요구되는 측량감정에 관하여 『감정인등 선정과 감정료 산정기준 등에 관한 예규』 제17조는 ① 경계점좌표등록부가 비치된 지역(수치지역)에서의 지적측량의 경우는 공사의 본사·본부·지사에 감정을 촉탁하거나 감정인선정전산프로그램을 이용하여 감정인을 선정하도록 하고, ② 경계점좌표등록부가 비치되지 않은 지역(도해지역)에서의 지적측량의 경우는 공사의 본사·본부·지사에 감정을 촉탁하도록 정하고 있으며, 위 예규 제18조는 ‘지적공부상의 이동정리를 수반하는 지적측량을 한 감정인 또는 공사는 측량성과에 관한 자료를 지적법이 규정하는 소관청(시·군·구)에 제출하여 그 성과의 정확성에 관한 검사를 받고, 감정서와 함께 소관청으로부터 교부받은 측량성과도를 법원에 제출하여야 한다’고 정하고 있다.

 

따라서 재판장은 경계점 좌표등록부가 비치되지 않은 도해지역의 측량감정을 촉탁하는 경우에는 일반의 감정인 선정절차에 의하여 감정인을 선정하여서는 아니 되고, 공사의 본사·본부·지사에 감정을 촉탁하여야 하며, 경계점 좌표등록부가 비치된 수치지역의 측량감정을 촉탁하는 경우에는 공사의 본사·본부·지사에 감정을 촉탁하거나 감정인선정전산프로그램을 이용하여 감정인을 선정하고 감정을 명한다. 다만 2012년 말 기준으로 전 국토의 70% 이상이 도해지적에 의하고 있으므로, 현실적으로 공사를 통해 감정촉탁해야 할 경우가 많은 실정이다.

 

위와 같이 감정촉탁을 한 경우 재판장은 필요한 때에는 실제로 감정을 담당하는 자를 법정 또는 법정 외의 장소에 출석하게 하여 현장검증을 실시할 수 있고(위 예규 제19조 제1항), 법원이 현장검증을 실시하지 아니할 경우에는 감정 담당자에게 경계 등 측량할 점유관계에 대하여 필요한 사항을 설명하여야 한다(제19조 제3항).

 

라. 필수적 공동소송에 대한 특별규정의 적용

 

⑴ 공유물 분할 소송은 필수적 공동소송이므로, 본안 심리에 있어서 소송수행상 ① 소송자료의 통일과 ② 소송진행의 통일이 요청된다. 따라서 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가지고, 공동소송인 가운데 한 사람에 대한 상대방의 소송행위는 공동소송인 모두에게 효력이 미치며, 공동소송인 가운데 한 사람에게 소송절차를 중단 또는 중지하여야 할 이유가 있는 경우 그 중단 또는 중지는 모두에게 효력이 미친다(민사소송법 제67조 제1항, 제2항, 제3항). 공유물 분할 소송에서 공유자가 많음에도 공통된 대리인이 없는 경우 이해관계를 같이하는 공유자별로 선정당사자 제도를 이용할 수 있을 것이다.

 

⑵ 구체적으로, 피고측 한 사람이라도 본안에 관하여 응소하였으면 소의 취하에 전원의 동의를 필요로 하고, 공동소송인 중 한 사람이 기일에 출석하여 변론하였으면 다른 공동소송인이 결석하여도 기일불출석의 효과가 발생하지 않는다. 그리고 자백, 청구의 포기·인낙, 재판상 화해 또는 소 취하는 불리한 소송행위이기 때문에 전원이 또는 전원에 대하여 함께 하지 않으면 그 효력이 생기지 않는다. 필수적 공동소송에서는 변론·증거조사·판결을 같은 기일에 함께 하여야 하므로 변론의 분리, 일부판결도 할 수 없다.

 

⑶ 판례도 상속재산분할심판의 소를 고유필수적 공동소송이라고 하면서, 고유필수적 공동소송에서 일부 청구인에 의한 소 취하의 효력을 인정하게 되면 그 소의 당사자로서 나머지 일부의 청구인들만이 남게 되어 부적법한 소가 되고, 그에 따라 나머지 청구인들의 소송수행의 이익을 해치게 되므로, 고유필수적 공동소송에서 일부 청구인이 소를 취하하더라도 그 효력은 생기지 않는다고 보아야 할 것이라고 하고(대법원 2002. 1. 23.자 99스49 결정), 고유필수적 공동소송인 합유 부동산에 관한 소유권이전등기청구소송에서 공동소송인 중 일부의 청구 인낙이나 일부에 대한 소의 취하는 허용되지 않는다고 한다(대법원 1996. 12. 10. 선고 96다23238 판결).

 

마. 관련청구의 병합

 

⑴ 공유물 분할의 소는 그 본질이 비송이라고 하더라도 민사소송의 형식으로 처리되므로 다른 청구와 병합하는 것이 가능하다. 예를 들어, 공유자는 공유자 과반수의 승낙 없이 공유물 전체를 사용하는 공유자를 상대로 공유물 분할 청구와 함께 공유물의 무단 사용으로 얻은 부당이득의 반환을 청구할 수 있다.

 

⑵ 그러나 공유물 분할청구의 소는 공유자 사이의 공유관계를 폐기하고 각자의 단독 소유권을 취득하게 하는 형성의 소로서, 공유자 사이의 권리관계를 정하는 창설적 판결을 구하는 것이므로, 그 판결 전에는 공유물은 아직 분할되지 않고 따라서 분할물의 급부를 청구할 권리는 발생하지 않으며, 분할판결의 확정으로 각자의 취득부분에 대하여 비로소 단독소유권이 창설되는 것이므로(대법원 1969. 12. 29. 선고 68다2425 판결), 원고는 분할판결의 확정으로 취득하게 될 분할부분에 대한 권리를 전제로 한 청구를 공유물 분할 청구에 병합할 수 없다.

따라서 공유자는 토지의 분할판결의 확정 전에 미리 분할된 토지의 인도, 방해배제 및 소유권 침해로 인한 부당이득이나 손해배상을 청구할 수 없고, 그 부분에 대한 소유권 확인의 청구도 할 수 없다(대법원 1969. 12. 29. 선고 68다2425 판결).

 

⑶ 청구의 병합과 관련하여, 원고가 여러 개의 분할방법을 주장하면서 그 분할방법에 순서를 매겨 복수의 청구를 할 수 있는지가 문제된다. 실무상으로도 현물분할과 경매분할을 주위적, 예비적인 청구취지로 청구하거나 분할방법을 달리 한 복수의 현물분할을 주위적, 예비적인 청구취지로 청구하는 예를 볼 수 있으나, 형성의 소의 소송물은 청구취지에 표시된 법률관계의 형성을 구할 수 있는 법적 지위의 주장 내지는 판결을 통한 법률관계의 형성의 요구이고, 따라서 공유물 분할 소송의 소송물은 공유자 지위의 주장 또는 공유물 분할판결의 요구로 보아야 하므로 공유물의 분할방법에 관한 원고의 서로 다른 주장은 독립한 소송물이 아니라 공격방어방법에 불과하다고 하여야 할 것이다.

 

⑷ 이와 달리, 주위적으로 일반 공유관계를 주장하면서 공유물 분할을 청구하고, 예비적으로 구분소유적 공유관계를 주장하면서 명의신탁해지를 원인으로 한 지분이전등기절차이행을 청구하거나, 그 반대로 주위적, 예비적 청구를 병합한 형태는 양립될 수 없는 여러 개의 청구를 병합한 것으로서 적법하다고 할 것이다.

 

바. 반소

 

⑴ 원고의 공유물 분할청구에 대하여 피고는 소송절차를 현저히 지연시키지 않는다면 본소의 청구 또는 방어의 방법과 서로 관련이 있는 청구를 반소로 제기할 수 있다(민사소송법 제269조 제1항). 피고가 반소로써 원고의 공유지분이 원인무효 또는 상호명의신탁에 의한 것임을 주장하면서 지분말소등기 또는 지분이전등기절차이행을 청구하거나, 원고의 공유물에 대한 점유.사용이 적법한 공유물의 관리방법에 의하지 않은 것임을 주장하면서 부당이득반환 또는 손해배상을 청구하는 것이 그 예이다.

 

⑵ 그런데 원고의 공유물 분할의 본소 청구에 대하여 피고가 다른 분할방법을 주장하면서 반소로써 공유물 분할을 청구할 수 있는가의 문제에 관하여는, 공유물 분할 소송은 형식적 형성의 소로서 분할방법에 대한 당사자의 신청은 법원을 구속하지 아니하고, 법원은 원고가 주장하는 분할방법이 합리적이지 않다는 이유만으로 청구기각의 판결을 선고할 수 없으므로, 합리적인 분할방법에 관한 원, 피고의 신청은 하나의 신청마다 독립된 소라고 볼 수 없고 공격방어방법에 불과하다고 할 것이어서 공유물 분할 소송에서 동일한 공유물에 관하여 원고의 주장과 다른 분할방법만을 청구하는 반소는 허용되지 않는다고 보는 견해와 청구기각의 판결이 가능함을 전제로 청구기각의 판결에 대하여는 피고가 항소할 수 없으므로 실제로 원고와의 소송에 따라 공유물 분할을 해결할 것을 바라는 피고는 반소로써 공유물 분할청구를 할 수 있다는 견해가 대립한다.

실무상 동일한 공유물에 관하여 본소청구와 다른 분할방법을 청구취지로 삼은 반소청구에 관하여 독립된 청구로 볼 수 없다는 이유로 각하한 예도 있으나, 위와 같은 반소청구를 허용하여 이를 함께 심리한 예도 다수 있다.

 

8. 공유물분할소송의 종국판결

 

가. 재판의 내용

 

⑴ 법원은 공유물 분할 소송이 당사자적격을 갖추지 않았거나 이미 분할협의가 성립된 경우처럼 부적법한 경우에는 이를 각하하고, 분할금지의 약정이 인정되거나 일반 공유관계가 아닌 구분소유적 공유관계가 인정되는 경우처럼 원고의 청구가 이유 없는 경우에는 이를 기각한다. 일반적으로 소각하판결 또는 청구기각판결은 당사자 모두에 대하여 이루어지지만, 공유자가 아닌 일부 당사자가 공유자 전원과 함께 당사자로 되어 있는 경우처럼 소각하 또는 청구기각 사유가 있는 일부 당사자에 대해서만 이루어질 수도 있다.

 

⑵ 이에 반하여, 법원은 원고의 공유물 분할청구권의 행사가 적법하고 이유 있다고 인정하는 경우에는 당사자가 청구하는 분할의 방법에 구속받지 않고 법원이 적절하다고 인정하는 방법으로 공유물의 분할을 명한다. 원고가 현물분할을 원하였으나 경매에 의한 대금분할을 명하는 경우에도 원고의 나머지 청구를 기각한다는 주문을 내지 않는다.

 

나. 주문기재 방법

 

⑴ 현물분할

 

현물분할판결의 주문은 공유물을 공유자 수에 따라서 분할하고, 분할된 각 부분에 대하여 각 공유자가 단독소유권 또는 새로운 공유지분권을 취득할 수 있도록 표시하면 된다. 부동산에 관하여는 도면(공사의 측량성과도)을 이용하여 범위 등을 특정할 필요가 있다. 그리고 일부 공유자가 분할된 부분을 공유하는 현물분할에서는 분할 전후로 공유지분의 비율이 변동하므로, 주문에 새로이 형성될 공유관계에 따른 공유자의 공유지분을 명시해 줄 필요가 있다.

 

[ 기재례 ]

 

○ 단독소유로 분할하는 경우

 

별지 목록 기재 부동산에 관하여, 별지 도면 표시 가, 나, 다, 라, 가의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㈎부분 123㎡을 원고의 소유로, 같은 도면 표시 마, 바, 사, 아, 마의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㈏부분 234㎡을 피고의 소유로 분할한다.

 

또는,

별지 목록 부동산을, 별지 도면 표시 가, 나, 다, 라, 가의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㈎부분 231㎡, 같은 도면 표시 마, 바, 사, 아, 마의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㈏부분 147㎡, 같은 도면 표시 자, 차, 카, 타, 자의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㈐부분 321㎡으로 각 분할하여, ㈎부분 231㎡을 원고의, ㈏부분 147㎡을 피고 갑의, ㈐부분 321㎡을 피고 을의 각 소유로 한다.

 

○ 공동소유로 분할하는 경우

 

광양시 ○○동 산 6-55 임야 3,805㎡를, 별지 도면 표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅅ, ㅇ, ㅈ, ㄱ의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮부분 2,225㎡는 별지 공유지분표(기재 공유지분)에 따라 원고들의 소유로, 같은 도면 표시 ㅅ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉯부분 1,580㎡는 별지 지분에 따라 피고들의 소유로 분할한다.

 

또는,

김포시 ○○면 ○○리 산 107 임야 29,553㎡를, 별지 도면 표시 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 3의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮부분 13,896.5㎡는 원고가 소유하는 것으로, 같은 도면 표시 3, 11, 12, 13, d, c, b, a, 15, 16, 17, 1, 2, 3의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉯부분 14,776.5㎡은 피고 갑이 29,553분의 6,819.9지분, 피고 을, 병, 정이 각 29,553분의 4,546.62지분을 공유하는 것으로 분할한다.

 

⑵ 부분적 가액보상에 의한 현물분할

 

부분적 가액보상에 의한 현물분할판결은 먼저 현물분할을 명하는 부분을 현물분할에 있어서의 주문과 같은 형식으로 표시하면 되고, 여기에 추가하여 가액보상을 하여야 하는 공유자에게 가액보상을 받을 공유자에 대한 금전지급을 명한다. 가액보상을 명하는 판결 주문에는 보상하여야 할 금원 및 이에 대한 판결확정일 다음날로부터 완제일까지의 지연손해금의 지급을 명한다. 그리고 공유물 분할은 판결의 확정으로 그 효력이 발생하는 것이어서, 가액보상을 받을 공유자는 판결이 확정되어야 보상금의 지급을 청구할 수 있는 것이므로, 지연손해금의 이율에 관하여는 소송촉진 등에 관한 특례법을 적용할 수 없다.

 

[ 기재례 ]

 

1. 김해시 ○○동 산 77-1 임야 174,323㎡ 중 별지 도면 표시 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 30, 31, 32, 33, 10의 각 점을 차례로 연결한 선 안의 ‘나’부분 10,520㎡와 ‘다’부분 87,161㎡는 원고의 소유로, 같은 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 33, 32, 31, 30, 27, 28, 29, 1의 각 점을 차례로 연결한 선 안의 ‘가’부분 76,642㎡는 피고의 소유로 분할한다.

2. 원고는 피고에게 202,951,125원 및 이 사건 판결확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

 

⑶ 전면적 가액보상에 의한 현물분할

 

전면적 가액보상에 의한 현물분할판결의 주문에서도 공유물을 일부 공유자의 단독소유 또는 공동소유로 한다는 현물분할의 취지와 나머지 공유자에게 보상금을 지급한다는 가액보상의 취지가 표시되어야 한다.

 

다만 그 주문의 표시방법에 관하여는 ① 현물분할의 취지와 가액보상의 취지를 병렬적으로 표시하는 단순이행 주문, ② 현물을 취득한 공유자의 가액보상의무 이행의 확보를 위하여 공유지분이전등기절차의 이행을 가액보상금 지급과 상환으로 동시에 이행하도록 하는 동시이행 주문, ③ 현물분할을 받는 공유자가 가액보상을 받는 공유자에게 해당 지분 가액을 지급할 것을 조건으로 공유물에 대한 소유권을 취득하게 하는 조건부 이행 주문, ④ 조건부 현물 취득에서 더 나아가 일정한 기간 내에 가액을 지급할 것을 조건으로 현물에 대한 소유권을 취득하고, 그 기간 내에 가액이 지급되지 않을 때에는 공유물을 경매에 부쳐 대금을 분할하여야 한다는 조건부 이행 주문 등이 그 방법으로 제시되고 있다.

 

단순이행 주문례는 공유물 분할 판결이 형성판결로서 그 확정으로 물권변동의 효력이 발생한다는 점과 가액보상의 실효성은 전면적 가액보상에 의한 현물분할요건으로 판단하여야 할 요소라는 점을 고려한 것으로 보이고, 동시이행 주문례와 조건부 이행 주문례의 경우는 전면적 가액보상을 받는 공유자의 권리 보호에 좀 더 중점을 두고 있다고 할 수 있다.

 

실무례로는 단순이행 주문례와 동시이행 주문례가 모두 사용되고 있다.

 

○ 단순이행 주문례

 

1. 별지 목록 기재 부동산을 분할하여 피고의 (단독)소유로 한다.

2. 피고는 원고에게 20,000,000원과 이에 대하여 이 판결확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

 

○ 동시이행 주문례

 

1. 피고는 원고로부터 ○○시 ○○동 484-14 대 288㎡ 중 1/2 지분(원고 소유 부분)에 관하여 공유물 분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차 및 춘천지방법원 속초지원 2008. 5. 13. 접수 제5525호로 마쳐진 가압류등기의 말소등기절차를 각 이행받음과 동시에 원고에게 574,560,000원을 지급하라.

2. 원고는 피고로부터 574,560,000원을 지급받음과 동시에 피고에게 위 1.항 기재 지분에 관하여 공유물 분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차 및 춘천지방법원 속초지원 2008. 5. 13. 접수 제5525호로 마쳐진 가압류등기의 말소등기절차를 각 이행하라.

 

또는,

1. 피고 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 14는 원고들로부터 울산 남구 상개동 727-9 공장용지 4,671㎡ 중 별지1 표 매수지분 란 기재 각 지분에 관하여 공유물 분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행받음과 동시에 원고들에게 별지1 표 대금 란 기재 각 돈을 지급하라.

2. 원고들은 피고 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 14로부터 별지1 표 대금 란 기재 각 돈을 지급받음과 동시에 피고 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 14에게 울산 남구 상개동 727-9 공장용지 4,671㎡ 중 각 별지1 표 매수지분 란 기재 각 지분에 관하여 공유물 분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

 

○ 조건부 이행 주문례

 

원고가 피고에게 ○○○○. ○○. ○○.까지 ○○○원을 지급할 것을 조건으로 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 대한 ○/○ 지분에 관하여 공유물 분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

 

⑷ 대금분할

 

대금분할판결의 주문은 공유물을 경매에 부쳐 그 대금을 각 공유자의 지분비율에 따라 분배하라는 취지를 표시하면 된다.

 

[기재례]

 

별지 목록 기재 각 부동산을 경매에 부쳐 그 대금에서 경매비용을 공제한 나머지 금액을 원고와 피고에게 각 1/2의 비율로 분배한다.

 

또는,

별지 부동산 목록 기재 각 부동산을 경매에 부쳐 그 대금에서 경매비용을 공제한 나머지 금액을 별지 공유지분 목록 기재의 각 비율에 따라 원고 및 피고들에게 분배한다.

 

다. 부수적 재판

 

⑴ 가집행선고

 

종국판결의 부수적 재판 중 가집행선고는 공유물 분할판결에 붙이지 않는다. 이론상 형성판결에도 가집행선고를 할 수 있다는 견해도 있지만, 현물분할뿐만 아니라 대금분할, 가액보상에 의한 현물분할을 명하는 공유물 분할판결도 확정되어야 그 효력이 발생하므로, 가집행선고를 붙일 수 없다고 본다.

 

⑵ 소송비용의 부담

 

① 법원은 공유물 분할의 종국판결의 주문에서 소송비용에 대한 재판을 하여야 한다. 소송비용은 당사자 중 패소자의 부담을 원칙으로 하고(민사소송법 제98조), 일부패소의 경우에는 각 당사자가 부담할 소송비용은 승패의 비율을 고려함이 없이, 법원의 의견에 의하여 정한다(민사소송법 제101조 본문). 다만, 사정에 의하여 한쪽 당사자로 하여금 소송비용의 전부를 부담하게 할 수 있으므로(민사소송법 제101조 단서), 결국 일부패소의 경우에 법원은 소송비용의 부담을 재량으로 정할 수 있다(대법원 2000. 1. 18. 선고 98다18506 판결).

 

② 공유물 분할 소송에서도 심리과정에서 공유물 분할청구권 유무나 합리적인 분할방법에 관하여 당사자 사이에 공방이 오가고 법원이 어느 한쪽의 주장을 받아들여 종국판결을 선고하는 경우에는 위와 같은 소송비용의 부담 원칙에 따라 소송비용을 실질적인 패소자의 부담으로 하는 것이 타당하다. 그런데 실무상 원고의 재판상 분할청구에 대하여 피고가 제대로 변론을 하지 아니하거나 공시송달에 의하여 재판이 진행되어 종국판결이 선고되는 경우에는, 제소 전에 원고의 정당한 분할청구에 대하여 피고가 합리적인 이유 없이 분할협의에 협조하지 않은 사례와 같이 피고가 소송비용의 전부를 부담하는 것이 공평한 경우도 있겠지만, 원고의 청구에 의하여 공유물 분할판결을 선고한다고 하여 일률적으로 소송비용을 피고의 부담으로 하는 것은 바람직하지 않다. 하급심판결 중에는 사안에 따라 소송비용을 원, 피고가 균등하게 부담하게 하거나, 각자가 부담하게 하거나, 공유지분 또는 그에 상응하는 비율로 부담하게 하는 예가 있다.

 

라. 상소

 

⑴ 상소의 이익

 

① 공유물 분할 소송은 형식적 형성의 소이어서 법원은 원고의 청구내용대로 분할 판결을 선고하지 아니하고 다른 분할방법의 분할판결을 선고하더라도 청구기각의 주문을 따로 선고하지 않으므로, 이 경우에 원고의 상소의 이익이 문제된다.

 

② 이 경우 주문에서는 청구기각의 판결이 나타나지 않지만, 원고의 청구내용과 다른 분할이 명하여진 경우에는 그 한도에서 원고의 청구가 인용되지 않은 것과 마찬가지이므로, 원고는 상소할 수 있다고 해석된다. 그러나 원고가 취득하는 부분에 관하여 원고의 청구대로 인용되었다면, 피고가 취득하는 부분에 관하여는 원고의 청구와 다르게 분할판결이 선고되더라도 원고에게 상소의 이익이 없다고 할 것이다.

 

③ 한편, 피고는 1차적으로 원고의 공유물 분할청구권을 다투면서 2차적으로 구체적인 분할방법에 대한 주장을 할 수 있으므로, 원고의 공유물 분할청구권이 인정되었으나 구체적인 분할방법에 대하여는 피고의 주장이 받아들여져 피고 주장대로 공유물 분할판결이 선고된 경우에는 상소할 수 있다고 해석된다.

 

⑵ 필수적 공동소송에 대한 특별규정

 

① 필수적 공동소송은 본안 심리에 있어서 소송진행의 통일이 요청되므로, 상소기간은 공동소송인에게 판결정본의 송달이 있은 때부터 개별적으로 진행되나, 공동소송인 전원에 대하여 상소기간이 만료되기 전까지는 판결은 확정되지 않는다.

 

② 공동소송인 중 일부가 제기한 상소 또는 공동소송인 중 일부에 대한 상대방의 상소는 다른 공동소송인에게도 효력이 미치는 것이므로 공동소송인 전원에 대한 관계에서 판결의 확정이 차단되고 소송은 전체로서 상소심에 이심되며, 상소심 판결의 효력은 상소를 하지 아니한 공동소송인에게 미치므로 상소심으로서는 공동소송인 전원에 대하여 심리·판단하여야 한다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2011다1323 판결)

 

⑶ 불이익변경금지의 원칙

 

공유물 분할 소송은 형식적 형성의 소이기 때문에 법원은 당사자의 청구에 구속되지 않으므로, 항소심도 불이익변경금지의 원칙을 적용받지 않고 합리적인 분할방법에 따라 분할을 명할 수 있다.

 

9. 공유물분할소송 관련 쟁점

 

가. 공유물 분할에 따른 물권변동의 효력발생시기

 

⑴ 공유물 분할판결의 경우

 

공유물 분할판결의 효력에 관하여 학설은 ① 공유물 분할판결은 민법 제187조의 판결에 해당하므로 공유물 분할판결이 확정되면 그에 관한 등기가 행하여지지 않아도 판결 내용에 따른 소유권 변동의 효력이 발생한다는 견해(다수설)와, ② 공유물 분할판결은 공유자 간의 분할협의를 대체하는 것에 불과하므로, 공유물 분할협의의 경우와 마찬가지로 공유물 분할판결의 경우에도 판결 내용에 합치되는 등기가 행해져야만 물권변동의 효력이 발생한다는 견해(소수설)로 나뉘고 있다.

 

이에 관하여 대법원은, 공유물 분할의 소는 형성의 소로서, 공유물 분할판결의 확정 즉시 공유관계가 소멸하고 각 공유자에게 판결에 따른 새로운 법률관계가 창설된다고 판시하여 다수설과 같은 입장을 취하고 있다(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결, 2013. 11. 21. 선고 2011두1917 전원합의체 판결).

 

⑵ 공유물 분할 소송에서 조정이 성립한 경우 물권변동의 효력발생시기

 

이에 관하여 대법원은, 공유물 분할의 소송절차 또는 조정절차에서 공유자 사이에 공유토지에 관한 현물분할의 협의가 성립하여 그 합의사항을 조서에 기재함으로써 조정이 성립하였다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 재판에 의한 공유물 분할의 경우와 마찬가지로 그 즉시 공유관계가 소멸하고 각 공유자에게 그 협의에 따른 새로운 법률관계가 창설되는 것이 아니고, 공유자들이 협의한 바에 따라 토지의 분필절차를 마친 후 각 단독소유로 하기로 한 부분에 관하여 다른 공유자의 공유지분을 이전받아 등기를 마침으로써 비로소 그 부분에 대한 대세적 권리로서의 소유권을 취득하게 된다고 보아야 한다고 판시하였다[대법원 2013. 11. 21. 선고 2011두1917 전원합의체 판결(분할 전 A, B토지의 공유자인 원고 및 소외 1, 2가 나머지 공유자들을 상대로 제기한 공유물 분할 소송에서, 공유자들이 위 분할 전 토지를 A와 B토지로 분필한 후, 원고 및 소외 1, 2가 B토지를, 나머지 공유자들이 A토지를 각 공유하는 것으로 하여 각 공유자들이 각각의 소유부분에 관하여 공유물 분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하기로 합의하고, 법원이 그 합의사항을 조서에 기재함으로써 조정이 성립하였는데, 원고가 위 조정에 따른 소유권이전등기를 하지 아니하고 있던 중 원고의 채권자가 A토지에 관한 원고 명의 지분에 관하여 강제경매신청을 함에 따라 위 지분이 경매절차에서 매각되어 피고인 파주세무서가 원고에 대하여 공유지분 양도에 따른 양도소득세를 부과고지한 사안에서, 대법원이 공유물 분할 소송에서의 조정 성립에도 불구하고, 원고가 조정에서 정한 바에 따라 나머지 공유자들에게 A토지 지분에 관한 지분이전등기를 하지 아니한 이상 여전히 A토지 지분의 소유자이므로, A토지 지분이 원고에게 귀속하는 것으로 보고 양도소득세를 부과한 처분이 적법하다고 한 사례)].

 

나. 공유물 분할판결의 집행

 

⑴ 현물분할판결

 

① 공유물 분할판결은 형성판결로서 민법 제187조가 적용되므로, 공유물 분할의 판결이 확정되면 등기하지 않아도 분할된 부분에 대하여 공유자는 단독소유권 또는 공동지분을 취득한다. 다만, 공유자는 분할된 부분을 제3자에게 처분하기 위해서 분할등기를 마쳐야 하므로, 재판상 공유물 분할에 있어서도 분할등기를 마쳐야 분할절차가 완전히 종료된다고 할 수 있다.

 

② 따라서 공유물 분할의 판결이 확정되면 먼저 토지의 경우에는 분필등기절차, 건물의 경우에는 구분등기절차를 마친 다음 공유물 분할을 원인으로 하여 단독소유 또는 공유로 하는 등기절차를 마쳐야 한다. 분할된 부분에 대하여 단독소유권 또는 공유지분을 취득한 공유자는 부동산등기법 제28조에 의하여 다른 공유자를 대위하여 그 특정부분에 대하여 분할등기절차를 신청할 수 있고, 부동산등기법 제23조에 의하여 단독으로 다른 공유자의 공유지분에 관하여 지분이전등기절차를 신청할 수 있다.

 

③ 다만 전면적 가액보상에 의한 현물분할판결 중 단순이행 주문례에 따를 경우 현물분할을 받는 공유자는 민법 제187조가 적용되어 등기하지 않고도 공유물 전체에 대한 소유권을 취득함에 반하여 전면적 가액보상을 받는 공유자는 현실적인 가액보상을 받지 않은 상태에서 자신의 공유지분을 상실하게 된다. 이에 관하여 동시이행 주문례에 따를 경우 현물로 분할받는 공유자의 입장과 가액보상을 받는 공유자의 입장에서 각 동시이행 주문을 냄으로써 가액보상을 받는 공유자가 자신의 지분이전등기절차를 이행하고 금전지급을 명하는 부분에 대해 집행문을 받을 수 있도록 하는 것이 공유자 간의 실질적 공평을 더 꾀할 수 있다는 견해가 있다.

 

⑵ 대금분할판결

 

① 대금분할판결은 경매를 조건으로 하는 특수한 형성판결로서 공유자 전원에 대하여 획일적으로 공유관계의 해소를 목적으로 하는 것이므로, 그 판결의 당사자는 원·피고의 구별 없이 대금분할판결에 기한 공유물의 경매를 신청할 권리가 있다(대법원 1979. 3. 8.자 79마5 결정). 다만, 판례는 이 경우에 공유물의 지분경매에 있어 다른 공유자의 우선매수권을 규정한 구 민사소송법 제650조(민사집행법 제140조)는 적용되지 않는다고 한다(대법원 1991. 12. 16.자 91마239 결정).

 

② 공유물 분할을 위한 경매에 있어 목적부동산 위의 부담을 소멸시켜 매수인이 완전한 소유권을 취득하게 되는 이른바 ‘소멸주의’를 취할 것인지, 아니면 매수인이 목적부동산 위의 부담을 인수하는 이른바 ‘인수주의’를 취할 것인지 여부에 관하여, 대법원은 ‘공유물 분할을 위한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시된다고 봄이 상당하다.’고 판시하여 소멸주의의 입장을 취하고 있다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2006다37908 판결).

 

⑶ 보전처분

 

사실심 변론종결 이전에 다른 공유자의 공유지분이 제3자에게 이전되어 등기까지 마쳐진 경우에 이를 간과하고 선고된 분할판결은 승계인에게 효력이 없고, 공유자 전원에게 합일적으로 확정되어야 하므로 결과적으로 공유자 전원에게 효력이 없게 된다. 따라서 공유물 분할 소송을 제기하려는 공유자는 상대방을 항정할 필요가 있으므로, 공유물 분할 소송을 본안으로 제기하기에 앞서 분할판결이 확정됨으로써 취득할 특정부분에 대한 소유권을 피보전권리로 하여 부동산 전부에 대한 처분금지가처분을 할 수 있다(대법원 2002. 9. 27. 자 2000마6135 결정, 2013. 6. 14.자 2013마396 결정).

 

다. 조정·화해와의 관계

 

공유물의 분할은 본래 당사자의 자유처분에 맡겨져 있는 것이므로, 공유자 상호간의 협의에 맡기는 것이 원만한 해결을 위한 상책이라는 점에서, 공유물 분할사건은 조정·화해에 적합한 사건이라고 할 수 있다. 나아가 재판상 주로 사용되는 분할방법보다, 조정·화해를 통하여서는 당사자의 이해관계를 종합적으로 고려하여 보다 다양한 분할방법을 찾을 수 있다는 장점이 있다.

 

라. 공유토지분할에 관한 특례법(2014. 5. 21. 법률 제12364호로 개정된 것)에 의한 공유토지분할

 

공유토지를 현재의 점유상태를 기준으로 간이한 절차에 따라 분할할 수 있게 함으로써 토지에 대한 소유권행사와 토지의 이용에 따르는 불편을 해소하고 토지관리제도의 적정을 도모하기 위하여 마련된 특례법이다(제1조). 공유토지(서로 인접한 여러 필지의 공유토지로서 각 필지의 공유자가 같은 토지를 포함한다)로서 공유자 총수의 1/3이상이 그 지상에 건물을 소유하는 방법(제3자로 하여금 건물을 소유하게 하는 경우를 포함한다)으로 1년 이상 자기 지분에 상당하는 토지부분을 특정하여 점유하고 있는 토지를 대상으로 하며(제3조 제1항), 현재의 점유상태를 기준(다만 서로 인접한 토지부분을 점유한 공유자 간에 그 점유하고 있는 상태와 다르게 분할하기로 합의한 경우에는 그 합의에 따라 분할함)으로 지적소관청에 분할신청하는 간이한 절차에 따라 분할할 수 있게 하였다(제5조 제1항). 다만, 위 특례법은 2012. 5. 23.부터 2017. 5. 22.까지 시행되는 한시법이다(공유토지분할에 관한 특례법은 지난 1986년부터 1991년까지, 1995년부터 2000년까지, 2004년부터 2006년까지 총 세 차례에 걸쳐 시행된 바 있으나 아직도 상당수의 국민들이 공유토지의 보유로 인해 불편을 겪고 있다는 이유로 또 다시 한시법으로 제정됨).

 

마. 상속재산분할심판에 의한 상속재산 분할

 

민법은 제1012조 이하에서, 피상속인이 사망하고 공동상속인들이 상속재산을 공동으로 상속한 경우에 그 상속재산을 적정하고 공평하게 분할하기 위하여 보통의 분할절차를 수정한 특별규정을 두고 있다. 상속재산분할심판은 가정법원의 전속관할에 속하는 마류 가사비송사건에 해당한다(가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목).

 

바. 금전채권자가 자신의 채권을 보전하기 위하여 채무자가 보유한 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 있는지 여부(원칙적 소극)(대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결)

 

⑴ 채권자가 자신의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사하는 것은, 책임재산의 보전과 직접적인 관련이 없어 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요하다고 보기 어렵고 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되므로 보전의 필요성을 인정할 수 없다. 또한 특정 분할 방법을 전제하고 있지 않은 공유물분할청구권의 성격 등에 비추어 볼 때 그 대위행사를 허용하면 여러 법적 문제들이 발생한다. 따라서 극히 예외적인 경우가 아니라면 금전채권자는 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 없다고 보아야 한다.

 

⑵ 이는 채무자의 공유지분이 다른 공유자들의 공유지분과 함께 근저당권을 공동으로 담보하고 있고, 근저당권의 피담보채권이 채무자의 공유지분 가치를 초과하여 채무자의 공유지분만을 경매하면 남을 가망이 없어 민사집행법 제102조에 따라 경매절차가 취소될 수밖에 없는 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자의 공유지분 경매대가에서 근저당권의 피담보채권 분담액을 변제하고 남을 가망이 있는 경우에도 마찬가지이다.

 

사. 공유물분할청구의 소에서 법원이 등기의무자가 아닌 자를 상대로 등기의 말소절차 이행을 명할 수 있는지 여부(소극)(대법원 2020. 8. 20. 선고 2018다241410, 241427 판결)

 

⑴ 공유물분할청구의 소는 형성의 소로서 법원은 공유물분할을 청구하는 원고가 구하는 방법에 구애받지 않고 재량에 따라 합리적 방법으로 분할을 명할 수 있다. 그러나 법원은 등기의무자, 즉 등기부상의 형식상 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받을 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)가 아닌 자를 상대로 등기의 말소절차 이행을 명할 수는 없다.

 

⑵ 본소인 공유물분할청구의 소에서 부분적 가액보상 주문 형식 등이 문제된 사건이다.

갑이 을을 상대로 제기한 공유물분할청구의 소에 관하여 선고한 원심판결의 주문에서 ‘1. 가. (가), (나) 부분 토지는 을의 소유로, (다) 부분 토지는 갑의 소유로 각 분할한다. 나. 갑은 을로부터 가액보상금을 지급받음과 동시에, 을에게 (가), (나) 부분 토지 중 갑의 지분에 관하여 공유물분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라’고 한 사안에서, 원심판결의 주문 제1의 가항과 나항은 효과 면에서 서로 모순된다고 한 사례이다.

 

⑶ 원심의 주문 내용

 

『 1. 가. 이 사건 (가), (나) 부분 토지는 피고의 소유로, 이 사건 (다) 부분 토지는 원고의 소유로 각 분할한다.

 

나. 원고는 피고로부터 약 3억 원을 지급받음과 동시에, 피고에게 이 사건 (가), (나) 부분 토지 중 265/463 지분에 관하여 공유물분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차 및 2016. 7. 13. 마쳐진 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

 

다. 피고는 원고로부터 이 사건 (가), (나) 부분 토지 중 265/463 지분에 관하여 공유물분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차 및 2016. 7. 13. 마쳐진 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행받음과 동시에, 원고에게 약 3억 원을 지급하라.』

 

⑷ 원심 주문 제1의 가.항 부분 (= 타당함)

 

형성판결이 그대로 확정될 경우, 원고, 피고는 각 토지에 관한 단독소유권을 취득한다.

따라서 원고가 피고에게 ㈎, ㈏ 부분 토지 증 265/463 지분에 관하여 소유권이전등기신청에 대한 의사표시를 별도로 할 필요가 없다.

단독으로 신청하면 된다.

 

⑸ 원심 주문 제1의 나.항 부분 (= 부당함)

 

① 소유권이전등기절차 이행 부분은 이행판결이고, 피고가 반대의무인 가액보상금 지급의무를 이행한 사실을 증명하여 재판장의 명령에 의하여 집행문을 받아야만 원고의 소유권이전등기신청에 대한 의사표시 의제의 효과가 발생한다.

 

② ㈎, ㈏ 부분 토지 중 265/463 지분에 관하여 원고의 소유권이전등기신청에 대한 의사표시가 필요함을 전제로 하는 것이므로, 원심 주문 제1의 가.항 부분과 모순된다.

 

근저당권설정등기의 말소등기절차 이행 부분은 원고가 근저당권설정등기의 말소등기의 등기의무자가 아니므로, 원고에게 위 근저당권설정등기의 말소절차 이행을 명할 수 없다.

 

③ 등기의무자가 아닌 자를 상대로 한 등기의 말소절차이행을 구하는 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 것으로서 부적법한 소이다.

 

⑹ 이 경우의 타당한 주문례

 

『가. 이 사건 ㈎, ㈏ 부분 토지는 피고의 소유로, 이 사건 ㈐ 부분 토지는 원고의 소유로 각 분할한다.

나. 피고는 원고에게 약 3억 원을 지급하라.』

 

 

III. 공유물의 분할의 일반 법리 [이하 민법교안, 노재호 P.1552-1562 참조]

 

1. 공유물 분할

 

가. 의의

 

⑴ 민법 제268조 제1항은 “공유자는 공유물의 분할을 청구할 수 있다.”라고 규정하여 공유물분할의 자유를 인정하고 있다. 이 점은 지분 처분의 자유와 함께 공유를 합유나 총유와 구별케 하는 중요한 특징이다. 다만, 공동상속인은 상속재산의 분할에 관하여 공동상속인 사이에 협의가 성립되지 아니하거나 협의할 수 없는 경우에 가사소송법이 정하는 바에 따라 가정법원에 상속재산분할심판을 청구할 수 있을 뿐이고, 그 상속재산에 속하는 개별 재산에 관하여 민법 제268조의 규정에 의한 공유물분할청구의 소를 제기하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2015. 8. 13. 선고 2015다18367 판결).

 

⑵ 공유물분할은 형식적으로는 공유자 상호 간의 지분의 교환 또는 매매라고 볼 것이나 실질적으로는 공유물에 분산되어 있는 지분을 분할로 인하여 취득하는 특정 부분에 집중시켜 그 소유형태를 변경한 것에 불과하다(대법원 1999. 6. 17. 선고 98다58443 전원합의체 판결, 대법원 2016. 5. 27. 선고 2014다230894 판결 등 참조).

 

나. 분할청구권의 행사

 

⑴ 시기적 제한 없음

 

분할청구권은 형성권으로서 공유관계가 존속하는 한 다른 약정이 없으면 언제든지 행사할 수 있고(소멸시효에 걸리지 않는다), 그 행사에 의하여 각 공유자 사이에는 구체적으 로 분할을 실현할 법률관계가 발생한다.

 

⑵ 채권자대위의 가부

 

① 공유물분할청구권은 공유관계에서 수반되는 형성권으로서 공유자의 일반재산을 구성하는 재산권의 일종이다. 공유물분할청구권의 행사가 오로지 공유자의 자유로운 의사에 맡겨져 있어 공유자 본인만 행사할 수 있는 권리라고 볼 수는 없다. 따라서 공유물분할청구권도 채권자대위권의 목적이 될 수 있다(대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결).

 

② 그러나 채권자가 자신의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사하는 것은, 책임재산의 보전과 직접적인 관련이 없어 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요하다고 보기 어렵고 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되므로 보전의 필요성을 인정할 수 없다.

 

③ 또한 특정 분할 방법을 전제하고 있지 않는 공유물분할청구권의 성격 등에 비추어 볼 때 그 대위행사를 허용하면 여러 법적 문제들이 발생한다. 따라서 극히 예외적인 경우가 아니라면 금전채권자는 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 없다고 보아야 한다. 이는 채무자의 공유지분이 다른 공유자들의 공유지분과 함께 근저당권을 공동으로 담보하고 있고, 근저당권의 피담보채권이 채무자의 공유지분 가치를 초과하여 채무자의 공유지분만을 경매하면 남을 가망이 없어 민사집행법 제102조에 따라 경매절차가 취소될 수밖에 없는 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자의 공유지분 경매대가에서 근저당권의 피담보채권 분담액을 변제하고 남을 가망이 있는 경우에도 마찬가지이다.

◎ 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결 : 근저당권이 설정되어 있는 아파트가 공동상속인들에게 상속된 후 상속재산협의분할이 이루어져 그중 1인인 피고에게 소유권이전등기가 되었는데 채권자취소권의 행사에 의해 채무자가 1/7, 피고가 6/7 지분을 공유하게 되자, 취소채권자인 원고가 채무자를 대위하여 피고를 상대로 경매에 의한 대금분할을 주장하며 공유물분할을 청구한 사안이다. ※ 채권자 스스로는 남을 가망이 없어 채무자의 공유지분에 대하여 즉시 강제집행할 수 없더라도, 채무자의 공유지분으로부터 채권의 만족을 얻을 가능성이 사라지는 것은 아니다. 채권자는 공동근저당권자가 근저당권을 실행할 때를 기다려 채무자의 공유지분으로부터 채권의 만족을 얻을 수 있다. 근저당채무자의 피담보채무 변제로 근저당권이 소멸할 수도 있는데, 이때에는 채권자가 채무자의 공유지분에 대하여 직접 강제집행을 할 수 있게 된다.

 

다. 분할의 제한

 

⑴ 5년 내의 기간으로 분할하지 아니할 것을 약정할 수 있고, 5년의 범위에서 갱신할 수 있다(제268조 제1항 단서, 제2항).

 

⑵ 구분건물의 공용부분, 경계에 설치된 경계표 등, 구분건물의 대지에 대하여는 분할을 청구하지 못한다(제268조 제3항, 집합건물법 제8조).

 

⑶ 구분소유적 공유자, 공동명의수탁자는 분할을 청구하지 못한다(판례).

 

라. 분할의 방법

 

민법 제269조 제1항에 의하여 공유물의 분할은 당사자 사이의 협의에 따라 이루어지는 것이 원칙이고, 공유자 사이에 협의가 성립하지 아니한 때에 한하여 공유자는 법원에 공유물의 분할을 청구할 수 있게 되므로, 공유자 사이에 분할에 관한 협의가 성립한 경우에는 이미 제기한 공유물분할의 소를 유지하는 것은 허용되지 않는다(대법원 1967. 11. 14. 선고 67다1105 판결, 대법원 1995. 1. 12. 선고 94다30348, 30355 판결 등 참조).

 

마. 협의에 의한 분할

 

협의에 의한 공유물분할은 사적 자치와 계약자유의 원칙이 지배하는 영역에서 이루어지는 것이므로 당사자는 협의에 의하여 분할의 방법을 임의로 자유로이 선택할 수 있다. 따라서 현물분할, 대금분할, 가격배상 등 모두 가능하다.

 

바. 재판에 의한 분할

 

⑴ 공유물분할의 소의 법적 성질

 

① 공유물분할청구의 소는 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송이다[대법원 2014. 1. 29. 선고 2013다78556 판결, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2017다233931 판결(공유물분할 판결은 공유자 전원에 대하여 상소기간이 만료되기 전에는 확정되지 않고, 일부 공유자에 대하여 상소기간이 만료되었다고 하더라도 그 공유자에 대한 판결 부분이 분리·확정되는 것은 아니다)].

공유물분할에 관한 소송계속 중 변론종결일 전에 공유자 중 1인의 지분이 제3자에게 이전되면, 변론종결 시까지 민사소송법 제81조에서 정한 승계참가나 민사소송법 제82조에서 정한 소송인수 등의 방식으로 일부 지분권을 이전받은 자가 소송의 당사자가 되어야 한다(대법원 2014. 1. 29. 선고 2013다78556 판결).

 

② 재판에 의한 공유물분할, 즉 공유물분할의 소는 당사자 사이에 다툼의 대상이 된 권리관계를 법원이 확정하는 것이 아니고, 협의에 대신하여 법원이 재량에 따라 합리적인 방법으로 공유자 사이의 기존 권리관계, 즉 공유관계를 폐기하고 적절한 장래의 권리관계를 창설하는 것이므로, 당사자는 분할의 방법이나 내용을 구체적으로 특정하여 공유물분할을 청구할 필요 없이 단순히 공유물분할을 구하는 취지를 청구하면 충분하고, 비록 당사자가 분할의 방법이나 내용에 관한 구체적인 사항을 정하여 분할을 청구하더라도 그것은 법원에 대한 당사자의 제안 정도의 의미가 있을 뿐이어서 법원은 그 에 구속되지 아니한다(대법원 1969. 12. 29. 선고 68다2425 판결, 대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결 등 참조).

 

③ 가처분의 피보전권리는 가처분 신청 당시 확정적으로 발생한 것이어야 하는 것은 아니고 이미 그 발생의 기초가 존재하는 한 장래에 발생할 권리도 가처분의 피보전권리가 될 수 있다. 따라서 부동산의 공유자는 공유물분할청구의 소를 본안으로 제기하기에 앞서 장래에 그 판결이 확정됨으로써 취득할 부동산의 전부 또는 특정 부분에 대한 소유권 등의 권리를 피보전권리로 하여 다른 공유자의 공유지분에 대한 처분금지가처분도 할 수 있다(대법원 2002. 9. 27. 자 2000마6135 결정, 대법원 2013. 6. 14. 자 2013마396 결정 등 참조).

다만, ‘경매에 의한 대금분할’이 예상되는 경우에는 신청인이 장차 공유부동산의 전부 또는 특정부분에 대한 소유권 등의 권리를 취득할 것이라고 보기 어려우므로 실무에서는 처분금지가처분을 인용하지 않는 경우가 많다.

 

⑵ ‘현물분할’의 원칙 및 예외로서 ‘경매에 의한 대금분할’

 

① 협의가 이루어지지 아니하여 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에는 법원은 현물로 분할하는 것이 원칙이고, 현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에 비로소 물건의 경매를 명하여 대금분할을 할 수 는 것이므로, 위와 같은 사정이 없는 한 법원은 각 공유자의 지분 비율에 따라 공유물을 현물 그대로 수 개의 물건으로 분할하고 분할된 물건에 대하여 각 공유자의 단독소유권을 인정하는 판결을 하여야 한다.

 

② 토지를 분할하는 경우에는 원칙적으로 각 공유자가 취득하는 토지의 면적이 그 유지분의 비율과 같도록 하여야 할 것이나, 반드시 그런 방법으로만 분할하여야 하는 것은 아니고, 토지의 형상이나 위치, 그 이용 상황이나 경제적 가치가 균등하지 아니할 때에는 이와 같은 제반 사정을 고려하여 경제적 가치가 지분 비율에 상응하도록 분할하는 도 허용되며, 일정한 요건이 갖추어진 경우에는 공유자 상호 간에 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하게 하여 분할을 하는 것도 현물분할의 한 방법으로 허용된다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2004다10183 판결 등 참조. 이 경우 판결주문 표시에 관하여 유의할 사항으로는 대법원 2020. 8. 20. 선고 2018다241410, 241427 판결 참조).

 

③ 여러 사람이 공유하는 물건을 현물분할하는 경우에는 분할청구자의 지분 한도 안에서 현물분할을 하고 분할을 원하지 않는 나머지 공유자는 공유로 남는 방법도 허용된다(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결, 대법원 1993. 12. 7. 선고 93다27819 판결 등 참조).

 

④ 그러나 분할청구자가 상대방들을 공유로 남기는 방식의 현물분할을 청구하고 있다고 하여, 상대방들이 그들 사이만의 공유관계의 유지를 원하고 있지 아니한데도 상대방들을 여전히 공유로 남기는 방식으로 현물분할을 하여서는 아니 된다(대법원 2015. 3. 26. 선고 2014다233428 판결).

 

⑤ 또한 공유물분할을 청구한 공유자의 지분 한도 안에서는 공유물을 현물 또는 경매·분할함으로써 공유관계를 해소하고 단독소유권을 인정하여야지, 분할청구자들이 그들 사이의 공유관계의 유지를 원하고 있지 아니한데도 분할청구자들과 상대방 사이의 공유관계만 해소한 채 분할청구자들을 여전히 공유로 남기는 방식으로 현물분할을 하는 것은 허용될 수 없다[대법원 2015. 7. 23. 선고 2014다88888 판결 : 친족관계에 있는 5인이 각 1/5지분씩 공유하고 있던 선산인 임야에 관하여 원고들 15인(원고들은 투자자로서 경제적 이해관계가 일치하지 않음)이 경매절차에서 그중 1/5지분을 취득한 후 공유물분할을 청구한 사안].

 

⑥ 이러한 경우 분할청구자들이 다수이고 각각의 지분이 미미하여 분할청구자들 사이에 현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있으면, 부득이 공유물 전체에 관하여 경매에 의한 대금분할을 할 수밖에 없다. 이는 다수 지분권자인 피고들의 재산권을 크게 제한하는 것이나, 공유관계 해소를 원하는 원고들의 공유관계를 유지하게 하면 결국 또 다른 공유물분할청구 소송이 제기되어 소송경제에 반하고, 원고들의 이해관계가 동일하다고 하더라도 원고들이 공유관계를 유지하려는 의사가 없는 이상 원고들 사이에 공유관계를 유지하게 하는 것은 공유물분할청구소송제도와 맞지 않다는 고려에 따른 것으로 보인다.

 

⑦ 한편, 건축허가나 신고 없이 건축된 미등기 건물에 대하여는 경매에 의한 공유물분할이 허용되지 않기 때문에(대법원 2013. 9. 13. 선고 2011다69190 판결), 현물분할이 어려운 경우에는 아래에서 볼 전면적 가액보상을 할 수밖에 없다(대법원 2013. 9. 13. 선고 2011다69190 판결).

◎ 대법원 2013. 9. 13. 선고 2011다69190 판결 : 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서는 등기되지 아니한 건물에 대한 강제경매신청서에는 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 첨부하여야 한다고 규정함으로써 적법하게 건축허가나 건축신고를 마친 건물이 사용승인을 받지 못한 경우에 한하여 부동산 집행을 위한 보존등기를 할 수 있게 하였고, 같은 법 제274조 제1항은 공유물분할을 위한 경매와 같은 형식적 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다고 규정하며, 같은 법 제268조는 부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에는 같은 법 제79조 내지 제162조의 규정을 준용한다고 규정하고 있으므로, 건축허가나 신고 없이 건축된 미등기 건물에 대하여는 경매에 의한 공유물분할이 허용되지 않는다.

◎ 대법원 2013. 9. 13. 선고 2011다69190 판결 : 원고 소유의 토지 위에 있는 무허가·미신고 건물을 원고와 6명의 피고들이 각 1/7씩 공유하고 있던 사안에서, 건물을 현물분할하는 것은 사실상 불가능하고 건물의 경제적 가치를 크게 훼손할 뿐만 아니라 당사자들도 원하지 않고 있어 적절하지 않고, 건물이 무허가·미신고 건물이어서 경매에 의한 공유물분할도 허용되지 않는다고 하면서, “이 사건 건물의 연간 차임이 이 사건 건물 시가의 절반을 넘고, 이 사건 건물을 원고 단독 소유로 하게 될 경우 피고들은 이 사건 건물의 지상권 존속기간 동안 누릴 수 있는 차임 상당의 이익을 박탈당하게 된다는 사정을 고려하면, 이 사건 건물을 원고의 단독 소유로 귀속시키되 건물의 가격뿐만 아니라 피고들의 위와 같은 이익과 원고가 피고들로부터 받을 수 있는 지료 등을 공유지분의 경제적 가치에 함께 반영하여 산정하는 것이 공유자들 간의 실질적 공평을 기할 수 있는 방법이 됨을 덧붙여 둔다.”라고 판시하였다.

 

⑧ 또한, 판례는 “공유물을 경매에 붙여 그 매각대금을 분배할 것을 명하는 판결은 경매를 조건으로 하는 특수한 형성판결로서 공유자 전원에 대하여 획일적으로 공유관계의 해소를 목적으로 하는 것인바, 가처분채권자가 가처분채무자의 공유지분에 관하여 처분금지가처분등기를 마친 후에 가처분채무자가 나머지 공유자와 사이에 위와 같이 경매를 통한 공유물분할을 내용으로 하는 화해권고결정을 받아 이를 확정시켰다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 이는 처분금지가처분에서 금하는 처분행위에 해당한다.”라고 하므로(대법원 2017. 5. 31. 선고 2017다216981 판결), 공유지분에 제3자에 의한 처분금지가처분이 되어 있는 경우에도 경매에 의한 공유물분할이 제한될 수 있다.

 

⑶ ‘전면적 가액보상’의 인정 여부

 

① 민법 제269조 제2항은 재판상 분할에 관하여 ‘현물분할’과 ‘경매에 의한 대금분할’만을 규정하고 있을 뿐 ‘가액보상’은 규정하고 있지 않아서 문제가 된다.

협의분할과는 달리 재판상 분할에 있어서는 특정 공유자에게 가액보상만을 하여 그를 현물분할에서 완전히 배제하는 방법은 형평의 원칙에 반한다는 이유로 이를 부정하는 견해가 있으나, 판례는 “공유관계의 발생 원인과 공유지분의 비율 및 분할된 경우의 경제적 가치, 분할 방법에 관한 공유자의 희망 등의 사정을 종합적으로 고려하여 당해 공유물을 특정한 자에게 취득시키는 것이 상당하다고 인정되고, 다른 공유자에게는 그 지분의 가격을 취득시키는 것이 공유자 간의 실질적인 공평을 해치지 않는다고 인정되는 특별한 사정이 있는 때에는 공유물을 공유자 중의 1인의 단독 소유 또는 수인의 공유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자에 대하여 그 지분의 적정하고도 합리적인 가격을 배상시키는 방법에 의한 분할도 허용된다 할 것이다.”라고 하여 특별한 사정이 있는 경우에는 이러한 방법 또한 허용된다고 한다(대법원 2004. 10. 14. 선고 2004다30583 판결. 이 판결은 원고가 21,205/21,900, 피고가 695/21,900 지분의 각 비율로 소유하고 있는 이 사건 토지와, 이 사건 토지상에 건축되어 구분소유의 대상이 되지 않는 1동의 건물로서 원고가 54,419/56,138, 피고가 1,719/56,138 지분의 각 비율로 소유하고 있는 이 사건 건물에 대하여, 원심이 가격배상에 의한 분할 방법이 공평한 분할이 되는지 여부를 심리하지 않고 곧바로 경매에 의한 대금분할을 명한 것은 위법하다고 하면서 원심을 파기 환송하였다).

 

② 만일 그런 방법이 허용되지 않는다고 한다면 특히 구분건물의 대상이 되지 않는 건물의 공유자가 분할을 원하는 경우에는 그 지분이 적정하고 합리적으로 평가되고, 상대방 공유자가 그 대금을 지불할 능력이 있어 대금분할보다는 가격배상에 의한 분할 방법이 더 공평한 방법이 될 수 있는 때에도, 항상 경매에 의한 대금분할을 명하여야 하는 불합리한 결과가 생기기 때문에 판례의 입장이 타당하다.

 

③ 다만 이러한 방법은 부동산을 보유하려는 공유자에게 충분한 현금성 자산이 있어야만 가능한 것이다. 부동산을 보유하려는 공유자에게 충분한 현금성 자산이 없으면 다른 공유자는 가액 지급을 명한 공유물분할 판결에 기하여 해당 부동산에 대한 강제집행을 할 수밖에 없어 경매분할과 마찬가지의 결과가 된다.

 

⑷ 현물분할의 경우 물권변동의 효력 발생 시기

 

① 현물분할 판결은 형성적 효력을 가진다. 즉 법원이 당해 사건에 관한 일체의 사정들 을 고려하여 정한 현물분할 판결이 확정됨에 따라 바로 기존의 공유관계가 폐기되고 새로운 소유관계가 창설된다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2017다232105 판결 등 참조).

이러한 의미에서 현물분할 판결은 제187조에서 말하는 ‘판결’에 해당한다.

 

② 그러나 공유물분할의 소송절차 또는 조정절차에서 공유자 사이에 공유토지에 관한 현물분할의 협의가 성립하여 그 합의사항을 조서에 기재함으로써 조정이 성립한 경우에는, 그와 같은 사정만으로 재판에 의한 공유물분할의 경우와 마찬가지로 그 즉시 공유관계가 소멸하고 각 공유자에게 그 협의에 따른 새로운 법률관계가 창설되는 것은 아니라고 할 것이고, 공유자들이 협의한 바에 따라 토지의 분필절차를 마친 후 각 단독 소유로 하기로 한 부분에 관하여 다른 공유자의 공유지분을 이전받아 등기를 마침으로써 비로소 그 부분에 대한 대세적 권리로서의 소유권을 취득하게 된다(대법원 2013. 11. 21. 선고 2011두1917 전원합의체 판결. 일정한 제약 아래 예외적으로 공유물분할의 판결을 통하여 이루어지도록 하고 있는 법률관계의 변동을, 법원의 판단절차를 거치지 아니한 당사자 사이의 협의에 따라 창설적으로 발생하도록 하는 것은 비록 조정절차에 의하였다고 하더라도 허용될 수 없다는 점 등을 근거로 들고 있다).

 

⑸ 공유물분할판결에 의한 등기

 

종전에 등기의무자가 단독으로 공유물분할판결에 의한 등기신청을 할 수 있는지 여부에 대하여 논의가 있었다. 개정 부동산등기법(2020. 2. 4. 법률 제16912호로 개정된 것)은 등기신청의 편의를 위하여 그 당사자(원고와 피고를 모두 포함한다)가 등기권리자 또는 등기의무자로서 단독으로 공유물분할판결에 의한 등기를 신청할 수 있다는 규정을 신설함으로써 이를 입법적으로 해결하였다(제23조 제4항).

 

사. 공유물분할의 효과

 

⑴ 지분의 이전 : 현물분할의 경우에는 지분의 교환, 대금분할 또는 가격배상의 경우

에는 지분의 매매

 

⑵ 효과의 불소급(상속재산분할과 다르다)

 

⑶ 담보책임(제270조)

 

아. 공유물에 관한 제한물권의 운명

 

⑴ 현물분할 : 존속

 

⑵ 경매에 의한 대금분할

 

① 대금분할을 명한 공유물분할 확정판결의 당사자인 공유자가 공유물분할을 위한 경매를 신청하여 진행된 경매절차에서 공유물 전부에 관하여 매수인에 대한 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 완납된 경우, 매수인은 공유물 전부에 대한 소유권을 취득하게 되고, 이에 따라 각 공유지분을 가지고 있던 공유자들은 지분소유권을 상실하게 된다.

 

② 민사집행법 제91조는 강제경매에 관하여 제3항에서 “지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 저당권ㆍ압류채권ㆍ가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고, 제4항에서 “제3항의 경우 외의 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 매수인이 인수한다. 다만, 그중 전세권의 경우에는 전세권자가 제88조에 따라 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있다. 그리고 위 규정은 담보권 실행 등을 위한 경매에 준용되고(민사집행법 제268조), 유치권에 의한 경매와 민법ㆍ상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시하도록 되어 있다(민사집행법 제274조 제1항). 그러므로 최선순위의 순위보전 가등기권리는 소멸하지 않음이 원칙이다.

 

③ 그러나 대금분할을 명한 공유물분할판결의 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤) 해당 공유자의 공유지분에 관하여 소유권이전청구권의 순위보전을 위한 가등기가 마쳐진 경우, 대금분할을 명한 공유물분할 확정판결의 효력은 민사소송법 제218조 제1항이 정한 변론종결 후의 승계인에 해당하는 가등기권자에게 미치므로, 특별한 사정이 없는 한 위 가등기상의 권리는 매수인이 매각대금을 완납함으로써 소멸한다(대법원 2021. 3. 11. 선고 2020다253836 판결 : 집행법원은 이 사건 가등기를 매수인인 원고가 인수하는 내용의 특별매각조건을 설정하지 않았음).

 

⑶ 가격배상: 존속

 

자. 지분에 관한 담보물권의 운명

 

⑴ 현물분할 : 존속

 

① 분할된 각 물건 위에 지분의 비율로 존속한다. 공유물 분할에 의해 담보권의 가치가 변화되는 것을 방지하기 위함이다. 담보권설정자가 취득한 부분으로 집중되지 않음을 주의하여야 한다.

 

② 그러나 공유물분할은 형식적으로는 공유자 상호 간의 지분의 교환 또는 매매라고 볼 것이나 실질적으로는 공유물에 분산되어 있는 지분을 분할로 인하여 취득하는 특정 부분에 집중시켜 그 소유형태를 변경한 것에 불과하므로, 공유지분에 관하여 담보가등기를 설정하였다가 공유물분할로 단독소유가 된 부동산에 전사된 담보가등기에 관하여 사해행위를 이유로 채권자취소권을 행사할 경우에는 특별한 사정이 없는 한 공유지분에 대한 담보가등기 설정 당시를 기준으로 사해행위에 해당하는지 여부를 판단하여야 한다. 또한 공유물분할 이후 당초 공유지분에 담보가등기를 설정한 공유자의 단독소유로 귀속된 부동산에 종전의 담보가등기에 대체하는 새로운 담보가등기를 설정하고 다른 공유자의 소유로 분할된 부동산에 전사된 담보가등기는 모두 말소한 경우에 그 담보권설정자에 대한 채권자가 채권자취소권을 행사할 때에는 공유물분할 자체가 불공정하게 이루어져 사해행위에 해당한다는 등 특별한 사정이 없는 한 공유물분할이 되어 단독소유로 된 부동산에 설정된 담보가등기 설정계약의 취소와 그 담보가등기의 말소를 구하는 방법으로 할 수 있다(대법원 2016. 5. 27. 선고 2014다230894 판결).

 

⑵ 경매에 의한 대금분할 : 원칙적으로 소멸

 

① 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제734조 제1항 은 “유치권에 의한 경매와 민법·상법 기타 법률의 규정에 의한 환가를 위한 경매는 담보권의 실행을 위한 경매의 예에 의하여 실시한다.”라고만 규정하고 있으므로, 민법 제269조에 의하여 실시되는 공유물분할을 위한 경매에 있어서 목적부동산 위의 부담을 소멸시켜 매수인이 완전한 소유권을 취득하게 되는 이른바 소멸주의를 취할 것인지, 아니면 매수인이 목적부동산 위의 부담을 인수하는 이른바 인수주의를 취할 것인지 여부는 경매의 목적이 채권의 회수에 있는가 또는 단순한 환가에 있는가에 따라 논리필연적으로 도출되는 것이 아니라, 경매의 취지와 목적 및 성질, 경매가 근거하는 실체법의 취지, 경매를 둘러싼 소유자와 채권자 및 매수인 등의 이해관계 등을 종합하여 결정하여야 할 것이다. 그런데 구 민사소송법은 제608조 제2항에서 “저당권 및 존속기간의 정함이 없거나 제611조의 등기 후 6월 이내에 그 기간이 만료되는 전세권은 경락으로 인하여 소멸한다.”라고 함과 아울러 제728조에서 이를 담보권의 실행을 위한 경매절차에도 준용하도록 함으로써 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서는 소멸주의를 원칙으로 하고 있고, 공유물분할을 위한 경매에서 인수주의를 취할 경우 구 민사소송법이 목적부동산 위의 부담에 관하여 그 존부 및 내용을 조사·확정하거나 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정을 두고 있지 않을뿐더러 목적부동산 위의 부담이 담보하는 채무를 매수인이 인수하도록 하는 규정도 두고 있지 않아 매수인 및 피담보채무의 채무자나 물상보증인이 매우 불안정한 지위에 있게 되며, 목적부동산 중 일부 공유지분에 관하여만 부담이 있는 때에는 매수인으로 하여금 그 부담을 인수하도록 하면서도 그러한 사정을 고려하지 않은 채 공유자들에게 매각대금을 공유지분 비율로 분배한다면 이는 형평에 반하는 결과가 될 뿐 아니라 공유물분할소송에서나 경매절차에서 공유지분 외의 합리적인 분배비율을 정하기도 어려우므로, 공유물분할을 위한 경매 등의 이른바 형식적 경매가 강제경매 또는 담보권의 실행을 위한 경매와 중복되는 경우에 관하여 규정하고 있는 구 민사소송법 제734조 제2항 및 제3항을 감안하더라도, 공유물분할을 위한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시된다고 봄이 상당하다. 다만, 집행법원은 필요한 경우 위와 같은 법정매각조건과는 달리 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 할 수 있으나, 이때에는 매각조건 변경결정을 하여 이를 고지하여야 할 것이다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2006다37908 판결).

 

② 이와 같이 지분에 관한 담보물권이 경매에 의한 매각으로 소멸되는 경우, 그 담보물권자는 그 담보물권의 설정자가 교부받을 금전에서 순위에 따라 배당을 받게 될 것이다.

 

⑶ 가격배상 : 존속

 

① 담보물권설정자가 공유물 전부를 취득한 경우: 담보물권은 그대로 지분 위에 존속

 

② 다른 공유자가 공유물 전부를 취득한 경우: 담보물권설정자가 받을 금전에 물상대위가 성립한다는 견해가 있으나, 담보물권은 그대로 지분 위에 존속하기 때문에(추급력) 이러한 견해는 옳지 않다.

 

차. 관련 쟁점

 

⑴ 예를 들어 A 종중이 종중원인 B와 C에게 종중 소유의 갑, 을 부동산을 각 명의신탁 하였는데, C가 명의신탁의 취지에 반하여 D에게 위 각 부동산에 관한 자신의 지분(1/2)을 매도하고 D 명의로 각 지분이전등기를 마쳐주었다. 위 각 부동산의 공유자가 된 B와 D는 그 후 협의에 의하여 위 각 부동산(공유물)을 분할하면서 갑 부동산은 B가, 을 부동산은 D가 각 소유하기로 하고 그에 따라 D는 B에게 갑 부동산의 1/2 지분에 관한 소유권이전등기를 마쳐주고, B는 D에게 을 부동산의 1/2 지분에 관한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 이 경우 A 종중은 B에게 명의신탁 해지를 원인으로 하여 갑 부동산 전체에 관하여 소유권이전등기를 청구할 수 있는가? 아니면 갑 부동산의 1/2 지분에 한하여 소유권이전등기를 청구할 수 있는가?

 

⑵ 대법원 1999. 6. 17. 선고 98다58443 전원합의체 판결은 “여러 필지의 토지의 각 일부 지분을 명의신탁받은 명의수탁자(B)가 임의로 명의신탁관계가 없는 다른 공유자들(D)과의 공유물분할의 협의에 따라 특정 토지를 단독으로 소유하고 나머지 토지에 대한 지분을 다른 공유자에게 이전한 경우, 명의수탁자가 특정 토지를 단독으로 소유하게 된 것은 형식적으로는 다른 공유자들의 지분의 등기명의를 승계취득한 것과 같은 형태를 취하고 있으나 실질적으로는 명의신탁받은 여러 필지의 토지에 분산되어 있는 지분을 분할로 인하여 취득하는 특정 토지에 집중시켜 그에 대한 소유 형태를 변경한 것에 불과하다고 할 것이므로, 그 공유물분할이 명의신탁자의 의사와 관계없이 이루어진 것이라고 하더라도 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁관계는 위 특정 토지 전부에 그대로 존속한다고 보아야 한다.”라고 하여, A 종중은 B에게 갑 부동산 전체에 관하여 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 하였다.

 

 

II. 공유물분할의 소, 공유물분할소송

 

1. 공유물분할의 소의 개요

 

⑴ 공유물분할의 소도 형식적 형성의 소이다. 형성의 소 중 대표적인 것이 바로 공유물분할소송이다.

형성의 소는 판결이 확정된 날 판결의 내용대로 권리관계가 변경된다.

공유물분할 판결이 확정된 후 공유자가 제3자에게 자신 명의의 공유지분을 처분하여 등기를 마치더라도, 공유물분할소송의 판결 내용에 배치되는 경우 무권리자의 처분이 되어 모두 무효인 등기가 된다(제3자보호 규정 없음).

 

⑵ 필수적 공동소송이므로 원고를 제외한 공유자 전원을 피고로 삼아야 한다. 

한편, 구분소유적 공유자(대법원 1980. 12. 9. 선고 79다634 판결; 1992. 12. 8. 선고 91다44216 판결)나 공동명의수탁자(대법원 1993. 2. 9. 선고 92다37482 판결) 사이에서는 공유물분할청구가 허용되지 아니한다.

 

⑶ 따라서 법원은 경계확정의 소와 같이 주문을 낼 때에 원고의 청구취지에 구속되지 아니하고 합목적적으로 판단하여 분할 부분을 정하면 된다.

공유물인 토지를 현물분할함에 있어서는 위치, 토지면적, 토질, 이용상황, 환경 등을 종합 고려하여 합리적으로 나눔으로써 분할된 각 부분의 지분 비율상의 교환가치가 같도록 분할하여야 한다(대법원 1999. 6. 11. 선고 99다6746 판결).

경계확정판결과 마찬가지로 원고의 나머지 청구를 기각한다는 주문은 필요하지 아니하다.

 

[기재례]

 

① 현물분할의 경우

 

｢별지 목록 기재 토지를, 별지 도면 표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㄱ의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉮ 부분 70㎡는 원고의 소유로, 같은 도면 표시 ㄴ, ㅁ, ㅂ, ㄷ, ㄴ의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉯ 부분 30㎡는 피고의 소유로 분할한다.｣(이러한 판결만으로도 원고 또는 피고가 공유물분할에 따른 목적물의 分筆登記 및 持分移轉登記를 단독으로 신청할 수 있기 때문에 별도로 이전등기를 명하여서는 안 된다).

 

② 경매에 의한 분할의 경우

 

｢별지 목록 기재 부동산을 경매에 부쳐 그 대금에서 경매비용을 공제한 나머지 금액을 원고에게 7/10, 피고에게 3/10의 각 비율로 분배한다.｣(‘분배한다’는 표현 대신 ‘분할한다’, ‘배당한다’ 등의 표현도 사용한다.)

 

현물분할이 불가능하거나 그 가액이 현저하게 감소(그 공유물 전체의 교환가치가 현저하게 감소할 경우뿐만 아니라, 공유자 중 한 사람이라도 분할 후 단독소유하게 될 부분의 가액이 분할 전의 지분가액보다 현저하게 감소하는 경우도 포함된다)할 염려가 있는 때에는 경매에 의한 대금분할을 명하여야 하는데(민법 제269조 제2항), 현물분할을 할 것인가 경매에 의한 대금분할을 할 것인가는 법원이 정하는 것이고 원고의 청구에 구속되지 않는다(이는 원고가 경매에 의한 대금분할을 청구하여도 법원이 현물분할이 가능하다고 판단하면 현물분할을 명하며, 반대로 원고가 현물분할을 청구하여도 그것이 불가능하다고 판단하면 경매에 의한 대금분할을 명할 수 있다는 의미이지, 현물분할이 가능함에도 법원이 임의로 경매에 의한 대금분할을 명해도 된다는 것은 아니다).

 

판례상 경매에 의한 대금분할이 인정된 예로는, 분할 대상인 공유토지와 인접 토지에 걸쳐 견고한 건물이 축조되어 있는 경우, 형식적으로는 현물분할이 가능하다 하더라도 주변도로상황, 사용가치 등 여러 사정에 비추어 각 공유자의 지분비율에 따른 공평한 분할이 이루어질 수 없는 경우 등을 들 수 있다.

 

IV. 경계확정의 소

 

1. 경계확정소송에서 권리보호이익의 내용과 절차적 특수성

 

가. 경계확정소송은 형식적 형성소송으로서 본질은 비송임

 

⑴ 형성소송임에도 불구하고 법률상 근거는 없고 학설과 판례상 인정되고 있다.

 

⑵ 비송사건은 당사자대립구조가 아니고 실질적으로는 상대방이 없는 편면적 구조이며, 당사자주의(처분권주의, 변론주의, 불이익변경금지원칙 등)가 배제되고 직권주의에 의한다.

따라서 청구기각은 있을 수 없고, 당사자가 주장하는 경계선에 구속되지도 않으며, 진정한 경계선이 무엇인지를 찾아 확인하여 주어야 한다.

 

나. 지적도 자체의 오류와 권리보호이익 (= 경계확정소송의 내용은 ‘공적으로 설정ㆍ인증된 경계’의 확정임)

 

⑴ 경계확정소송에서 확정되는 경계는 공적으로 설정되고 인증된 것인바, 실질적으로는 지적도 자체의 오류를 주장할 때에만 제기할 수 있다.

따라서 지적도 자체의 오류를 다툴 때에만 경계확정소송의 권리보호이익이 있고, 나아가 지적도 자체의 오류를 다투기만 하여도 경계확정소송의 권리보호이익은 인정된다.

 

⑵ 인도청구가 필요함에도 경계확정의 소를 제기하는 경우가 많다.

즉, 인접토지 상호간에 경계가 침범되었다고 다투면서 측량을 통하여 진정한 경계를 확인하고자 경계확정의 소를 제기하는 경우가 있다.

하지만 이는 지적도상 경계가 정당하다는 전제에서 이에 따른 경계선이 실제 토지상의 어디에 위치하는지를 확인하는 것으로서 경계확정소송이 아니고, 측량을 거쳐 경계선을 정하여 인도를 명하여야 할 문제이다.

 

다. 지적도의 오류를 이유로 인접 토지 소유자에게 토지경계확정의 소를 제기할 수 있는지(적극) 및 경계확정의 소에서 기각 주문을 낼 수 있는지 여부(소극)(대법원 2021. 8. 19. 선고 2018다207830 판결)

 

⑴ 제1심과 원심은 소를 각하하면서, 지적도상의 경계가 진실한 경계선과 다르다고 인정하기 부족한데도 경계확정의 소를 허용하여 법원이 지적도상의 경계가 현실의 어느 부분에 해당하는지를 확정해 줄 의무는 없다고 보았다.

 

⑵ 대법원은, 인접 토지의 경계 불분명에 따른 소유권자 사이의 분쟁만으로 권리보호이익이 있으므로, 본안으로 나아가 어떠한 형식으로든 스스로 진실하다고 인정되는 바에 따라 경계를 확정해 주어야 한다고 보아, 원심을 파기하였다.

원고의 주장은 ‘피고 2가 지적도를 작성하면서 기술적인 착오로 진실한 경계선과 다른 경계선에 의하였다’는 것으로서 ‘지적도 자체의 오류’를 다투는 것이므로, 이러한 주장만으로도 경계확정소송의 권리보호이익은 인정된다.

 

⑶ 토지경계확정의 소는 인접한 토지의 경계가 사실상 불분명하여 다툼이 있는 경우 재판으로 그 경계를 확정해 줄 것을 구하는 소로서, 토지소유권의 범위의 확인을 목적으로 하는 소와는 달리, 인접한 토지의 경계가 불분명하여 그 소유자들 사이에 다툼이 있다는 것만으로 권리보호이익이 인정된다. 여기서 ‘인접한 토지의 경계가 사실상 불분명하여 다툼이 있는 경우’에는 지적도를 작성하면서 기점을 잘못 선택하는 등 기술적인 착오로 지적도상 경계가 진실한 경계선과 다르게 잘못 작성되었다고 인접토지 소유자 사이에 다툼이 있는 경우를 포함한다.

 

⑷ 토지경계확정의 소에서 기각 주문 내면 안된다.

토지경계확정의 소가 제기되면 법원은 당사자 쌍방이 주장하는 경계선에 구속되지 않고 어떠한 형식으로든 스스로 진실하다고 인정되는 바에 따라 경계를 확정해야 한다. 따라서 토지경계확정의 소에서는 특별한 사정이 없는 한 원고가 주장하는 경계가 인정되지 않더라도 청구의 전부 또는 일부를 기각할 수 없다.

 

2. 경계확정의 소

 

가. 의의

 

경계확정의 소란 서로 인접하는 토지의 경계선에 관하여 그 소유자 사이에 다툼이 있는 경우 법원의 판결에 의하여 그 경계선의 확정을 구하는 소송을 말한다.

 

나. 법적 근거와 성질

 

⑴ 민법에는 경계확정의 소에 관한 별도의 규정이 없다. 그러나 통설과 판례는 이러한 소송형태를 인정하고 있다. 단, 대법원 규칙인 민사소송 등 인지규칙 제12조 제8호에서 소송목적의 값 산정과 관련한 규정을 두고 있다.

 

⑵ 경계확정의 소는 판결 확정에 의하여 권리 또는 법률관계가 변동된다는 점에서 형성소송으로 볼 수 있다. 그러나 이를 심리하는 법원은 법률에 형성요건이 규정되어 있지 않으므로 요건사실의 인정과 그에 대한 법규의 적용이라는 법적 판단단계를 거칠 수 없고, 재량에 의하여 권리 또는 법률관계를 형성할 수밖에 없다. 이러한 이유로 경계확정소송의 성질에 관하여 전통적인 소송의 형식에 의하여 재판을 하지만 그 본질은 비송이라는 점에서 형식적 형성소송으로 볼 수 있다는 형식적 형성소송설이 우리나라의 지배적 견해를 이루고 있다.

 

⑶ 판례 역시 법원은 당사자 쌍방이 주장하는 경계선에 기속되지 아니하고 스스로 진실하다고 인정하는 바에 따라 경계를 확정하여야 한다고 하여 형식적 형성소송설의 입장을 취하고 있다(대법원 1993. 11. 23. 선고 93다41792, 41808 판결 등 다수).

 

다. 특징

 

⑴ 경계확정의 소의 심리 대상인 경계선은 공적으로 설정 인증된 지번(지번)과 지번과의 경계선을 가리키므로, 사적인 소유권의 경계선과는 구별되는 공법상의 경계를 뜻한다(대법원 1997. 7. 8. 선고 96다36517 판결). 따라서 소유권의 범위는 경계확정소송의 심판 대상에 속하지 않으므로 경계확정판결의 기판력은 소유권의 범위에는 미치지 않는다.

 

⑵ 경계선에 맞닿은 토지의 소유자 이외의 사람은 경계확정소송의 당사자 적격이 없고, 경계선의 확정 이외에 토지에 관한 소유권의 범위나 실체상 권리의 존부는 경계확정소송의 심리 대상이 되지 않으므로 당사자가 토지 일부를 시효취득하였는지 여부는 경계선의 확정과 관련이 없다(대법원 1993. 10. 8. 선고 92다44503 판결. 다만 이 판결에 의하더라도 경계확정소송의 일방 당사자가 병합청구 또는 반소로써 시효취득을 원인으로 한 소유권 확인을 구하는 것까지 불허된다고 볼 수는 없다).

 

⑶ 형식적 형성소송설에 따르면 경계확정소송은 통상의 민사소송과 비교할 때 다음과 같은 특징을 가진다.

① 당사자 사이에 소송 외에서 다툼이 있는 토지의 경계에 관하여 합의를 한 사실이 있어도 그것만으로 그 합의대로 경계가 확정되지 않는다.

② 처분권주의의 적용이 없으므로, 당사자가 경계에 관하여 소송상 화해를 하거나 청구인낙을 하여도 효력이 없을 뿐만 아니라 당사자가 일정한 선을 경계로 주장하여도 법원은 그것을 넘어 그 당사자에게 보다 유리한 위치를 확정할 수 있다.

③ 증명책임에 관한 일반원칙의 적용이 없으므로, 당사자는 일정한 선을 특정하여 경계로 주장할 필요가 없고, 법원은 경계에 관한 분쟁이 존재하는 이상 당사자의 경계확정청구를 기각하는 판결을 할 수 없어 어떠한 형식으로든 경계를 확정하여야 한다.

④ 당사자가 판결에 불복하여 상소한 경우 불이익변경금지의 원칙이 적용되지 않는다.

 

3. 경계분쟁의 발생원인과 해결수단

 

가. 공부상 경계와 현실 경계 사이의 불일치

 

측량기술의 발달로 인하여 토지·임야조사사업 당시 이루어진 세부측량의 기술적 오류가 발견되거나, 6·25 전쟁으로 인하여 유실 내지 소실된 기초점이나 지적공부를 복원·복구하는 과정에서 발생한 문제로 인하여 지적도상 설정된 경계와 현실이 경계가 서로 일치하지 않는 경우가 종종 발견된다. 이러한 경계와 현황 사이의 불일치 원인을 유형에 따라 분류하면 다음과 같다.

 

⑴ 지적도 작성 과정에서의 오류

 

① 토지·임야조사 당시의 기술적 착오 또는 오류로 인하여 지적도(임야도)가 현실의 점유 또는 소유권의 경계와 다르게 작성된 경우(대법원 1988. 4. 27. 선고 86다카2924 판결)

 

② 지적공부 작성 당시에는 공부상 경계와 현실의 경계가 일치하였으나, 그 후 토지를 사실상 분할·매각하거나 토지구획정리, 토지수용, 공유물 분할판결 등 법률의 규정에 의한 소유권 변동(민법 제187조)으로 인하여 토지의 이동(이동)이 발생하여 지적공부를 새로 작성하는 과정에서 지적소관청이 분할측량의 기지점을 잘못 설정하거나 거리를 잘못 측정하는 등 기술적 착오를 범하여 측량 또는 도면 작성을 잘못한 경우

 

③ 멸실된 지적공부를 복구하는 과정에서 발생한 오류로 새 지적공부상의 경계가 처음의 정당한 경계와 다르게 작성된 경우

 

⑵ 경계 복원과정에서 발생한 오류

 

① 지적도에 의하여 토지를 제대로 완전하게 분할하였으나, 이에 따라 현실의 경계를 구현하는 과정에서 지표상에 어림잡아 경계를 잡거나 또는 측량을 잘못하여 현실의 경계가 잘못된 경우

 

② 경계가 불분명하여 지적도상의 경계를 지표상에 복원하는 과정에서 측량의 잘못 또는 기술적인 착오로 지표상에 현실의 경계를 잘못 복원한 경우

 

③ 지적도 작성 당시에는 지적도와 합치하였던 현실 경계가 후에 변동된 경우

 

나. 경계분쟁의 해결수단

 

위와 같은 사유로 지적도·임야도상의 경계가 지표상의 현실 경계와 일치하지 않게 되면 인접 토지의 소유자 사이에 소유권의 범위 내지 한계에 관한 분쟁이 발생할 수 있는데, 현행법상 다음의 해결방법을 생각해 볼 수 있다.

 

⑴ 측량수로지적법에 따른 해결방법

 

① 토지소유자는 지적공부의 등록사항에 잘못이 있음을 발견하면 지적소관청에 그 정정을 신청할 수 있다(법 제84조 제1항). 공부와 현실경계의 불일치는 곧 지적공부에 등록된 사항에 잘못이 있는 것으로 여겨질 수 있으므로, 경계분쟁의 당사자는 등록사항 정정신청의 방법으로 경계분쟁을 해결할 수 있다(법 제84조 제2항은 ‘지적소관청은 지적공부의 등록사항에 잘못이 있음을 발견하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 직권으로 조사·측량하여 정정할 수 있다.’고 규정하고 있으므로, 경계분쟁이 있는 토지에 관하여 지적소관청이 직권으로 경계복원측량을 시행하여 경계분쟁을 해결하는 것도 가능할 것이다).

그런데 신청에 의한 경계변경은 인접 토지 소유자의 승낙서 또는 확정판결서[여기에서 말하는 확정판결에는 지적공부를 기준으로 하여 그 지번에 해당하는 토지를 특정하고 그 면적과 경계를 확정하는 내용이라면 경계확정의 판결, 공유물 분할의 판결, 지상물 철거 및 토지인도의 판결 이외에 소유권확인의 판결도 포함된다는 것이 판례의 입장이다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다1264 판결)] 정본 없이는 불가능하므로(법 제84조 제3항), 인접토지 소유자에 대하여 그 승낙의 의사표시를 소구할 수 있는지가 문제된다.

 

② 이에 관하여 대법원은 토지소유자가 자기 소유인 토지에 관한 지적공부 등록사항 정정에 대하여 인접 토지소유자의 승낙을 받지 못할 경우에는 소로써 이를 구할 이익이 있으나, 자신의 소유가 아닌 그 인접 토지소유자 소유의 토지에 관하여는 지적공부의 등록사항 정정신청을 할 수 없으므로 이해관계인의 승낙을 구하는 소는 허용되지 아니한다고 판시하여, 자신 소유의 토지에 관하여 인접 토지소유자를 상대로 등록사항 정정에 관한 승낙의 의사표시를 소구하는 것은 허용된다는 입장을 취하고 있다(대법원 1990. 11. 9. 선고 90다카15966 판결).

 

③ 다만 대법원은 등록사항 정정신청과 관련하여, 지적도 경계표시의 정정을 구하고자 하는 사람은 그 소유권확인의 소에 의하여 충분히 그 목적을 달성할 수 있을 것이니, 구태여 상대방에게 지적도의 경계오류정정 신고를 이행하라고 구할 소의 이익이 없다고 판시한 바 있다(대법원 1965. 12. 28. 선고 65다2172 판결). 지적소관청을 상대로 경계정정을 구하는 것은 소의 이익이 없다.

 

④ 한편, 토지소유자, 이해관계인 또는 지적측량수행자는 지적측량성과에 대하여 다툼이 있는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 관할 시·도지사를 거쳐 지방지적위원회에 지적측량 적부심사를 청구할 수 있으므로(법 제29조 제1항), 토지소유자는 지적측량 적부심사의 방법을 통하여 경계분쟁을 해결할 수도 있을 것이다.

 

⑵ 행정소송의 가능성

 

① 대법원은 종래 지적공부에 일정한 사항을 등재하거나 등재된 사항을 변경하는 행위는 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것이고, 등재나 변경으로 인하여 당해 토지에 관한 실체상의 권리관계에 어떤 변동을 가져오는 것은 아니므로, 지적소관청이 등재사항에 대한 변경신청을 거부한 행위나 특정 토지에 대한 토지대장을 복구하고 분필절차를 취한 처분 등은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 수 없다는 입장을 취하였으나(대법원 1993. 6. 11. 선고 93누3745 판결 등), 전원합의체 판결로 판례를 변경하여 지적소관청이 한 지목변경신청 반려행위의 처분성을 인정한 바 있다(대법원 2004. 4. 22. 선고 2003두9015 전원합의체 판결).

 

② 그러나 지목변경신청 반려행위를 제외한 지적도 정정행위, 지적공부 복구신청의 거부나 그 등재사항 변경신청의 거부, 지적도 경계 정정신청을 거부하는 행위는 행정처분으로 볼 수 없어 항고소송의 대상이 되지 않는다[대법원 2012. 1. 12. 선고 2010두12354 판결(토지대장상 소유자명의변경신청을 거부한 행위), 2002. 4. 26. 선고 2000두7612 판결(지적도상 경계 정정 요청을 거부하는 내용의 회신), 1990. 5. 8. 선고 90누554 판결(지적도 정정행위), 1991. 12. 24. 선고 91누8357 판결(지적공부 복구신청의 거부), 1995. 12. 12. 선고 95누9747 판결(지적공부 등록사항의 직권정정) 등].

또한 지적소관청에 의한 토지 경계의 결정을 준법률행위적 행정행위로 볼 수 있다고 하더라도, 그 행정처분의 취소·변경 여부와는 상관없이 민사소송인 경계확정의 소에 의하여 법원이 지적도상의 경계와 다른 경계를 정할 수 있다는 판례의 태도(대법원 1997. 6. 27. 선고 97다3378 판결)는 그대로 유지되고 있다.

 

⑶ 민사소송에 의한 해결

 

경계확정소송에 의하지 않을 경우 통상 경계에 관한 다툼은 경계 불합치 부분토지에 관하여 ① 지적도상 경계에 의할 때 소유자로 되어있는 자가 현실상의 경계에 의해 토지를 점유, 소유하고 있는 자를 상대로 소유권확인 또는 소유권에 기한 지상물 철거, 토지인도 및 부당이득 반환을 구하거나, ② 반대로 불합치부분의 현실상 점유자가 지적도상 소유자로 되어있는 자에게 소유권확인, 소유권이전등기나 그 등기말소 또는 지적도 정정절차 이행을 구하는 형태로 나타난다.주160 )

 

다. 경계확정소송의 필요성

 

토지소유자는 자기 소유의 토지를 특정할 수 있는 한 경계확정의 소에 의한 경계확정절차를 거치지 아니하고도 그 소유권을 주장하는 데 아무런 지장이 없다는 것이 판례의 입장이고, 경계에 관한 다툼의 대부분은 소유권의 범위에 대한 다툼에서 기인한 것이므로 실무상 경계확정의 소를 제기하기 보다는 앞서 본 것과 같이 직접 소유권 확인 또는 소유권에 기한 건물 철거, 토지인도의 소를 제기하는 경우가 많다.

 

그러나 소유권의 경계에 대한 다툼을 소유권 확인소송의 방법으로만 해결한다면 그 심리과정에서 자신의 소유권의 경계를 특정하여 주장하지 못하거나, 계쟁토지 소유권에 관한 입증을 충분히 하지 못하는 경우 증명책임분배의 일반원칙에 따라 소유권 확인의 소를 제기한 당사자는 청구기각의 판결을 받을 수밖에 없다. 이는 분쟁 토지의 다른 상대방에게도 마찬가지이므로, 결국 분쟁토지의 소유권 귀속에 관한 결정적인 증거를 갖고 있지 않은 한 쌍방 모두의 소유권 확인청구는 기각을 면하지 못하는 결과가 되어 소유권에 관한 다툼을 영구적으로 해결할 수 없게 되는 모순이 발생한다. 그러나 경계확정의 소를 이용하면, 그 비송적 성격으로 인하여 경계에 관한 확실한 입증이 어려운 경우에도 법원이 조리에 따라 경계를 확정하는 것이 가능하므로, 경계에 관한 분쟁을 종식시킬 수 있다. 이러한 점에서 경계확정의 소는 존재의의가 있다.

 

4. 경계의 확정방법

 

가. 경계분쟁의 양상

 

당사자간 경계에 다툼이 있어 경계확정의 소가 제기되는 사안은 크게 다음과 같은 두 가지로 나누어 볼 수 있다. ① 첫 번째는 지적도 자체에 오류가 있어 지적도 상의 경계가 잘못된 상태로서 그 진실한 경계의 위치에 관하여 다툼이 있는 경우이고, 두 번째는 지적도의 작성에는 아무런 문제가 없어 경계복원측량을 통하여 실제 토지에 지적도에 따른 경계를 복원할 수 있으나, 지적도상의 경계와 당사자들의 실제 점유상황이 달라 다툼이 있는 경우이다. ② 두 번째 경우는 당사자들이 여러 가지 방법으로 측량을 해 보았는데 경계복원측량방법의 차이로 측량시마다 경계가 달리 나와 있는 경우가 많다.

 

나. 경계확정의 원칙

 

⑴ 판례의 입장

 

대법원은 경계확정의 원칙에 관하여 원칙적으로 어떤 토지가 지적공부에 1필지의 토지로 등록되면 그 토지의 소재, 지번, 지적 및 경계는 다른 특별한 사정이 없는 한 등록으로써 특정되고 그 소유권의 범위는 현실의 경계와 관계없이 공부상의 경계에 의하여 확정되며, 이 토지에 대한 매매도 특별한 사정이 없는 한 현실의 경계와 관계없이 지적공부상의 경계와 지적에 의하여 확정된 토지를 매매의 대상으로 하는 것으로 보아야 한다고 하면서, 예외적으로 ① 지적도를 작성함에 있어서 기점을 잘못 선택하는 등 기술적인 착오로 말미암아 지적도상의 경계선이 진실한 경계선과 다르게 작성되었고(1요건), ② 그 토지들이 전전 매도되면서 매매당사자들이 사실상의 경계대로의 토지를 매매할 의사를 가지고 거래한 경우 등과 같이 사실상의 경계를 매매목적물의 범위로 삼은 특별한 사정이 있는 때(2요건)에는 실제의 경계에 의하여야 한다고 판시하고 있다(대법원 1990. 12. 26. 선고 88다카19712 판결, 1993. 11. 9. 선고 93다22845 판결, 1995. 4. 14. 선고 94다57879 판결, 1996. 2. 9. 선고 95다2333 판결, 2000. 5. 25. 선고 98다15446 판결, 2001. 11. 9. 선고 2001다37699 판결 외 다수).

 

⑵ 실제 경계에 의한 경계확정이 가능한 경우

 

위 1, 2요건과 관련하여 판례가 구체적으로 어떠한 사안에서 공부상 경계가 아닌 현실 경계에 따라 분쟁 토지의 경계를 확정하였는지에 관해서는, ① 공부상 경계가 실제 경계보다 늦게 만들어졌다면 지적도상의 경계가 실체에 부합하지 않게 잘못 만들어진 것으로 볼 수 있거나(1요건), 매매당사자들이 공부상 경계가 아닌 현실의 경계에 따를 것을 의도한 경우에 해당한다고 보아(2요건) 현실의 경계에 따라 경계를 확정하였다는 견해와, ② 경계분쟁이 발생한 토지들이 당초부터 동일인의 소유가 아니었던 경우와 동일인 소유였던 경우를 나누어, 판례가 분쟁토지가 동일인의 소유가 아니었던 경우 위 1요건의 존재만으로 현실의 경계에 따라 경계를 확정하였지만, 동일인의 소유였던 경우 위 1, 2요건이 모두 인정된 사안에서만 현실의 경계에 따라 경계를 확정하였다는 견해 등이 존재한다.

 

다. 지적도(임야도)의 오류

 

⑴ 의의

 

법원이 지적도와 다른 실제의 경계를 분쟁 토지의 경계로 확정하기 위해서는, 일단 기술적인 착오로 말미암아 지적도상의 경계선이 진실한 경계선과 다르게 작성되었을 것이 요구된다.

 

지적도상의 오류가 발생하게 된 원인은 크게 ① 토지분할, 토지구획정리, 토지수용, 공유물 분할과 같이 법률 규정에 의한 소유권변동 등의 사유로 토지 이동(이동)이 발생하여 새로 지적도 등을 작성하는 과정에서 토지소유자 등이 신고, 신청을 잘못하는 바람에 본래 구획하고자 하는 토지상의 경계와 다르게 지적공부가 작성된 경우, ② 지적소관청이 지적공부를 작성함에 있어 착오로 실제의 경계선과 다르게 지적공부를 작성한 경우로 나누어 볼 수 있다.

 

그런데, 토지의 경계는 공적으로 설정 인증되는 것임에 비추어볼 때 앞서 본 ①의 경우는 소유자 등의 신고에 의하여 지적소관청이 작성한 대로 경계가 정해진다고 할 것이므로 이를 지적도에 오류가 있는 경우라고 보기는 어렵고, ②의 경우만이 지적도(임야도)의 오류에 해당한다고 볼 수 있다.

 

⑵ 지적도상 오류의 인정방법

 

증거에 의하여 측량기술상의 착오나 멸실된 지적공부의 재제작과정에서의 착오로 지적도가 잘못 작성된 사실이 적극적으로 인정되는 경우에는 그 지적도의 오류가 인정된다고 하여 지적도에 의하지 아니하고 경계를 확정한 판례들이 있다. 그러나 오류가 인정된 사안이 많지도 않고, 사실관계 또한 분명하지 않아 어떠한 경우가 적극적으로 지적도 작성 과정상의 착오가 인정되는 경우인지 명확히 정리하기는 어려우나, 대체적인 판례의 경향에 따르면 제대로 작성되었던 이전의 지적공부와 분할, 등록전환, 복구 등을 위해 새로 작성된 지적공부의 기재가 다르게 된 점, 등록 당시와 같은 상태로 계속 점유하고 있는데 그 점유상태와 지적도의 기재가 다르게 되어있는 점, 원래의 면적과 지적공부에 따라 측량하여 본 면적의 차이가 과도하여 측량 상의 오차로만 볼 수 없을 정도인 점 등을 그 주요한 판단자료들로 삼는 것으로 보인다.

 

그 밖에 수 개의 지적도간의 부접합을 이유로 지적불부합지가 된 경우(이는 지적불부합지 중에서도 예외적인 경우에 지적도의 오류를 인정한 사안으로서 일반적으로 판례는 지적불부합지라는 사정만으로 지적도의 오류를 추인하지는 않는다), 지적공부가 쉽게 변할 수 없는 구거나 하천 등을 제대로 표시하지 못하고 있어 지적공부가 정확하게 작성되지 못하였음이 의심되는 경우 등에 있어 지적도가 잘못 작성되었다고 봄이 상당하다고 판단한 사례가 있는데, 이는 그러한 사정이 인정되면 지적도 작성과정상의 기술적 착오를 추인할 수 있다는 취지로 해석된다.주169 )

 

⑶ 지적도의 오류를 인정한 사례

 

① 지적소관청이 지적공부를 재조제하는 과정에서 경계표시를 잘못하였음이 종전 지적도와 재조제된 지적도 간의 대조에 의하여 명백한 경우(대법원 1993. 10. 8. 선고 92다44503 판결) : 지적소관청이 지적도의 재조제 과정에서 경계표시상의 잘못이 있었다는 이유로 이를 직권 경정한 사안인데, 종전 지적도에 의한 경계 즉 지적소관청이 직권 경정한 경계로 확정하였다.

 

② 농지개혁법에 의거 그 점유를 기초로 농지를 분배받았는데 측량결과를 지적도에 표시함에 있어 오차를 수정하는 마무리 작업을 생략하는 오류를 범해 지적도상 경계가 진실한 경계와 달라졌다고 인정된 경우(대법원 1996. 4. 23. 선고 95다54761 판결) : 당사자들이 농지를 분배받은 후부터 현재에 이르기까지 계속하여 그 경계대로 점유하고 있었음을 근거로 현재 점유 상태가 농지분배 당시부터의 진실한 경계라고 하여 그에 따라 경계를 확정하였다.

 

③ A부동산을 임야도에서 지적도로 등록전환하면서 이미 등록전환되어 지적도에 등록되어 있는 B부동산의 경계를 기준으로 양 부동산의 경계를 확정하였는데 B부동산의 등록전환 당시 경계점의 위치를 수동적으로 측정하여 옮겨오는 과정에서 일부 점의 위치를 잘못 잡아 경계에 오차가 생겼음이 인정되는 경우(대법원 1997. 6. 27. 선고 97다3378 판결) : 등록전환 전 임야도에 따른 측량결과를 근거로 그와 다르게 작성된 지적도의 오류를 인정하고, 등록전환 전 임야도에 따라 경계를 확정하였다.

 

④ 원래 등록된 면적과 실제 면적에 차이가 나던 임야를 분할하여 등록전환하는 과정에서 부동산이 야산으로 방치되어 있어 그 경계현황을 알아보기 어려워 그 모양보다는 면적을 일치시키는 데에 중점을 두고 현황대로 측량한 탓에 다른 토지(임야)와의 경계를 침범하는 지적도가 작성된 경우(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다49473 판결) : 등록전환 전 임야도에 따라 경계를 확정하였다.

 

⑤ 6.25 전쟁으로 멸실된 지적공부를 후에 복구하는 과정에서 원등록시의 보안림편입지도 등 관계 자료를 제대로 확인하지 아니한 채 당해 토지의 위치를 실제와 달리 표시하였음이 인정된 경우(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다37699 판결) : 일제시대 작성된 보안림편입지도 등의 자료에 의해 측량되는 경계와 현 임야도에 따라 측량되는 경계의 차이로 지적도의 오류를 인정하고, 최초 등록당시의 자료들을 기초로 하여 경계를 확정하였다.

 

⑥ A대지의 환지처분상의 면적보다 적은 면적만이 환지 후 작성된 수치지적부 및 지적도의 면적으로 표시된 경우 지적도 작성상의 기술적인 착오라고 인정하여 B대지의 지적도에 잘못 포함된 해당부분을 A대지의 일부라고 판단한 사례(대법원 1995. 4. 14. 선고 94다57879 판결) : 지적도 작성상의 기술적인 착오를 인정한 이상 경계확정에서도 위 사안의 판단과 같이 그 해당부분을 A대지에 편입시켜 경계를 확정하여야 한다(소유권 확인을 구하는 사안).

 

⑦ 지적도가 인위적으로 변화시키거나 쉽게 변화할 수 없는 강이나 구거 등과 같은 자연 상태를 현황대로 반영하고 있지 못한 경우(대법원 1993. 1. 15. 선고 92다36519 판결) : 지적도상 경계에 의하면 피고 건물이 원고 대지를 침범하였으나 그 측량결과에 따르면 양 토지의 자연적 경계이던 복개된 구거의 위치가 실제와 달라 그 지적도가 기술적인 착오로 잘못 작성되었다고 봄이 상당하고, 실제 경계에 의하면 원고 대지를 침범하지 아니하였다고 하였다. 이 경우 구거의 위치를 기준으로 경계를 확정한 것으로 보인다(건물 철거를 구하는 사안).

 

⑧ 1916년부터 1924년 사이에 행정구역이 다른 A 임야와 B 임야를 지적공부에 등록하면서 그 접합이 잘못되어 양 임야의 경계가 중복되어 등록된 경우 이는 등록 당시의 기술적 착오로 말미암아 지적공부상의 경계가 진실한 경계선과 다르게 잘못 작성된 경우에 해당한다고 본 사례(대법원 2007. 10. 25. 선고 2007다39239 판결) : 임야조사 당시의 자료 등 지적도 외의 다른 증거에 의하여 진실한 경계를 심리하여 본 다음, 만약 그러한 자료가 전혀 없다면 분쟁의 발생과정, 점유 현황, 양 토지의 면적 및 위치 등 변론에 나타난 제반 사정을 참작하여 경계를 형성적으로 확정하였어야 할 것이라는 이유로 원심 판결을 파기하였다.

 

라. 지적도에 오류가 있는 경우의 경계 확정 방법

 

지적도 작성상의 기술상 착오 등이 인정되는 경우, 즉 지적도에 오류가 있어 진실한 경계를 나타내지 못하고 있다고 인정되는 경우 법원은 현 지적도의 경계에 의하지 아니하고 진실한 경계를 찾아야 한다. 이 경우 ① 만약 등록전환이나 분할 전의 임야도, 지적도 또는 토지 및 임야 조사 당시의 자료(지적소관청에서 멸실·훼손된 지적공부를 복구하는 경우에는 지적공부 등본, 측량원도, 토지이동결의서를 그 복구의 주요 자료로 삼고 있는 듯하다)가 있다면 이에 의하여 진실한 경계를 찾아 경계를 확인적으로 확정할 수 있고, ② 등록당시의 점유 현황대로 등록되었어야 하는데 측량 상의 오류로 인하여 등록 당시부터 현재까지 변화 없이 계속되어 온 점유상태와 지적도 기재가 다른 경우라면 현재 점유상태가 진실한 경계임을 확인적으로 확정할 수도 있겠으나, ③ 그와 같은 자료가 전혀 없어 진실한 경계를 알 수 없는 경우는 변론에 나타난 제반 사정 조리 등에 의하여 경계를 형성적으로 확정하여야 할 것이다.

 

5. 경계확정소송의 심리

 

가. 소장접수단계

 

⑴ 관할의 문제

 

경계확정소송의 토지관할에 관하여는 보통재판적 이외에 민사소송법 제20조의 특별재판적이 인정될 수 있다. 사물관할에 관하여는 원고가 구체적인 경계선을 특정하여 주장하는 경우라면 계쟁지의 범위가 정해지므로 이에 따라 그 다툼이 있는 범위의 토지 가액(민사소송 등 인지규칙 제12조 제8호)을 소가로 하여 사물관할을 정하고, 원고가 경계선을 특정하지 않은 경우 계쟁지의 범위를 확정할 수 없어 소송 목적의 값을 산출할 수 없는 경우에 해당한다고 보아 합의부 사건으로 처리하여야 한다는 견해가 있으나, 소 제기 당시에 원고의 주장만으로 ‘다툼 있는 토지의 범위’를 결정하기란 쉽지 않을 것으로 보이기 때문에, 일반적으로는 계쟁 토지의 가액을 합산한 액을 소송목적의 값으로 보아야 한다는 견해를 따르고 있다.

 

⑵ 청구취지

 

① 경계확정소송의 비송적 성격으로 인하여 법원이 경계선에 관한 당사자의 주장에 구속되지 않음은 앞서 본 것과 같다. 따라서 원고는 소장의 청구취지에 설정을 구하는 특정의 경계선을 적을 필요가 없다. 또한 경계확정소송에 있어 대상토지의 소유관계는 심리의 대상이 되지 않으므로 원고는 소장의 청구취지에 계쟁지의 소유관계를 적을 필요도 없다. 따라서 청구취지의 표시는 “(가)지번과 (나)지번과의 경계의 확정을 구한다.”라는 정도의 기재로 충분하다.

 

② 그러나 청구취지만으로는 경계확정의 소인지 소유권 확인의 소인지 불분명한 경우가 있을 수 있다. 이는 원고에 대한 보정명령 등을 통하여 해결 가능할 것으로 보이나, 청구취지의 보정 이후에도 소송의 성격이 불분명한 경우에는 원고에게 유리하도록 청구기각 판결을 받을 가능성이 없는 경계확정의 소로 취급하는 것이 타당하다는 견해가 있다. 하지만 민사소송에 있어 청구취지는 그 내용 및 범위가 명확히 알아볼 수 있도록 구체적으로 특정되어야 하고, 그 특정 여부는 직권조사사항이므로 청구취지가 특정되지 않은 경우 법원은 피고의 이의 여부에 불구하고 직권으로 그 보정을 명하고, 이에 응하지 않을 때에는 소를 각하할 수 있다(대법원 1981. 9. 8. 선고 80다2904 판결, 2009. 11. 12. 선고 2007다53785 판결 등).

 

나. 소송요건

 

⑴ 당사자 적격

 

경계확정의 소의 당사자 적격자는 서로 경계를 접한 토지의 소유자일 것을 요한다는 것이 다수의 견해이다. 소유자가 아니거나 또는 인접하지 아니하는 토지들이라면, 소가 부적법하다.

 

⑵ 필수적 공동소송

 

① 토지의 경계는 소유권의 범위와 한계를 정하는 중요한 사항으로서 그 경계와 관련되는 인접토지의 소유자 전원 사이에서 합일적으로 확정될 필요가 있으므로 인접하는 토지의 한편 또는 양편이 수인의 공유에 속하는 경우, 그 경계의 확정을 구하는 소송은 고유필수적 공동소송이다(대법원 2001. 6. 26. 선고 2000다24207 판결).

 

② 토지의 공유자 중 상린지와의 경계확정의 소를 제기하는 데 동의하지 않는 사람이 있는 경우 경계확정의 소를 제기하고자 하는 공유자는 인접 토지 소유자 및 소 제기에 동의하지 않는 공유자를 모두 공동피고로 하여 소를 제기할 수 있다.

 

③ 한편 소송요건의 존부는 법원의 직권조사사항이며, 사실심 변론 종결시까지 소송요건의 부존재가 밝혀진 경우 법원은 판결로써 소를 각하하여야 한다. 이와 관련하여, 상린지의 소유자 또는 공유자 일부가 소송 계속 중 사망한 경우 이를 간과한 판결은 상린지 소유자 전원에 대하여 효력이 있다고 할 수 없으므로 법원으로서는 경계확정소송의 심리에 있어 분할 매매 또는 상속과 같은 소유관계의 변동 여부를 확인할 필요가 있다. 특히 당사자 일방이 고령일 경우와 같이 소유관계의 변동이 충분히 예상되는 경우 변론종결 전 당사자 또는 대리인을 통하여 당사자 적격 준수 여부를 확인하는 것이 필요하다.

 

⑶ 권리보호의 이익

 

① 인접한 토지의 경계가 불분명하여 그 소유자들 사이에 다툼이 있다는 사정만으로 권리보호의 필요가 인정되며(대법원 1993. 11. 23. 선고 93다41792, 93다41808 판결), 다툼이 있어 소가 제기된 이상 소송 도중에 당사자 쌍방이 경계에 관하여 합의를 도출해냈다고 하더라도 그러한 사실만으로 권리보호의 이익이 없어 부적법하다고 할 수 없다(대법원 1996. 4. 23. 선고 95다54761 판결. 이 판결은 당사자 간에 합의가 도출되었더라도 원고가 소를 취하하지 아니하고 법원의 판결에 의하여 경계를 확정할 의사를 유지하고 있는 한, 법원은 그 합의에 구속되지 아니하고 진실한 경계를 확정하여야 한다는 점을 논거로 한다).

 

② 권리보호의 이익과 관련하여, 지적공부상의 경계와 동일한 경계선의 확정을 요구하는 원고의 청구는 권리보호이익을 결여하여 부적법하다. 임야분할 당시 측량기사의 잘못으로 원고가 의도한 것과 다르게 훨씬 많은 면적의 토지가 분할되는 것으로 설정된 지적도상의 경계선을 원고가 의도하는 면적의 토지가 분할되는 경계선으로 확정하여 줄 것을 구하는 청구가 권리보호이익을 결여한 부적법한 청구이다. 당사자들 사이에 경계가 불분명하여 다툼이 발생하였다는 점을 인정할 증거가 없는 원고의 청구가 권리보호이익을 결여하여 부적법하다.

 

③ 한편 지적도에 의해 명확한 공법상의 경계가 설정되어 있는 상태에서 상대방이 그 경계를 침범하였다는 이유로 경계확정의 소를 제기한 경우에는 공적으로 설정인증된 경계에 다툼이 있는 것이 아니므로 그 침범 대지의 인도를 구하는 외에 별도로 그 경계의 확인을 구하는 것은 적법한 경계확정의 소가 될 수 없으며, 또 소의 이익이 없어 부적법하고(대법원 1991. 4. 9. 선고 90다12649 판결), 매립으로 새로이 준공된 토지의 소유자가 포락으로 말소되어 소유권이 멸실된 토지의 지적공부가 말소되지 아니하여 자신의 토지와 경계가 일부 중첩되어 있다는 이유로 그 부분에 관한 경계확정을 구하는 것은 경계확정소송의 대상이 아닌 것에 대하여 제기된 것으로 부적법하다.

 

⑷ 병합소송 및 반소에 관련한 소송요건

 

① 경계확정의 소는 그 본질이 비송이라고 하더라도 민사소송의 형식으로 처리되므로 다른 청구와 병합하는 것이 가능하다. 실제로 소유권 확인청구 혹은 건물철거, 대지인도 청구와 병합된 사례가 보인다.

 

② 이에 대하여 원고가 주장한 경계대로 판결이 나는 경우는 아무런 문제가 없겠으나, 그렇지 아니한 경우에는 새로이 확정되는 경계와 소유권 확인청구 등에서 원고가 주장한 경계가 다른 이상, 병합된 청구는 기각을 면할 수 없다는 점에서 볼 때 그 병합이 바람직하지 않다는 견해가 있다.

그러나 인접토지 소유자인 원고로서는, 경계를 확정함과 동시에 피고로부터 자신의 토지를 침범하여 점유하고 있는 대지를 인도받거나, 자신의 토지 경계 내로 침범하여 건축된 피고 소유 건물을 철거함으로써 관련된 분쟁을 일거에 해결할 수 있는 이익이 있다는 점에서 위와 같은 형태의 병합을 부정할 이유가 없다. 경계확정의 소와 병합된 청구에 대하여는 측량감정결과에 따라 원고가 그 청구취지를 변경하면 될 것이고, 청구취지의 변경이 없다면 원고 소유 토지의 경계 내에 속하는 부분에 관하여만 청구인용 판결을 하면 될 것이다.

다만, 이론적으로는 경계확정 청구와 소유권 확인청구의 예비적 병합이 가능한지가 문제될 수 있다. 경계확정의 소와 소유권 확인의 소는 논리적으로 양립 가능하므로 진정한 의미에서의 예비적 병합이라고 할 수는 없지만, 실무상 논리적으로 양립 가능한 청구라고 하더라도 당사자가 심판의 순위를 붙여 청구를 할 합리적 필요성이 있는 경우에는 당사자가 붙인 순위에 따라 청구를 심리하여야 하므로(대법원 2002. 2. 8. 선고 2001다17633 판결), 예비적 병합 형식으로 제기된 경계확정의 소와 소유권 확인의 소에 대하여는 논리상 양립 가능한 청구에 대하여 원고가 순위를 붙여 청구한 부진정 예비적 병합청구로 보아 판단하면 족할 것이다.

 

③ 경계확정을 주위적 청구로, 소유권 확인을 예비적 청구로 하여 소를 제기한 경우, 경계확정의 소에 대하여는 청구기각의 판결이 있을 수 없고 원고의 주장과 다른 경계를 확정하더라도 나머지 청구를 기각할 수 없으므로 주위적 청구에 대한 청구기각 주문을 낼 수 없어 예비적 청구에 대한 판단을 할 경우가 없게 되나, 주위적 청구를 각하하는 경우(원고가 소유자가 아니거나, 계쟁 토지들이 인접한 토지가 아니거나, 공유자 전원이 제기하지 아니하거나 공유자 전원을 상대로 한 것이 아닌 경우 등)에는 예비적 청구에 관하여도 판단을 하게 될 것이다.

 

④ 한편 위와 반대로 경계확정을 예비적 청구로 하여 소를 제기한 경우, 주위적 청구인 소유권 확인청구가 기각되면 예비적 청구는 소유자가 아닌 자가 제기한 것이 되므로 이를 각하하여야 한다.

원고가 경계확정의 소를 제기하였고 이에 대하여 피고가 경계확정의 반소를 제기한 경우 경계확정의 소가 비송적 성격을 갖는 형식적 형성소송임에 비추어 볼 때 반소는 소의 이익이 없다고 한 하급심 판결이 있으나, 같은 형식적 형성소송인 공유물 분할 사건에 있어 실무상 반소가 허용되고 있으며, 원·피고가 서로 다른 경계선을 주장하고 있는 경우 피고에게 소의 이익이 없다고 단정하기는 어려운 점에 비추어 경계확정의 반소가 소송요건을 결여하였다고 보기는 어렵다.

 

다. 본안심리

 

⑴ 심리 대상

 

① 경계확정의 소는 공적으로 설정 인증된 경계에 대한 것이므로 지적공부상의 등록으로 특정되는 토지의 경계에 대한 다툼이 있는 경우에 제기될 수 있음은 분명하다. 지적공부상 나타나지 아니하는 토지에 대하여는 그 경계가 없으므로 이 소를 제기할 수 없고, 또한 1필지 토지를 수인이 구분소유하고 있는 경우는 사적인 소유권의 한계선만이 있을 뿐 공적으로 설정 인증된 경계가 없는 것이므로 1필지의 구분소유자 사이에 필지 내부의 구분소유 부분 경계확정을 위하여 이 소를 제기할 수는 없다.

 

② 건물의 경우는 그 개수가 공부상의 등록에 의하여 결정되는 것이 아니라 사회통념 또는 거래관념에 따라 물리적 구조, 거래 또는 이용의 목적물로서 관찰한 건물의 상태 등 객관적 사정과 건축한 자 또는 소유자의 의사 등 주관적 사정을 참작하여 결정된다. 또한 그 경계 또한 독립한 건물로 인정되는 건물 사이의 현실의 경계에 의하여 특정되므로 건물의 경계는 공적으로 설정 인증된 것이 아니고 단순히 사적 관계에 있어서의 소유권의 한계선에 불과하다. 따라서 건물 소유권의 범위를 확정하기 위해서는 소유권확인소송에 의하여야 할 것이지 경계확정의 소에 의할 수 없다(대법원 1997. 7. 8. 선고 96다36517 판결. 위 사건의 원심은 가옥대장, 등기부에 의하여 원고의 구분소유권의 대상인 건물 부분의 경계가 공적으로 특정되었다고 판단하였다).

 

⑵ 사실인정의 문제

 

㈎ 주요사실의 부존재

 

경계확정의 소에 있어서는 법률요건사실이나 실체상의 형성요건의 어느 것도 존재하지 않기 때문에 주요사실도 존재하지 않는다. 이처럼 주요사실이 없는 이상 당사자의 자백 혹은 자백간주가 있을 수 없어 반드시 증거에 기한 경계의 확정을 하여야만 한다.

하급심 판결 중에는 민사소송법 제208조 제3항 제2호에 의한 간략한 기재방법에 따라 자백간주 판결을 선고한 예가 간혹 있으나, 이와 같은 사건처리는 바람직하지 않다.

 

㈏ 직권증거조사의 문제

 

경계확정의 소의 성질상 법원은 입증 부족을 이유로 원고의 청구를 기각할 수는 없다. 따라서 당사자들이 아무런 증거를 제출하지 않는 경우 법원으로서는 직권증거조사를 하지 않는다면 사건을 해결할 수 없게 될 것이나, 실무상 이런 사례는 거의 없을 것이다.

다만, 원고가 ①②를 연결한 선을 경계로 주장하고, 피고가 ③④를 연결한 선을 경계로 주장하는 경우에 법원이 ⑤⑥을 연결한 선을 경계로 확정하려고 한다면 판결 주문에 이를 특정하여 기재하여야 하기 때문에 ⑤⑥을 연결한 선에 대하여 측량이 필요하게 되나 당사자에 대한 측량감정신청의 촉구에도 불구하고 당사자들이 응하지 아니하는 경우는 직권으로 증거조사를 시행하는 수밖에 없을 것이다. 직권증거조사의 경우 그 비용은 그 소송행위로 이익을 받을 당사자에게 미리 내라고 명하여야 하고, 이익을 받을 당사자가 분명하지 아니한 때에는 원고에게 예납을 명한다(민사소송법 제116조 제1항, 민사소송규칙 제19조 제1항 제3호).

 

㈐ 무변론 판결

 

토지경계확정소송은 명문의 규정 없이 해석상 인정되는 소송형태이므로, 경계확정의 소에 있어 무변론판결에 관한 민사소송법 제257조 제1항의 적용을 배제하는 규정은 존재하지 않으며, 하급심 판결 중에는 무변론 판결에 의한 예도 있다.

그러나 법원은 경계의 확정에 있어 당사자가 행한 자백에 구속되지 않음은 앞서 본 것과 같고, 당사자 사이에 경계에 관한 다툼이 있을 것을 요건으로 하는 경계확정소송에서 소송의 상대방이 소장 부본을 송달받고도 기한 내에 답변서를 제출하지 않았다면, 이러한 요건을 충족하는지에 관하여도 의문이 생길 여지가 있으므로, 토지경계확정소송에서 무변론 판결은 성질상 바람직하지 않다.

 

⑷ 청구의 포기·인낙, 재판상 화해

 

경계는 공법상의 것으로 사인의 임의처분이 허용되지 않기 때문에 청구의 포기·인낙은 허용될 수 없으며, 당사자의 합의에 기해 재판상의 화해로 경계를 정하는 것 역시 허용된다고 할 수 없다. 다만, 사법상 소유권의 범위 및 한계를 확인하는 내용의 재판상 화해는 가능하므로, 경계확정소송의 계속 중에 당사자 사이에 합의가 성립된 경우 계쟁지에 관한 소유권확인의 소로 변경하도록 권유하여 화해조서를 작성하는 것이 바람직하다. 만약, 당사자 사이에 합의가 성립되었음에도 원고가 소변경 절차에 응하지 않는 경우라면 적어도 소 취하 내지 소송종료의 합의를 화해조항에 기재하는 것이 바람직하다.

 

[기재례]

1. 원고와 피고는 별지 도면 표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅈ, ㅇ, ㅅ, ㄱ의 각 점을 차례로 연결한 선내 토지가 원고의 소유이고, 같은 도면 표시 ㅅ, ㅇ, ㅈ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ의 각 점을 차례로 연결한 선내 토지가 피고의 소유임을 서로 확인한다.

2. 원고는 이 사건 소를 취하하고, 피고는 이에 동의한다(원고와 피고는 이 사건 소송절차를 종료시킬 것을 합의한다).

3. 소송비용은 각자 부담한다.

 

라. 종국판결

 

⑴ 주문의 기재방법

 

① 경계확정의 소의 주문에는 장차 경계에 관한 분쟁이 일어나지 않도록 경계선을 구체적이고 정확하게 표시하여야 한다. 단순히 지적도만을 첨부하여 그 지적도상의 경계선을 경계로 확정한다는 내용의 주문은 아무런 의미가 없고, 지적도 위에 건물의 외곽선, 도로, 도근점 등 현황상의 시설물의 위치를 표시한 다음 이를 기준으로 일정한 기점을 정하고 이에 기하여 방향, 거리 등을 분명히 표시하여 해석상 의문이 없도록 하여야 한다.

 

② 판례도 경계확정의 소에 있어서 법원으로서는 원.피고 소유의 토지들 내의 일정한 지점을 기준점으로 선택하고 이를 기준으로 방향과 거리 등에 따라 위치를 특정하는 방법으로 지적도상의 경계가 현실의 어느 부분에 해당하는지를 명확하게 표시할 필요가 있다고 한다(대법원 1993. 11. 23. 선고 93다41792, 41808 판결. 이 사건에서 피고는 피고 소유건물의 북부 서쪽 외벽면을 기준으로 하여 일정한 방향으로 일정한 거리를 둔 직선을 경계로 확정한 원심에 대하여 언제 멸실되어 그 기준점을 알 수 없게 될지도 모르는 지상건물을 기준으로 한 것은 부당하다고 상고하였으나, 대법원은 그 주장을 배척하였다).

 

③ 다만, 주문에 계쟁 토지의 소유자를 명시하여야 하는지에 관하여는 실무례가 엇갈리고 있는 것으로 보인다. 대체적인 경향은 계쟁지의 소유자를 주문에 명시하는 것으로 보인다.

 

[ 기재례 ]

 

◎ 계쟁 토지의 소유자를 명시하는 방법

 

○ 원고 소유의 서울 영등포구 당산동 1가 256-71 대 285㎡ 토지와, 피고 김갑동 소유의 같은 동 1가 256-67 대 238㎡ 및 피고 이을동 소유의 같은 동 1가 256-69 대 139㎡와의 경계를 별지2 도면 표시 8점 하수도맨홀에서 같은 동 1가 256-71 토지 방향으로 8.4m 거리인 같은 도면 표시 1점과 같은 도면 표시 17점 통신맨홀에서 같은 동 1가 256-71 토지 방향으로 9.83m 거리인 같은 도면 표시 7점을 연결한 선으로 확정한다.

 

○ 원고 소유의 별지목록 기재 (1) 토지와 피고 소유의 별지목록 기재 (2) 토지와의 경계선은, 위 (1) 토지상의 별지목록 기재 (3) 건물의 동북쪽 모퉁이인 별지도면 표시 점으로부터 위 (2) 토지상의 별지목록 기재 (4) 건물의 서북쪽 모퉁이인 별지도면 표시 (ㅅ)점을 향하여 3.5m 거리인 별지도면 표시 ①점과, 위 (3) 건물의 동남쪽 모퉁이인 별지도면 표시 (ㄴ)점으로부터 위 (4) 건물의 서남쪽 모퉁이인 별지도면 표시 (ㅇ)점을 향하여 2m 거리인 별지도면 표시 ②점을 연결한 직선으로 확정한다.

 

◎ 계쟁토지의 소유자를 밝히지 않는 방법

 

○ 대전 동구 삼정동 1-3 전 3,726㎡와 대전 동구 세천동 339-1 전 1,636㎡, 같은 동 338-2 전 1,309㎡의 경계는 별지1 도면 표시 5, 4, 3, 2, 10, 9, 8의 각 점을 순차로 연결한 선으로 확정한다.

 

○ 서울 성북구 장위동 68-214 대 136㎡와 같은 동 68-1204 대 116㎡의 경계는 현 담장 서쪽 끝으로부터 70cm 거리에 있는 별지 도면 2 표시 ‘1’ 점과, 원고가 화장실로 사용하는 건물의 동남쪽 모퉁이로부터 같은 화장실 건물의 동북쪽 모퉁이를 향하여 70cm 거리인 같은 도면 표시 ‘9’ 점을 연결하는 직선으로 확정한다.

 

⑵ 청구기각 주문의 기재 여부

 

① 경계확정의 소에서는 원고의 청구를 모두 기각할 수는 없고, 처분권주의의 적용이 배제되므로 원고가 주장한 경계보다 원고에게 불리한 경계로 확정하는 경우에도 주문에 나머지 청구를 기각한다는 취지를 기재하지 않는다.

 

② 다만, 하급심 판결 중에는 경계확정을 구하는 원고가 폐쇄된 지적도에 기한 감정신청을 하였다가 불가능하다는 회신을 받고 그 감정신청을 철회하였고, 달리 토지 경계를 확정할 아무런 증거가 없다는 이유로 원고의 청구가 소송기록상 그 경계를 확정할 수 없는 경우에 해당한다며 경계확정 청구를 기각한 예가 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 형식적 형성소송인 경계확정소송에서 직권증거조사를 실시할 수 있고, 조리상 법원이 스스로 진실하다고 인정하는 바에 따라 경계를 확정할 수도 있으므로(대법원 1996. 4. 23. 선고 95다54761 판결), 심리 지연의 우려만을 이유로 이를 기각하는 것은 바람직하지 못하다.

 

③ 한편, 원·피고 모두의 경계확정 본소 및 반소 청구가 있는 경우, 법원은 형식적 형성소송에서 당사자의 청구를 기각할 수 없으므로, 경계확정의 본·반소 청구에 관하여 본소 또는 반소로 주장되는 경계선 중 어느 하나를 취하여 경계확정판결을 선고하는 경우에도 인용되지 않은 본소 또는 반소 청구를 기각해서는 안된다.

 

6. 지적불부합

 

가. 지적불부합지의 개념

 

비교적 광범위한 주위 일대 토지의 지적도상의 경계와 현실의 경계가 연속적으로 일치하지 아니하는 경우 이러한 지역을 지적불부합지라 한다. 전국 각지에 이러한 지역이 있는데 지적불부합지에서는 지적도와 실제 점유상황의 차이로 분쟁이 많이 있어 경계확정의 소가 제기될 가능성이 높다.

 

나. 지적불부합지의 발생원인

 

⑴ 대규모의 지적불부합지가 발생하게 된 원인으로는 먼저, 세부측량 당시의 기술적 문제로 발생한 오류를 들 수 있다. 토지조사사업 당시 세부측량을 실시함에 있어 숙련된 지적측량기사의 부족, 우수한 장비 부재, 측량 기준으로 삼은 도근점이 닿지 못하는 지역의 존재(골짜기의 농경지나 산림 속의 독립된 경작지) 등의 사유로 부정확하게 등록된 곳이 많이 있었고, 사업 당시 3개의 지적원점을 설치하고 전국에 걸친 평면직각좌표계에 의한 망을 구축하는 통일원점망에 의하여 지적측량을 하였으나, 소삼각측량구역과 특별소삼각측량구역에서는 별도의 측량원점에 따른 지적측량을 실시하였고, 위와 같이 3개의 원점계열로 구성되었던 우리나라의 지적좌표는 측량단위와 정밀도가 통일되지 못하여 서로 다른 좌표계가 접합되는 부분에서 많은 측량오류가 발생하게 되었다.

 

⑵ 다음으로 들 수 있는 원인은 대규모 토지이동지정리 당시 발생한 오류이다. 해방 이후 일본인이 소유하고 있던 귀속재산의 불하과정이나 농지개혁법의 시행과정에서 많은 토지이동정리가 이루어졌는데, 위와 같은 대단위 토지정책사업의 추진 당시 발생한 기술상의 오류가 이후의 토지분할이나 등록전환 등에 영향을 미쳐 연쇄적인 오류를 일으키게 되었다.

 

⑶ 지적불부합지의 발생원인으로 제시되고 있는 또 한 가지는 지적복구상의 오류이다. 6·25 전쟁으로 인하여 멸실된 지적공부의 복구과정에서 증빙자료가 부족하여 지적공부가 간략한 행정행위에 의하여 복구처리되면서 지적불부합지가 많이 발생하게 되었다.

 

⑷ 그 밖에 지적불부합지의 발생원인으로 제시되는 것은 지적도 자체의 문제이다. 지적도나 임야도의 장기간 사용에 따라 발생한 도면용지의 신축, 마모, 훼손으로 인하여 도면을 재작성하는 과정에서 용지의 신축 등이 정확하게 반영되지 않고, 빈번한 열람과 복사로 인하여 경계선 확인도 어려울 정도로 마모, 훼손된 도면도 있어 지적불부합지가 많이 발생하였으며, 지적도와 임야도의 도면 축척이 다양하여 축척이 서로 다른 연속된 토지의 도상 연결시 도곽접합에 어려움이 발생하는데, 특히 서로 다른 축척의 도면이 연결된 경우 현지측량 없이 양 도면을 동일한 축척으로 신도하거나 축도하여 사용하는 과정에서 지적불부합지가 발생하게 되었다.

 

다. 관련 규정

 

법 시행규칙 제94조 제1항은 “지적소관청은 토지의 표시가 잘못되었음을 발견하였을 때에는 지체 없이 등록사항 정정에 필요한 서류와 등록사항 정정 측량성과도를 작성하고, 법 시행령 제84조 제2항에 따라 토지이동정리 결의서를 작성한 후 대장의 사유란에 ‘등록사항 정정 대상토지’라고 적고, 토지소유자에게 등록사항 정정신청을 할 수 있도록 그 사유를 통지하여야 한다.”고 규정하고 있으므로, 토지 또는 임야대장의 기재만으로 지적불부합지인지 여부를 쉽게 확인할 수 있다.주237 )

 

라. 지적불부합지의 해소 방안

 

⑴ 지적불부합지의 경우는 그 정정 시까지 지적소관청에 의하여 일체의 개발행위가 중지되는 경우가 많고 경계에 대해서는 다툼이 많아 토지소유자들의 민원이 빈번하므로, 지적소관청으로서는 지적측량을 하여 이를 정리하고 그 과다점유부분 혹은 과소점유부분에 대하여 돌려주거나 금전으로 청산하는 방법으로 정리할 것을 토지소유자들에게 권유하는 경우가 많고, 토지소유자들도 많은 경우 그 토지 이용에 대한 각종 제한에서 벗어나기 위하여 그와 같은 권유에 따라 지적불부합지 정리추진위원회 등을 구성하고 그 해결방안에 대하여 논의·의결한다.

 

⑵ 지적불부합지에서 경계확정의 소가 제기되는 경우는 주로 지적불부합지 정리에 부동의하는 과다점유 토지소유자를 상대로 하는 경우인데, 사건의 결론에 따라 그 일대 토지소유자들 사이에서는 연쇄적인 소송이 생겨날 가능성이 있고 또 일부 토지소유자 사이에서 합의된 청산방법도 무산될 가능성이 있어 문제가 있다. 이러한 문제를 해소하기 위한 장기적인 방안으로는 지적공부에 등록된 사항을 재조사하는 지적재조사사업을 시행하는 방안을 고려할 수 있는데, 이와 관련하여서는 별도로 설명하기로 한다.

 

마. 지적불부합지의 경계확정

 

⑴ 지적도상 오류가능성이 있을 것으로 여겨지는 지적불부합지 상에 위치한 토지의 경계에 관하여 경계확정의 소가 제기되었을 때, 법원이 그러한 지적도에 의하여 토지 경계를 정하는 것이 가능한지, 또는 지적불부합지의 경우 법원이 경계복원측량을 실시할 수 있는지가 문제된다.

 

⑵ 이에 대하여 지적불부합지라고 하여 지적측량을 함에 어떠한 지장이 있는 것은 아니고 지적불부합지역으로 고시한다고 하여 거기에 법적인 효력이 있는 것은 아니라고 하는 견해, 지적소관청이 지적불부합지로 고시한 지역 내의 토지에 대하여는 지적소관청이 경계등록이 무효임을 스스로 인정하고 있는 것이므로 이러한 경우 토지의 경계가 존재한다고 볼 수 없어 경계를 전제로 하는 소송은 진행할 수 없으므로 원고의 청구를 기각하여야 한다는 견해나, 광범위한 일대 토지가 지적불부합지라거나 지적불부합지로 고시되지는 아니하였어도 실제로 지적부상 경계와 현실의 경계가 상이하다면, 그 일대의 지적공부가 기술상의 착오 등의 이유로 정확하게 작성되지 아니하였다고 추인된다고 보아 지적도에 의하지 아니하고 진실한 경계를 찾아야 할 것이라는 견해도 있으나, 대법원은 지적불부합지라는 사정만으로 지적도의 작성과 관련한 기술적인 착오를 인정할 수 있다고 본 사례는 없고, 오히려 지적불부합지인 경우에도 지적도의 오류를 인정하지 아니하고 지적도에 기한 경계복원측량 결과에 의하여 경계를 확정하여 왔다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다37059 판결, 2007. 1. 11. 선고 2004다23523 판결 등).

 

⑶ 지적불부합지는 비교적 광범위한 지역에서 지적도상의 경계와 현실의 경계가 일치하지 않고, 경계 확정에 따른 이해관계인이 다수라는 특징이 있으나, 지적불부합지의 발생원인은 다양하며, 특히 지적도상의 경계를 현실의 토지에 복원하는 과정에서 연쇄적인 오류가 발생하였을 가능성도 배제할 수 없으므로, 계쟁지가 지적불부합지에 속한다는 사정만으로 지적도상의 경계가 진실한 경계선과 다르게 잘못 작성되었다고 추단하기는 어렵고, 따라서 지적불부합지 내의 일부 토지에 대한 경계 확정을 구하는 소가 제기되었을 경우 법원은 다른 특별한 사정(대법원은 위 2004다23523호 사건에서 토지 사정(사정)이 재심에 의하여 취소되었다거나(토지조사령 제16조, 조선임야조사령 제16조) 당연 무효에 해당하는 경우가 여기에서 말하는 ‘특별한 사정’에 해당한다고 판시하였다)이 없는 한 토지소유자들 사이의 연쇄적인 이해관계 충돌에 불구하고 원칙적으로 지적도상의 경계에 따라 경계를 확정하여야 할 것으로 본다.

 

7. 지적재조사에 관한 특별법

 

가. 지적불부합지와 지적재조사에 관한 특별법

 

⑴ 측량기술이 고도로 발전한 현재까지도 도시개발사업 등으로 인하여 경계점좌표등록부가 작성된 일부 지역을 제외하고는 100여 년 전 일제강점기에 평판과 대나무자로 측량하여 수기로 만든 종이지적을 사용하고 있으며, 이로 인하여 지적공부의 등록사항이 토지의 실제현황과 일치하지 않는 지적불부합지가 전국토의 14.8%에 달하고 있어 이를 방치할 경우 심각한 문제가 발생할 우려가 있다.

 

⑵ 이에 2011년 지적공부의 등록사항을 조사·측량하여 기존의 지적공부를 디지털에 의한 새로운 지적공부로 전환하고, 토지의 실제현황과 일치하지 않는 지적공부의 등록사항을 바로잡기 위한 특별법인 지적재조사에 관한 특별법(약칭 : 지적재조사법)이 제정되었다.

 

나. 지적재조사법의 주요 내용

 

⑴ 지적재조사법에 의하면, 국토교통부장관은 지적재조사사업을 효율적으로 시행하기 위하여 미리 공청회를 개최하여 관계 전문가 등의 의견을 듣고, 시·도지사에게 송부하여 의견을 들은 후 중앙지적재조사위원회의 심의를 거쳐 지적재조사사업에 관한 기본방향 등이 포함된 기본계획을 수립한다(지적재조사법 제4조).

 

⑵ 지적소관청은 기본계획에 따른 실시계획을 수립하여 사업지구 안 토지소유자 총수의 3분의 2 이상과 토지면적 3분의 2 이상에 해당하는 토지소유자의 동의를 받아 시·도지사에게 사업지구 지정을 신청하도록 하고, 사업지구의 지정고시가 있었던 날부터 2년 내에 1필지조사 및 지적재조사측량을 시행하지 않았을 때에는 사업지구의 지정 효력을 상실하게 하며(지적재조사법 제7, 9조), 지적소관청은 사업지구 지정고시가 있으면 그 사업지구의 토지를 대상으로 1필지 조사를 하여야 하고, 1필지조사는 지적재조사측량과 병행하여 실시할 수 있도록 하였다(지적재조사법 제10, 11조).

 

⑶ 지적소관청은 지적재조사사업의 효율적 수행을 위하여 불가피할 때에는 토지의 분할에 따른 지적공부정리와 경계복원측량을 일정한 기간 동안 정지할 수 있으나(지적재조사법 제12조 제1항), 지적재조사사업의 시행을 위한 경계복원측량과 법원의 판결 또는 결정에 따라 토지를 분할하거나 경계복원측량을 하는 경우는 제외하여, 경계확정소송의 심리에 장애가 없도록 하였다(지적재조사법 제12조 제2항)

 

⑷ 한편 사업지구 안의 토지소유자는 토지소유자 총수의 3분의 2 이상과 토지면적 3분의 2 이상에 해당하는 토지소유자의 동의를 받아 토지소유자협의회를 구성할 수 있으며(지적재조사법 제13조), 지적소관청은 토지의 실제 현황과 기존의 지적공부상의 경계가 일치하지 않는 경우 토지소유자와의 합의 등에 의하여 지적재조사를 위한 경계를 설정하고, 경계가 설정되면 지체 없이 임시경계점표지를 설치하고 지적재조사측량을 실시하도록 하며, 경계결정위원회의 의결에 따라 경계를 결정하고, 경계결정위원회의 결정에 이의가 없을 때에는 이를 확정한다(지적재조사법 제14 내지 19조).

 

다. 지적재조사 특별법상 경계확정의 기준

 

지적재조사법 제14조는 경계설정의 기준과 관련하여, 첫째로 지상경계에 대하여 다툼이 없는 경우 토지소유자가 점유하는 토지의 현실경계에 의하고, 둘째로 지상경계에 대하여 다툼이 있는 경우 등록할 때의 측량기록을 조사한 경계에 의하며, 셋째로는 위 두 경계에 의하여 경계설정이 불가능할 경우 지방관습에 의한 경계에 의하도록 규정하고, 이러한 경계결정의 기준에도 불구하고 경계를 같이 하는 토지소유자들이 경계에 합의한 경우 그 경계를 기준으로 하도록 규정하되, 국유지·공유지와 경계를 같이 하는 토지에 관하여는 합의 경계를 인정하지 않고 있다.

 

라. 지적재조사 결과에 대한 불복

 

⑴ 지적재조사사업에 따른 경계결정은 ① 경계결정 통지에 대하여 이의신청기간 내에 이의를 신청하지 아니하였거나, ② 이의신청에 대한 결정에 대하여 60일 이내에 불복의사를 표명하지 아니하였을 때, ③ 경계에 관한 결정이나 이의신청에 대한 결정에 불복하여 행정소송을 제기한 경우에는 그 판결이 확정되었을 때 확정된다(지적재조사법 제18조).

 

⑵ 위와 같은 절차를 거쳐 확정된 경계는 토지사정과 유사한 효력이 있다고 보아야 하고, 지적재조사측량은 정확도가 뛰어난 위성측량, 토털 스테이션 측량 및 항공사진측량(세부측량의 경우)방법에 의하여 실시되므로, 경계결정처분 또는 이의신청에 대한 결정에 당연무효사유주253 ) 가 있는 경우를 제외하고는, 위와 같이 지적재조사 결과 확정된 경계에 대하여 다시 경계확정의 소를 제기하는 것은 사실상 어려워질 것으로 보인다.

 

 

IV. 공유물의 분할의 일반 법리

 

1. 공유물 분할

 

가. 의의

 

⑴ 민법 제268조 제1항은 “공유자는 공유물의 분할을 청구할 수 있다.”라고 규정하여 공유물분할의 자유를 인정하고 있다. 이 점은 지분 처분의 자유와 함께 공유를 합유나 총유와 구별케 하는 중요한 특징이다. 다만, 공동상속인은 상속재산의 분할에 관하여 공동상속인 사이에 협의가 성립되지 아니하거나 협의할 수 없는 경우에 가사소송법이 정하는 바에 따라 가정법원에 상속재산분할심판을 청구할 수 있을 뿐이고, 그 상속재산에 속하는 개별 재산에 관하여 민법 제268조의 규정에 의한 공유물분할청구의 소를 제기하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2015. 8. 13. 선고 2015다18367 판결).

 

⑵ 공유물분할은 형식적으로는 공유자 상호 간의 지분의 교환 또는 매매라고 볼 것이나 실질적으로는 공유물에 분산되어 있는 지분을 분할로 인하여 취득하는 특정 부분에 집중시켜 그 소유형태를 변경한 것에 불과하다(대법원 1999. 6. 17. 선고 98다58443 전원합의체 판결, 대법원 2016. 5. 27. 선고 2014다230894 판결 등 참조).

 

나. 분할청구권의 행사

 

⑴ 시기적 제한 없음

 

분할청구권은 형성권으로서 공유관계가 존속하는 한 다른 약정이 없으면 언제든지 행사할 수 있고(소멸시효에 걸리지 않는다), 그 행사에 의하여 각 공유자 사이에는 구체적으 로 분할을 실현할 법률관계가 발생한다.

 

⑵ 채권자대위의 가부

 

① 공유물분할청구권은 공유관계에서 수반되는 형성권으로서 공유자의 일반재산을 구성하는 재산권의 일종이다. 공유물분할청구권의 행사가 오로지 공유자의 자유로운 의사에 맡겨져 있어 공유자 본인만 행사할 수 있는 권리라고 볼 수는 없다. 따라서 공유물분할청구권도 채권자대위권의 목적이 될 수 있다(대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결).

 

② 그러나 채권자가 자신의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사하는 것은, 책임재산의 보전과 직접적인 관련이 없어 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요하다고 보기 어렵고 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되므로 보전의 필요성을 인정할 수 없다.

 

③ 또한 특정 분할 방법을 전제하고 있지 않는 공유물분할청구권의 성격 등에 비추어 볼 때 그 대위행사를 허용하면 여러 법적 문제들이 발생한다. 따라서 극히 예외적인 경우가 아니라면 금전채권자는 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 없다고 보아야 한다. 이는 채무자의 공유지분이 다른 공유자들의 공유지분과 함께 근저당권을 공동으로 담보하고 있고, 근저당권의 피담보채권이 채무자의 공유지분 가치를 초과하여 채무자의 공유지분만을 경매하면 남을 가망이 없어 민사집행법 제102조에 따라 경매절차가 취소될 수밖에 없는 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자의 공유지분 경매대가에서 근저당권의 피담보채권 분담액을 변제하고 남을 가망이 있는 경우에도 마찬가지이다.

◎ 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결 : 근저당권이 설정되어 있는 아파트가 공동상속인들에게 상속된 후 상속재산협의분할이 이루어져 그중 1인인 피고에게 소유권이전등기가 되었는데 채권자취소권의 행사에 의해 채무자가 1/7, 피고가 6/7 지분을 공유하게 되자, 취소채권자인 원고가 채무자를 대위하여 피고를 상대로 경매에 의한 대금분할을 주장하며 공유물분할을 청구한 사안이다. ※ 채권자 스스로는 남을 가망이 없어 채무자의 공유지분에 대하여 즉시 강제집행할 수 없더라도, 채무자의 공유지분으로부터 채권의 만족을 얻을 가능성이 사라지는 것은 아니다. 채권자는 공동근저당권자가 근저당권을 실행할 때를 기다려 채무자의 공유지분으로부터 채권의 만족을 얻을 수 있다. 근저당채무자의 피담보채무 변제로 근저당권이 소멸할 수도 있는데, 이때에는 채권자가 채무자의 공유지분에 대하여 직접 강제집행을 할 수 있게 된다.

 

다. 분할의 제한

 

⑴ 5년 내의 기간으로 분할하지 아니할 것을 약정할 수 있고, 5년의 범위에서 갱신할 수 있다(제268조 제1항 단서, 제2항).

 

⑵ 구분건물의 공용부분, 경계에 설치된 경계표 등, 구분건물의 대지에 대하여는 분할을 청구하지 못한다(제268조 제3항, 집합건물법 제8조).

 

⑶ 구분소유적 공유자, 공동명의수탁자는 분할을 청구하지 못한다(판례).

 

라. 분할의 방법

 

민법 제269조 제1항에 의하여 공유물의 분할은 당사자 사이의 협의에 따라 이루어지는 것이 원칙이고, 공유자 사이에 협의가 성립하지 아니한 때에 한하여 공유자는 법원에 공유물의 분할을 청구할 수 있게 되므로, 공유자 사이에 분할에 관한 협의가 성립한 경우에는 이미 제기한 공유물분할의 소를 유지하는 것은 허용되지 않는다(대법원 1967. 11. 14. 선고 67다1105 판결, 대법원 1995. 1. 12. 선고 94다30348, 30355 판결 등 참조).

 

마. 협의에 의한 분할

 

협의에 의한 공유물분할은 사적 자치와 계약자유의 원칙이 지배하는 영역에서 이루어지는 것이므로 당사자는 협의에 의하여 분할의 방법을 임의로 자유로이 선택할 수 있다. 따라서 현물분할, 대금분할, 가격배상 등 모두 가능하다.

 

바. 재판에 의한 분할

 

⑴ 공유물분할의 소의 법적 성질

 

① 공유물분할청구의 소는 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송이다[대법원 2014. 1. 29. 선고 2013다78556 판결, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2017다233931 판결(공유물분할 판결은 공유자 전원에 대하여 상소기간이 만료되기 전에는 확정되지 않고, 일부 공유자에 대하여 상소기간이 만료되었다고 하더라도 그 공유자에 대한 판결 부분이 분리·확정되는 것은 아니다)].

공유물분할에 관한 소송계속 중 변론종결일 전에 공유자 중 1인의 지분이 제3자에게 이전되면, 변론종결 시까지 민사소송법 제81조에서 정한 승계참가나 민사소송법 제82조에서 정한 소송인수 등의 방식으로 일부 지분권을 이전받은 자가 소송의 당사자가 되어야 한다(대법원 2014. 1. 29. 선고 2013다78556 판결).

 

② 재판에 의한 공유물분할, 즉 공유물분할의 소는 당사자 사이에 다툼의 대상이 된 권리관계를 법원이 확정하는 것이 아니고, 협의에 대신하여 법원이 재량에 따라 합리적인 방법으로 공유자 사이의 기존 권리관계, 즉 공유관계를 폐기하고 적절한 장래의 권리관계를 창설하는 것이므로, 당사자는 분할의 방법이나 내용을 구체적으로 특정하여 공유물분할을 청구할 필요 없이 단순히 공유물분할을 구하는 취지를 청구하면 충분하고, 비록 당사자가 분할의 방법이나 내용에 관한 구체적인 사항을 정하여 분할을 청구하더라도 그것은 법원에 대한 당사자의 제안 정도의 의미가 있을 뿐이어서 법원은 그 에 구속되지 아니한다(대법원 1969. 12. 29. 선고 68다2425 판결, 대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결 등 참조).

 

③ 가처분의 피보전권리는 가처분 신청 당시 확정적으로 발생한 것이어야 하는 것은 아니고 이미 그 발생의 기초가 존재하는 한 장래에 발생할 권리도 가처분의 피보전권리가 될 수 있다. 따라서 부동산의 공유자는 공유물분할청구의 소를 본안으로 제기하기에 앞서 장래에 그 판결이 확정됨으로써 취득할 부동산의 전부 또는 특정 부분에 대한 소유권 등의 권리를 피보전권리로 하여 다른 공유자의 공유지분에 대한 처분금지가처분도 할 수 있다(대법원 2002. 9. 27. 자 2000마6135 결정, 대법원 2013. 6. 14. 자 2013마396 결정 등 참조).

다만, ‘경매에 의한 대금분할’이 예상되는 경우에는 신청인이 장차 공유부동산의 전부 또는 특정부분에 대한 소유권 등의 권리를 취득할 것이라고 보기 어려우므로 실무에서는 처분금지가처분을 인용하지 않는 경우가 많다.

 

⑵ ‘현물분할’의 원칙 및 예외로서 ‘경매에 의한 대금분할’

 

① 협의가 이루어지지 아니하여 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에는 법원은 현물로 분할하는 것이 원칙이고, 현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에 비로소 물건의 경매를 명하여 대금분할을 할 수 는 것이므로, 위와 같은 사정이 없는 한 법원은 각 공유자의 지분 비율에 따라 공유물을 현물 그대로 수 개의 물건으로 분할하고 분할된 물건에 대하여 각 공유자의 단독소유권을 인정하는 판결을 하여야 한다.

 

② 토지를 분할하는 경우에는 원칙적으로 각 공유자가 취득하는 토지의 면적이 그 유지분의 비율과 같도록 하여야 할 것이나, 반드시 그런 방법으로만 분할하여야 하는 것은 아니고, 토지의 형상이나 위치, 그 이용 상황이나 경제적 가치가 균등하지 아니할 때에는 이와 같은 제반 사정을 고려하여 경제적 가치가 지분 비율에 상응하도록 분할하는 도 허용되며, 일정한 요건이 갖추어진 경우에는 공유자 상호 간에 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하게 하여 분할을 하는 것도 현물분할의 한 방법으로 허용된다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2004다10183 판결 등 참조. 이 경우 판결주문 표시에 관하여 유의할 사항으로는 대법원 2020. 8. 20. 선고 2018다241410, 241427 판결 참조).

 

③ 여러 사람이 공유하는 물건을 현물분할하는 경우에는 분할청구자의 지분 한도 안에서 현물분할을 하고 분할을 원하지 않는 나머지 공유자는 공유로 남는 방법도 허용된다(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결, 대법원 1993. 12. 7. 선고 93다27819 판결 등 참조).

 

④ 그러나 분할청구자가 상대방들을 공유로 남기는 방식의 현물분할을 청구하고 있다고 하여, 상대방들이 그들 사이만의 공유관계의 유지를 원하고 있지 아니한데도 상대방들을 여전히 공유로 남기는 방식으로 현물분할을 하여서는 아니 된다(대법원 2015. 3. 26. 선고 2014다233428 판결).

 

⑤ 또한 공유물분할을 청구한 공유자의 지분 한도 안에서는 공유물을 현물 또는 경매·분할함으로써 공유관계를 해소하고 단독소유권을 인정하여야지, 분할청구자들이 그들 사이의 공유관계의 유지를 원하고 있지 아니한데도 분할청구자들과 상대방 사이의 공유관계만 해소한 채 분할청구자들을 여전히 공유로 남기는 방식으로 현물분할을 하는 것은 허용될 수 없다[대법원 2015. 7. 23. 선고 2014다88888 판결 : 친족관계에 있는 5인이 각 1/5지분씩 공유하고 있던 선산인 임야에 관하여 원고들 15인(원고들은 투자자로서 경제적 이해관계가 일치하지 않음)이 경매절차에서 그중 1/5지분을 취득한 후 공유물분할을 청구한 사안].

 

⑥ 이러한 경우 분할청구자들이 다수이고 각각의 지분이 미미하여 분할청구자들 사이에 현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있으면, 부득이 공유물 전체에 관하여 경매에 의한 대금분할을 할 수밖에 없다. 이는 다수 지분권자인 피고들의 재산권을 크게 제한하는 것이나, 공유관계 해소를 원하는 원고들의 공유관계를 유지하게 하면 결국 또 다른 공유물분할청구 소송이 제기되어 소송경제에 반하고, 원고들의 이해관계가 동일하다고 하더라도 원고들이 공유관계를 유지하려는 의사가 없는 이상 원고들 사이에 공유관계를 유지하게 하는 것은 공유물분할청구소송제도와 맞지 않다는 고려에 따른 것으로 보인다.

 

⑦ 한편, 건축허가나 신고 없이 건축된 미등기 건물에 대하여는 경매에 의한 공유물분할이 허용되지 않기 때문에(대법원 2013. 9. 13. 선고 2011다69190 판결), 현물분할이 어려운 경우에는 아래에서 볼 전면적 가액보상을 할 수밖에 없다(대법원 2013. 9. 13. 선고 2011다69190 판결).

◎ 대법원 2013. 9. 13. 선고 2011다69190 판결 : 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서는 등기되지 아니한 건물에 대한 강제경매신청서에는 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 첨부하여야 한다고 규정함으로써 적법하게 건축허가나 건축신고를 마친 건물이 사용승인을 받지 못한 경우에 한하여 부동산 집행을 위한 보존등기를 할 수 있게 하였고, 같은 법 제274조 제1항은 공유물분할을 위한 경매와 같은 형식적 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다고 규정하며, 같은 법 제268조는 부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에는 같은 법 제79조 내지 제162조의 규정을 준용한다고 규정하고 있으므로, 건축허가나 신고 없이 건축된 미등기 건물에 대하여는 경매에 의한 공유물분할이 허용되지 않는다.

◎ 대법원 2013. 9. 13. 선고 2011다69190 판결 : 원고 소유의 토지 위에 있는 무허가·미신고 건물을 원고와 6명의 피고들이 각 1/7씩 공유하고 있던 사안에서, 건물을 현물분할하는 것은 사실상 불가능하고 건물의 경제적 가치를 크게 훼손할 뿐만 아니라 당사자들도 원하지 않고 있어 적절하지 않고, 건물이 무허가·미신고 건물이어서 경매에 의한 공유물분할도 허용되지 않는다고 하면서, “이 사건 건물의 연간 차임이 이 사건 건물 시가의 절반을 넘고, 이 사건 건물을 원고 단독 소유로 하게 될 경우 피고들은 이 사건 건물의 지상권 존속기간 동안 누릴 수 있는 차임 상당의 이익을 박탈당하게 된다는 사정을 고려하면, 이 사건 건물을 원고의 단독 소유로 귀속시키되 건물의 가격뿐만 아니라 피고들의 위와 같은 이익과 원고가 피고들로부터 받을 수 있는 지료 등을 공유지분의 경제적 가치에 함께 반영하여 산정하는 것이 공유자들 간의 실질적 공평을 기할 수 있는 방법이 됨을 덧붙여 둔다.”라고 판시하였다.

 

⑧ 또한, 판례는 “공유물을 경매에 붙여 그 매각대금을 분배할 것을 명하는 판결은 경매를 조건으로 하는 특수한 형성판결로서 공유자 전원에 대하여 획일적으로 공유관계의 해소를 목적으로 하는 것인바, 가처분채권자가 가처분채무자의 공유지분에 관하여 처분금지가처분등기를 마친 후에 가처분채무자가 나머지 공유자와 사이에 위와 같이 경매를 통한 공유물분할을 내용으로 하는 화해권고결정을 받아 이를 확정시켰다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 이는 처분금지가처분에서 금하는 처분행위에 해당한다.”라고 하므로(대법원 2017. 5. 31. 선고 2017다216981 판결), 공유지분에 제3자에 의한 처분금지가처분이 되어 있는 경우에도 경매에 의한 공유물분할이 제한될 수 있다.

 

⑶ ‘전면적 가액보상’의 인정 여부

 

① 민법 제269조 제2항은 재판상 분할에 관하여 ‘현물분할’과 ‘경매에 의한 대금분할’만을 규정하고 있을 뿐 ‘가액보상’은 규정하고 있지 않아서 문제가 된다.

협의분할과는 달리 재판상 분할에 있어서는 특정 공유자에게 가액보상만을 하여 그를 현물분할에서 완전히 배제하는 방법은 형평의 원칙에 반한다는 이유로 이를 부정하는 견해가 있으나, 판례는 “공유관계의 발생 원인과 공유지분의 비율 및 분할된 경우의 경제적 가치, 분할 방법에 관한 공유자의 희망 등의 사정을 종합적으로 고려하여 당해 공유물을 특정한 자에게 취득시키는 것이 상당하다고 인정되고, 다른 공유자에게는 그 지분의 가격을 취득시키는 것이 공유자 간의 실질적인 공평을 해치지 않는다고 인정되는 특별한 사정이 있는 때에는 공유물을 공유자 중의 1인의 단독 소유 또는 수인의 공유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자에 대하여 그 지분의 적정하고도 합리적인 가격을 배상시키는 방법에 의한 분할도 허용된다 할 것이다.”라고 하여 특별한 사정이 있는 경우에는 이러한 방법 또한 허용된다고 한다(대법원 2004. 10. 14. 선고 2004다30583 판결. 이 판결은 원고가 21,205/21,900, 피고가 695/21,900 지분의 각 비율로 소유하고 있는 이 사건 토지와, 이 사건 토지상에 건축되어 구분소유의 대상이 되지 않는 1동의 건물로서 원고가 54,419/56,138, 피고가 1,719/56,138 지분의 각 비율로 소유하고 있는 이 사건 건물에 대하여, 원심이 가격배상에 의한 분할 방법이 공평한 분할이 되는지 여부를 심리하지 않고 곧바로 경매에 의한 대금분할을 명한 것은 위법하다고 하면서 원심을 파기 환송하였다).

 

② 만일 그런 방법이 허용되지 않는다고 한다면 특히 구분건물의 대상이 되지 않는 건물의 공유자가 분할을 원하는 경우에는 그 지분이 적정하고 합리적으로 평가되고, 상대방 공유자가 그 대금을 지불할 능력이 있어 대금분할보다는 가격배상에 의한 분할 방법이 더 공평한 방법이 될 수 있는 때에도, 항상 경매에 의한 대금분할을 명하여야 하는 불합리한 결과가 생기기 때문에 판례의 입장이 타당하다.

 

③ 다만 이러한 방법은 부동산을 보유하려는 공유자에게 충분한 현금성 자산이 있어야만 가능한 것이다. 부동산을 보유하려는 공유자에게 충분한 현금성 자산이 없으면 다른 공유자는 가액 지급을 명한 공유물분할 판결에 기하여 해당 부동산에 대한 강제집행을 할 수밖에 없어 경매분할과 마찬가지의 결과가 된다.

 

⑷ 현물분할의 경우 물권변동의 효력 발생 시기

 

① 현물분할 판결은 형성적 효력을 가진다. 즉 법원이 당해 사건에 관한 일체의 사정들 을 고려하여 정한 현물분할 판결이 확정됨에 따라 바로 기존의 공유관계가 폐기되고 새로운 소유관계가 창설된다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2017다232105 판결 등 참조).

이러한 의미에서 현물분할 판결은 제187조에서 말하는 ‘판결’에 해당한다.

 

② 그러나 공유물분할의 소송절차 또는 조정절차에서 공유자 사이에 공유토지에 관한 현물분할의 협의가 성립하여 그 합의사항을 조서에 기재함으로써 조정이 성립한 경우에는, 그와 같은 사정만으로 재판에 의한 공유물분할의 경우와 마찬가지로 그 즉시 공유관계가 소멸하고 각 공유자에게 그 협의에 따른 새로운 법률관계가 창설되는 것은 아니라고 할 것이고, 공유자들이 협의한 바에 따라 토지의 분필절차를 마친 후 각 단독 소유로 하기로 한 부분에 관하여 다른 공유자의 공유지분을 이전받아 등기를 마침으로써 비로소 그 부분에 대한 대세적 권리로서의 소유권을 취득하게 된다(대법원 2013. 11. 21. 선고 2011두1917 전원합의체 판결. 일정한 제약 아래 예외적으로 공유물분할의 판결을 통하여 이루어지도록 하고 있는 법률관계의 변동을, 법원의 판단절차를 거치지 아니한 당사자 사이의 협의에 따라 창설적으로 발생하도록 하는 것은 비록 조정절차에 의하였다고 하더라도 허용될 수 없다는 점 등을 근거로 들고 있다).

 

⑸ 공유물분할판결에 의한 등기

 

종전에 등기의무자가 단독으로 공유물분할판결에 의한 등기신청을 할 수 있는지 여부에 대하여 논의가 있었다. 개정 부동산등기법(2020. 2. 4. 법률 제16912호로 개정된 것)은 등기신청의 편의를 위하여 그 당사자(원고와 피고를 모두 포함한다)가 등기권리자 또는 등기의무자로서 단독으로 공유물분할판결에 의한 등기를 신청할 수 있다는 규정을 신설함으로써 이를 입법적으로 해결하였다(제23조 제4항).

 

사. 공유물분할의 효과

 

⑴ 지분의 이전 : 현물분할의 경우에는 지분의 교환, 대금분할 또는 가격배상의 경우

에는 지분의 매매

 

⑵ 효과의 불소급(상속재산분할과 다르다)

 

⑶ 담보책임(제270조)

 

아. 공유물에 관한 제한물권의 운명

 

⑴ 현물분할 : 존속

 

⑵ 경매에 의한 대금분할

 

① 대금분할을 명한 공유물분할 확정판결의 당사자인 공유자가 공유물분할을 위한 경매를 신청하여 진행된 경매절차에서 공유물 전부에 관하여 매수인에 대한 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 완납된 경우, 매수인은 공유물 전부에 대한 소유권을 취득하게 되고, 이에 따라 각 공유지분을 가지고 있던 공유자들은 지분소유권을 상실하게 된다.

 

② 민사집행법 제91조는 강제경매에 관하여 제3항에서 “지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 저당권ㆍ압류채권ㆍ가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고, 제4항에서 “제3항의 경우 외의 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 매수인이 인수한다. 다만, 그중 전세권의 경우에는 전세권자가 제88조에 따라 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있다. 그리고 위 규정은 담보권 실행 등을 위한 경매에 준용되고(민사집행법 제268조), 유치권에 의한 경매와 민법ㆍ상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시하도록 되어 있다(민사집행법 제274조 제1항). 그러므로 최선순위의 순위보전 가등기권리는 소멸하지 않음이 원칙이다.

 

③ 그러나 대금분할을 명한 공유물분할판결의 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤) 해당 공유자의 공유지분에 관하여 소유권이전청구권의 순위보전을 위한 가등기가 마쳐진 경우, 대금분할을 명한 공유물분할 확정판결의 효력은 민사소송법 제218조 제1항이 정한 변론종결 후의 승계인에 해당하는 가등기권자에게 미치므로, 특별한 사정이 없는 한 위 가등기상의 권리는 매수인이 매각대금을 완납함으로써 소멸한다(대법원 2021. 3. 11. 선고 2020다253836 판결 : 집행법원은 이 사건 가등기를 매수인인 원고가 인수하는 내용의 특별매각조건을 설정하지 않았음).

 

⑶ 가격배상: 존속

 

자. 지분에 관한 담보물권의 운명

 

⑴ 현물분할 : 존속

 

① 분할된 각 물건 위에 지분의 비율로 존속한다. 공유물 분할에 의해 담보권의 가치가 변화되는 것을 방지하기 위함이다. 담보권설정자가 취득한 부분으로 집중되지 않음을 주의하여야 한다.

 

② 그러나 공유물분할은 형식적으로는 공유자 상호 간의 지분의 교환 또는 매매라고 볼 것이나 실질적으로는 공유물에 분산되어 있는 지분을 분할로 인하여 취득하는 특정 부분에 집중시켜 그 소유형태를 변경한 것에 불과하므로, 공유지분에 관하여 담보가등기를 설정하였다가 공유물분할로 단독소유가 된 부동산에 전사된 담보가등기에 관하여 사해행위를 이유로 채권자취소권을 행사할 경우에는 특별한 사정이 없는 한 공유지분에 대한 담보가등기 설정 당시를 기준으로 사해행위에 해당하는지 여부를 판단하여야 한다. 또한 공유물분할 이후 당초 공유지분에 담보가등기를 설정한 공유자의 단독소유로 귀속된 부동산에 종전의 담보가등기에 대체하는 새로운 담보가등기를 설정하고 다른 공유자의 소유로 분할된 부동산에 전사된 담보가등기는 모두 말소한 경우에 그 담보권설정자에 대한 채권자가 채권자취소권을 행사할 때에는 공유물분할 자체가 불공정하게 이루어져 사해행위에 해당한다는 등 특별한 사정이 없는 한 공유물분할이 되어 단독소유로 된 부동산에 설정된 담보가등기 설정계약의 취소와 그 담보가등기의 말소를 구하는 방법으로 할 수 있다(대법원 2016. 5. 27. 선고 2014다230894 판결).

 

⑵ 경매에 의한 대금분할 : 원칙적으로 소멸

 

① 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제734조 제1항 은 “유치권에 의한 경매와 민법·상법 기타 법률의 규정에 의한 환가를 위한 경매는 담보권의 실행을 위한 경매의 예에 의하여 실시한다.”라고만 규정하고 있으므로, 민법 제269조에 의하여 실시되는 공유물분할을 위한 경매에 있어서 목적부동산 위의 부담을 소멸시켜 매수인이 완전한 소유권을 취득하게 되는 이른바 소멸주의를 취할 것인지, 아니면 매수인이 목적부동산 위의 부담을 인수하는 이른바 인수주의를 취할 것인지 여부는 경매의 목적이 채권의 회수에 있는가 또는 단순한 환가에 있는가에 따라 논리필연적으로 도출되는 것이 아니라, 경매의 취지와 목적 및 성질, 경매가 근거하는 실체법의 취지, 경매를 둘러싼 소유자와 채권자 및 매수인 등의 이해관계 등을 종합하여 결정하여야 할 것이다. 그런데 구 민사소송법은 제608조 제2항에서 “저당권 및 존속기간의 정함이 없거나 제611조의 등기 후 6월 이내에 그 기간이 만료되는 전세권은 경락으로 인하여 소멸한다.”라고 함과 아울러 제728조에서 이를 담보권의 실행을 위한 경매절차에도 준용하도록 함으로써 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서는 소멸주의를 원칙으로 하고 있고, 공유물분할을 위한 경매에서 인수주의를 취할 경우 구 민사소송법이 목적부동산 위의 부담에 관하여 그 존부 및 내용을 조사·확정하거나 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정을 두고 있지 않을뿐더러 목적부동산 위의 부담이 담보하는 채무를 매수인이 인수하도록 하는 규정도 두고 있지 않아 매수인 및 피담보채무의 채무자나 물상보증인이 매우 불안정한 지위에 있게 되며, 목적부동산 중 일부 공유지분에 관하여만 부담이 있는 때에는 매수인으로 하여금 그 부담을 인수하도록 하면서도 그러한 사정을 고려하지 않은 채 공유자들에게 매각대금을 공유지분 비율로 분배한다면 이는 형평에 반하는 결과가 될 뿐 아니라 공유물분할소송에서나 경매절차에서 공유지분 외의 합리적인 분배비율을 정하기도 어려우므로, 공유물분할을 위한 경매 등의 이른바 형식적 경매가 강제경매 또는 담보권의 실행을 위한 경매와 중복되는 경우에 관하여 규정하고 있는 구 민사소송법 제734조 제2항 및 제3항을 감안하더라도, 공유물분할을 위한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시된다고 봄이 상당하다. 다만, 집행법원은 필요한 경우 위와 같은 법정매각조건과는 달리 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 할 수 있으나, 이때에는 매각조건 변경결정을 하여 이를 고지하여야 할 것이다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2006다37908 판결).

 

② 이와 같이 지분에 관한 담보물권이 경매에 의한 매각으로 소멸되는 경우, 그 담보물권자는 그 담보물권의 설정자가 교부받을 금전에서 순위에 따라 배당을 받게 될 것이다.

 

⑶ 가격배상 : 존속

 

① 담보물권설정자가 공유물 전부를 취득한 경우: 담보물권은 그대로 지분 위에 존속

 

② 다른 공유자가 공유물 전부를 취득한 경우: 담보물권설정자가 받을 금전에 물상대위가 성립한다는 견해가 있으나, 담보물권은 그대로 지분 위에 존속하기 때문에(추급력) 이러한 견해는 옳지 않다.

 

차. 관련 쟁점

 

⑴ 예를 들어 A 종중이 종중원인 B와 C에게 종중 소유의 갑, 을 부동산을 각 명의신탁 하였는데, C가 명의신탁의 취지에 반하여 D에게 위 각 부동산에 관한 자신의 지분(1/2)을 매도하고 D 명의로 각 지분이전등기를 마쳐주었다. 위 각 부동산의 공유자가 된 B와 D는 그 후 협의에 의하여 위 각 부동산(공유물)을 분할하면서 갑 부동산은 B가, 을 부동산은 D가 각 소유하기로 하고 그에 따라 D는 B에게 갑 부동산의 1/2 지분에 관한 소유권이전등기를 마쳐주고, B는 D에게 을 부동산의 1/2 지분에 관한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 이 경우 A 종중은 B에게 명의신탁 해지를 원인으로 하여 갑 부동산 전체에 관하여 소유권이전등기를 청구할 수 있는가? 아니면 갑 부동산의 1/2 지분에 한하여 소유권이전등기를 청구할 수 있는가?

 

⑵ 대법원 1999. 6. 17. 선고 98다58443 전원합의체 판결은 “여러 필지의 토지의 각 일부 지분을 명의신탁받은 명의수탁자(B)가 임의로 명의신탁관계가 없는 다른 공유자들(D)과의 공유물분할의 협의에 따라 특정 토지를 단독으로 소유하고 나머지 토지에 대한 지분을 다른 공유자에게 이전한 경우, 명의수탁자가 특정 토지를 단독으로 소유하게 된 것은 형식적으로는 다른 공유자들의 지분의 등기명의를 승계취득한 것과 같은 형태를 취하고 있으나 실질적으로는 명의신탁받은 여러 필지의 토지에 분산되어 있는 지분을 분할로 인하여 취득하는 특정 토지에 집중시켜 그에 대한 소유 형태를 변경한 것에 불과하다고 할 것이므로, 그 공유물분할이 명의신탁자의 의사와 관계없이 이루어진 것이라고 하더라도 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁관계는 위 특정 토지 전부에 그대로 존속한다고 보아야 한다.”라고 하여, A 종중은 B에게 갑 부동산 전체에 관하여 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 하였다.

 

카.  대금분할을 명한 공유물분할확정판결의 변론종결 이후 공유지분에 설정된 순위보전을 위한 가등기가 매각대금완납으로 소멸하는지 여부(= 원칙적 적극)(대법원 2021. 3. 11. 선고 2020다253836 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 대금분할을 명한 공유물분할판결이 무변론으로 선고된 후 해당 공유지분에 관하여 소유권이전청구권의 순위보전을 위한 가등기가 마쳐진 경우, 공유물분할을 위한 경매절차에서 매수인이 매각대금을 완납함으로써 위 가등기상 권리가 소멸되는지 여부(원칙적 적극)이다.

 

⑵ 대금분할을 명한 공유물분할판결이 무변론으로 선고된 뒤에 공유물분할판결의 당사자인 A가 피고에게 이 사건 토지 중 자신의 2/8 지분과 이 사건 건물 중 자신의 1/3 지분에 관하여 이 사건 가등기를 마쳐준 다음, 위 공유물분할판결의 당사자인 A가 공유물분할을 위한 경매를 신청하여 진행된 경매절차에서 이 사건 토지와 이 사건 건물에 관한 최고가매수신고인인 원고에 대한 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 완납된 사안이다.

 

⑶ 대금분할을 명한 공유물분할 확정판결의 당사자인 공유자가 공유물분할을 위한 경매를 신청하여 진행된 경매절차에서 공유물 전부에 관하여 매수인에 대한 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 완납된 경우, 매수인은 공유물 전부에 대한 소유권을 취득하게 되고, 이에 따라 각 공유지분을 가지고 있던 공유자들은 지분소유권을 상실하게 된다. 그리고 대금분할을 명한 공유물분할판결의 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤) 해당 공유자의 공유지분에 관하여 소유권이전청구권의 순위보전을 위한 가등기가 마쳐진 경우, 대금분할을 명한 공유물분할 확정판결의 효력은 민사소송법 제218조 제1항이 정한 변론종결 후의 승계인에 해당하는 가등기권자에게 미치므로, 특별한 사정이 없는 한 위 가등기상의 권리는 매수인이 매각대금을 완납함으로써 소멸한다.

 

대법원은, 원고가 매각대금을 완납함으로써 이 사건 가등기상의 권리는 소멸하므로, 이 사건 토지와 건물에 관하여 원고로부터 환매약특약부 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 원고 승계참가인은 소유자로서 소유권에 기한 방해배제청구권 행사의 일환으로 피고를 상대로 이 사건 가등기의 말소를 구할 수 있다고 보았다.

 

⑷ 그런데 만약 공유물분할 확정판결의 변론종결 전에 일부 지분에 가등기가 마쳐진 경우라면, 달라진다.

물론 담보가등기의 경우 아무런 문제가 없다.담보가등기권자는 채권신고를 하면 배당요구를 할 필요도 없이 순위에 따라 경매절차에서 배당을 받고 담보가등기가 말소된다.

하지만 순위보전가등기의 경우 문제가 있다.

만약 경매분할의 경우 순위보전가등기가 담보가등기와 마찬가지로 말소된다고 하면, 순위 보전가등기권자의 입장에서는 공유자들 간의 공유물 분할로 자신의 가등기가 말소되어버려 보호받지 못하는 문제가 발생한다.현물분할의 경우 그 이전에 설정되어 있던 순위보전가 등기가 말소되지 않는 것과도 대비된다.

 

한편, 경매로 말소되지 않는다고 하면, 다른 공유자 입장에서는 상대방 공유자의 임의적인 가등기설정으로 경매분할 시 매각가격이 하락하는 손해가 발생한다.

어느 쪽을 보호할지의 문제이나, 상대방 공유자에게 발생하는 손해에 관한 사정은 공유자들 간의 내부적 문제로서, 가등기권자가 우선적으로 보호받는 것이 타당하다.

 

V. 공유물분할의 소, 공유물분할소송

 

1. 공유물분할의 소의 개요

 

⑴ 공유물분할의 소도 형식적 형성의 소이다. 형성의 소 중 대표적인 것이 바로 공유물분할소송이다.

형성의 소는 판결이 확정된 날 판결의 내용대로 권리관계가 변경된다.

공유물분할 판결이 확정된 후 공유자가 제3자에게 자신 명의의 공유지분을 처분하여 등기를 마치더라도, 공유물분할소송의 판결 내용에 배치되는 경우 무권리자의 처분이 되어 모두 무효인 등기가 된다(제3자보호 규정 없음).

 

⑵ 필수적 공동소송이므로 원고를 제외한 공유자 전원을 피고로 삼아야 한다. 

한편, 구분소유적 공유자(대법원 1980. 12. 9. 선고 79다634 판결; 1992. 12. 8. 선고 91다44216 판결)나 공동명의수탁자(대법원 1993. 2. 9. 선고 92다37482 판결) 사이에서는 공유물분할청구가 허용되지 아니한다.

 

⑶ 따라서 법원은 경계확정의 소와 같이 주문을 낼 때에 원고의 청구취지에 구속되지 아니하고 합목적적으로 판단하여 분할 부분을 정하면 된다.

공유물인 토지를 현물분할함에 있어서는 위치, 토지면적, 토질, 이용상황, 환경 등을 종합 고려하여 합리적으로 나눔으로써 분할된 각 부분의 지분 비율상의 교환가치가 같도록 분할하여야 한다(대법원 1999. 6. 11. 선고 99다6746 판결).

경계확정판결과 마찬가지로 원고의 나머지 청구를 기각한다는 주문은 필요하지 아니하다.

 

[기재례]

 

① 현물분할의 경우

 

｢별지 목록 기재 토지를, 별지 도면 표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㄱ의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉮ 부분 70㎡는 원고의 소유로, 같은 도면 표시 ㄴ, ㅁ, ㅂ, ㄷ, ㄴ의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉯ 부분 30㎡는 피고의 소유로 분할한다.｣(이러한 판결만으로도 원고 또는 피고가 공유물분할에 따른 목적물의 分筆登記 및 持分移轉登記를 단독으로 신청할 수 있기 때문에 별도로 이전등기를 명하여서는 안 된다).

 

② 경매에 의한 분할의 경우

 

｢별지 목록 기재 부동산을 경매에 부쳐 그 대금에서 경매비용을 공제한 나머지 금액을 원고에게 7/10, 피고에게 3/10의 각 비율로 분배한다.｣(‘분배한다’는 표현 대신 ‘분할한다’, ‘배당한다’ 등의 표현도 사용한다.)

 

현물분할이 불가능하거나 그 가액이 현저하게 감소(그 공유물 전체의 교환가치가 현저하게 감소할 경우뿐만 아니라, 공유자 중 한 사람이라도 분할 후 단독소유하게 될 부분의 가액이 분할 전의 지분가액보다 현저하게 감소하는 경우도 포함된다)할 염려가 있는 때에는 경매에 의한 대금분할을 명하여야 하는데(민법 제269조 제2항), 현물분할을 할 것인가 경매에 의한 대금분할을 할 것인가는 법원이 정하는 것이고 원고의 청구에 구속되지 않는다(이는 원고가 경매에 의한 대금분할을 청구하여도 법원이 현물분할이 가능하다고 판단하면 현물분할을 명하며, 반대로 원고가 현물분할을 청구하여도 그것이 불가능하다고 판단하면 경매에 의한 대금분할을 명할 수 있다는 의미이지, 현물분할이 가능함에도 법원이 임의로 경매에 의한 대금분할을 명해도 된다는 것은 아니다).

 

판례상 경매에 의한 대금분할이 인정된 예로는, 분할 대상인 공유토지와 인접 토지에 걸쳐 견고한 건물이 축조되어 있는 경우, 형식적으로는 현물분할이 가능하다 하더라도 주변도로상황, 사용가치 등 여러 사정에 비추어 각 공유자의 지분비율에 따른 공평한 분할이 이루어질 수 없는 경우 등을 들 수 있다.

 

2. 공유물분할의 소

 

가. 의의

 

⑴ 공유자는 공유물의 분할을 청구할 수 있다(민법 제268조 제1항 본문). 공유자 사이에는 아무런 인적 결합관계나 단체적 통제가 없고, 목적물에 대한 공유자의 지배권한은 서로 완전히 자유·독립적이며, 다만 목적물이 동일하기 때문에 그 행사에 제한을 받고 있는 것에 지나지 않으므로, 공유자는 원칙적으로 언제든지 공유물을 분할하여 각자의 단독소유로 전환할 수 있다.

 

⑵ 공유물 분할은 우선 공유자 간의 협의에 의하여 하지만, 그 협의가 성립하지 아니한 때에 공유자는 법원에 그 분할을 청구할 수 있다(민법 제269조 제1항). 실무상 공유물 분할 소송은 공유자가 공유물 분할 청구권을 재판상 행사하여 기존의 공유관계를 종료하고 분할된 부분에 대하여 공유자 각자의 단독소유권 또는 새로운 공유관계의 창설을 구하는 사건을 말한다.

 

⑶ 공유물 분할 소송의 성질은 형성의 소로 보는 것이 일반적이다. 나아가 공유물 분할 소송에서 법원은 공유물 분할을 청구하는 자가 구하는 방법에 구애받지 아니하고 자유로운 재량에 따라 합리적인 방법으로 공유물을 분할할 수 있으므로 실질은 비송사건이나 형식은 소송사건인 형식적 형성의 소이다.

 

나. 관할

 

⑴ 공유물분할소송의 토지관할에 대하여 사람, 법인 등의 보통재판적(민사소송법 제3조, 제5조), 근무지, 거소지의 특별재판적(민사소송법 제7조, 제8조), 재산, 부동산이 있는 곳의 특별재판적(민사소송법 제11조, 제20조) 등이 인정될 수 있으나, 공유물 분할 소송은 형성의 소이므로 의무이행지의 특별재판적(민사소송법 제8조)은 인정될 수 없다. 따라서 원고가 자신의 주소에 따라 제기한 공유물 분할 소송은 관할위반이 된다.

 

⑵ 공유물 분할 소송의 사물관할은 ‘목적물건의 가액에 원고의 공유지분 비율을 곱하여 산출한 가액의 3분의 1’에 의하여 산정된 소가에 따라 결정된다(민사소송 등 인지규칙 제12조 제7호).

 

다. 당사자적격

 

⑴ 공유물 분할 소송은 공유자만이 제기할 수 있으므로(민법 제269조 제1항), 공유물 분할 소송의 원고는 공유자 중 1인이어야 한다. 공유자 중 1인이면 원고적격이 있으므로, 지분의 비율 또는 취득경위 등에 관계없이 공유물 분할 소송을 제기할 수 있다. 공유물 분할 소송의 원고는 1인으로 제한되지 않고, 재판상 분할을 원하는 수인이 공동으로 제기할 수도 있다.

 

⑵ 공유물 분할 소송은 공유자 전원에 대하여 권리관계가 합일적으로 확정되어야 하는 고유필수적 공동소송이므로, 공유물 분할 소송의 피고는 원고를 제외한 나머지 공유자 전원이 되어야 한다. 공유자 중의 일부 사이에서는 분할에 관한 협의가 이루어졌으나 나머지 공유자에 대하여 협의가 이루어지지 않은 경우에도 공유자 전원이 공유물 분할 소송의 당사자가 되어야 한다.

따라서 공유물 분할 소송에 대하여 본안판결을 할 때에는 공동소송인 전원에 대한 하나의 종국판결을 선고하여야 하는 것이지 공동소송인 일부에 대해서만 판결하거나 남은 공동소송인에 대해 추가판결을 하는 것은 모두 허용될 수 없다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2011다1323 판결). 뿐만 아니라, 고유필수적 공동소송의 성질상 공유자 일부의 소 취하 또는 공유자 일부에 대한 소 취하도 허용되지 아니한다(대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다40980 판결).

 

⑶ 공유자 전원이 당사자로 되어 있는지 여부는 법원의 직권조사사항이다(대법원 1978. 1. 17. 선고 77다1977 판결). 직권조사사항은 자백의 대상이 될 수 없으나(대법원 2002. 5. 14. 선고 2000다42908 판결), 직권조사사항에 관하여도 그 사실의 존부가 불명한 경우에는 입증책임의 원칙이 적용되므로(대법원 1997. 7. 25. 선고 96다39301 판결) 자신이 공유자임을 주장하는 당사자는 상대방이 다툴 경우 이를 적극적으로 주장·입증할 필요가 있다.

 

라. 누락된 공유자의 보완 방법

 

⑴ 당사자적격의 구비시점

 

당사자적격에 관한 사항은 제소시가 아니라 사실심의 변론종결시를 기준으로 판단하므로, 소장 접수 단계에 공유자 중 일부가 당사자에서 누락되었다고 하더라도 사실심의 변론종결시까지 그 하자가 치유되면 법원은 본안판결을 하여야 한다.

 

⑵ 누락된 당사자의 보완

 

① 공유물 분할 소송에서 누락된 공유자를 당사자로 보완하는 방법으로는 ⓐ 누락된 공유자를 상대로 별소를 제기하여 사건을 병합하는 방법, ⓑ 민사소송법 제68조에 따라 필수적 공동소송인 추가 신청을 하는 방법, ⓒ 민사소송법 제83조에 따라 누락된 공유자 본인이 공동소송참가 신청을 하는 방법 등이 있다.

 

② 별소 제기의 방법과 필수적 공동소송인 추가의 방법은 사건이 1심에 계속 중인 경우에만 이용할 수 있으나, 공동소송참가의 방법은 사건이 항소심에 계속 중인 경우에도 이용할 수 있다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2000다9086 판결). 그런데 공유물 분할 소송에서 누락된 공유자가 독립 당사자참가신청을 한 경우에는, 그 참가신청을 공동소송참가로 볼 수 없으므로 필수적 공동소송의 요건을 갖추었다고 할 수 없다(대법원 1971. 11. 15. 선고 71다1774, 1775 판결).

 

③ 한편, 공유물 분할 소송의 제소 이후 변론종결일 전에 공유지분의 일부가 제3자에게 이전되고 지분이전등기까지 마쳐진 경우 그 지분의 양수인이 소송의 당사자가 되지 않으면 소송 전부가 부적법해지므로(대법원 2014. 1. 29. 선고 2013다78556 판결) 지분의 양수인은 민사소송법 제81조의 규정에 따라 승계참가를 신청할 수 있고, 기존 소송의 당사자는 민사소송법 제82조의 규정에 따라 그 지분의 양수인에 대하여 인수참가를 신청할 수 있다.

다만, 승계참가인이 소송당사자로부터 계쟁 부동산에 대한 지분 중 일부를 양도받은 권리승계인이라 하여 상고심에 이르러 승계참가신청을 한 경우, 이러한 참가신청은 법률심인 상고심에서는 허용되지 아니한다(대법원 2001. 3. 9. 선고 98다51169 판결).

 

④ 법률행위로 인한 물권 변동은 등기나 인도가 있어야 효력이 발생하므로, 공유자 중 일부가 제3자에게 그 공유지분을 양도하는 계약을 체결하였다고 하더라도 그에 따른 공시방법을 갖추기 전까지는 소송의 당사자는 여전히 종전 공유자이고 지분 양수인이 아니다. 다만 지분 양수인은 종전 공유자를 위하여 공유물 분할소송에 보조참가할 수 있고, 조정·화해 절차에 조정참가인 또는 이해관계인으로 참여할 수 있다.

 

마. 외견상 공유자와 실제 공유자가 다른 경우 당사자의 확정

 

① 일반적으로 공유물에 관하여 공시방법을 갖춘 당사자는 점유 또는 등기의 추정력에 의하여 적법한 공유자로 추정될 것이지만, 추정력이 번복되는 특별한 사정이 있거나, 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의하여 부동산의 지분을 취득한 경우에는 공시방법을 갖추지 않은 공유자도 그가 정당한 당사자라는 사실이 입증되면 공유물 분할 소송에 참여할 수 있다(민법 제187조 본문). 따라서 공유자인 공동상속인의 일부가 등기부에 누락되었다고 하더라도 그들이 상속을 포기하였거나 상속인으로서의 권리를 상실하였다고 할 수 있는 특별한 사정이 없다면 공유물 분할 소송에 당사자로 참여하여야 하므로, 그들을 제외하고 등기부에 공유자로 등재된 자만을 당사자로 인정한 공유물 분할 판결은 위법하다(대법원 1978. 1. 17. 선고 77다1977 판결)

 

② 이와 반대로, 등기부 등에 공유지분권자로 등기되었지만 그 등기 등이 원인무효인 경우에는 공유자로 볼 수 없기 때문에 그 공유자는 공유물 분할 청구를 할 수 없다[대법원 2014. 1. 16. 선고 2012다63601 판결은 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법에 따라 분할대상 부동산에 관한 지분 등기를 마친 원고의 공유물 분할 청구에 관하여, 여러 사실관계에 비추어 볼 때 원고 명의의 소유권이전등기는 그 추정력이 깨졌고 달리 실체관계에 부합하는 등기라고 볼 만한 자료가 없어 원인무효이므로 공유물 분할 청구를 할 수 없다는 취지로 판단하였고, 그 환송 후 판결(광주 지방법원 2014. 7. 25. 선고 2014나952 판결)은 위와 같은 이유로 원고의 공유물 분할 청구를 기각하였다].

 

바. 당사자적격이 흠결된 경우의 판단

 

⑴ 소송요건인 당사자적격을 갖추지 못한 공유물 분할 소송은 부적법하므로, 법원은 소각하 판결을 하여야 한다.

 

⑵ 원고인 공유자를 제외한 나머지 공유자 중 일부가 피고에서 누락된 경우, 법원은 원고가 제기한 소 전체를 각하한다. 따라서 공유자인 피상속인의 사망으로 공유지분을 공동상속한 상속인 중 1명이 누락된 경우에 법원은 소를 각하하여야 하고, 원고가 법원의 주소보정명령에 응하지 아니하여 일부 피고에 대한 소장이 각하되었으나 이후 필수적 공동소송인의 추가 등의 방법으로 공유자 전원이 당사자가 되지 않은 경우에도 소를 각하하여야 한다. 공유자 아닌 자가 피고로 포함되어 있는 경우, 법원은 공유자 아닌 자에 관하여 제기된 부분의 소를 각하한다.

 

⑶ 공유물 분할 소송의 계속 중에 일부 공유자의 지분이 제3자에게 양도되어 공유지분 양수인이 공유물 분할 소송에 승계참가 또는 인수참가하였으나 공유지분을 양도한 종전 당사자가 탈퇴하지 않고 남아 있는 경우, 법원은 탈퇴하지 않은 당사자가 제기한 또는 그에 대한 소를 각하한다.

이처럼 공유자가 아닌 원고가 제기한 소 또는 공유자 아닌 피고에 대한 소는 원칙적으로 각하하여야 할 것이다.

 

사. 당사자적격의 흠결을 간과한 판결의 효력

 

당사자적격의 흠결을 간과한 본안판결은 상소로써 다툴 수 있으나, 재심사유는 되지 않으므로 본안판결이 확정되면 더 이상 다툴 수 없다. 그러나 당사자적격의 흠결을 간과하고 한 공유물 분할 판결은 그것이 확정되더라도 원래 정당한 당사자가 되어야 할 공유자에게는 효력이 미치지 않을 뿐만 아니라, 공유물 분할 소송은 필수적 공동소송이어서 정당한 공유자 전원에 대하여 합일적으로 확정되어야 하므로, 결국 공유자 일부가 누락된 채 소송이 진행되어 선고된 공유물 분할판결은 그 소송에 참여한 공유자에 대하여도 효력이 생기지 않게 된다. 따라서 정당한 공유자가 누락된 확정판결이 있을 경우 재판상 분할을 원하는 공유자는 정당한 공유자 전부를 피고로 삼아 다시 공유물 분할 소송을 제기할 수 있다.

 

3. 공유물 분할 소송의 대상

 

가. 공유재산

 

⑴ 공유물 분할 소송은 공유관계를 이루는 재산을 그 대상으로 한다. 공유물만 가능하므로, 대지와 지상 건물처럼 밀접한 사회경제적 이해관계를 갖는 재산이라도 단독소유인 재산은 다른 공유재산과 함께 공유물 분할 소송의 대상이 될 수 없다[대법원 2002. 4. 12. 선고 2002다4580 판결. 이 사건의 원심은, 대지의 소유자이고 그 지상건물의 공유자인 원고가 그 대지 및 건물에 대하여 일괄하여 경매를 구하는 것이 피고의 인수참가인에게 특별히 불이익하다는 사정이 엿보이지 않으며, 원고 또는 인수참가인이 위 경매에 참여하여 이 사건 건물 및 대지를 경락받을 가능성도 배제할 수 없다는 점 등을 고려하여 볼 때, 공유물인 건물만을 경매하는 것보다는 건물 및 대지를 일괄하여 경매에 부쳐 그 대금을 분할하는 것이 상당하다고 판시하였으나, 대법원은 민법상 공유물 분할의 대상이 되는 것은 공유물에 한한다는 이유로 이를 파기하였고, 그 환송 후 판결(서울고등법원 2002. 11. 21. 선고 2002나21983 판결)은 원고와 피고의 공유인 건물만 경매를 통하여 대금분할하도록 하고 원고의 단독 소유인 대지에 관한 공유물 분할 청구 부분을 기각하였다].

 

⑵ 소유권 이외의 재산권에 관하여 성립하는 준공유관계에도 공유에 관한 규정이 준용되므로(민법 제278조 본문), 무체재산권 등 소유권 이외의 재산권도 공유물 분할 소송의 대상이 될 수 있다(대법원 2014. 8. 20. 선고 2013다41578 판결은 특허권의 공유관계에 민법상 공유물 분할 청구에 관한 규정이 적용될 수 있으나 성질상 현물분할의 방법에 의하는 것은 허용되지 않는다는 취지이다). 따라서 주식의 공유자는 공유 주식을 분할하여 공유관계를 해소함으로써 분할된 주식에 대한 단독소유권을 취득하기 위하여 공유물 분할 소송을 제기할 이익이 있다. 그러나 공유물 분할 소송의 대상이 되는 것은 어디까지나 권리의 객체인 공유물이어야 하고, 그 권리에 내재하거나 그로부터 파생하는 권능에 대한 공유물 분할 소송은 허용되지 않으므로, 명의신탁한 주식에 관하여 명의신탁자로서 준공유하는 명의수탁자에 대한 주권의 인도 또는 양도청구 권능의 분할을 구하는 공유물 분할 청구소송은 권리보호의 자격이 없어 부적법하다(대법원 2000. 1. 28. 선고 98다17183 판결).

 

⑶ 공유자는 공유관계에 있는 여러 개의 공유물에 대하여 한꺼번에 공유물 분할 소송을 제기할 수 있지만, 재판상 분할을 원하는 일부의 공유물에 대하여만 공유물 분할 소송을 제기할 수도 있고, 공유자 사이에서 일부의 공유물에 대하여 분할의 협의가 성립한 경우에는, 분할의 협의가 성립하지 않은 나머지 공유물에 대하여만 공유물 분할 소송을 제기할 수도 있다.

 

⑷ 공유물인 이상 공유관계의 성립원인은 묻지 않는다. 따라서 재산분할로 인하여 발생한 공유관계를 해소하거나, 수인이 공동으로 유증받은 공동재산을 분할하는 경우에도 공유물 분할 소송을 제기할 수 있다(대법원 1999. 11. 26. 선고 97다57733 판결).

 

나. 상속재산

 

⑴ 목적물이 상속재산이고 공동상속인들이 상속으로 인하여 이를 공유하는 경우에는 가사소송법에 의한 상속재산분할심판을 제기하여야 하므로, 가정법원으로 이송함이 타당하다(가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목). 다만, 상속재산이라도 상속재산 분할협의 후 그 결과로 성립된 공유관계에 있어서는 민법상 공유물 분할 소송을 제기할 수 있고, 상속인 중 1인이 특정 상속재산에 대한 지분을 제3자에게 양도한 경우에는 양도된 부분은 상속재산 분할 대상에서 일탈되므로 그 제3자는 민법에 의한 공유물 분할 청구를 할 수 있다.

 

⑵ 반면, 상속재산분할 전에 적극재산과 소극재산을 포함한 상속재산 전부에 관하여 공동상속인이 가지는 포괄적 상속분 자체가 양도된 경우에는 양수인이 새로운 상속인이 되는 것이므로 상속재산분할의 방법에 의하여야 하고, 민법상 공유물 분할 청구를 제기할 수 없다고 할 것이다.

 

다. 동업재산

 

⑴ 재판에 의한 공유물 분할은 물건 전체에 대하여 실질적인 공유 관계에 있음을 요하므로, 부동산등기부상 공유로 등기되어 외관상 공유관계를 가지지만 그 실질을 공유로 볼 수 없는 경우에는 재판에 의한 분할청구의 대상이 되지 않는다.

 

⑵동업을 목적으로 한 조합이 조합재산으로 부동산을 취득하였다면 민법 제271조 제1항에 따라 그 부동산은 조합체의 합유물이 되고, 조합원들이 그 부동산에 관하여 공유로 등기하였다고 하더라도 마찬가지이므로, 이러한 조합재산에 대하여는 조합원은 조합을 탈퇴하여 조합지분 정산금을 청구하거나 일정한 경우 조합체의 해산 청구를 할 수 있을 뿐이고, 조합관계가 존속하는 한 그 부동산에 관하여 민법상 공유물 분할 청구를 할 수는 없다. 그러므로 대상 재산의 실질을 합유 재산으로 볼 여지가 있고 피고가 공유물 분할을 반대하고 있는 경우에는, 합유물이어서 민법상 공유물 분할이 불가능하다는 주장이 피고의 주장에 포함된 것인지에 관하여 석명권을 적극 행사하여 명확히 할 필요가 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다57064 판결).

 

라. 구분소유적 공유관계

 

⑴ 1필의 토지 중 위치·평수가 특정된 일부를 양수하였으나 양수 부분을 분필한 뒤 소유권이전등기를 하지 않고, 편의상 그 필지의 전체 평수에 대한 양수 부분의 면적비율에 상응하는 공유지분등기를 경료한 경우 이를 구분소유적 공유관계라 한다. 구분소유적 공유관계는 묵시적으로 설정되는 경우도 있으므로 단순 공유관계인지 구분소유적 공유관계인지는 여러 정황을 종합하여 판단하되, 매매목적물의 표시가 면적으로 특정된 계약서를 작성하였거나, 위치와 구역을 특정하여 표시한 도면이 계약서에 첨부되었거나, 매각가격을 결정하기 위한 감정이 그 특정 매수부분에 대하여 시행되고 매수인마다 매각가격이 다른 경우 등에는 구분소유적 공유관계임을 인정할 주요 표지가 된다.

 

⑵ 판례는 구분소유적 공유관계에 있는 공유자는 일반 공유관계의 공유자와 달리, 자기의 소유부분에 대하여 다른 부분의 공유자에게 그 지분소유명의를 신탁함과 동시에 다른 공유자들로부터 그들의 소유부분에 대한 지분소유명의를 수탁받은 것에 불과하므로, 특정 소유부분의 소유권에 관하여 상호명의신탁하고 있다고 본다(대법원 1991. 5. 10. 선고 90다20039 판결 등). 따라서 구분소유적 공유자들의 내부관계에서는 단독소유이므로 각자의 소유부분에 대하여 완전한 소유권을 주장할 수 있으나, 다른 공유자의 소유부분에 대하여는 아무런 권리를 갖지 못한다고 해석한다(대법원 1994. 2. 8. 선고 93다42986 판결, 1994. 1. 28. 선고 93다49871 판결 등). 그 결과, 구분소유적 공유관계에서 목적물의 특정 부분을 소유한다고 주장하는 공유자는 그 부분에 대하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 다른 공유자를 상대로 그 특정 부분에 대한 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구하면 되고 이에 갈음하여 공유물 분할 청구를 할 수는 없다(대법원 1996. 2. 23. 선고 95다8430 판결). 나아가 판례는, 일반 공유관계에 있던 공유자들이 공유물을 분할하기로 약정하고 그 때부터 자신의 소유로 분할된 각 부분을 특정하여 점유·사용하여 온 경우에 그 분할 약정 이후의 공유자들의 소유형태는 구분소유적 공유관계이므로, 공유물 분할 소송이 아닌 지분이전등기청구소송에 의할 것이라고 한다[대법원 1997. 3. 28. 선고 96다56139 판결. 한편 토지의 각 특정부분을 구분하여 소유하면서 상호명의신탁으로 공유등기를 해둔 경우 그 토지가 분할되면 분할된 각 토지에 종전 토지의 공유등기가 전사되어 상호명의신탁관계가 그대로 존속되는 것이고, 분할된 토지의 한쪽 토지에 대한 상호명의신탁관계가 소멸되었다고 하여도 나머지 분할토지에 관한 명의신탁관계가 당연히 소멸되는 것은 아니다(대법원 1993. 4. 27. 선고 92다42460, 42477 판결)].

 

마. 수인에게 명의신탁된 재산

 

명의신탁자가 수인에게 부동산의 명의를 신탁한 경우에 공동명의수탁자 상호 간의 소유형태는 단순한 공유관계로 해석되나, 명의신탁자가 다수의 수탁자에게 하나의 명의신탁계약에 의하여 소유명의를 신탁하였다면 그 신탁자와 수탁자 상호 관계에서 수탁자는 신탁자에 대하여는 물론 그들 상호간에 있어서도 그 부동산의 소유권 또는 지분권이 자기에게 있음을 주장할 수 없는 것일 뿐 아니라(대법원 1993. 11. 9. 선고 92다31699 판결) 이러한 경우 공동명의수탁자 일부의 자의에 의한 공유물 분할 청구를 허용하는 것은 명의신탁의 목적에 반하고 신탁자가 명의신탁을 한 취지에도 어긋나므로(대법원 1993. 2. 9. 선고 92다37482 판결) 공동명의수탁자의 일부가 나머지 공동명의수탁자를 상대로 공유물 분할 소송을 제기할 수는 없다.

예를 들어 종중이 위토를 종중원 여럿에게 명의신탁하여 종중원의 공유로 등기된 경우 명의상 공유자는 종중에 대한 관계에서 공동명의수탁자가 되고, 민법상 공유물 분할은 허용되지 아니한다.

 

바. 환지

 

⑴ 환지예정지 지정처분이 있은 상태에서 종전 토지 또는 환지예정지에 대한 공유물 분할 소송이 가능한가 하는 점에 관하여, 환지예정지에 대한 공유물 분할 소송은 허용되지 않는다고 할 것이고, 판례는 환지예정지 상태에서는 종전의 지번과 지적에 의한 공유물 분할 청구도 허용되지 않는다고 한다(대법원 1969. 2. 18. 선고 68다2464 판결).

 

⑵ 한편, 구분소유적 공유관계에 있는 토지가 환지된 경우에 종전의 상호명의신탁관계는 환지처분에 의하여 종료되고 종전의 토지에 상응하는 비율로 종전의 소유자들이 환지에 대하여 순수한 공유지분을 취득하게 되므로 공유자들은 공유물 분할 청구를 할 수 있다. 그러나 환지 후에도 공유자들 사이에서 환지된 토지 중 일부씩을 각 특정 소유하여 그 부분에 대하여 상호명의신탁관계에 있다고 할 수 있거나 공유자들 상호간에 묵시적으로 각 종전의 사용상태를 그대로 유지, 사용수익하기로 합의하였다고 보이는 등의 특별한 사정이 있다면 환지 후에도 구분소유적 공유관계는 그대로 유지된다(대법원 1995. 7. 14. 선고 95다7437 판결, 1999. 1. 15. 선고 98다8950 판결, 2006. 9. 28. 선고 2004다53050판결 등).

 

4. 공유물분할소송의 요건

 

가. 의의

 

민법은 공유물 분할 소송의 적극적 형성요건으로 ‘분할의 방법에 관하여 협의가 성립하지 아니할 것’을 규정하고, 소극적 형성요건으로 ‘분할금지 약정의 부존재’를 규정하고 있다.

 

나. 분할협의의 불성립

 

⑴ 공유물 분할 소송은 분할의 방법에 관하여 협의가 성립하지 아니한 때에만 제기할 수 있다(민법 제269조 제1항). 협의가 성립하지 않았다는 것은, 공유자 사이에 분할방법에 관하여 협의가 실제로 진행되었으나 합의가 이루어지지 않은 경우뿐만 아니라, 공유자 중 일부가 협의에 응할 의사가 없음을 명백히 하였다거나 행방불명된 경우처럼 처음부터 협의가 불가능한 경우를 포함하는 넓은 개념으로 해석된다.

 

⑵ 협의의 대상은 분할의 방법이므로, 공유자 전원이 공유물의 분할에 대하여는 합의하였으나 그 구체적인 분할방법에 대하여 이견이 있어 합의에 이르지 못한 경우에도 공유자는 공유물 분할 소송을 제기할 수 있다.

 

⑶ 그리고 공유물의 분할방법에 관한 협의는 공유자 전원이 참여하여 이루어져야 하므로(대법원 1968. 5. 21. 선고 68다414,415 판결), 공유자 중 일부만 참여하여 분할협의가 이루어진 경우에는 분할협의에 참여하지 않은 공유자는 물론 분할협의에 참여한 공유자도 공유물 분할 소송을 제기할 수 있다.

 

⑷ 모든 공유자 사이에 분할의 방법에 관하여 협의가 성립한 경우에 공유자는 이에 따라야 하고, 공유물 분할 소송을 제기할 수 없다. 협의가 이루어졌음에도 이를 이행하지 않는 공유자가 있다면 그를 상대로 협의내용대로 이행을 구하는 지분이전등기절차이행 또는 대금지급청구, 소유권확인 소송을 제기할 수 있을 뿐이다(대법원 1995. 1. 12. 선고 94다30348, 30355 판결). 그리고 분할의 협의는 공유자 전원이 개별적으로 할 수 있으나, 공유자 중 일부 또는 제3자에게 협의에 관한 권한을 위임하여 그를 통하여 할 수도 있으므로, 공유자들의 합의에 의하여 그 공유물을 분할할 수 있는 권한을 위임받은 제3자가 그 위임받은 권한에 의하여 공유물을 분할하였다면, 공유자는 그 분할된 부분에 대한 소유권이전등기를 청구하거나 그 분할에 관하여 다툼이 있다면 그 확인을 청구할 수 있으나, 또다시 공유물 분할을 청구할 수는 없다(대법원 1967. 11. 14. 선고 67다1105 판결. 다만, 하급심판결 중에는 공유자 사이에 이미 분할협의가 성립하였음에도 그 협의내용대로 분할을 명한 예도 있다).

 

⑸ 모든 공유자 사이에 분할협의가 성립하였음에도 불구하고 공유물 분할 소송이 제기된 경우에는 그 공유물 분할의 소는 권리보호의 이익이 없으므로 부적법한 소로 각하하여야 한다(대법원 1995. 1. 12. 선고 94다30348, 30355 판결).

 

다. 분할금지 약정의 부존재

 

⑴ 공유자는 5년 내의 기간으로 분할하지 아니할 것을 약정할 수 있으므로(민법 제268조 제1항 단서), 이러한 분할금지의 약정이 있으면 공유물 분할 청구가 허용되지 않는다. 나아가 공유자는 분할금지의 약정을 갱신할 수 있으나, 그 기간도 갱신한 날로부터 5년을 넘지 못한다(민법 제268조 제2항). 이와 같이 분할금지기간 또는 갱신기간을 제한한 것은 분할의 자유가 공유의 본질적인 요소이기 때문이다. 분할금지의 기간을 5년 이상으로 하는 약정의 경우 일반적으로는 전부 무효라고 할 것이 아니라, 5년의 범위 내에서 유효하다고 해석한다. 공유자가 분할금지의 약정을 체결하면서 그 기간을 따로 정하지 않은 경우에도 5년의 범위 내에서 분할금지의 효력을 인정하는 것이 타당하다(상속재산 분할 심판 사건에서, 상속인들은 상속재산의 분할을 금지하는 약정을 할 수 있으나 이 경우 민법 제268조 제1항 단서를 유추 적용하여 5년 내의 기간으로 상속재산 분할금지의 약정을 할 수 있을 뿐이라고 해석되고, 만일 별도로 기간을 정하지 않은 경우에는 5년의 기간으로 분할금지 약정을 한 것으로 보아야 한다는 취지의 대법원 2002. 1. 23. 선고 99스49결정이 있다).

 

⑵ 분할금지의 약정은 공유자 전원이 하여야 그 목적을 달성할 수 있다. 일부 공유자들이 그들 사이에서 공유물의 분할을 금지하는 약정을 체결하더라도, 분할금지의 약정을 체결하지 아니한 공유자는 자유로이 공유물 분할 소송을 제기할 수 있기 때문이다. 다만, 분할금지의 약정을 체결한 공유자가 스스로 원고가 되어 제기한 공유물 분할 소송에서 분할금지의 약정을 체결한 다른 공유자가 분할금지의 약정이 있음을 주장·입증할 경우에는, 법원은 공유물 분할 청구를 기각하여야 할 것이다.

 

⑶ 분할금지의 약정이 공유지분의 특정승계인에게도 효력이 있는가 하는 문제에 대하여, 학설은 먼저 부동산에 관하여는 특약이 등기된 경우에 한하여 승계된다는 견해와 등기하지 아니한 경우에도 승계된다는 견해로 나뉘고 있고, 소유권 이외의 재산권 등 부동산 이외의 공유재산에 관하여는 승계된다는 견해와 이를 부정하는 견해가 대립되고 있다. 판례는 부동산에 관한 공유물 분할금지 특약은 등기하지 않으면 승계되지 아니한다는 입장에 서있다(대법원 1975. 11. 11. 선고 75다82 판결은 공유물을 분할한다는 공유자간의 약정이 공유와 서로 분리될 수 없는 공유자간의 권리관계라 할지라도, 그것이 그 후 공유지분권을 양수받은 특정승계인에게 당연히 승계된다고 볼 근거가 없을 뿐 아니라, 공유물을 분할하지 아니한다는 약정 역시 공유와 서로 분리될 수 없는 공유자간의 권리관계임에도 불구하고 이 경우엔 부동산등기법 제89조에 의하여 등기하도록 규정하고 있는 점을 대비하여 볼 때, 다 같은 분할에 관한 약정이면서 분할특약의 경우에만 특정승계인에게 당연 승계된다고 볼 수는 없다고 판시하였다).

 

⑷ 분할금지 약정이 있더라도, 공유자에 대하여 회생절차가 개시된 경우 관리인은 공유물 분할 청구를 할 수 있고, 다른 공유자는 상당한 대가를 지급하고 그 지분을 취득할 수 있으며(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제69조), 공유자가 파산선고를 받으면 다른 공유자는 파산절차에 의하지 아니하고 공유물 분할청구를 할 수 있고, 상당한 대가를 지급하고 그 지분을 취득할 수 있다(같은 법 제344조). 또한 공유자 내부관계에 있어서는 공유자 상호간의 채권적 관계가 우월한 것으로 볼 수 있기 때문에 분할금지기간 중이라도 공유자 전원의 의사의 합치가 있을 때에는 공유물 분할이 허용된다(공유자 전원의 의사의 합치가 있을 때 뿐만 아니라, 기타 부득이한 사유가 있을 때에도 분할금지 약정에 불구하고 분할을 허용할 수 있다. 그러한 경우에 제3자에게 대항하기 위해서는 분할금지 약정에 관한 등기의 말소가 필요하다).

 

5. 공유물의 분할방법

 

가. 분할의 원칙

 

민법은 공유물 분할에 관하여 현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에 공유물을 경매할 수 있다고 정하고 있고(민법 제269조 제2항), 이에 따라 종전의 학설과 판례는 현물분할을 원칙으로 하되 예외적인 경우에 공유물을 경매하여 그 대금을 분할할 수 있을 뿐이라고 해석하고 있었다. 그러나 최근에는 분할의 공평성과 공유물의 경제적 효용을 확보하기 위하여 분할방법이 다양화되는 추세이다.

 

나. 현물분할

 

⑴ 의의

 

현물분할이란 재판상 공유물 분할의 원칙적인 방법으로서, 공유물을 현실적으로 분할하여 공유자에게 분할된 부분을 개별 귀속시키는 분할방법이다. 예를 들어, 1필의 토지를 수필로 분할하여 공유자에게 1필지씩 단독 소유하게 하거나 집합건물을 구분하여 공유자에게 전유부분을 단독 소유하게 하는 등의 방법이다.

 

⑵ 유형

 

① 이와 같이 현물분할은 일반적으로 하나의 물건을 여러 개의 물건으로 분할하여 공유자별로 분할된 물건마다 단독소유권을 가지게 하는 것이지만, 공유자가 여러 개의 물건, 즉 수필의 토지나 수동의 건물을 공유하는 경우에 공유자별로 1필의 토지나 1동의 건물마다 단독소유권을 가지게 하는 방법도 가능하다(대법원 1976, 5, 25, 선고 76다77 판결, 2002. 10. 25. 선고 2001다83852, 83869 판결은 명시적이지는 않으나 이를 긍정하는 취지로 해석할 수 있다).

 

② 또한, 분할된 물건에 대하여 반드시 공유자의 단독소유권을 창설하여야 하는 것도 아니므로, 공유물을 여러 개의 물건으로 분할한 다음 공유물 분할을 원하는 공유자는 물건을 단독 소유하게 하고 공유물 분할을 원하지 않는 공유자는 나머지 물건을 공동 소유하게 하는 것도 가능하다(이를 이른바 일부분할 이라 한다). 이는 다시 ⓐ 공유물 분할 청구자인 원고에 대해서만 지분한도에서 현물분할하고 나머지는 다른 공유자들인 피고들의 공유로 남기는 방법(이른바 이탈형 일부분할), ⓑ 공유물 분할 청구자들이 다수인 경우 상대방인 피고에 대해서만 지분한도에서 현물분할하고 나머지는 원고들의 공유로 남기는 방법(이른바 배제형 일부분할), ⓒ 이해관계를 같이 하는 공유자별로 분할된 물건을 각각 공유하게 하는 방법(이른바 중간분할) 등으로 나누어 볼 수 있다.

 

③ 대법원은 ‘분할청구자의 지분한도 안에서 현물분할을 하고 분할을 원하지 않는 나머지 공유자는 공유자로 남는 방법도 허용될 수 있다’고 판시하였고(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결, 1993. 12. 7. 선고 93다27819 판결 등) 다른 분할 방법에 관하여는 명시적인 입장을 밝히지 아니하고 있으나, 해석상 폭넓게 인정될 수 있을 것이다.

 

④ 다만, 공유물 분할을 청구한 공유자의 지분한도 안에서는 공유물을 현물 또는 경매 분할함으로써 공유관계를 해소하고 단독소유권을 인정하여야 하므로, 그 분할청구자 지분의 일부에 대하여만 공유물 분할을 명하고 일부 지분에 대하여는 이를 분할하지 아니하거나, 공유물의 지분비율만을 조정하는 등의 방법으로 공유관계를 유지하도록 하는 것은 허용될 수 없다(예를 들어 1필의 토지를 세 부분으로 나누어 한 부분은 원고의, 또 한 부분은 피고의 소유로 하고 나머지 한 부분은 원고와 피고의 공유로 분할하는 것은 허용되지 아니한다는 의미이다. 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다79811 판결 등)

 

⑶ 구체적 사례

 

① 토지의 현물분할에 관하여, ‘토지를 분할하는 경우에는 원칙적으로는 공유자가 취득하는 토지의 면적이 그 공유지분의 비율과 같도록 하여야 하나, 토지의 형상이나 위치, 그 이용 상황이나 경제적 가치가 균등하지 아니할 때에는 경제적 가치가 지분비율에 상응되도록 분할하는 것도 허용된다’는 취지의 대법원 판시가 반복되고 있으나(대법원 1997. 9. 9. 선고 97다18219 판결), 판례의 입장은 여기에서 더 나아가 지분비율은 원칙적으로 지분에 따른 가액(교환가치)의 비율에 의하여야 하고, 목적물의 형상이나 위치, 이용상황이나 경제적 가치가 균등하지 아니할 때에는 원칙적으로 경제적 가치가 지분비율에 상응하도록 분할부분의 면적이나 위치 등을 조정하여 그 분할을 명하여야 한다는 입장에 선 것으로 보인다[대법원 1992. 11. 10. 선고 92다39105 판결, 1993. 8. 27. 선고 93다13445 판결, 1999. 6. 11. 선고 99다6746 판결 등. 이외에 경제적 가치가 지분비율에 상응하지 아니한 경우 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하게 하거나 경제적 가치가 지분비율에 상응하도록 새로운 경계를 세워 이를 기준으로 분할하는 등의 적절한 현물분할 방법을 찾아야 한다는 취지의 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다69708 판결, 2004. 7. 22. 선고 2004다10183, 10190 판결 등도 이같은 전제에 선 것이라 할 수 있다. 대법원 1993. 8. 27. 선고 93다13445 판결은, 피고들이 점유하고 있는 과수원 부분이 ㎡당 6,000원 내지 6,500원, 답 부분은 ㎡당 3,000원인데 반해 피고들이 점유하고 있지 않은 임야부분은 ㎡당 700원 정도인바, 과수원과 답을 피고들의 소유로, 임야를 원고의 소유로 분할할 때에는 원고와 피고들 3인의 공유지분비율이 1:3인데 비하여 감정가액의 비율은 1:19로서 현격한 차이가 있으므로 (면적이나 기존 이용상황과 상관없이) 경제적 가치에 따라 분할하여야 한다고 판시하고 있다].

 

② 한편 하급심 판례를 살펴보면 각 공유자의 지분 비율, 공유물의 현재 이용 상황, 시가, 분할 후 면적 등을 고려하여 각 공유자의 지분비율과 각 공유물 점유·사용 면적 비율이 현저히 다르거나 그 시가의 차이가 큰 경우, 공유자가 다수이고 지분비율이 복잡한 경우 등에 대금분할(경매에 의한 대금분할)을 명한 예가 상당수 있으나, 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에 법원은 현물로 분할하는 것이 원칙이므로(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다40219, 40226 판결) 만연히 대금분할을 명하여서는 안된다.

 

③ 판례는 각 공유자의 지분 비율과 각 공유물 점유·사용 면적이 현저히 다르거나 시가의 차이가 큰 경우 등에는 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하거나 새로운 경계를 세워 이를 기준으로 분할하는 방법, 공유물 분할을 원하지 않는 공유자들을 남기고 공유물 분할을 원하는 공유자들에게만 지분한도에서 분할하여 주는 방법 등으로 현물분할이 가능하다고 하고 있고(특히 공유물인 토지가 면적이 넓은 경우 그 시가나 위치, 이용상황에 크게 상관없이 현물분할을 적극적으로 고려해볼 수 있을 것이다. 대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결, 1993. 12. 7. 93다27819 판결, 1997. 9. 9. 선고 97다18219 판결 등), 특히 각 공유자가 오래 전부터 공유물을 구분하여 배타적으로 점유·사용하여 왔다거나 공유물인 토지 지상에 분묘 등이 존재하는 경우에는 현물분할을 필요로 하는 사정이 된다고 하고 있다[대법원 1993. 12. 7. 선고 93다27819 판결은, 원심은 도시계획상 일반주거지역인 ㈎부분은 시가가 ㎡당 약260,000원이고, 자연녹지지역인 ㈏부분은 시가가 ㎡당 약 11,000원이어서 위치에 따라 가격의 차이가 현저하고, 위 ㈎부분 지상에 피고들의 선대분묘를 비롯한 29여 기의 분묘가 밀집되어 있다는 이유로 대금분할을 명하였으나, ㈎부분과 ㈏부분을 별도로 구분하여 각각 원고와 피고들의 소유로 현물분할하는 방법도 있고, 이 사건 임야의 모양이나 이용상황에 비추어 경제적 가치가 지분비율에 상응하도록 현물분할을 할 수 있다고 보이며, 피고들은 공유자로 남긴 채 원고와의 사이에서만 현물분할을 할 수도 있을 것이라는 취지로 판시하고 있다. 또 대법원 2004. 7. 22. 선고 2004다10183 판결은, 원심은 원고들과 피고들의 점유관계와 지분 비율이 일치하지 않고 각 점유부분의 이용형태 및 이용가치가 상이하다는 이유로 대금분할을 명하였으나, 각 공유자가 20년 가량 담장을 경계로 이 사건 토지를 사실상 구분하여 점유·사용하여 왔다는 사정은 오히려 현물분할을 필요로 하는 하나의 사정이므로, 이용상황에 터잡아 현재의 담장을 기준으로 분할하되 원고들과 피고들 사이에 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하게 하거나 또는 경제적 가치가 지분 비율에 상응하도록 새로운 경계를 세워 이를 기준으로 분할하는 등의 적절한 현물분할 방법을 찾을 수 있을 것이라고 판시하고 있다].

 

④ 다만, 현물분할할 경우 그 분할 부분의 어느 한쪽이 건축법상 건축물 대지면적의 최소한도 이하의 면적이 된다면 대금분할의 방법으로 분할하여야 하고(대법원 1993. 1. 19. 선고 92다30603 판결, 1999. 6. 11. 선고 99다6746 판결 등. 한편 대법원 2002. 12. 27. 선고 2001다46464 판결은, 피고들 소유로 분할되는 부분이 추후 그들 사이에서 다시 분할될 경우 건축물 대지면적의 최소한도에 미치지 못한다는 이유로 대금분할을 명한 원심에 대하여, 피고들이 형제간이고, 피고들 중 일부가 나머지 피고들의 공유지분을 매수하여 이전등기를 마쳤다고 주장하고 있으며, 원고와 피고들이 각 원하는 분할방법이 다르기는 하나 모두 현물분할을 원하고 있는 사안에서, 피고들이 서로 합의하여 그들의 소유로 분할된 부분을 굳이 분할하지 아니하고 적절하게 이용하거나 처분할 수 있으므로 현물분할의 방법에 의할 수 있을 것이라는 취지로 판시하였다), 일부 공유지분에 대하여 근저당권이 설정되어 있고 이 근저당권은 분할 후 토지에도 지분비율대로 존속하여 이로 인한 가액감손을 보상하는 것이 매우 복잡해질 경우 역시 대금분할의 방법에 의함이 상당하다고 한다(대법원 1993. 1. 19. 선고 92다30603 판결, 2002. 4. 12. 선고 2002다4580 판결 등).

 

⑤ 한편, 토지와 달리 1동의 건물을 수동의 건물로 현물분할하는데 있어서는 위에서 본대로 각 경제적 가치가 지분비율에 상응하도록 분할하여야 할 뿐 아니라, 분할된 건물 부분이 구조상·이용상 독립하여 사용될 수 있는 경제적 효용을 갖추고 독립하여 거래될 수도 있어야 한다는 점을 유의하여야 한다. 그러한 현물분할이 불가능할 때에는 경매에 의한 대금분할 또는 전면적 가액보상에 의한 분할에 의할 수밖에 없다(대법원 2004. 10. 14. 선고 2004다30583 판결).

 

⑥ 구분건물의 공용부분에 대한 공유물 분할을 금지하는 민법 제215조와 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제3조의 규정 취지에 비추어 볼 때, 1동의 건물을 수동의 건물로 구분하는 현물분할을 하는 경우에도 공용부분에 해당하는 건물부분은 단독소유로 할 수 없고 구분소유자의 공유로 할 수 있을 뿐이라고 해석된다.

 

다. 부분적 가액보상에 의한 현물분할

 

⑴ 의의

 

① 공유자 중 일부는 자신의 공유지분비율을 초과하여 공유물을 취득하고, 다른 일부는 자신의 공유지분비율 미만으로 공유물을 취득하되, 자신의 공유지분비율을 초과하여 공유물을 취득한 공유자가 공유지분비율 미만으로 공유물을 취득한 다른 공유자에게 대가를 지급하여 그의 손실을 보전해 주는 분할방법이다. 이러한 분할방법이 허용될 수 있는지에 관하여 종전에는 민법상 이를 인정할 수 있는 근거규정이 없고, 어느 공유자에게 자신의 지분 비율을 초과한 공유물을 취득하도록 하고 어느 공유자에게 자신의 지분 비율에 못미치는 공유물을 취득하도록 할 것인지 객관적 기준을 세우기도 어렵다는 이유로 반대하는 견해가 있었으나, 대법원이 ‘현물분할이 가능하고 그 필요도 있으며 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 없으나, 다만 공유자가 취득하는 현물의 가격과 지분의 가액에 과부족이 생기지 않도록 하는 합리적인 현물분할 방법이 없고, 그렇다고 하여 경매를 명하여 대금분할을 하는 것은 더욱 불합리한 경우와 같은 특별한 사정이 있을 때에는 공유지분의 가액 이상의 현물을 취득하는 공유자는 그 초과 부분의 대가를 지급하여 과부족을 조정하게 하여 분할을 하는 것도 현물분할의 한 형태로서 허용된다’고 판시한 이래(대법원 1990. 8. 28. 선고 90다카7620 판결), 반대하는 견해는 거의 찾아보기 어렵게 되었다.

 

② 가액보상에 의한 분할 방법은 현물분할의 한 형태일 뿐 아니라, 경매에 의한 대금 분할 방법에 의할 경우 공유물의 가격이 현저히 저감될 가능성이 있으므로 경매에 의한 대금 분할보다 부분적 가액보상, 전면적 가액보상에 의한 분할방법을 우선적으로 고려하여야 한다(대법원 2004. 10. 14. 선고 2004다30583 판결).

 

⑵ 구체적 사례

 

① 판례는 공유자들의 현재 이용관계대로 현물분할하면 각 지분의 비율과 점유·사용 면적의 경제적 가치의 비율이 달라지는 경우에는, 현물분할을 하되 분할될 부분의 위치와 면적을 조정할 수도 있고, 부분적 가액보상을 통하여 경제적 가치의 과부족을 조정할 수도 있다는 취지의 판시가 주를 이루고 있다(대법원 1990. 8. 28. 선고 90다카7620 판결, 1992. 11. 10. 선고 92다39105 판결 등).

 

② 한편, 공유물 분할에 있어서 분할 후의 각 토지에 대하여 이해관계가 일치하는 복수의 공유자가 각각 일단(일단)이 되어 여전히 공유자로 남으면서 상대방 측에게 초과취득 부분의 대가를 금전으로 지급하는 경우에는 그 관계는 성질상 불가분 채권·채무의 관계에 있다고 봄이 상당하다.

 

라. 전면적 가액보상에 의한 현물분할

 

⑴ 의의

 

① 전면적 가액보상에 의한 현물분할이란 어느 특정 공유자를 현물분할에서 배제하고 지분가치에 해당하는 가액배상만을 하면서 다른 공유자에게 공유물 전부를 취득하게 하는 방법에 의한 분할방법을 말한다. 따라서 가액보상을 받는 일부 공유자는 공유물을 현물로 취득하지 못하게 된다.

 

② 종래 학설이나 판례는, 공유 지분은 소유권의 성질을 가지고 있는데 전면적 가액보상을 인정할 경우 공유자 일부에 의한 사적 수용을 가져오며, 공유자는 지분비율에 따라 동등한 권리를 갖는데 누가 현물을 받고 누구에게 가액보상을 해줄 것인지에 대한 공평한 기준이 없으며 이러한 분할방법은 민법에도 그 근거가 없다는 이유로 전면적 가액보상에 의한 공유물 분할을 인정하지 아니하였다.

 

③ 그러나 대법원은, 2004. 10. 14. 선고 2004다30583 판결에서 ‘공유 관계의 발생원인과 공유 지분의 비율 및 분할된 경우의 경제적 가치, 분할방법에 관한 공유자의 희망 등의 사정을 종합적으로 고려하여 당해 공유물을 특정한 자에게 취득시키는 것이 상당하다고 인정되고, 다른 공유자에게는 그 지분의 가액을 취득시키는 것이 공유자간의 실질적인 공평을 해치지 않는다고 인정되는 특별한 사정이 있는 때에는 공유물을 공유자 중의 1인의 단독소유 또는 수인의 공유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자에 대하여 그 지분의 적정하고도 합리적인 가액을 배상시키는 방법에 의한 분할도 현물분할의 하나로 허용된다’고 판시함으로써 전면적 가액보상에 의한 현물분할 방법을 인정하였다.

 

⑵ 요건

 

다만, 전면적 가액보상에 의한 분할은 민법에서 예정하고 있는 원칙적인 분할방법이 아니고, 일방 공유자에게 사적인 수용 또는 지분매수청구권을 인정하고 다른 공유자의 권리를 부당하게 박탈하는 결과가 될 수 있으므로, 공유자간의 실질적인 공평이 확보되는 특별한 사정이 인정되는 경우에 한하여 예외적이고 보충적으로만 인정되어야 한다.

위 대법원 판결은 상당성과 실질적 공평성을 전면적 가액보상에 의한 현물분할의 요건으로 들고 있는바, 구체적으로는 다음과 같은 사정을 고려하여야 할 것이다.

 

㈎ 상당성

 

① 현물분할의 가능성, ② 현물분할이나 대금분할에 의할 경우 현저히 그 가액이 감손될 우려가 있는지 여부, ③ 공유관계의 발생원인, ④ 공유지분의 비율 및 분할된 경우의 경제적 가치,주69 ) ⑤ 분할 대상 물건의 실제 이용 관계, ⑥ 분할방법에 관한 공유자의 희망 등을 고려하여, 해당 공유물을 특정한 자에게 전부 취득하게 하고, 다른 공유자에게는 그 지분에 해당하는 가액을 취득시키는 것이 상당하다고 인정되어야 한다.

 

㈏ 실질적 공평성

 

전면적 가액보상에 의한 분할방법의 상당성이 인정되더라도, 전면적 가액보상을 받는 공유자와 현물분할을 받는 공유자 사이의 실질적 공평을 해쳐서는 안되는바, ① 전면적 가액보상을 받는 공유자의 측면에서 볼 때 그 지분 가격이 적정하고 합리적으로 평가되어야 하고, ② 해당 공유물을 취득하는 자는 그 지분 가액을 지급할 수 있는 자력이 있어야 한다(대법원 2004. 10. 14. 선고 2004다30583 판결). 법원은 지분 가격과 관련하여 소송지휘를 통하여 정식의 시가감정을 신청하도록 촉구하고, 현물취득자의 지급능력에 관하여는 본인의 현금보유액, 예금채권액, 금융기관으로부터의 융자 문제, 친족 등으로부터의 융자의 가능성 등 여러 가지 사정을 구체적으로 심리할 필요가 있다.

 

⑶ 구체적 사례

 

① 판례는 당사자 중 일방이 지분의 매수나 전면적 가액보상에 의한 공유물 분할을 원하고, 다른 상대방은 경매에 의한 대금분할을 원한 경우 전면적 가액보상방법에 의하여 공유물을 분할한 경우가 대부분이다. 경매에 의한 대금분할의 경우 그 가격이 시장가격에 비하여 저렴하게 되어 결국 공유자들 모두의 손해로 귀결될 가능성이 많으므로 이러한 실무의 태도는 설득력이 있다고 보인다. 같은 맥락에서, 공유물의 단독취득을 희망하는 공유자 이외의 공유자(소수지분권자인 경우가 많을 것이다)가 현물분할을 구하는 경우, 그러한 소수지분권자의 의사가 다수지분권자의 권리행사를 못하게 할 정도로서 권리남용에까지 이른 정도가 아닌 한 법원이 그 공유자의 의사를 무시하고 전면적 가액보상에 의한 분할을 명하는데는 신중하여야 한다.

 

② 판례는, 이외에 구분건물의 대상이 되지 않는 건물의 공유자가 분할을 원하는 경우를 전면적 가액보상에 의한 분할을 할 수 있는 예로 들고 있기도 하다(대법원 2004. 10. 14. 선고 2004다30583 판결). 또, 건축 허가나 신고 없이 건축된 미등기 건물에 대하여는 소유권보존등기가 불가능하므로 현물분할이나 대금분할의 방법에 의할 수 없고, 반드시 전면적 가액보상에 의한 공유물 분할 방법에 의하여야 한다(대법원 2013. 9. 13. 선고 2011다69190 판결. 민사집행법 제274조 제1항, 제268조에 의하여 공유물 분할을 위한 경매에 준용되는 같은 법 제81조 제1항 제2호 단서는 미등기 건물에 관하여 부동산 집행을 위한 보존등기를 할 수 있는 방법을 규정하고 있으나 이는 적법하게 건축허가나 건축신고를 마친 건물이 사용승인을 받지 못한 경우에 국한되는 것이므로, 건축 허가나 신고 없이 건축된 미등기 건물에 대하여는 경매에 의한 공유물 분할이 허용되지 않는다).

 

③ 한편 전면적 가액보상에 의한 분할방법을 택할 경우 현물을 취득하게 되는 자는 등기하지 않아도 그에 대한 소유권을 취득하고 그 확정판결을 첨부하여 등기권리자 단독으로 공유물 분할 절차에 따른 등기신청을 할 수도 있는데 반하여[우리 등기 실무는 판결을 받아 등기권리자가 단독으로 등기를 신청할 수 있는 경우(부동산등기법 제23조 제4항)의 ‘판결’에는 형성판결이나 확인판결은 포함되지 않는다고 하면서도 예외적으로 공유물 분할 판결은 그에 해당한다고 한다. 등기선례 3-556호, 4-221호], 가액보상을 받는 자는 현물취득자가 임의로 이를 이행하지 아니하면 판결에 기하여 강제집행 절차를 거치는 불편 뿐 아니라 다른 채권자와의 경합에 의하여 가액보상금을 확보하지 못할 위험까지 부담하게 되는바, 이를 해결하기 위하여 후술하는 바와 같이 동시 이행 주문이나 조건부 이행 주문을 채택하는 방법이 제시되고 있다(공유물 분할 판결은 형성 판결로서 그 확정으로 바로 물권변동의 효력이 발생하므로 공유물 분할 판결에서 반대급부의 이행이나 가액 지급을 조건으로 공유물 분할을 명할 수 있는지에 관하여 의문이 있을 수 있으나, 공유물 분할 소송은 본질적으로 비송의 성질을 가지는 것이므로 동시이행 주문도 가능하다고 볼 것이다).

 

라. 대금분할(경매에 의한 대금분할)

 

⑴ 의의

 

① 대금분할은 공유물을 현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에(민법 제269조 제2항) 공유물을 경매에 부치고 그 경매대금을 지분비율에 따라 분할하는 분할방법이다(강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 구별되는 형식적 경매의 일종이다).

 

② 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에 법원은 현물로 분할하는 것이 원칙이므로, 불가피하게 대금분할을 할 수밖에 없는 요건에 관한 객관적·구체적인 심리 없이 단순히 공유자들 사이에 분할의 방법에 관하여 의사가 합치하고 있지 않다는 등의 주관적·추상적인 사정에 터잡아 함부로 대금분할을 명하는 것은 허용될 수 없다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다40219, 40226 판결, 1993. 1. 19. 선고 92다30603 판결 등).

 

⑵ 요건

 

① 대금분할의 요건인 현물분할의 불가능 내지 가액 감손의 염려는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 하므로, 현물분할의 구체적인 방법과 마찬가지로 법원의 재량이 인정되는 개념이다. 판례는 ‘현물로 분할할 수 없다’라는 요건은 물리적으로 엄격하게 해석할 것은 아니고, 공유물의 성질, 위치나 면적, 이용상황, 분할 후의 사용가치 등에 비추어 보아 현물분할을 하는 것이 곤란하거나 부적당한 경우를 포함하며(대법원 2002. 4. 12. 선고 2002다4580 판결) ‘현물분할로 인하여 현저히 가격이 감손된다’고 함은 공유물 전체의 교환가치가 현물분할로 인하여 현저하게 감손될 경우 뿐만 아니라 공유자들에게 공정한 분할이 이루어지지 아니하여 그중의 한 사람이라도 현물분할에 의하여 단독으로 소유하게 될 부분의 가액이 공유물 분할 전의 소유지분가액보다 현저하게 감손될 경우도 이에 포함된다고 할 것이므로, 비록 형식적으로는 현물분할이 가능하다고 하더라도 공유물의 위치, 면적과 주변도로상황, 사용가치, 가격, 공유자의 소유지분비율 및 사용수익의 현황 등을 종합하여 볼 때 각 공유자의 소유지분비율에 따른 공평한 분할이 이루어질 수 없는 경우에는 현물분할방법에 의할 것이 아니라 대금분할의 방법으로 공유물을 분할하여야 한다고 판시하고 있다(대법원 1993. 1. 19. 선고 92다30603 판결).

 

② 특허권의 경우, 그 대상이 형체가 없을 뿐 아니라 각 공유자에게 특허권을 부여하는 방식의 현물분할을 인정하면 하나의 특허권이 사실상 내용이 동일한 복수의 특허권으로 증가하는 부당한 결과를 초래하게 되므로 현물분할은 허용되지 아니하고 대금분할의 방법에 의하여야 한다(대법원 2014. 8. 20. 선고 2013다41578 판결). 또, 전술한대로 건축허가나 신고 없이 등기되지 아니한 건물에 대해서는 현물분할이나 대금분할이 불가능하고, 전면적 가액보상에 의한 공유물 분할 방법에 의하여야 한다(대법원 2013. 9. 13. 선고 2011다69190 판결).

 

⑶ 구체적 사례

 

① 판례는, 공유재산인 토지를 현물분할할 경우 그 분할 부분의 어느 한쪽이 필연적으로 관련 법령의 규정에 의한 건축물 대지면적의 최소한도 이하의 면적이 되어 그 지상에 건축물을 건축하는 것이 불가능하고 가액이 현저히 감손될 것이 명백하다면 대금분할의 방법에 의하여야 할 것이라고 판시한 예가 있고(대법원 1999. 6. 11. 선고 99다6746 판결), 원·피고 모두가 현물분할을 구하고 있는 사안에서 공유재산인 토지의 면적, 모양, 도로 현황 등을 종합하여 볼 때 어느 쪽이 주장하는 방법에 의하더라도 다른 쪽의 사용가치가 현저하게 감손될 것으로 보이는 경우 대금분할의 방법에 의하여 공유토지를 분할함이 마땅하다고 판시한 예가 있다(대법원 1985. 2. 26. 선고 84다카1194 판결).

 

② 판례는 특히, 토지 공유자의 한 사람의 지분 위에 설정된 근저당권 등 담보물권은 특단의 합의가 없는 한 공유물 분할이 된 뒤에도 종전의 지분 비율대로 공유물 전부의 위에 그대로 존속하며 근저당권설정자 앞으로 분할된 부분에 대하여 당연히 집중되는 것은 아닌바(대법원 1989. 8. 8. 선고 88다카24868 판결. 한편, 대금분할 또는 가액보상에 의하여 저당된 토지를 당초 근저당권설정자 이외의 자가 취득한 경우에는 물상대위가 성립하는 한편, 저당권자는 타인의 소유로 된 목적물 위에 당초 저당권의 존재를 주장할 수 있다), 일부 공유지분에 대하여 근저당권이 설정되어 있는 경우 이를 현물분할하게 되면 존속하는 근저당권으로 인한 가액감손을 보상하는 것이 복잡하고 가액보상에 의한 분할도 어려워진다고 판시하면서, 위와 같은 사정을 대금분할의 방법에 의하여야 할 주된 이유로 삼고 있는 것으로 보인다(대법원 1993. 1. 19. 선고 92다30603, 2002. 4. 12. 선고 2002다4580 판결 등. 하급심에서도 마찬가지로 일부 공유자 지분에 관하여 근저당권 설정등기, 가등기, 가압류 등이 마쳐져 있는 경우 대금분할을 명할 주요한 사정으로 본다).

 

6. 법률에 의한 분할의 제한

 

가. 민법

 

수인이 한 채의 건물을 구분하여 일부분씩을 소유한 경우 그 물건과 그 부속물 중 공유하는 부분(민법 제215조), 상린자의 공유로 추정되는 경계선상에 설치된 경계표, 담, 구거(민법 제239조)는 각 공유자의 일방적 청구에 의한 분할이 인정되지 않는다(민법 제268조 제3항).

 

나. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률

 

⑴ 구분소유권의 목적인 건물이 속하는 1동의 건물의 대지의 공유자는 그 건물의 사용에 필요한 범위 내의 대지에 대한 분할을 청구하지 못한다(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제8조). 집합건물의 대지는 그 지상의 구분소유권과 일체성 내지 불가분성을 가지는데 공유지분권에 기한 공유물 분할을 인정한다면 그 집합건물의 대지사용관계는 파탄에 이르게 되기 때문이다.

 

그 판단을 위하여는 당해 건물이 구분소유권의 목적이 되는 건물인지 여부를 먼저 심리한 뒤, 집합건물의 사용에 필요한 범위 내의 대지에 해당하는지 여부를 대지 전체 및 분할청구 부분의 각 위치, 형상, 면적 및 물리적·공간적 현황, 집합건물의 용도 및 이용 형태, 분할청구 부분 및 그 지상에 설치된 시설물의 이용관계, 분할청구 부분과 전체 대지의 법률적·사실적 상호관계, 분할이 향후 전체 대지의 이용관계 및 대지 공유자들의 재산권에 미치는 영향 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2005다66374, 66381 판결, 2013. 5. 9. 선고 2012다15893 판결).

 

⑵ 한편, 구분건물로 등기된 1동의 건물 중의 일부에 해당하는 구분건물들 사이에서 구조상의 구분이 소멸되었다고 하더라도 위 일부 건물 부분과 나머지 구분건물들로 구성된 1동의 건물 전체는 집합건물법의 적용대상이 되는 이상(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다4985 판결) 역시 그 사용에 필요한 범위 내의 대지에 관한 공유물 분할 청구는 허용되지 않는다. 한편, 집합건물법은 제1장에서 1동의 건물의 구분소유관계를 규율하고 있고, 제2장에서 수동의 건물(단지)의 구분소유관계를 규율하고 있는데, 단지관계에 관한 집합건물법 제52조는 1동의 건물의 구분소유에 관한 규정 중 단지에 관하여 준용할 규정으로 제8조를 준용하지 아니하고 있어 문제되나, 집합건물의 존립 기초의 확보 또는 집합건물의 공동생활관계의 보호라는 제8조의 취지에 비추어볼 때 1필지 위에 1동의 집합건물이 축조된 경우와 수동의 집합건물이 축조된 경우를 달리 해석할 이유나 근거가 없고, 집합건물법의 제정목적이나 구분소유관계의 특수성에 비추어 볼 때에도 1동의 집합건물의 경우와 마찬가지로 해석함이 타당하며, 또 이러한 해석이 1필지 위에 수동의 구분소유건물을 신축한 자나 이를 분양받은 자들의 의사에도 부합한다고 할 것이다.

 

다. 농지법

 

농어촌정비법에 따른 농업생산기반정비사업이 시행된 농지는 원칙적으로 분할할 수 없다(농지법 제22조 제2항). 다만 농지전용허가를 받거나 분할 후 각 필지가 2,000㎡를 넘을 경우 등에는 분할이 가능하다(제22조 제2항).

 

라. 건축법

 

건축물이 있는 대지는 대통령령으로 정하는 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 면적에 못 미치게 분할할 수 없다(건축법 제57조 제1항). ‘대통령령으로 정하는 범위’란 ① 주거지역 60㎡, ② 상업지역 및 공업지역 150㎡, ③ 녹지지역 200㎡, ④ 그밖의 지역 60㎡를 말한다(건축법 시행령 제80조). 한편 건축물이 있는 대지는 건축법이 정한 기준에 못 미치게 분할할 수 없는바(제57조 제2항), 건축물의 대지는 2m 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 하고(제44조 제1항), 건폐율(건축면적/대지면적)과 용적률(연면적/대지면적)의 최대한도는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제77조, 제78조에 따라야 하고(제55조, 제56조), 건축선 및 인접 대지경계선으로부터 6m 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 거리 이상을 띄워 건축물을 건축하여야 하는 등(제58조)의 제한을 말한다.

 

7. 공유물 분할 소송의 심리

 

가. 소장 심사

 

⑴ 청구취지의 특정

 

① 실무상 공유물 분할 소송의 원고는 재판상 분할을 원하는 공유물을 특정하는 외에 자신이 바라는 분할방법을 명시하여 청구취지를 특정하는 것이 일반적이다. 단순히 “공유물을 분할하여 달라”고 기재한 것만으로는 청구취지가 특정되지 않았다거나, 주문과 같은 정도로 구체적이지는 않더라도 대체적인 분할방법에 대하여는 기재하여야 한다는 견해도 있다.

 

② 그러나 형식적 형성의 소인 공유물 분할 소송에서 어떠한 내용의 판결을 할 것인가는 법원의 재량에 맡겨지기 때문에 통상의 소에서와 같이 청구취지를 반드시 명확히 할 필요는 없고, 법원의 재량권 행사의 기초가 청구취지에 나타나 있으면 충분하다고 본다. 따라서 공유물 분할 소송의 청구취지는 재판상 분할을 원하는 공유물이 무엇인가를 알아 볼 수 있을 정도로 공유물을 명시하고 그에 대한 법원의 분할판결을 청구하는 의사표시가 분명히 나타나 있다면 굳이 구체적인 분할방법이 기재되어 있지 않다고 하더라도 특정되었다고 할 것이다. 다만, 분할방법에 대한 원고의 의견은 법원의 심리와 피고의 답변을 위한 출발점이 되므로, 재판장의 보정명령이나 참여사무관의 보정권고로써 원고가 바라는 분할방법을 특정하게 하는 것이 바람직하다.

 

⑵ 청구취지와 청구원인의 일치

 

① 공유자 사이에 분할협의가 이미 성립하였거나 공유물에 대한 내부적인 관계가 구분소유적 공유관계일 경우에는 공유물 분할 소송이 허용되지 않으므로, 공유물 분할을 구하는 청구취지는 일반 공유관계의 공유자 사이에 분할협의가 성립하지 않았다는 취지의 청구원인에 의하여 뒷받침되어야 한다.

 

② 실무상 구분소유적 공유관계임을 주장하거나 이미 분할협의가 성립하였다고 주장하면서 공유자가 내부적으로 특정하여 소유하고 있는 부분 또는 분할협의 내용대로 공유물을 분할하여 달라는 취지로 공유물 분할 소송을 제기하는 예가 없지 않다. 따라서 법원은 이러한 경우에 석명권 행사를 통하여 명의신탁해지를 원인으로 한 지분이전등기절차이행 또는 공유물 분할약정을 원인으로 한 지분이전등기절차이행을 청구하는 취지로 청구취지 변경을 권유하는 것이 바람직하다.

 

③ 판례도, 소장의 청구취지에는 공유물 분할을 구하는 취지가 기재되어 있지만, 원고들의 변론과정에 그 주장사실의 전후에 일관성이 없어서 그 취지가 원고들이 공유재산에 대한 지분권 자체를 양수하였기 때문에 그 지분권에 기하여 공유물분할을 구하는 데에 있는 것인지, 아니면 등기부상의 지분권등기는 편의상 이루어졌음에 불과하고 실제에 있어서 공유재산의 특정부분을 매수한 것이므로 등기부상의 다른 공유자에게 대하여 그 매수부분에 대한 소유권확인을 구하는 데에 있는 것인지의 여부가 분명하지 아니하다면, 위와 같은 점들을 석명하여 원고들의 청구가 위에서 본 어느 경우의 취지를 주장하고 있는 것인지를 가려서 청구원인을 명확히 특정시키고, 만일 그에 따르는 청구취지가 잘못되었다면 청구취지의 정정을 촉구하는 등의 조치를 취하여야 할 것이라고 하였다(대법원 1967. 4. 4. 선고 66다814, 815, 816 판결).

 

⑶ 등기·등록부상 공유자와 당사자의 일치

 

공유물이 등기·등록에 의하여 공시되는 물건이라면, 등기부·등록부에 등재된 공유자 중 일부라도 당사자에서 누락되어 있는지 여부를 확인할 필요가 있다. 등기·등록부에 공유자로 등재되어 있지 않더라도 실체적 권리관계에 따라 공유물 분할 소송의 당사자적격이 인정될 여지도 있지만, 공유물의 등기·등록부는 당해 공유물의 공유자를 인정하는 유력한 자료가 되므로, 등기·등록부에 등재된 공유자 중 누락된 당사자가 있다면 원고에게 그 사유에 대한 석명을 요구하고, 만일 원고의 잘못으로 진정한 공유자가 누락되었음이 밝혀지면 필수적 공동소송인의 추가 또는 공동소송참가제도를 활용하여 누락된 당사자를 보완하게 할 것이다. 그리고 공유자의 분할방법에 대한 의견은 법원이 분할방법을 결정함에 있어 중요한 요소가 되므로, 누락된 공유자의 보완은 분할방법에 대한 본격적인 변론준비 또는 변론에 들어가기 전에 완료하는 것이 바람직하다.

 

나. 소장 부본의 송달

 

⑴ 일부 피고에 대한 소장각하명령

 

① 소장각하의 대상이 될 만한 흠이 없다면 법원은 피고에게 소장 부본을 송달하고(민사소송법 제255조 제1항, 민사소송규칙 제64조 제1항), 송달되지 않는 경우에는 재판장의 명의로 주소보정명령을 하게 된다(민사소송법 제255조 제2항, 제254조 제1항).

그리고 재판장은 원고가 주소보정명령에서 정한 상당한 기간 내에 피고의 주소를 보정하지 아니한 때에는 소장각하명령을 하여야 하는데(민사소송법 제255조 제2항, 제254조 제2항), 공유물 분할 소송은 필수적 공동소송이어서 공유자 중 1인에 대하여서라도 소장각하명령이 있게 되면 나머지 공유자에 대한 소를 전부 각하하여야 한다는 점을 유의하여야 한다.

 

② 따라서 법원은 일부 피고에 대한 소장각하명령이 확정된 경우에, 만연히 나머지 피고들에 대하여 심리를 거친 다음 공유자 누락을 이유로 소각하 판결을 하기보다는 원고로 하여금 필수적 공동소송인의 추가 또는 공동소송참가제도를 통하여 소장각하된 피고를 보완하게 한 다음 피고들 전원에 대하여 심리를 하는 것이 바람직하다.

 

⑵ 무변론판결

 

① 법원은 피고가 답변서 제출기한 안에 답변서를 제출하지 아니한 때에는 무변론판결을 선고할 수 있으므로(민사소송법 제257조 제1항), 공유물 분할 소송에서 무변론판결을 선고할 수 있는지가 문제된다.

 

② 그러나 법원은 공유물 분할 소송이 필수적 공동소송의 요건을 충족하였는지, 공유자 사이에 분할협의가 성립하지 않았는지 등을 직권으로 조사하여야 하고, 공유물의 분할방법에 관하여도 원고의 주장에 구애받지 않고 재량에 따라 합리적인 분할방법을 심리하여야 하므로, 성질상 무변론판결에 적합하지 아니하다고 할 것이다.

 

다. 쟁점정리 및 집중증거조사

 

⑴ 쟁점정리의 대상 및 쟁점정리기일의 방식

 

① 실무상 공유물 분할 소송의 쟁점으로는 공유물의 합리적인 분할방법이 주를 이루고, 그 밖에 당사자가 정당한 공유자인지, 각자가 주장하는 공유지분이 맞는지, 분할금지의 약정이 있는지, 협의분할이 성립하였는지 등처럼 분할방법의 선결문제가 되는 사항이 쟁점으로 되기도 한다.

 

② 특히 현물분할, 대금분할 이외에도 부분적 가액보상에 의한 현물분할, 전면적 가액보상에 의한 현물분할이 널리 이루어지는 등 공유물의 분할방법이 점차 다양화 되어가고 있으므로, 공유물 분할 소송의 초기 기일에는 구체적인 분할방법에 관한 원·피고의 의사를 확인함과 아울러 각자가 주장하는 분할방법의 합리적 근거, 여러 가지 분할방안에 관한 우선순위, 금전적 보상의 가부 등도 구체적으로 정리하는 것이 필요하다.

 

⑵ 공유지분의 심리

 

① 공유물 분할 소송에서 공유지분의 확정은, 중요한 심리사항의 하나이다. 다만, 공유물 분할 소송의 대부분을 차지하는 토지, 건물의 공유물 분할 소송에서는 등기부에 기재된 공유지분이 적법하게 등재된 것으로 추정되므로, 당사자가 이를 적극적으로 다투지 않는다면 그에 의할 것이다. 공유지분에 관한 심리를 마쳤으나, 공유자 사이에 공유지분에 관한 약정이 없음이 밝혀지거나 이를 정할 수 있는 사정이 분명하지 않아 지분비율을 알 수 없는 경우에, 공유자의 지분비율은 균등한 것으로 추정된다(대법원 1983. 2. 22. 선고 80다1280, 1281 판결).

 

② 한편, 판례는, 공유물 분할 청구소송에 있어 원래의 공유자들이 지분의 일부 또는 전부를 제3자에게 양도하고 그 지분이전등기까지 마쳤다면, 새로운 이해관계가 형성된 그 제3자에 대한 관계에서는 특별한 사정이 없는 한 등기부상의 지분을 기준으로 할 수밖에 없을 것이나, 원래의 공유자들 사이에서는 등기부상 지분과 실제의 지분이 다르다는 사실이 인정된다면, 여전히 실제의 지분을 기준으로 삼아야 하고 등기부상 지분을 기준으로 하여 그 실제의 지분을 초과하거나 적게 인정할 수는 없다고 한다(대법원 2001. 3. 9. 선고 98다51169 판결).주94 ) 따라서 법원은 공유관계가 음으로 성립한 공유자 사이의 공유물 분할 소송과 일부라도 특별승계인이 포함된 공유자 사이의 공유물 분할 소송에서 공유지분의 심리에 차이가 있을 수 있음을 주의하여야 한다.

 

⑶ 검증·감정절차의 순서

 

① 일반적으로 검증·감정신청은 쟁점정리기일 전에 이루어지고, 특별한 사정이 없는 한 신청 직후 채부를 결정하여 시행하는 것이 원칙이다. 공유물분할소송에서도 당사자가 현물분할을 전제로 제소단계 또는 심리과정에서 현장검증·측량감정을 신청하는 예가 적지 않다. 이 경우에 상대방도 증거신청 당사자가 희망하는 분할방법을 적극적으로 다투지 않고 달리 드러난 쟁점이 없다면, 법원은 당사자의 증거신청을 바로 받아들여 증거조사를 실시하면 된다.

 

② 그러나 당사자 사이에 공유관계의 내용이나 공유지분의 비율 등 선결문제가 다투어지거나 현물분할의 방법에 대하여 자기에게 유리한 분할방법을 고집하는 경우에는 일단 현장검증·측량감정신청에 대한 채부(채부)를 보류하였다가 쟁점사항에 관하여 주장·입증이 상당히 이루어진 다음에 현장검증·측량감정신청에 대한 채부를 결정하여 증거조사를 실시하는 것이 바람직하다. 특히 재판장은 현물분할의 구체적인 방법이 심하게 다투어질 경우에는 당사자로 하여금 분할방법에 대한 자세한 의견을 주장하게 하여, 현장검증기일에서 감정인에게 감정을 명하는 데 참고하는 것이 좋을 것이다.

 

③ 그리고 양 당사자가 서로 다른 현물분할방법을 주장하는 경우에는 양 당사자 모두에게 현장검증·측량감정을 신청하여 증거조사비용을 균등하게 부담하게 하는 대신, 현장검증기일에서 감정인에게 양 당사자가 희망하는 복수의 분할방법에 따라 측량감정을 실시하도록 명하거나 여기에 법원이 적정하다고 판단하는 분할방법에 따른 측량감정을 추가하도록 명하는 소송지휘권 행사가 필요한 경우도 예상할 수 있다.

 

④ 또한, 실무상 공유물은 현실적인 이용상황 및 주변상황 등에 따라 분할 이후 각 부분의 교환가치에 차이가 발생하는 사례가 적지 않고, 경우에 따라서는 가액보상에 의한 현물분할이 합리적인 분할방법이 될 수도 있기 때문에, 당사자의 주장·입증상황에 비추어 공유물의 분할 전후의 교환가치를 심리하는 것이 필요하다고 판단되면 적절한 석명권 행사를 통하여 사전에 시가감정신청도 함께 하게 하여 현장검증 및 측량감정기일에 시가감정을 실시하는 것이 바람직하다.

 

⑷ 공유물의 측량감정[감정인등 선정과 감정료 산정기준 등에 관한 예규(재판예규 제1485호)]

 

공유물 분할 소송에서 요구되는 측량감정에 관하여 『감정인등 선정과 감정료 산정기준 등에 관한 예규』 제17조는 ① 경계점좌표등록부가 비치된 지역(수치지역)에서의 지적측량의 경우는 공사의 본사·본부·지사에 감정을 촉탁하거나 감정인선정전산프로그램을 이용하여 감정인을 선정하도록 하고, ② 경계점좌표등록부가 비치되지 않은 지역(도해지역)에서의 지적측량의 경우는 공사의 본사·본부·지사에 감정을 촉탁하도록 정하고 있으며, 위 예규 제18조는 ‘지적공부상의 이동정리를 수반하는 지적측량을 한 감정인 또는 공사는 측량성과에 관한 자료를 지적법이 규정하는 소관청(시·군·구)에 제출하여 그 성과의 정확성에 관한 검사를 받고, 감정서와 함께 소관청으로부터 교부받은 측량성과도를 법원에 제출하여야 한다’고 정하고 있다.

 

따라서 재판장은 경계점 좌표등록부가 비치되지 않은 도해지역의 측량감정을 촉탁하는 경우에는 일반의 감정인 선정절차에 의하여 감정인을 선정하여서는 아니 되고, 공사의 본사·본부·지사에 감정을 촉탁하여야 하며, 경계점 좌표등록부가 비치된 수치지역의 측량감정을 촉탁하는 경우에는 공사의 본사·본부·지사에 감정을 촉탁하거나 감정인선정전산프로그램을 이용하여 감정인을 선정하고 감정을 명한다. 다만 2012년 말 기준으로 전 국토의 70% 이상이 도해지적에 의하고 있으므로, 현실적으로 공사를 통해 감정촉탁해야 할 경우가 많은 실정이다.

 

위와 같이 감정촉탁을 한 경우 재판장은 필요한 때에는 실제로 감정을 담당하는 자를 법정 또는 법정 외의 장소에 출석하게 하여 현장검증을 실시할 수 있고(위 예규 제19조 제1항), 법원이 현장검증을 실시하지 아니할 경우에는 감정 담당자에게 경계 등 측량할 점유관계에 대하여 필요한 사항을 설명하여야 한다(제19조 제3항).

 

라. 필수적 공동소송에 대한 특별규정의 적용

 

⑴ 공유물 분할 소송은 필수적 공동소송이므로, 본안 심리에 있어서 소송수행상 ① 소송자료의 통일과 ② 소송진행의 통일이 요청된다. 따라서 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가지고, 공동소송인 가운데 한 사람에 대한 상대방의 소송행위는 공동소송인 모두에게 효력이 미치며, 공동소송인 가운데 한 사람에게 소송절차를 중단 또는 중지하여야 할 이유가 있는 경우 그 중단 또는 중지는 모두에게 효력이 미친다(민사소송법 제67조 제1항, 제2항, 제3항). 공유물 분할 소송에서 공유자가 많음에도 공통된 대리인이 없는 경우 이해관계를 같이하는 공유자별로 선정당사자 제도를 이용할 수 있을 것이다.

 

⑵ 구체적으로, 피고측 한 사람이라도 본안에 관하여 응소하였으면 소의 취하에 전원의 동의를 필요로 하고, 공동소송인 중 한 사람이 기일에 출석하여 변론하였으면 다른 공동소송인이 결석하여도 기일불출석의 효과가 발생하지 않는다. 그리고 자백, 청구의 포기·인낙, 재판상 화해 또는 소 취하는 불리한 소송행위이기 때문에 전원이 또는 전원에 대하여 함께 하지 않으면 그 효력이 생기지 않는다. 필수적 공동소송에서는 변론·증거조사·판결을 같은 기일에 함께 하여야 하므로 변론의 분리, 일부판결도 할 수 없다.

 

⑶ 판례도 상속재산분할심판의 소를 고유필수적 공동소송이라고 하면서, 고유필수적 공동소송에서 일부 청구인에 의한 소 취하의 효력을 인정하게 되면 그 소의 당사자로서 나머지 일부의 청구인들만이 남게 되어 부적법한 소가 되고, 그에 따라 나머지 청구인들의 소송수행의 이익을 해치게 되므로, 고유필수적 공동소송에서 일부 청구인이 소를 취하하더라도 그 효력은 생기지 않는다고 보아야 할 것이라고 하고(대법원 2002. 1. 23.자 99스49 결정), 고유필수적 공동소송인 합유 부동산에 관한 소유권이전등기청구소송에서 공동소송인 중 일부의 청구 인낙이나 일부에 대한 소의 취하는 허용되지 않는다고 한다(대법원 1996. 12. 10. 선고 96다23238 판결).

 

마. 관련청구의 병합

 

⑴ 공유물 분할의 소는 그 본질이 비송이라고 하더라도 민사소송의 형식으로 처리되므로 다른 청구와 병합하는 것이 가능하다. 예를 들어, 공유자는 공유자 과반수의 승낙 없이 공유물 전체를 사용하는 공유자를 상대로 공유물 분할 청구와 함께 공유물의 무단 사용으로 얻은 부당이득의 반환을 청구할 수 있다.

 

⑵ 그러나 공유물 분할청구의 소는 공유자 사이의 공유관계를 폐기하고 각자의 단독 소유권을 취득하게 하는 형성의 소로서, 공유자 사이의 권리관계를 정하는 창설적 판결을 구하는 것이므로, 그 판결 전에는 공유물은 아직 분할되지 않고 따라서 분할물의 급부를 청구할 권리는 발생하지 않으며, 분할판결의 확정으로 각자의 취득부분에 대하여 비로소 단독소유권이 창설되는 것이므로(대법원 1969. 12. 29. 선고 68다2425 판결), 원고는 분할판결의 확정으로 취득하게 될 분할부분에 대한 권리를 전제로 한 청구를 공유물 분할 청구에 병합할 수 없다.

따라서 공유자는 토지의 분할판결의 확정 전에 미리 분할된 토지의 인도, 방해배제 및 소유권 침해로 인한 부당이득이나 손해배상을 청구할 수 없고, 그 부분에 대한 소유권 확인의 청구도 할 수 없다(대법원 1969. 12. 29. 선고 68다2425 판결).

 

⑶ 청구의 병합과 관련하여, 원고가 여러 개의 분할방법을 주장하면서 그 분할방법에 순서를 매겨 복수의 청구를 할 수 있는지가 문제된다. 실무상으로도 현물분할과 경매분할을 주위적, 예비적인 청구취지로 청구하거나 분할방법을 달리 한 복수의 현물분할을 주위적, 예비적인 청구취지로 청구하는 예를 볼 수 있으나, 형성의 소의 소송물은 청구취지에 표시된 법률관계의 형성을 구할 수 있는 법적 지위의 주장 내지는 판결을 통한 법률관계의 형성의 요구이고, 따라서 공유물 분할 소송의 소송물은 공유자 지위의 주장 또는 공유물 분할판결의 요구로 보아야 하므로 공유물의 분할방법에 관한 원고의 서로 다른 주장은 독립한 소송물이 아니라 공격방어방법에 불과하다고 하여야 할 것이다.

 

⑷ 이와 달리, 주위적으로 일반 공유관계를 주장하면서 공유물 분할을 청구하고, 예비적으로 구분소유적 공유관계를 주장하면서 명의신탁해지를 원인으로 한 지분이전등기절차이행을 청구하거나, 그 반대로 주위적, 예비적 청구를 병합한 형태는 양립될 수 없는 여러 개의 청구를 병합한 것으로서 적법하다고 할 것이다.

 

바. 반소

 

⑴ 원고의 공유물 분할청구에 대하여 피고는 소송절차를 현저히 지연시키지 않는다면 본소의 청구 또는 방어의 방법과 서로 관련이 있는 청구를 반소로 제기할 수 있다(민사소송법 제269조 제1항). 피고가 반소로써 원고의 공유지분이 원인무효 또는 상호명의신탁에 의한 것임을 주장하면서 지분말소등기 또는 지분이전등기절차이행을 청구하거나, 원고의 공유물에 대한 점유.사용이 적법한 공유물의 관리방법에 의하지 않은 것임을 주장하면서 부당이득반환 또는 손해배상을 청구하는 것이 그 예이다.

 

⑵ 그런데 원고의 공유물 분할의 본소 청구에 대하여 피고가 다른 분할방법을 주장하면서 반소로써 공유물 분할을 청구할 수 있는가의 문제에 관하여는, 공유물 분할 소송은 형식적 형성의 소로서 분할방법에 대한 당사자의 신청은 법원을 구속하지 아니하고, 법원은 원고가 주장하는 분할방법이 합리적이지 않다는 이유만으로 청구기각의 판결을 선고할 수 없으므로, 합리적인 분할방법에 관한 원, 피고의 신청은 하나의 신청마다 독립된 소라고 볼 수 없고 공격방어방법에 불과하다고 할 것이어서 공유물 분할 소송에서 동일한 공유물에 관하여 원고의 주장과 다른 분할방법만을 청구하는 반소는 허용되지 않는다고 보는 견해와 청구기각의 판결이 가능함을 전제로 청구기각의 판결에 대하여는 피고가 항소할 수 없으므로 실제로 원고와의 소송에 따라 공유물 분할을 해결할 것을 바라는 피고는 반소로써 공유물 분할청구를 할 수 있다는 견해가 대립한다.

실무상 동일한 공유물에 관하여 본소청구와 다른 분할방법을 청구취지로 삼은 반소청구에 관하여 독립된 청구로 볼 수 없다는 이유로 각하한 예도 있으나, 위와 같은 반소청구를 허용하여 이를 함께 심리한 예도 다수 있다.

 

8. 공유물분할소송의 종국판결

 

가. 재판의 내용

 

⑴ 법원은 공유물 분할 소송이 당사자적격을 갖추지 않았거나 이미 분할협의가 성립된 경우처럼 부적법한 경우에는 이를 각하하고, 분할금지의 약정이 인정되거나 일반 공유관계가 아닌 구분소유적 공유관계가 인정되는 경우처럼 원고의 청구가 이유 없는 경우에는 이를 기각한다. 일반적으로 소각하판결 또는 청구기각판결은 당사자 모두에 대하여 이루어지지만, 공유자가 아닌 일부 당사자가 공유자 전원과 함께 당사자로 되어 있는 경우처럼 소각하 또는 청구기각 사유가 있는 일부 당사자에 대해서만 이루어질 수도 있다.

 

⑵ 이에 반하여, 법원은 원고의 공유물 분할청구권의 행사가 적법하고 이유 있다고 인정하는 경우에는 당사자가 청구하는 분할의 방법에 구속받지 않고 법원이 적절하다고 인정하는 방법으로 공유물의 분할을 명한다. 원고가 현물분할을 원하였으나 경매에 의한 대금분할을 명하는 경우에도 원고의 나머지 청구를 기각한다는 주문을 내지 않는다.

 

나. 주문기재 방법

 

⑴ 현물분할

 

현물분할판결의 주문은 공유물을 공유자 수에 따라서 분할하고, 분할된 각 부분에 대하여 각 공유자가 단독소유권 또는 새로운 공유지분권을 취득할 수 있도록 표시하면 된다. 부동산에 관하여는 도면(공사의 측량성과도)을 이용하여 범위 등을 특정할 필요가 있다. 그리고 일부 공유자가 분할된 부분을 공유하는 현물분할에서는 분할 전후로 공유지분의 비율이 변동하므로, 주문에 새로이 형성될 공유관계에 따른 공유자의 공유지분을 명시해 줄 필요가 있다.

 

[ 기재례 ]

 

○ 단독소유로 분할하는 경우

 

별지 목록 기재 부동산에 관하여, 별지 도면 표시 가, 나, 다, 라, 가의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㈎부분 123㎡을 원고의 소유로, 같은 도면 표시 마, 바, 사, 아, 마의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㈏부분 234㎡을 피고의 소유로 분할한다.

 

또는,

별지 목록 부동산을, 별지 도면 표시 가, 나, 다, 라, 가의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㈎부분 231㎡, 같은 도면 표시 마, 바, 사, 아, 마의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㈏부분 147㎡, 같은 도면 표시 자, 차, 카, 타, 자의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㈐부분 321㎡으로 각 분할하여, ㈎부분 231㎡을 원고의, ㈏부분 147㎡을 피고 갑의, ㈐부분 321㎡을 피고 을의 각 소유로 한다.

 

○ 공동소유로 분할하는 경우

 

광양시 ○○동 산 6-55 임야 3,805㎡를, 별지 도면 표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅅ, ㅇ, ㅈ, ㄱ의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮부분 2,225㎡는 별지 공유지분표(기재 공유지분)에 따라 원고들의 소유로, 같은 도면 표시 ㅅ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉯부분 1,580㎡는 별지 지분에 따라 피고들의 소유로 분할한다.

 

또는,

김포시 ○○면 ○○리 산 107 임야 29,553㎡를, 별지 도면 표시 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 3의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮부분 13,896.5㎡는 원고가 소유하는 것으로, 같은 도면 표시 3, 11, 12, 13, d, c, b, a, 15, 16, 17, 1, 2, 3의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉯부분 14,776.5㎡은 피고 갑이 29,553분의 6,819.9지분, 피고 을, 병, 정이 각 29,553분의 4,546.62지분을 공유하는 것으로 분할한다.

 

⑵ 부분적 가액보상에 의한 현물분할

 

부분적 가액보상에 의한 현물분할판결은 먼저 현물분할을 명하는 부분을 현물분할에 있어서의 주문과 같은 형식으로 표시하면 되고, 여기에 추가하여 가액보상을 하여야 하는 공유자에게 가액보상을 받을 공유자에 대한 금전지급을 명한다. 가액보상을 명하는 판결 주문에는 보상하여야 할 금원 및 이에 대한 판결확정일 다음날로부터 완제일까지의 지연손해금의 지급을 명한다. 그리고 공유물 분할은 판결의 확정으로 그 효력이 발생하는 것이어서, 가액보상을 받을 공유자는 판결이 확정되어야 보상금의 지급을 청구할 수 있는 것이므로, 지연손해금의 이율에 관하여는 소송촉진 등에 관한 특례법을 적용할 수 없다.

 

[ 기재례 ]

 

1. 김해시 ○○동 산 77-1 임야 174,323㎡ 중 별지 도면 표시 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 30, 31, 32, 33, 10의 각 점을 차례로 연결한 선 안의 ‘나’부분 10,520㎡와 ‘다’부분 87,161㎡는 원고의 소유로, 같은 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 33, 32, 31, 30, 27, 28, 29, 1의 각 점을 차례로 연결한 선 안의 ‘가’부분 76,642㎡는 피고의 소유로 분할한다.

2. 원고는 피고에게 202,951,125원 및 이 사건 판결확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

 

⑶ 전면적 가액보상에 의한 현물분할

 

전면적 가액보상에 의한 현물분할판결의 주문에서도 공유물을 일부 공유자의 단독소유 또는 공동소유로 한다는 현물분할의 취지와 나머지 공유자에게 보상금을 지급한다는 가액보상의 취지가 표시되어야 한다.

 

다만 그 주문의 표시방법에 관하여는 ① 현물분할의 취지와 가액보상의 취지를 병렬적으로 표시하는 단순이행 주문, ② 현물을 취득한 공유자의 가액보상의무 이행의 확보를 위하여 공유지분이전등기절차의 이행을 가액보상금 지급과 상환으로 동시에 이행하도록 하는 동시이행 주문, ③ 현물분할을 받는 공유자가 가액보상을 받는 공유자에게 해당 지분 가액을 지급할 것을 조건으로 공유물에 대한 소유권을 취득하게 하는 조건부 이행 주문, ④ 조건부 현물 취득에서 더 나아가 일정한 기간 내에 가액을 지급할 것을 조건으로 현물에 대한 소유권을 취득하고, 그 기간 내에 가액이 지급되지 않을 때에는 공유물을 경매에 부쳐 대금을 분할하여야 한다는 조건부 이행 주문 등이 그 방법으로 제시되고 있다.

 

단순이행 주문례는 공유물 분할 판결이 형성판결로서 그 확정으로 물권변동의 효력이 발생한다는 점과 가액보상의 실효성은 전면적 가액보상에 의한 현물분할요건으로 판단하여야 할 요소라는 점을 고려한 것으로 보이고, 동시이행 주문례와 조건부 이행 주문례의 경우는 전면적 가액보상을 받는 공유자의 권리 보호에 좀 더 중점을 두고 있다고 할 수 있다.

 

실무례로는 단순이행 주문례와 동시이행 주문례가 모두 사용되고 있다.

 

○ 단순이행 주문례

 

1. 별지 목록 기재 부동산을 분할하여 피고의 (단독)소유로 한다.

2. 피고는 원고에게 20,000,000원과 이에 대하여 이 판결확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

 

○ 동시이행 주문례

 

1. 피고는 원고로부터 ○○시 ○○동 484-14 대 288㎡ 중 1/2 지분(원고 소유 부분)에 관하여 공유물 분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차 및 춘천지방법원 속초지원 2008. 5. 13. 접수 제5525호로 마쳐진 가압류등기의 말소등기절차를 각 이행받음과 동시에 원고에게 574,560,000원을 지급하라.

2. 원고는 피고로부터 574,560,000원을 지급받음과 동시에 피고에게 위 1.항 기재 지분에 관하여 공유물 분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차 및 춘천지방법원 속초지원 2008. 5. 13. 접수 제5525호로 마쳐진 가압류등기의 말소등기절차를 각 이행하라.

 

또는,

1. 피고 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 14는 원고들로부터 울산 남구 상개동 727-9 공장용지 4,671㎡ 중 별지1 표 매수지분 란 기재 각 지분에 관하여 공유물 분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행받음과 동시에 원고들에게 별지1 표 대금 란 기재 각 돈을 지급하라.

2. 원고들은 피고 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 14로부터 별지1 표 대금 란 기재 각 돈을 지급받음과 동시에 피고 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 14에게 울산 남구 상개동 727-9 공장용지 4,671㎡ 중 각 별지1 표 매수지분 란 기재 각 지분에 관하여 공유물 분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

 

○ 조건부 이행 주문례

 

원고가 피고에게 ○○○○. ○○. ○○.까지 ○○○원을 지급할 것을 조건으로 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 대한 ○/○ 지분에 관하여 공유물 분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

 

⑷ 대금분할

 

대금분할판결의 주문은 공유물을 경매에 부쳐 그 대금을 각 공유자의 지분비율에 따라 분배하라는 취지를 표시하면 된다.

 

[기재례]

 

별지 목록 기재 각 부동산을 경매에 부쳐 그 대금에서 경매비용을 공제한 나머지 금액을 원고와 피고에게 각 1/2의 비율로 분배한다.

 

또는,

별지 부동산 목록 기재 각 부동산을 경매에 부쳐 그 대금에서 경매비용을 공제한 나머지 금액을 별지 공유지분 목록 기재의 각 비율에 따라 원고 및 피고들에게 분배한다.

 

다. 부수적 재판

 

⑴ 가집행선고

 

종국판결의 부수적 재판 중 가집행선고는 공유물 분할판결에 붙이지 않는다. 이론상 형성판결에도 가집행선고를 할 수 있다는 견해도 있지만, 현물분할뿐만 아니라 대금분할, 가액보상에 의한 현물분할을 명하는 공유물 분할판결도 확정되어야 그 효력이 발생하므로, 가집행선고를 붙일 수 없다고 본다.

 

⑵ 소송비용의 부담

 

① 법원은 공유물 분할의 종국판결의 주문에서 소송비용에 대한 재판을 하여야 한다. 소송비용은 당사자 중 패소자의 부담을 원칙으로 하고(민사소송법 제98조), 일부패소의 경우에는 각 당사자가 부담할 소송비용은 승패의 비율을 고려함이 없이, 법원의 의견에 의하여 정한다(민사소송법 제101조 본문). 다만, 사정에 의하여 한쪽 당사자로 하여금 소송비용의 전부를 부담하게 할 수 있으므로(민사소송법 제101조 단서), 결국 일부패소의 경우에 법원은 소송비용의 부담을 재량으로 정할 수 있다(대법원 2000. 1. 18. 선고 98다18506 판결).

 

② 공유물 분할 소송에서도 심리과정에서 공유물 분할청구권 유무나 합리적인 분할방법에 관하여 당사자 사이에 공방이 오가고 법원이 어느 한쪽의 주장을 받아들여 종국판결을 선고하는 경우에는 위와 같은 소송비용의 부담 원칙에 따라 소송비용을 실질적인 패소자의 부담으로 하는 것이 타당하다. 그런데 실무상 원고의 재판상 분할청구에 대하여 피고가 제대로 변론을 하지 아니하거나 공시송달에 의하여 재판이 진행되어 종국판결이 선고되는 경우에는, 제소 전에 원고의 정당한 분할청구에 대하여 피고가 합리적인 이유 없이 분할협의에 협조하지 않은 사례와 같이 피고가 소송비용의 전부를 부담하는 것이 공평한 경우도 있겠지만, 원고의 청구에 의하여 공유물 분할판결을 선고한다고 하여 일률적으로 소송비용을 피고의 부담으로 하는 것은 바람직하지 않다. 하급심판결 중에는 사안에 따라 소송비용을 원, 피고가 균등하게 부담하게 하거나, 각자가 부담하게 하거나, 공유지분 또는 그에 상응하는 비율로 부담하게 하는 예가 있다.

 

라. 상소

 

⑴ 상소의 이익

 

① 공유물 분할 소송은 형식적 형성의 소이어서 법원은 원고의 청구내용대로 분할 판결을 선고하지 아니하고 다른 분할방법의 분할판결을 선고하더라도 청구기각의 주문을 따로 선고하지 않으므로, 이 경우에 원고의 상소의 이익이 문제된다.

 

② 이 경우 주문에서는 청구기각의 판결이 나타나지 않지만, 원고의 청구내용과 다른 분할이 명하여진 경우에는 그 한도에서 원고의 청구가 인용되지 않은 것과 마찬가지이므로, 원고는 상소할 수 있다고 해석된다. 그러나 원고가 취득하는 부분에 관하여 원고의 청구대로 인용되었다면, 피고가 취득하는 부분에 관하여는 원고의 청구와 다르게 분할판결이 선고되더라도 원고에게 상소의 이익이 없다고 할 것이다.

 

③ 한편, 피고는 1차적으로 원고의 공유물 분할청구권을 다투면서 2차적으로 구체적인 분할방법에 대한 주장을 할 수 있으므로, 원고의 공유물 분할청구권이 인정되었으나 구체적인 분할방법에 대하여는 피고의 주장이 받아들여져 피고 주장대로 공유물 분할판결이 선고된 경우에는 상소할 수 있다고 해석된다.

 

⑵ 필수적 공동소송에 대한 특별규정

 

① 필수적 공동소송은 본안 심리에 있어서 소송진행의 통일이 요청되므로, 상소기간은 공동소송인에게 판결정본의 송달이 있은 때부터 개별적으로 진행되나, 공동소송인 전원에 대하여 상소기간이 만료되기 전까지는 판결은 확정되지 않는다.

 

② 공동소송인 중 일부가 제기한 상소 또는 공동소송인 중 일부에 대한 상대방의 상소는 다른 공동소송인에게도 효력이 미치는 것이므로 공동소송인 전원에 대한 관계에서 판결의 확정이 차단되고 소송은 전체로서 상소심에 이심되며, 상소심 판결의 효력은 상소를 하지 아니한 공동소송인에게 미치므로 상소심으로서는 공동소송인 전원에 대하여 심리·판단하여야 한다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2011다1323 판결)

 

⑶ 불이익변경금지의 원칙

 

공유물 분할 소송은 형식적 형성의 소이기 때문에 법원은 당사자의 청구에 구속되지 않으므로, 항소심도 불이익변경금지의 원칙을 적용받지 않고 합리적인 분할방법에 따라 분할을 명할 수 있다.

 

9. 공유물분할소송 관련 쟁점

 

가. 공유물 분할에 따른 물권변동의 효력발생시기

 

⑴ 공유물 분할판결의 경우

 

공유물 분할판결의 효력에 관하여 학설은 ① 공유물 분할판결은 민법 제187조의 판결에 해당하므로 공유물 분할판결이 확정되면 그에 관한 등기가 행하여지지 않아도 판결 내용에 따른 소유권 변동의 효력이 발생한다는 견해(다수설)와, ② 공유물 분할판결은 공유자 간의 분할협의를 대체하는 것에 불과하므로, 공유물 분할협의의 경우와 마찬가지로 공유물 분할판결의 경우에도 판결 내용에 합치되는 등기가 행해져야만 물권변동의 효력이 발생한다는 견해(소수설)로 나뉘고 있다.

 

이에 관하여 대법원은, 공유물 분할의 소는 형성의 소로서, 공유물 분할판결의 확정 즉시 공유관계가 소멸하고 각 공유자에게 판결에 따른 새로운 법률관계가 창설된다고 판시하여 다수설과 같은 입장을 취하고 있다(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결, 2013. 11. 21. 선고 2011두1917 전원합의체 판결).

 

⑵ 공유물 분할 소송에서 조정이 성립한 경우 물권변동의 효력발생시기

 

이에 관하여 대법원은, 공유물 분할의 소송절차 또는 조정절차에서 공유자 사이에 공유토지에 관한 현물분할의 협의가 성립하여 그 합의사항을 조서에 기재함으로써 조정이 성립하였다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 재판에 의한 공유물 분할의 경우와 마찬가지로 그 즉시 공유관계가 소멸하고 각 공유자에게 그 협의에 따른 새로운 법률관계가 창설되는 것이 아니고, 공유자들이 협의한 바에 따라 토지의 분필절차를 마친 후 각 단독소유로 하기로 한 부분에 관하여 다른 공유자의 공유지분을 이전받아 등기를 마침으로써 비로소 그 부분에 대한 대세적 권리로서의 소유권을 취득하게 된다고 보아야 한다고 판시하였다[대법원 2013. 11. 21. 선고 2011두1917 전원합의체 판결(분할 전 A, B토지의 공유자인 원고 및 소외 1, 2가 나머지 공유자들을 상대로 제기한 공유물 분할 소송에서, 공유자들이 위 분할 전 토지를 A와 B토지로 분필한 후, 원고 및 소외 1, 2가 B토지를, 나머지 공유자들이 A토지를 각 공유하는 것으로 하여 각 공유자들이 각각의 소유부분에 관하여 공유물 분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하기로 합의하고, 법원이 그 합의사항을 조서에 기재함으로써 조정이 성립하였는데, 원고가 위 조정에 따른 소유권이전등기를 하지 아니하고 있던 중 원고의 채권자가 A토지에 관한 원고 명의 지분에 관하여 강제경매신청을 함에 따라 위 지분이 경매절차에서 매각되어 피고인 파주세무서가 원고에 대하여 공유지분 양도에 따른 양도소득세를 부과고지한 사안에서, 대법원이 공유물 분할 소송에서의 조정 성립에도 불구하고, 원고가 조정에서 정한 바에 따라 나머지 공유자들에게 A토지 지분에 관한 지분이전등기를 하지 아니한 이상 여전히 A토지 지분의 소유자이므로, A토지 지분이 원고에게 귀속하는 것으로 보고 양도소득세를 부과한 처분이 적법하다고 한 사례)].

 

나. 공유물 분할판결의 집행

 

⑴ 현물분할판결

 

① 공유물 분할판결은 형성판결로서 민법 제187조가 적용되므로, 공유물 분할의 판결이 확정되면 등기하지 않아도 분할된 부분에 대하여 공유자는 단독소유권 또는 공동지분을 취득한다. 다만, 공유자는 분할된 부분을 제3자에게 처분하기 위해서 분할등기를 마쳐야 하므로, 재판상 공유물 분할에 있어서도 분할등기를 마쳐야 분할절차가 완전히 종료된다고 할 수 있다.

 

② 따라서 공유물 분할의 판결이 확정되면 먼저 토지의 경우에는 분필등기절차, 건물의 경우에는 구분등기절차를 마친 다음 공유물 분할을 원인으로 하여 단독소유 또는 공유로 하는 등기절차를 마쳐야 한다. 분할된 부분에 대하여 단독소유권 또는 공유지분을 취득한 공유자는 부동산등기법 제28조에 의하여 다른 공유자를 대위하여 그 특정부분에 대하여 분할등기절차를 신청할 수 있고, 부동산등기법 제23조에 의하여 단독으로 다른 공유자의 공유지분에 관하여 지분이전등기절차를 신청할 수 있다.

 

③ 다만 전면적 가액보상에 의한 현물분할판결 중 단순이행 주문례에 따를 경우 현물분할을 받는 공유자는 민법 제187조가 적용되어 등기하지 않고도 공유물 전체에 대한 소유권을 취득함에 반하여 전면적 가액보상을 받는 공유자는 현실적인 가액보상을 받지 않은 상태에서 자신의 공유지분을 상실하게 된다. 이에 관하여 동시이행 주문례에 따를 경우 현물로 분할받는 공유자의 입장과 가액보상을 받는 공유자의 입장에서 각 동시이행 주문을 냄으로써 가액보상을 받는 공유자가 자신의 지분이전등기절차를 이행하고 금전지급을 명하는 부분에 대해 집행문을 받을 수 있도록 하는 것이 공유자 간의 실질적 공평을 더 꾀할 수 있다는 견해가 있다.

 

⑵ 대금분할판결

 

① 대금분할판결은 경매를 조건으로 하는 특수한 형성판결로서 공유자 전원에 대하여 획일적으로 공유관계의 해소를 목적으로 하는 것이므로, 그 판결의 당사자는 원·피고의 구별 없이 대금분할판결에 기한 공유물의 경매를 신청할 권리가 있다(대법원 1979. 3. 8.자 79마5 결정). 다만, 판례는 이 경우에 공유물의 지분경매에 있어 다른 공유자의 우선매수권을 규정한 구 민사소송법 제650조(민사집행법 제140조)는 적용되지 않는다고 한다(대법원 1991. 12. 16.자 91마239 결정).

 

② 공유물 분할을 위한 경매에 있어 목적부동산 위의 부담을 소멸시켜 매수인이 완전한 소유권을 취득하게 되는 이른바 ‘소멸주의’를 취할 것인지, 아니면 매수인이 목적부동산 위의 부담을 인수하는 이른바 ‘인수주의’를 취할 것인지 여부에 관하여, 대법원은 ‘공유물 분할을 위한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시된다고 봄이 상당하다.’고 판시하여 소멸주의의 입장을 취하고 있다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2006다37908 판결).

 

⑶ 보전처분

 

사실심 변론종결 이전에 다른 공유자의 공유지분이 제3자에게 이전되어 등기까지 마쳐진 경우에 이를 간과하고 선고된 분할판결은 승계인에게 효력이 없고, 공유자 전원에게 합일적으로 확정되어야 하므로 결과적으로 공유자 전원에게 효력이 없게 된다. 따라서 공유물 분할 소송을 제기하려는 공유자는 상대방을 항정할 필요가 있으므로, 공유물 분할 소송을 본안으로 제기하기에 앞서 분할판결이 확정됨으로써 취득할 특정부분에 대한 소유권을 피보전권리로 하여 부동산 전부에 대한 처분금지가처분을 할 수 있다(대법원 2002. 9. 27. 자 2000마6135 결정, 2013. 6. 14.자 2013마396 결정).

 

다. 조정·화해와의 관계

 

공유물의 분할은 본래 당사자의 자유처분에 맡겨져 있는 것이므로, 공유자 상호간의 협의에 맡기는 것이 원만한 해결을 위한 상책이라는 점에서, 공유물 분할사건은 조정·화해에 적합한 사건이라고 할 수 있다. 나아가 재판상 주로 사용되는 분할방법보다, 조정·화해를 통하여서는 당사자의 이해관계를 종합적으로 고려하여 보다 다양한 분할방법을 찾을 수 있다는 장점이 있다.

 

라. 공유토지분할에 관한 특례법(2014. 5. 21. 법률 제12364호로 개정된 것)에 의한 공유토지분할

 

공유토지를 현재의 점유상태를 기준으로 간이한 절차에 따라 분할할 수 있게 함으로써 토지에 대한 소유권행사와 토지의 이용에 따르는 불편을 해소하고 토지관리제도의 적정을 도모하기 위하여 마련된 특례법이다(제1조). 공유토지(서로 인접한 여러 필지의 공유토지로서 각 필지의 공유자가 같은 토지를 포함한다)로서 공유자 총수의 1/3이상이 그 지상에 건물을 소유하는 방법(제3자로 하여금 건물을 소유하게 하는 경우를 포함한다)으로 1년 이상 자기 지분에 상당하는 토지부분을 특정하여 점유하고 있는 토지를 대상으로 하며(제3조 제1항), 현재의 점유상태를 기준(다만 서로 인접한 토지부분을 점유한 공유자 간에 그 점유하고 있는 상태와 다르게 분할하기로 합의한 경우에는 그 합의에 따라 분할함)으로 지적소관청에 분할신청하는 간이한 절차에 따라 분할할 수 있게 하였다(제5조 제1항). 다만, 위 특례법은 2012. 5. 23.부터 2017. 5. 22.까지 시행되는 한시법이다(공유토지분할에 관한 특례법은 지난 1986년부터 1991년까지, 1995년부터 2000년까지, 2004년부터 2006년까지 총 세 차례에 걸쳐 시행된 바 있으나 아직도 상당수의 국민들이 공유토지의 보유로 인해 불편을 겪고 있다는 이유로 또 다시 한시법으로 제정됨).

 

마. 상속재산분할심판에 의한 상속재산 분할

 

민법은 제1012조 이하에서, 피상속인이 사망하고 공동상속인들이 상속재산을 공동으로 상속한 경우에 그 상속재산을 적정하고 공평하게 분할하기 위하여 보통의 분할절차를 수정한 특별규정을 두고 있다. 상속재산분할심판은 가정법원의 전속관할에 속하는 마류 가사비송사건에 해당한다(가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목).

 

바. 금전채권자가 자신의 채권을 보전하기 위하여 채무자가 보유한 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 있는지 여부(원칙적 소극)(대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결)

 

⑴ 채권자가 자신의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사하는 것은, 책임재산의 보전과 직접적인 관련이 없어 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요하다고 보기 어렵고 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되므로 보전의 필요성을 인정할 수 없다. 또한 특정 분할 방법을 전제하고 있지 않은 공유물분할청구권의 성격 등에 비추어 볼 때 그 대위행사를 허용하면 여러 법적 문제들이 발생한다. 따라서 극히 예외적인 경우가 아니라면 금전채권자는 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 없다고 보아야 한다.

 

⑵ 이는 채무자의 공유지분이 다른 공유자들의 공유지분과 함께 근저당권을 공동으로 담보하고 있고, 근저당권의 피담보채권이 채무자의 공유지분 가치를 초과하여 채무자의 공유지분만을 경매하면 남을 가망이 없어 민사집행법 제102조에 따라 경매절차가 취소될 수밖에 없는 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자의 공유지분 경매대가에서 근저당권의 피담보채권 분담액을 변제하고 남을 가망이 있는 경우에도 마찬가지이다.

 

사. 공유물분할청구의 소에서 법원이 등기의무자가 아닌 자를 상대로 등기의 말소절차 이행을 명할 수 있는지 여부(소극)(대법원 2020. 8. 20. 선고 2018다241410, 241427 판결)

 

⑴ 공유물분할청구의 소는 형성의 소로서 법원은 공유물분할을 청구하는 원고가 구하는 방법에 구애받지 않고 재량에 따라 합리적 방법으로 분할을 명할 수 있다. 그러나 법원은 등기의무자, 즉 등기부상의 형식상 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받을 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)가 아닌 자를 상대로 등기의 말소절차 이행을 명할 수는 없다.

 

⑵ 본소인 공유물분할청구의 소에서 부분적 가액보상 주문 형식 등이 문제된 사건이다.

갑이 을을 상대로 제기한 공유물분할청구의 소에 관하여 선고한 원심판결의 주문에서 ‘1. 가. (가), (나) 부분 토지는 을의 소유로, (다) 부분 토지는 갑의 소유로 각 분할한다. 나. 갑은 을로부터 가액보상금을 지급받음과 동시에, 을에게 (가), (나) 부분 토지 중 갑의 지분에 관하여 공유물분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라’고 한 사안에서, 원심판결의 주문 제1의 가항과 나항은 효과 면에서 서로 모순된다고 한 사례이다.

 

⑶ 원심의 주문 내용

 

『 1. 가. 이 사건 (가), (나) 부분 토지는 피고의 소유로, 이 사건 (다) 부분 토지는 원고의 소유로 각 분할한다.

 

나. 원고는 피고로부터 약 3억 원을 지급받음과 동시에, 피고에게 이 사건 (가), (나) 부분 토지 중 265/463 지분에 관하여 공유물분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차 및 2016. 7. 13. 마쳐진 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

 

다. 피고는 원고로부터 이 사건 (가), (나) 부분 토지 중 265/463 지분에 관하여 공유물분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차 및 2016. 7. 13. 마쳐진 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행받음과 동시에, 원고에게 약 3억 원을 지급하라.』

 

⑷ 원심 주문 제1의 가.항 부분 (= 타당함)

 

형성판결이 그대로 확정될 경우, 원고, 피고는 각 토지에 관한 단독소유권을 취득한다.

따라서 원고가 피고에게 ㈎, ㈏ 부분 토지 증 265/463 지분에 관하여 소유권이전등기신청에 대한 의사표시를 별도로 할 필요가 없다.

단독으로 신청하면 된다.

 

⑸ 원심 주문 제1의 나.항 부분 (= 부당함)

 

① 소유권이전등기절차 이행 부분은 이행판결이고, 피고가 반대의무인 가액보상금 지급의무를 이행한 사실을 증명하여 재판장의 명령에 의하여 집행문을 받아야만 원고의 소유권이전등기신청에 대한 의사표시 의제의 효과가 발생한다.

 

② ㈎, ㈏ 부분 토지 중 265/463 지분에 관하여 원고의 소유권이전등기신청에 대한 의사표시가 필요함을 전제로 하는 것이므로, 원심 주문 제1의 가.항 부분과 모순된다.

 

근저당권설정등기의 말소등기절차 이행 부분은 원고가 근저당권설정등기의 말소등기의 등기의무자가 아니므로, 원고에게 위 근저당권설정등기의 말소절차 이행을 명할 수 없다.

 

③ 등기의무자가 아닌 자를 상대로 한 등기의 말소절차이행을 구하는 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 것으로서 부적법한 소이다.

 

⑹ 이 경우의 타당한 주문례

 

『가. 이 사건 ㈎, ㈏ 부분 토지는 피고의 소유로, 이 사건 ㈐ 부분 토지는 원고의 소유로 각 분할한다.

나. 피고는 원고에게 약 3억 원을 지급하라.』

 

 

VI. 공유물분할등기를 하기 위한 분필등기

 

1. 분필등기의 의미 (부동산표시에 관한 등기)

 

① 물권의 객체인 토지 또는 건물의 현황을 명확히 하기 위하여 등기기록의 표제부에 하는 등기로서 소유권보존등기의 신청에 따라 새 등기기록을 개설할 때 하 는 소유권등기의 일부이고 그 자체가 독립된 등기는 아니다.

② 현행법상 대장과 등기는 분리되어 있으므로 부동산 현황은 대장, 그 부동산의 권리관계는 등기가 우선한다.

③ 부동산의 현황에 관한 대장의 기재와 등기기록이 불일치할 경우 공시에 혼란을 초래할 수 있으므로 대장 기재내용의 변동사항은 즉시 등기기록에 반영할 필요가 있다.

따라서 부동산표시의 변경이 있는 경우 소유명의인에게 등기신청의무를 부과하고 대장과 등기기록 간에 부동산표시가 일치하지 않는 경우 다른 등기신청을 할 수 없다(부동산등기법 제29조 제11호)[제29조(신청의 각하): 등기관은 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에만 이유를 적은 결정으로 신청을 각하(却下)하여야 한다. 다만 신청의 잘못된 부분이 보정될 수 있는 경우로서 신청인이 등기관이 보정을 명 한 날의 다음 날까지 그 잘못된 부분을 보정하였을 때에는 그러하지 아니하다].

대장 소관청도 부동산표시변경에 관한 일정한 사유가 있는 때에는 지체 없이 등기소에 그 표시변경등기를 촉탁하여야 한다(건축법 제39조).

 

2. 토지의 분필등기

 

가. 의의

 

⑴ 토지의 ‘분할’이란, 지적공부에 등록된 1필지를 2필지 이상으로 나누어 등록하는 것을 말한다(측량․수로조사 및 지적에 관한 법률 제2조 제31호, 이하 ‘측량수로지적법’이라 한다)[2014. 6. 3. 법률 제12738호로 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률로 개정되었다].

 

㈎ 토지소유자는 토지의 분할을 하고자 하는 때에는 소관청에 신청하여야 한다.

 

㈏ 토지의 분할은, (i) 소유권이전, 매매 등을 위하여 필요한 경우, (ii) 토지이용상 불합리한 지상경계를 시정하기 위한 경우, (iii) 지적공부에 등록된 1필지의 일부가 형질변경 등으로 용도가 다르게 된 때에 하게 된다(측량수로지적법 제 79조, 같은 법 시행령 제65조).

특히 위 (iii)의 경우 토지소유자는 60일 이내에 소관 청에 토지의 분할을 신청하여야 한다(같은 법 제79조 제2항).

 

⑵ 토지가 분할되면 ‘1부동산 1등기기록’ 원칙에 따라 등기기록도 분할되어야 한다.

 

⑶ 측량수로지적법에 따라 대장상 분할이 이루어진 후에 그 대장을 첨부하여 분필등기를 신청할 수 있다.

토지현황은 대장이 우선한다.

따라서 ① 토지대 장상 분할등록 후 ② 분필등기신청서에 그 대장을 첨부정보로서 제공하여 그 대장에 따라 분필등기를 실행한다.

 

⑷ 1개의 토지에 대한 등기기록을 측량수로지적법상 분할된 토지의 수만큼 나누는 등기를 분필등기라 한다.

분필등기가 있으면 필연적으로 새로운 등기기 록이 개설된다.

 

⑸ 측량수로지적법상의 분할절차 없이 실행된 분필등기는 무효이다.

 

대법원 1990. 12. 7. 선고 90다카25208 판결

【판시사항】

가. 지적법상 분필절차를 거치지 아니한 분필등기의 효력 유무(소극)

나. 등기부상 2필지로 분필등기가 되어 있으나 임야대장과 임야도상으로는 분할되지 않 은 경우 원래 임야 내의 특정부분에 대한 소유권이전등기의 가부(적극)

【판결요지】

가. 토지의 개수는 지적법에 의한 지적공부상의 토지의 필수를 표준으로 하여 결정되는 것으로 1필지의 토지를 수 필의 토지로 분할하여 등기하려면 먼저 위와 같이 지적 법이 정하는 바에 따라 분할의 절차를 밟아 지적공부에 각 필지마다 등록이 되어야 하고 지적법상의 분할절차를 거치지 아니하는 한 1개의 토지로서 등기의 목적이 될 수 없는 것이며 설사 등기부에만 분필의 등기가 실행되었다 하여도 이로써 분필의 효과가 발생할 수는 없는 것이므로 결국 이러한 분필등기는 1부동산 1등기용지의 원칙에 반하는 등기로서 무효라 할 것이다.

나. 1필지의 임야가 2필지로 등기부상으로는 분필등기가 되어 있다 하더라도 그 전제가 되는 임야대장과 임야도상에 분할되어 있지 않는 이상 분할의 효력은 발생하지 아 니하고 원래 임야 내에서 소송의 목적인 임야부분의 위치 및 면적을 특정할 수 있 는 이상 그 부분에 대한 소유권이전등기가 불가능하다고 할 수 없다.

 

나. 등기의 실행

 

⑴ 공유물분할등기를 하기 위한 분필등기는 공유자 중 1인이 단독으로 신청할 수 있으며, 이때 다른 공유자의 동의는 요하지 않는다.

토지수용으로 인한 소 유권이전등기, 환지등기 등을 하기에 앞서 사업시행자는 토지소유자를 대위하여 분 필등기를 신청할 수 있다.

 

⑵ 분필등기를 실행하면 분할되는 토지(乙 토지)에 관하여 새로운 등기기 록이 개설됨과 동시에 분할 전 토지(甲 토지)의 등기기록으로부터 甲區 및 乙區란 의 현재 유효사항이 등기업무시스템에서 자동으로 발췌되어 새로이 개설된 등기기록에 전사된다.

 

⑶ 대장소관청에서 대장이 분할되었다면 그에 따른 분필등기에 제한사유는 없으므로 등기기록상 이해관계인의 승낙도 불요하다.

대장상 부동산표시와 일치하게 등기기록의 부동산표시를 변경(분필)하는 것이므로 권리관계에는 변동이 없다.

분할 전 모번지의 유효한 소유권, 용익권, 담보권 등 권리관계는 분할되어 새로 개설된 자번지의 등기기록에 그대로 전사된다.

 

다. 실무상 문제

 

⑴ 대장의 순차 분할 등록된 순서에 따라 분필등기를 실행함이 원칙이다.

다만 대장 분할 순서에 의하지 아니하고 분필된 자번지에 대하여만 소유권보존등기 등 아래와 같이 실행된 경우에는 그 사례별 등기선례, 중복등기처리절차에 따라 일치시켜 나간다.

 

① 분할된 토지에 관하여 별도의 소유권보존등기가 마쳐진 경우

② 대장상의 분할과 다른 내용으로 분필등기가 이루어진 경우

③ 분필등기가 누락된 경우 등

 

⑵ 그러나 위 사안별 해결방안 또한 분할된 대장을 우선 전제로 하여 등기기록을 그 대장과 일치시키기 위한 절차일 뿐이다.

 

라. 참조 선례

 

⑴ 선례 제4-521호(판결에 의한 1필의 토지 일부에 대한 분필등기)

 

1필의 토지의 일부에 대하여 소유권이전등기절차의 이행을 명한 확정판결에 의한 등기를 하기 위하여는 먼저 지적법 제17조 및 동법 시행규칙 제20조의 규정에 의하여 분할신청을 하여 지적공부에 분필등록을 한 다음 분필등기의 대위신청 및 위 판결에 따른 소유권이전등기를 하여야 하므로 이 면적의 비율에 따른 지분이전 등기는 할 수가 없다.

 

⑵ 부동산등기선례 제201908-6호 시행, 부동산거래신고필증상의 토지지번과 신청 정보상의 토지 지번이 다른 경우의 소유권이전등기신청 가부(2019. 8. 22. 부동산등기과-2167 질의회답)

 

어느 한 토지가 두 개의 필지로 분할되는 것으로 예정되어 있는 상태에서 분할 후의 두 필지 중 한 필지만을 목적물로 하여 매매계약을 체결하고 매매계약서에는 그 토지에 부여될 것으로 예정된 지번으로 표시하였고 이에 따른 부동산거래신고까지 마쳤으나, 후에 분할에 따라 정리된 지적공부에는 분할 후의 각 토지의 지번이 예정과 다르게 서로 바뀌어 부여된 경우, 이 토지에 대한 소유권이전등기를 신청할 때에는 토지의 표시(지번)가 토지대장과 동일하게 정정된 매매계약서와 부동산거래 신고필증을 첨부정보로서 제공하여야 한다.

다만 지번이 정정된 부동산거래신고필 증을 다시 발급받을 수 없다면 종전에 발급받은 부동산거래신고필증을 그대로 제공할 수 있으며, 이 경우에는 부동산거래신고필증상의 토지가 신청정보상의 토지와 동일한 것임을 인정할 수 있는 자료로서 분할 전후의 토지가 표시된 지적도등본 및 토지대장등본 등을 제공하여야 하는바, 구체적인 사건에서 부동산거래신고필증상의 토지와 신청정보상의 토지가 동일한지 여부는 해당 등기신청사건을 담당하는 등기 관이 판단할 사항이다.

 

3. 공유물분할

 

가. 공유물분할의 의미

 

⑴ 공유자는 분할금지약정이 없는 한 언제든지 공유물의 분할을 청구할 수 있다(민법 제268조 제1항).

 

⑵ 공유물분할에 의하여 공유관계가 종료되고 각 공유자가 각 분할부분에 관하여 단독소유권을 취득하게 되므로 소유권의 일부이전의 성질을 가진다.

즉 분할의 결과 취득되는 각 공유자의 단독소유권은 공유자 간의 권리의 상호적 이전의 결과라고 보아 공유자 간에 지분권의 교환 내지 매매가 성립한다고 본다(대법원 1984. 4. 24. 선고 83누717 판결, 대법원 2003. 11. 14. 선고 2002두6422 판결).

 

⑶ 공유자 전원이 참여하는 협의분할이 원칙(민법 제186조)이고, 협의 불성립 시 재판상 분할(민법 제187조)이 인정된다(민법 제269조 제1항).

공유물분할청구권은 일방적 의사표시로 행사하는 형성권의 성질을 가지므로 공유물분할의 소를 형식적 형성의 소로 본다.

공유물분할청구소송의 판결이 확정되기 전에는 분할물의 급부를 청구할 권리나 그 부분에 대한 소유권의 확인을 청구할 권리가 없다(대법원 1969. 12. 29. 선고 68다2425 판결).

 

나. 공유물분할 등기절차

 

⑴ 공유물분할에 의한 물권변동이 발생하려면 공유물분할의 등기를 요하는지 여부

 

㈎ 협의분할은 민법 제186조의 법률행위에 해당하므로 합의에 따른 등기를 마쳐야 공유자는 단독소유권을 취득한다.

 

㈏ 재판상 분할은 민법 제187조에 해당하므로 판결이 확정되면 등기를 마치지 않아도 분할된 부분에 대하여 공유자는 단독소유권을 취득한다(대법원 1970. 6. 30. 선고 70다568 판결, 대법원 2013. 11. 21. 선고 2011두1917 전원합의체 판결).

그러나 분할된 부분을 타에 처분하기 위해서는 분할등기를 하여야 한다(민법 제187조 단서).

공유물분할판결의 변론종결 후 그 판결에 따른 등기를 하기 전에,

① 일부 공유자의 지분을 기초로 제3자 명의 새로운 등기(공유지분이전등기는 제외)가 마쳐진 경우 : 다른 공유자는 취득할 분할부분에 대하여 그 제3자에 대한 승계집행문 부여 받은 후 “제3자 등기 말소등기 + 이전등기”를 동시 신청하여야 한다.

② 일부 공유자의 지분이 제3자에게 이전된 경우, 즉 등기의무자 또는 등기권리자 승계된 경우 : 그 제3자에 대한 승계집행문을 받아(등기의무자 승계의 경우), 또는 그 제3자는 승계집행문을 받아(등기권리자 승계) 등기신청한다.

 

나. 등기절차

 

⑴ 분필등기 선행

 

㈎ 공유물분할의 전제로서 분필등기 선행 후 소유권이전등기를 신청해야 한다.

 

㈏ 공유물분할등기를 하기 위한 분필등기는 공유자 중 1인이 단독으로 신청할 수 있으며, 이때 다른 공유자의 동의는 요하지 않는다.

협의성립 또는 확정된 공유물분할판결의 취지에 따라, 다음과 같은 순서, 즉 ① 토지대장 분필절차, ② 그 대장에 따른 분필등기, ③ 각 분할등기별 소유권이전등기신청을 한다.

 

⑵ 소유권이전등기 절차

 

㈎ 반드시 동시에 신청할 필요 없다.

각 분필등기된 부동산별로 각각 독립하여 공유자마다 자기의 소유로 되는 부동산에 대하여 등기할 수 있다.

 

㈏ 등기신청되지 아니한 분할된 부동산은 종전과 같이 공유로 남아 있 을 수밖에 없어 거래의 안전을 위협할 가능성 있으나 현 제도에서는 불가피하다.

 

4. 토지거래허가구역 안의 토지에 대한 공유물분할의 경우

 

가. 일반원칙

 

⑴ 토지거래허가구역 안의 토지에 관한 소유권, 지상권을 대가를 받고(유상계약을 의미) 이전 또는 설정하는 계약을 체결할 때 토지거래허가를 요한다.

계약이 아닌 상속, 유증, 진정명의회복 등은 대상이 아니다.

공익사업법의 수용, 민사집행법의 경매도 대상이 아니다.

 

⑵ 공유물분할로 인한 소유권이전등기를 신청하는 경우, 그 공유지분의 이전에 대한 대가관계가 있는지 여부에 따라 토지거래계약에 대한 허가 요부가 결정된다(선례 4-431).

공유지분의 비율에 따른 면적이라면 원칙적 토지거래허가가 필요하지 않다[예) 허가대상 면적 100㎡인 구역, A 토지 500㎡를 甲, 乙 각 1/2 공유인 때, ① A 토지 250㎡ 甲 단독소유, A-1 토지 250㎡을 단독소유 ⇨ 허가 불요 이후 甲, 乙이 분할된 토지를 매매하기 위해서는 허가 요, ② A 토지 100㎡ 甲 단독소유, A-1 토지 400㎡을 단독소유 ⇨ 乙은 자기 지분보다 150㎡를 더 취득하므로 그 취득에 대가관계가 있는 경우 토지거래허가 요.]

 

⑶ 토지거래허가구역 내의 공유지분으로 되어 있는 토지를 취득하는 경우 그 지분 비율로 산정한 토지 면적이 허가대상 면적에 해당된다면 토지거래계약허가증을 첨부하여야 한다(선례 3-545).

 

나. 토지 분할 거래(토지거래허가 규제를 피하려는 탈법행위 방지가 목적임)

 

⑴ 허가구역 지정 당시, 규정된 면적을 초과하는 토지가 분할된 경우, 그 분할 후 토지에 대한 최초의 거래에 한하여 위 규정된 면적을 초과하는 토지거래계약을 체결한 것으로 보아 거래허가를 요한다[예) 허가대상 면적 100㎡인 구역, A 토지 150㎡ ➔ A 토지 70㎡, B 토지 80㎡로 분할한 경우 ⇨ A, B 토지 모두 최초 거래 시 허가 요].

 

⑵ 허가구역 지정 후 해당 토지가 공유지분으로 거래되는 경우에도 그 지분 비율에 따라 산정된 면적이 허가대상 면적 미만이더라도 그에 따른 최초의 지분이전등기를 할 때에는 위 토지 분할의 경우에 준하여 토지거래허가를 요한다.

 

다. 허가구역 지정일과 계약체결일과의 관련 문제

 

⑴ 거래계약은 허가구역 지정 후에 체결된 계약 또는 예약만을 의미한다.

 

① 계약체결일자가 허가구역 지정 전이라면 등기신청을 지정 후에 하더라도 토지 거래허가서 첨부 불요(선례 3-171, 5-81).

 

② 판결서 등에 나타난 등기원인일자(예: 매매일자)가 허가구역 지정일 전인 경우에도 허가서 불요(선례 3-164).

 

③ 허가구역 내의 토지에 대한 매매계약체결 후 그 등기 전에 해당 토지에 대한 허가구역 지정이 해제된 경우에도 계약 시 토지거래허가를 받았는지 여부를 불문하고 토지거래허가증 불요(선례 6-45).

 

⑵ 매매계약체결 당시 허가구역 일시 해제 ➔ 매매원인 소유권이전등 기판결 당시 허가구역 재지정된 경우.

 

허가구역 지정이 해제된 때에는 그 토지거래계약이 허가구역 지정의 해제 전에 확정적으로 무효(처음부터 토지거래계약허가를 배제 또는 잠탈하는 내용의 계약이거나 불허가 된 때)로 된 경우를 제외하고는 계약은 확정적으로 유효가 되므로 위 판결에 따른 소유권이전등기를 신청할 때 토지거래계약허가증을 첨 부정보로 제공할 필요가 없다(선례 201303-1).

 

⑶ 매매계약의 체결일자는 허가구역으로 지정된 후이나 토지거래계약 허가를 받지 못하여 등기신청을 못하고 있던 중 일시 허가구역 지정이 해제되었다가 다시 허가구역으로 지정된 후에 소유권이전등기를 신청하는 경우.

 

허가구역 지정이 해제된 때 그 토지거래계약은 확정적으로 유효가 되므로 토지거래계약허가증을 첨부할 필요는 없다(선례 7-50).