【민사집행법전문변호사(가압류․가처분) 특별사정에 의한 가처분취소신청】<특별사정> 동일한 채권을 보전하기 위하여 여러 건의 가압류결정이 내려진 경우 ‘해방공탁에 의한 집행취소’를 받아야 하나, 아니면 ‘담보를 제공하고 여러 건의 가압류결정을 모두 취소’ 받는 것이 좋을까?【윤경 변호사 더리드(The Lead)】
<동일한 채권을 보전하기 위하여 여러 건의 가압류결정이 내려진 경우 ‘해방공탁에 의한 집행취소’를 받아야 하나, 아니면 ‘담보를 제공하고 여러 건의 가압류결정을 모두 취소’ 받는 것이 좋을까?> [이하 법원실무제요 민사집행(V) P.218-222 참조]
● 특별사정에 의한 가처분취소신청
1. 특별사정에 의한 가처분취소신청의 의의
가처분은 금전채권의 집행을 목적으로 하는 것이 아니므로 채무자가 담보만을 제공한다 해서 곧 이를 취소하기에는 적당하지 않다.
그러나 가처분으로 인하여 채무자가 큰 손해를 입게 된다든지 또는 채권자의 피보전권리가 금전적 보상으로도 종국적 만족을 얻을 수 있다는 등의 특수한 사정이 있을 때에는 채무자의 피해를 경감하기 위하여 담보를 제공하게 하고 가처분을 취소하는 것이 양당사자의 이익교량상 필요하게 된다.
민사집행법은 가압류에서 담보를 제공하고 가압류를 취소할 수 있는 것과 궤를 같이 하여 특수한 사정이 있는 가처분에 있어서도 채무자로 하여금 담보를 제공하게 하고 가처분을 취소할 수 있도록 하는 제도를 마련하였다(민집 307조).
이 취소제도는 다툼의 대상(계쟁물)에 관한 가처분과 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에 모두 적용된다.
민사집행법 307조는 288조 1항 2호의 제도에 상응하는 가처분에서의 특별규정이며 1호의 사정변경과는 별개의 취소사유이다.
그러므로 사정변경이 인정되는 이상 담보의 제공이나 특별사정의 존재 등은 고려할 필요 없이 바로 민사집행법 301조, 288조 1항 1호에 따라 가처분을 취소할 수 있다(대법원 1966. 2. 28. 선고 65다2560 판결).
반대로 특별사정이 존재하고 담보제공이 있으면 사정변경이 없어도 가처분명령을 취소할 수 있다.
2. 특별사정
가. 특별사정의 의의
특별사정이란 ① 가처분으로 보전되는 피보전권리가 금전적 보상에 의하여 종국적으로 만족을 얻을 수 있는 것이라는 사정, ② 채무자가 가처분에 의하여 통상 입는 손해보다 훨씬 큰 손해를 입게 될 사정을 말하며 이 두 사정 중 어느 하나라도 있으면 특별사정에 해당된다고 하는 것이 판례의 확립된 견해이다(대법원 1997. 3. 14. 선고 96다21188 판결 : 민사소송법 제720조에서 '특별한 사정이 있는 때'라 함은 가처분에 의하여 보전되는 권리가 금전적 보상으로써 그 종국의 목적을 달할 수 있다는 사정이 있거나 또는 가처분 집행으로 가처분 채무자가 특히 현저한 손해를 받고 있는 사정이 있는 경우를 말하고, 여기에서 금전보상이 가능한가의 여부는 장래 본안소송에 있어서의 청구의 내용, 당해 가처분의 목적 등 모든 사정을 참작하여 사회통념에 따라 객관적으로 판단하여야 한다).
다만, 위 두 기준은 엄격히 구별되어 상호 배척하는 관계에 있는 것이 아니므로 채무자가 위 두 기준 중 어느 하나를 주장한 경우에도 법원은 그 주장에 구애됨이 없이 나머지 다른 사유로 취소할 수 있다고 할 것이다.
나. 금전보상의 가능성
금전보상이 가능한가의 여부는 장래 본안소송에서의 청구의 내용, 당해 가처분의 목적 등 모든 사정을 참작하여 사회통념에 따라 객관적으로 판단하여야 한다.
예컨대, 공사잔대금 채권의 담보를 위한 유치권을 보전하기 위하여 발령된 출입금지등가처분(대법원 1997. 3. 14. 선고 96다21188 판결도 이와 같은 입장을 전제하고 있다), 사해행위취소에 의한 소유권이전등기말소청구권을 피보전권리로 하여 발령된 처분금지가처분(대법원 1998. 5. 15. 선고 97다58316 판결), 금전채권의 처분금지가처분은 금전보상이 가능하다고 본다.
피보전권리가 담보물권(다만 대법원 1987. 1. 20. 선고 86다카1547 판결은 다음과 같이 판시하고 있다. “근저당권과 같은 담보권은 금전보상으로 종국의 목적을 달성할 수 있는 권리라 할 것이나 가처분의 피보전권리가 근저당권 일부 이전등기청구권으로서 가처분 채권자로서는 그 일부이전의 부기등기를 경료한 뒤 근저당권이 실행되어 경매절차에서 목적부동산이 근저당권자의 잔여채권액을 상회하는 가격으로 경락될 경우에 이를 우선 변제하고 남은 금액을 배당받을 수 있을 것을 기대할 수 있을 뿐이므로 그와 같은 경매가 실행되지 아니하고는 가처분 채권자가 변제받을 수 있는 금액을 산정할 수 없을 것이므로 위 가처분이 취소되어 근저당권자가 경매 이외의 방법으로 위 근저당권을 처분할 경우에는 가처분 채권자가 입게 되는 손해액을 확정할 수 없을 것이어서 결국 금전보상이 불가능하게 된다”), 입목의 벌채를 목적으로 하는 토지인도청구권(대법원 1966. 10. 18. 선고 66다1748 판결)인 가처분도 금전보상이 가능하다[디자인권은 무형의 사상으로서 무한정의 이익이 내포되어 있어 그 침해에 대한 손해액의 사정이 어렵고, 공업소유권의 침해에 의하여 공업소유권자의 명예․신용의 훼손에 의한 정신적 손해도 수반됨이 명백하므로, 피보전권리가 디자인권인 경우에는 금전적 보상의 가능성이 적다고 보아야 한다(대법원 1981. 1. 13. 선고 80다1334 판결). 온천수의 용수권도 마찬가지로 볼 것이다(대법원 1971. 4. 30. 선고 71다586 판결). 공사금지가처분, 지적재산권침해금지가처분, 직무집행정지가처분, 인격권침해금지가처분이나 경영권 분쟁 상태에서의 주식의 처분금지가처분, 신주․사채발행금지가처분 등 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에 있어서는 대부분의 경우에 금전보상의 가능성을 인정하기가 쉽지 않을 것이다. 한편, 치료비나 임금의 임시지급을 명하는 가처분은 즉시지급의 필요성이 있는 경우에 발령되는 것이므로, 장래 금전적 보상의 가능성이 있다고 하여 특별사정을 이유로 가처분을 취소하는 것은 허용되지 않는다].
다. 채무자의 이상손해
채무자가 특히 현저한 손해를 입게 될 사정이 있는지 여부는 가처분의 종류, 내용 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 채무자가 입을 손해가 가처분 당시 예상된 것보다 훨씬 클 염려가 있어 가처분을 유지하는 것이 채무자에게 가혹하고 공평의 이념에 반하는지 여부에 의하여 결정할 것이며, 위 채무자가 입을 손해는 반드시 공익적 손해임이 요구되는 것은 아니다(대법원 1992. 4. 14. 선고 91다31210 판결).
유치권에 기한 출입금지가처분으로 인하여 공원묘원의 설치 운영을 목적으로 하여 설립된 재단법인인 채무자가 공원묘원에 출입조차 할 수 없게 되어 그의 유일한 재산인 공원묘원의 보존관리상태가 악화되고 사용권의 분양과 공원묘원의 관리 유지라는 목적사업에 중대한 지장을 받아 온 경우(대법원 1997. 3. 14. 선고 96다21188 판결), 공사금지가처분 발령 후 채무자가 채권자에 대한 피해를 줄이기 위하여 지하굴착공법을 변경하였으며, 공사가 금지된 당해 오피스텔이 50%이상 분양된 경우(대법원 1992. 4. 14. 선고 91다31210 판결)가 판례상 특별사정에 따른 가처분 취소가 인정된 사례이나, 하급심에서는 채무자의 이상(異常) 손해의 발생을 이유로 한 가처분취소를 인정한 사례가 많다.
3. 심리와 재판
사건의 심리에 있어서는 피보전권리의 존부나 보전의 필요성의 유무, 즉 가처분의 당부는 심리의 대상이 되지 아니하므로(다만, 특별사정의 채부에 관한 하나의 자료에 불과하다), 이에 관하여는 심리판단할 필요가 없고 오직 가처분취소사유인 특별사정의 유무를 심리판단하면 된다(대법원 1987. 1. 20. 선고 86다카1547 판결).
법원은 특별사정을 심리한 후 그 사정이 인정되면 채무자가 제공할 담보의 종류와 금액을 정하여 미리 담보를 제공하게 하고 가처분을 취소하는 결정을 하거나 담보제공을 조건으로 가처분을 취소하는 결정을 하며, 그 특별사정이 인정되지 않거나 담보를 제공하지 않으면 취소신청을 기각하는 결정을 한다. 특별사정이 없는데 담보제공만으로 가처분을 취소하는 것은 허용되지 아니한다(대법원 1966. 2. 28. 선고 65다2560 판결).
이 담보는 가처분의 성질상 피보전권리 자체를 담보하는 것이 될 수 없고, 가처분채권자가 본안소송에서 승소하였음에도 가처분의 취소로 말미암아 가처분 목적물이 존재하지 않게 됨으로써 입게 되는 손해를 담보하기 위한 것이므로, 가처분채권자는 가처분취소로 인하여 입은 손해배상 청구소송의 승소판결을 얻은 후에 민사집행법 19조 3항, 민사소송법 123조에 따라 그 담보에 대하여 질권자와 동일한 권리를 가지고 우선변제를 받을 수 있다(대법원 1998. 5. 15. 선고 97다58316 판결).
