【민사집행법전문변호사(부당한 가압류․가처분) 보전처분에 대한 채무자의 구제방법】<보전처분에 대한 이의, 보전처분의 취소, 불법행위를 원인으로 한 손해배상, 가처분의 취소와 원상회복, 가처분에 대한 불복과 집행정지> 부당한 가압류․가처분을 한 자에 대하여 손해배상책임을 묻는 것이 가능할까? 가압류․가처분결정에 대하여도 불복을 하면서 집행정지를 구하는 것이 가능할까?【윤경 변호사 더리드(The Lead)】
<부당한 가압류․가처분을 한 자에 대하여 손해배상책임을 묻는 것이 가능할까? 가압류․가처분결정에 대하여도 불복을 하면서 집행정지를 구하는 것이 가능할까?>
● 보전처분에 대한 채무자의 구제방법
1. 보전처분에 대한 채무자의 구제방법
보전처분은 원칙적으로 채무자를 심문하지 않고 채권자 일방의 소명에 의하여 발령하는 것이고 일단 보전처분이 발령되면 채무자는 재산의 처분이 금지됨으로 인하여 큰 고통을 받게 된다.
따라서 법은 채무자의 이익보호를 위하여 각종의 구제절차를 마련하고 있는바, 이를 크게 보전처분의 신청 내지 보전처분의 당부를 재심사하는 이의절차와 보전처분의 당부를 심사하는 것이 아니라 현재 보전처분을 유지할 필요가 없게 되었다는 것을 이유로 그 취소를 구하는 취소절차로 나눌 수 있다.
민사집행법 개정 전에는 보전처분에 대한 불복절차인 이의·취소사건은 ‘판결절차’로 진행되어 왔다.
그런데 이의사건은 통상 본안소송과 동시에 소송이 진행되고(본안소송이 제기되지 아니한 경우에는 제소명령 등을 통하여 본안소송의 제기를 유도하는 것이 일반적이었음), 피보전권리의 존부를 심리하는 과정에서 본안소송과 심리대상이 중복되기 때문에 이의사건의 심리와 본안소송의 심리가 함께 진행되는 것이 지배적인 실무례였고, 이로 인하여 다음과 같이 심리의 지연이 초래되었다.
먼저, 이의사건과 본안소송이 동일한 재판부에서 심리되는 경우에는 같은 기일을 지정하여 병행심리하면서 본안소송에서 제출된 준비서면과 증거를 이의사건의 재판자료로 제출하고, 동시에 종결하여 판결을 선고하는 경우가 많았다.
한편, 이의사건과 본안소송이 별개의 재판부에서 심리되는 경우에는 이의사건기일을 추정하고, 본안사건의 결과에 따라 이의사건을 진행시키기도 하였다.
위와 같은 실무례는 이의·취소절차를 판결절차로 진행함으로 인하여 나타난 것인데, 이로써 부당하게 발령된 보전처분으로부터 신속한 구제를 구하는 채무자의 권리를 침해하는 결과를 가져왔다.
이러한 반성적 고려에서 개정 민사집행법은 보전처분과 이에 대한 불복절차 전부를 ‘결정절차’로 변경한 것이다.
다만, 개정 민사집행법은 보전처분의 이의ㆍ취소절차를 신속하게 진행하는 대신 채권자에게 불측의 손해가 가지 않도록 “필수적으로 변론기일 또는 심문기일 지정”(286조 1항, 288조 3항, 307조 2항), “심리종결선언”(286조 2항, 288조 3항), “필수적 이유기재”(286조 4항, 288조 3항), “효력유예선언”(286조 6항, 288조 3항)에 관한 규정 등을 두었다.
2. 보전처분에 대한 이의
이의절차는 보전처분 신청을 인용한 재판에 대한 일종의 불복절차이다.
이와 같이 보전처분 결정에 대하여 따로 불복절차가 마련되어 있으므로 결정에 대한 통상의 불복방법, 즉 항고나 재항고는 허용되지 아니하며(대법원 1991. 3. 29.자 90마819 결정, 대법원 1999. 4. 20.자 99마865 결정), 또한 그 보전처분과 내용이 서로 저촉되는 제2의 보전처분을 받음으로써 사실상 선행(先行)의 보전처분을 폐지, 변경하거나 그 집행을 배제하는 목적을 달성하는 것은 허용되지 아니한다(대법원 1992. 6. 26.자 92마401 결정).
보전처분에 대한 이의가 불복절차로서 채무자의 신청에 따라 절차가 개시되지만, 그 심리에 있어서는 보전처분을 신청한 채권자가 적극적 당사자가 되고 채무자는 방어자의 입장에 서는 소극적 당사자가 된다.
3. 보전처분의 취소
취소절차는 일단 유효하게 발령된 보전처분을 새로운 재판에 의하여 실효시키고자 하는 것으로서 일종의 형성소송이다.
그 취소사유로 법정되어 있는 것은 ① 채권자가 본안의 제소명령을 기간 내에 이행하지 않은 경우(민집 287조 3항) ② 보전처분 후 사정의 변경이 있는 때(민집 288조 1항 1호) ③ 채무자가 법원이 명한 담보를 제공하는 경우(가압류에만 해당, 민집 288조 1항 2호). ④ 보전처분 집행 후 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때(민집 288조 1항 3호) ⑤ 가처분에 있어 특별한 사정이 있을 때(민집 307조) 등이다.
취소신청은 보전처분의 신청에 대한 심리와는 별개 독립의 재판절차를 구하는 것이므로 취소절차에서의 적극적 당사자는 취소사유가 존재함을 주장하는 채무자이고, 채권자는 소극적 당사자가 된다.
4. 불법행위를 원인으로 한 손해배상
보전처분이 불법행위를 구성하는 경우에는 그로 인한 손해배상 청구도 가능하다.
다만, 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나 그 실체상 청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임 아래 하는 것이므로, 그 집행 후에 채권자가 본안소송에서 패소확정되었다면 특별한 반증이 없는 한 채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고, 따라서 부당한 집행으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다는 것이 판례이다(대법원 1992. 9. 25. 선고 92다8453 판결, 대법원 1999. 4. 13. 선고 98다52513 판결, 대법원 2001. 9. 25. 선고 2001다39947 판결, 대법원 2002. 9. 24. 선고 2000다46184 판결, 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002다35461 판결).
또한 가압류신청에서 채권액보다 지나치게 과다한 금액을 주장하여 그 청구금액대로 가압류결정이 된 경우, 본안판결에서 피보전권리가 없는 것으로 확인된 범위 내에서는 가압류채권자의 고의․과실이 추정된다(대법원 1999. 9. 3. 선고 98다3757 판결).
채무자가 입은 손해의 범위에 관하여 판례는, 가압류채무자가 가압류 이후 가압류청구금액을 공탁하고 그 집행취소결정을 받았다면, 가압류채무자는 적어도 가압류집행으로 인하여 공탁금에 대한 민사법정이율인 연 5% 상당의 이자와 공탁금이율 상당 이자의 차액 상당의 손해를 입었다고 보아야 한다고 하였다(대법원 1992. 9. 25. 선고 92다8453 판결, 대법원 1995. 12. 12. 선고 95다34095, 34101 판결).
또한 판례는, 민사상의 금전채권에 대한 부당한 보전처분으로 인하여 그 채권금을 제때에 지급받지 못함으로써 발생하는 통상의 손해액은 그 채권금에 대한 민법 소정의 연 5%의 비율에 의한 지연이자 상당액이고, 채무자가 실제로 부당하게 가압류된 금원을 활용하여 얻을 수 있었던 금융상의 이익이나 공탁한 돈을 조달하기 위한 금융상의 이자 상당액은 특별손해로서 채권자가 이를 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 배상책임이 있다고 하였다(대법원 1999. 9. 3. 선고 98다3757 판결).
그러나 부동산의 등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분이 부당하게 집행되었다고 하더라도 그 가처분의 존재로 인하여 처분기회를 상실하였거나 그 대가를 제때 지급받지 못하는 불이익이 당해 부동산을 보유하면서 얻는 점용이익을 초과하지 않는 한 손해가 발생하였다고 보기 어렵고, 설사 점용이익을 초과하는 불이익을 입어 손해가 발생하였다고 하더라도 그 손해는 특별손해로 보아야 한다는 것이 판례이다[대법원 1998. 9. 22. 선고 98다21366 판결, 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다58132 판결. 다만, 분양할 목적으로 신축한 연립주택이 부당한 가처분으로 인하여 처분이 제한된 경우와 같이 채무자가 목적물을 사용․수익하지 않는 경우에는 처분이 지연된 기간 동안 입은 손해 중 적어도 부동산의 처분대금에 대한 법정이율에 따른 이자 상당의 금액은 통상손해에 속한다(대법원 2001. 11. 13. 선고 2001다26774 판결)].
5. 가처분의 취소와 원상회복
가처분을 명한 재판에 기초하여 채권자가 물건을 인도받거나, 금전을 지급받거나 또는 물건을 사용‧보관하고 있는 경우에는, 법원은 가처분을 취소하는 재판에서 채무자의 신청에 따라 그 취소의 재판과 동시에 그 물건이나 금전을 반환하도록 명할 수 있다(민집 308조).
종래에는 임금지급 가처분, 인도단행 가처분과 같은 소위 만족적 가처분에 의하여 채무자가 채권자에게 물건을 인도하거나 금전을 지급한 후에 그 가처분이 취소되더라도 채무자가 채권자로부터 그 물건이나 금전을 반환받는 방법에 관하여 아무런 규정이 없었으므로, 일반원칙으로 돌아가 채무자로서는 부당이득 등을 이유로 하여 그 반환을 구하는 소를 제기하여야 했다. 그러나 이는 채무자 보호에 불충분하고 공평하지 않으며, 가집행선고 취소의 경우와도 균형이 맞지 않고, 당사자와 법원이 무익한 절차를 반복하는 문제점이 있었으므로, 민사집행법은 가처분 취소재판과 함께 원상회복을 명할 수 있는 제도를 마련한 것이다.
원상회복 재판은 가정성․잠정성에 기초한 가처분에 관하여 행해지는 것이어서 기판력이 없고 권리의 존부를 확정시키는 것도 아니므로, 가집행선고의 취소에 따른 가지급물 반환의 경우와는 달리 원상회복의 범위는 채권자에게 인도되었던 물건이나 금전에 국한되고, 별도로 손해배상의무의 존부에 관하여 판단할 수는 없다.
원상회복의 재판은 가처분을 취소하는 재판과 함께 하게 되는데, 이 경우 가처분을 취소하는 재판의 원인은 가처분에 대한 이의신청이든 취소신청이든 관계없다.
원상회복 재판은 가처분 취소결정에 부수하여 이루어지므로 가집행선고 없이 즉시 집행력을 가지게 된다.
6. 가처분에 대한 불복과 집행정지
보전명령은 당연히 집행력이 있고, 채무자의 이의신청이 있다고 하여 보전명령의 집행이 당연히 정지되지는 않는다(민집 283조 3항, 301조, 49조).
그러나 소송물인 권리 또는 법률관계가 이행되는 것과 같은 종국적인 만족을 얻게 하는 내용의 가처분을 명한 재판에 대하여 채무자의 이의신청이 있는 경우에, 이의신청으로 주장한 사유가 법률상 정당한 이유가 있다고 인정되고 주장사실에 대한 소명이 있으며, 그 집행에 의하여 회복할 수 없는 손해가 생길 위험이 있다는 사정에 대한 소명이 있는 때에는, 당사자의 신청에 따라 집행의 정지 또는 취소를 할 수 있다(민집 309조)
사정변경에 따른 가처분취소신청, 특별사정에 따른 가처분취소신청, 제소기간 도과로 인한 가처분취소신청도 그 목적이 가처분 취소를 구하는 점에서는 가처분 이의와 동일하고, 집행 정지에 관하여 양자를 달리 취급할 필요가 없으므로 이러한 가처분 취소에도 가처분 이의시의 집행정지에 관한 규정이 준용된다(민집 310조).
집행정지는 만족적 가처분 중 부동산철거단행 가처분(대법원 1995. 3. 6.자 95그2 결정), 점포인도단행 가처분(대법원 1996. 4. 24.자 96그5 결정), 회계장부의 열람․등사 가처분(대법원 1997. 3. 19.자 97그7 결정), 임금지급 가처분과 같이 이행소송을 본안으로 하는 이행적 가처분에 한하여 허용되고, 경업금지 가처분, 통행방해금지 가처분, 이사직무정지 가처분 등 형성적 가처분에서는 집행정지를 허용하지 않는 것으로 보인다.
담보제공 여부에 관하여는, 집행정지와 집행취소를 구별하여 집행정지시에는 담보제공이 임의적이나 집행취소를 위해서는 담보제공이 필수적이다(민집 309조 1항).
가처분신청에 대한 기각 또는 각하 결정에 대하여 신청인이 즉시항고하여 항고심에서 비로소 가처분을 명한 경우 재판기록이 원심법원에 있는 때에는 원심법원이 관할법원이 된다(민집 309조 3항).
법원은 가처분이의에 대한 결정시에 기왕의 집행정지 또는 취소 결정을 인가․변경 또는 취소하여야 한다(민집 309조 4항). 집행정지 재판은 부수적인 재판이므로 독립하여 불복하지 못하며, 집행정지재판을 취소․변경 또는 인가하는 재판에 대하여도 불복할 수 없다(민집 309조 5항).
【부당한 보전처분에 대한 손해배상청구, 부당한 가압류·가처분에 대한 불법행위책임】《위자료 및 소송비용, 과실상계》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 부당한 보전처분과 손해배상책임 [이하 재판실무연구 2010, 김동기 P.209-230 참조]
가. 총설
보전처분은 본안소송에 부수하여 채권자의 잠정적이고 가정적인 권리상태를 간이신속한 절차에 따라 보전하는 제도이므로 이는 항상 본안에 의한 권리의 종국적 확정을 전제로 하는 동시에 한편으로는 권리의 부동성을 다투는 채무자의 이의에 의하여 취소될 수 있는 불안정성을 가지고 있다. 이와 같이 보전처분이 애당초 채권자가 주장한 근거가 부인되어 부당한 것으로 귀결되는 경우에 채권자가 제도화된 절차를 이용했다는 사실만으로 채무자는 채권자에게 어떠한 손해배상도 청구할 수 없다면 이는 채무자에게 심히 부당하다 할 것이다.
따라서 어떠한 경우에 채무자가 채권자에게 손해배상책임을 물을 수 있는지 여부 및 채권자의 책임이 인정된다면 그 요건과 범위 등이 문제된다.
나. 손해배상책임의 법적 성질
⑴ 이에 대하여는 ① 절대적 과실책임설, ② 과실추정설, ③ 무과실책임설이 대립한다.
⑵ 대법원은 “가압류나 가처분 등 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나 그 실체상 청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임하에 하는 것이므로, 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소확정되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고, 따라서 그 부당한 집행으로 인한 손해에 대하여 이를 배상하여야 할 책임이 있다”(②설)고 판시하고 있다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2006다84874 판결. 같은 취지의 판결로는 대법원 1977. 6. 7. 선고 77다294 판결, 대법원 1995. 4. 14. 선고 94다6529 판결, 2002. 9. 24. 선고 2000다46184 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다24872 판결 등 다수에 이른다).
⑶ 과실책임주의를 유지하여 우리 민법의 전체계와 조화를 이루면서 일정한 경우에 과실을 사실상 추정함에 의하여 공평의 목적을 달성하려는 과실추정설이 타당하다.
다만, 채권자의 과실이 추정되는 범위는 채권자 패소의 본안판결이 확정되었다거나 보전처분이 그후 취소된 모든 경우에 다 해당된다고는 볼 수 없다 할 것이다.
다. 성립요건
부당한 보전처분으로 인한 채권자의 손해배상책임의 법적 성질을 과실추정설의 입장에 서는 한 그 손해배상의 성립요건은 민법 제750조의 일반불법행위와 같이 객관적 요건인 위법성과 주관적 요건인 고의·과실로 구성된다.
⑴ 위법성
부당한 보전처분으로 인한 손해배상책임도 민법상 불법행위책임의 하나이므로 그 객관적 요건으로서 위법성을 필요로 함은 당연하다.
여기서 위법성이라 함은 법 내지 법률상 보호가치 있는 이익 또는 질서에 위반하는 것을 말하는데, 보전처분은 원래 피보전권리와 보전의 필요성이라는 요건을 법원으로부터 잠정적으로 승인받아 집행하는 것이므로 이러한 면에서는 적법하지만, 반면 그에 내재하는 하자로 인하여 채무자가 손해를 입고 있는 면에서는 위법한 경우가 있다. 그러나 이는 적법·위법이라고 하는 문제가 어떤 행위가 한 면에서는 적법이라도 다른 면에서는 위법이라고 함과 같이 문제되는 측면마다 개별적·상대적으로 판단하여야 하므로 위와 같이 보전처분의 집행에 적법한 면도 있다는 것이 손해배상책임의 발생에 지장이 되지 않는다.
⑵ 고의ㆍ과실
채권자가 피보전권리나 보전의 필요성이 없음을 알면서도 고의로 이것이 있다고 주장하거나 또는 이것이 없음을 과실로 인하여 알지 못하고 보전명령을 신청한 경우에는 불법행위책임을 지고, 채권자가 피보전권리나 보전의 필요성이 있다고 믿을 만한 “상당한 사유”가 있어 보전명령을 신청한 경우에는 손해배상책임을 지울 수 없다. 그러나 앞에서 살핀 바와 같이 고의, 과실은 추정되므로 결국은 채권자의 입증에 의해 그 추정이 번복되느냐에 따라 고의, 과실이 정해질 것이다.
㈎ 피보전권리에 관한 사실관계의 착오
① 사실관계의 착오에 있어서는 과실을 인정하기 쉬운 경우가 많을 것이다. 판례가 채권자의 과실을 인정한 사례를 보면 다음과 같다.
○ 신원보증계약 갱신계약서가 피보증인에 의하여 위조된 것을 모르고 신원보증인의 재산을 가압류집행한 뒤 그를 상대로 제소하였으나 패소확정된 경우 채권자의 과실을 추정하여 무과실의 입증이 없다는 이유로 채권자의 과실을 인정한 사례(대법원 1976. 7. 27. 선고 76다570 판결).
○ 특허침해금지가처분사건의 본안의 제1, 2심에서 승소하고 상고심에서 파기환송되는 등 7년 동안의 우여곡절 끝에 패소확정된 경우 비록 채권자가 한때 승소한 일이 있다고 하여도 채권자에게 과실이 없다는 반증이 없는 한 배상책임이 있다고 한 사례(대법원 1980. 2. 26. 선고 79다2138, 2139 판결).
○ 신용카드회사가 골드회원가입신청서를 우편접수한 후 또는 가압류신청을 함에 있어서 채무자에게 연대보증여부를 확인한 바도 없고, 위 가입신청서상 채무자의 주소가 실제와 다르게 기재되어 있고 채무자의 인감도장이 날인되어 있지 아니하고 막도장이 찍혀 있는 점 등에 비추어, 채무자의 재산세 과세증명서가 첨부되어 있어도, 채무자의 부동산을 가압류한 신용카드회사에게 과실이 있다고 본 사례(대법원 1992. 9. 25. 선고 92다8453 판결).
○ 채권자가 가압류 신청당시에는 그 신청이 부당함을 알지 못한 것에 과실이 있다고 단정하기 어렵다고 하더라도 가압류집행 후 채무자측으로부터 항의와 설명을 들은 후에는 사실을 확인하여 보았다면 자기의 위 가압류집행을 계속 유지하는 것이 부당함을 알 수 있었다는 이유로 가압류집행을 계속 유지한 것에 과실이 있다고 한 사례(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다28518 판결).
○ 실용신안권에 기한 제조, 판매금지 가처분이 발하여진 후 본안소송에서 실용신안권자(채권자)의 패소판결이 확정된 경우, 원심이 인정한 정도의 가처분 심리경과나 채권자가 자신의 전용실시권에 기하여 제품을 생산, 판매한 기간이 오래 되었다는 점 및 채권자가 변리사로부터 침해 여부에 대한 감정을 받았다는 사정만으로는 과실이 있다는 추정이 번복되었다고 할 수 없다고 한 사례(대법원 2002. 9. 24. 선고 2000다46184 판결).
② 그러나 채무자에게 책임지울 수 있는 사정이 있어 채권자가 오인할 만한 상당한 이유가 있으면 채권자의 과실을 인정하기 어려울 것이다. 다만 채무자에게 책임지울 수 있는 사정이 중하지 않으면 채권자의 과실을 인정하기는 하되 채무자의 과실도 참작하는 것이 공평의 관점에서 타당한 경우가 많을 것이다.
○ 채무자가 실제로 공탁금을 회수한 자의 아버지이고 일련의 소송진행과정에 줄곧 관여하였으며 그 공탁금 회수절차에서도 사법서사를 소개해준 것 등으로 보아 공탁금 불법회수에 공모가담한 것으로 오인하고 가압류를 한 경우 채권자의 과실을 부정한 사례(대법원 1978. 4. 11. 선고 77다2164 판결).
○ 타인에게 보관시키고 있던 중 횡령당한 채권자 소유의 물건을 매수하였다고 주장하는 상대방이 매매계약서나 영수증도 없고 채권자 명의의 송장을 변조하는 등으로 횡령의 공범 내지 장물취득자라고 확신한 경우 채권자의 과실을 부정한 사례(대법원 1970. 3. 24. 선고 69다2259 판결).
○ 가압류의 본안소송에서 채권자 패소판결이 확정되기는 하였으나, 당시 위 본안소송에서 채권자는 채무자가 연대보증인으로 기재되어 있는 대출관계서류를 소지하고 있었고, 증인이 채무자의 승낙을 받아 위 서류들을 작성하였다고 증언하였던 점, 그 후 관련 형사소송에서 실제로 채무자가 이 사건 대출에 대한 연대보증을 승낙하였음이 인정된 경우 채권자의 과실을 부정한 사례(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다82046, 82053 판결, 피고는, 원고가 갑의 대출금채무를 연대보증하였다고 주장하면서 원고를 상대로 대여금 청구의 소를 제기하였는데, 위 소송에서 원고가 대출신청서의 진정성립을 부정하였고, 피고의 주장에 부합하는 증인의 증언만으로는 피고의 주장 사실을 인정하기 어렵다는 이유로 피고 패소판결이 확정되었음. 한편 피고는 위 민사소송 계속 중에 경찰청에 갑을 사문서위조죄로 처벌해 달라는 탄원서를 제출하였는데, 사실은 갑에게 연대보증에 관한 대리권을 수여하였다는 이유로 무고죄로 처벌받은 사안).
③ 사실관계에 착오가 있는 이상 그에 터잡은 법률판단이 정확하여도 과실이 있다 할 것이다.
기계가 갑, 을의 소유인데도 갑, 을, 병 3인의 합유인 것으로 오인하여 그 조합원의 일부에 불과한 갑, 을이 병의 동의 없이 기계를 처분한 행위가 무효라고 믿고 또 변호사와 상의하여 가처분집행을 한 경우 채권자의 과실을 인정한 사례(대법원 1983. 2. 8. 선고 80다300 판결, 병의 채권자인 피고는, 병이 이 사건 기계를 자신의 소유라고 주장하여 갑, 을을 상대로 제기한 동산 소유권 확인소송에서 청구기각의 판결이 선고된 것을 알면서도, 병이 선임한 변호사를 소송대리인으로 선임하여 역시 갑, 을을 상대로 위 사건과 동일한 내용을 주장하는 소송을 제기하여 패소판결을 받은 사안으로 부당한 보전처분으로 인한 손해배상책임 뿐 아니라 부당항쟁으로 인한 손해배상책임도 인정되었음).
④ 피보전권리를 기초지우는 사실관계의 주요한 것이 채무자와 제3자의 영역에 있고 채권자의 판단이 곤란한 경우(예를 들면, 어음금청구, 사해행위·허위표시·사회질서위반의 법률행위임을 주장하는 본안소송)에는 채권자의 과실을 인정하기가 쉽지 않다.
㈏ 피보전권리에 관한 법적 해석의 착오
① 법적 해석의 착오의 경우에는 앞의 사실관계의 착오의 경우보다 상당한 사유를 인정하기가, 즉 채권자의 고의, 과실을 부정하는 경우가 많을 것이다.
판례는 피보전권리를 부인하게 된 사유가 법적 해석의 차이에 의한 경우에 있어서 채권자의 과실을 일반적으로 부정하고 있다.
○ 운송 도중 화재로 운송물이 전소된 데 대하여 화주가 운송인을 상대로 손해배상청구권을 피보전권리로 한 가압류 집행을 하고, 본안소송이 파기환송되자 소를 취하하였지만, 그 파기환송의 사유가 실화책임에 관한 법률 소정의 ‘중대한 과실’ 유무에 대한 법적 해석 및 평가상의 차이에 기인한 것이라고 보아 부당가압류로 인한 손해배상책임을 부정한 사례(대법원 1993. 3. 23. 선고 92다49454 판결).
○ 본안소송에서 패소 확정된 처분금지가처분의 집행채권자인 피고가 그 신청이유로서 주장한 피보전권리의 존부가 사실관계의 차이에 의한 것이 아니라 원고와 소외인 사이의 화해조서의 기판력에 관한 법적 해석 내지는 평가상의 차이에 기인된 것이고 피고의 그에 대한 법적 견해가 가처분 법원과 본안소송의 제2심에서 인용된 바 있었다면 피고가 피보전권리가 있다고 믿었음에 과실이 있다고 할 수 없다고 한 사례(대법원 1980. 11. 25. 선고 80다730 판결, 원고가 소외인 갑을 상대로 한 원인무효에 의한 소유권이전등기말소청구소송에서 “갑은 원고에게 1,200만 원을 지급하되, 지급기일까지 지급하지 아니하는 경우 원고에게 소유권이전등기말소등기절차를 이행한다”라는 내용으로 화해가 성립되었는데, 갑이 지급기일 이전에 피고에게 근저당권을 설정하였고, 원고가 갑의 이행이 없자 위 화해조서를 집행하여 갑의 소유권이전등기, 피고의 근저당권설정등기가 말소되자 피고가 원고를 상대로 처분금지가처분의 집행을 한 사인에서, 원심은 피고에게 상당한 이유가 있다고 볼 만한 사정이 없다는 이유로 원고승소판결을 하였으나 대법원은 피고가 처분금지가처분을 한 사유가 화해조항상의 갑의 소유권이전등기의 말소등기의무가 새로운 소유권이전등기를 하는 것과 같은 채권적 의무로 해석한 것인바, 이는 법적 견해의 차이로 인한 것으로 피고에게 과실이 없었다고 판단하여 파기환송).
② 반면 법적 해석의 차이에 의한 경우라도 다음의 사례에서 대법원은 채권자의 과실을 인정하였다.
○ 자동차소유권확인의 제소를 하고 가처분집행을 함에 있어서 상대방이 빌려간 돈을 갚지 않을 때에는 그 차의 소유권이 자기에게 귀속되기로 약속하고 약정기일 내에 그 돈을 갚지 않았기 때문에 그 차의 소유권이 자기에게 있는 것으로 믿었다 하여도 그것만으로 위 가처분집행에 과실이 있음을 부인할 수 없다고 한 사례(대법원 1966. 5. 24. 선고 66다605 판결).
○ 분배받은 농지에 대하여는 상환완료시까지 매매 기타 소유권의 처분을 할 수 없다는 농지개혁법의 규정을 알지 못한 채 상환완료전의 분배농지를 양수하였다는 이유로 토지인도소송을 제기하고 입도를 가압류한 경우 채권자에게 과실이 있다고 한 사례(대법원 1965. 7. 6. 선고 65다541 판결).
㈐ 보전의 필요성에 관하여
① 채권자가 변제기를 도과하면 만연히 가압류신청을 하는 경우가 적지 않은데 채무자의 변제능력에 문제가 없는 경우 채권자의 과실을 부정하기 어렵다.
② 피보전채권이 존재하나 그 채권액을 초과하여 여러 필지의 부동산 등에 대하여 가압류한 경우에 이를 과잉가압류로 인정하여 채권자의 고의, 과실을 인정할 수 있는지가 문제된다. 이에 관하여 판례(대법원 1993. 3. 23. 선고 92다49454 판결)는 가압류채권자는 우선변제권이 없고 다른 채권자들과 경합하여 채권액에 안분하여 평등배당 받음에 그치므로 가압류 당시에는 알지 못하였던 다른 채권자들이 나중에 나타나 가압류채권자의 채권이 만족을 받지 못할 가능성이 상존하고 있기 때문에 가압류 목적물의 가액이 피보전채권액을 초과하여도 그 사실만으로 보전의 필요성을 넘어서 가압류하였다거나 채권자에게 과실이 있다고 할 수는 없다고 대체로 보고 있는 것 같다.
◎ 대법원 1993. 3. 23. 선고 92다49454 판결은 원고의 트럭운전사들이 피고의 기계들을 운송하던 도중, 원고소유의 트럭에 화재가 발생하여 위 기계들이 전소되는 사고가 발생하자 피고는 트럭운전사들의 사용자인 원고에게 사용자책임이 있다고 주장하면서 원고소유인 위 트럭외 11대의 화물차를 가압류하였고, 본안의 항소심에서 피고 일부승소의 판결이 선고되었으나 상고심에서 파기환송된 후 피고가 위 손해배상청구소송을 취하하자, 원고가 과잉가압류로 인하여 위 전소된 트럭을 대차하지 못함으로써 위 가압류시부터 가압류가 해제된 때 사이의 그 휴차료 상당의 손해배상을 청구한 사안에서, 피고는 원고에게 사용자책임이 있다고 확신하고, 고문변호사와의 상의를 거친 끝에 가압류집행을 한 점, 본안소송에서도 대법원이 그 손해배상청구권을 부인하게 된 사유가 실화책임에관한법률 소정의 ‘중대한 과실’의 유무에 관한 법적 해석 내지 평가상의 차이에서 기인된 점, 또 피고로서는 가압류신청 당시 사고직후라 손해액을 구체적으로 확정할 수 있는 상황이 아니었던 데다가 위 가압류의 목적물의 가액을 확인할 수도 없었던 점 등에 비추어 피고가 원고에게 손해를 끼칠 목적으로 부당하게 과도한 가압류집행을 하였다고 볼 수는 없다고 판단하여 원고의 손해배상청구를 기각하였다.
⑶ 인과관계의 존재 및 손해의 발생
① 부당한 보전처분으로 인한 손해배상책임도 일반 불법행위로 인한 손해배상책임과 마찬가지로 위법행위와 손해 발생 사이에 상당인과관계가 있어야 하고, 손해가 현실적으로 발생해야 한다.
② 이에 대하여 대법원도 “부당한 채권가압류의 집행으로 인하여 가압류채무자가 제3채무자로부터 제때 채권금을 지급받지 못하는 손해를 입은 경우 가압류채무자는 가압류채권자에 대하여 그 손해의 배상을 구할 수 있는 것이나, 부당한 채권가압류의 집행이 있었다 하더라도 그 집행기간 동안 기한의 미도래나 조건의 불성취 등의 사유로 인해 가압류채무자가 제3채무자로부터 채권을 바로 지급받을 수 없는 사정이 있었다면 가압류채무자가 부당한 채권가압류의 집행으로 인하여 어떤 손해를 입었다고 할 수는 없다”(대법원 2006. 6. 15. 선고 2006다10408 판결)고 판시한 바 있다.
라. 손해배상의 범위
부당한 보전처분으로 인한 채권자의 손해배상책임의 범위에 대하여서도 일반불법행위의 이론이 그대로 적용된다 할 것이므로, 부당한 보전처분을 한 채권자는 그로 인해 채무자가 입은 손해 중 상당인과관계가 긍정되는 통상손해 및 예견가능한(이 경우 채권자가 알았거나 알 수 있었음을 결정하는 시기는 가압류의 집행시가 아니라 가압류명령시라고 보는 것이 타당하다) 특별손해에 대하여 재산적, 정신적 손해를 불문하고 모두 배상하여야 한다.
⑴ 재산적 손해
㈎ 해방공탁금의 이자
① 통상손해인지의 여부
채무자는 가압류명령에 기재된 해방공탁금을 공탁하고 집행법원 또는 가압류명령을 발한 법원에 가압류집행의 취소를 신청할 수 있다( 민사집행법 제282조). 여기서 채무자가 부당한 가압류에 대하여 해방공탁금을 공탁하고 그 집행취소를 한 경우에 해방공탁금의 이자 상당액이 보전처분의 집행에 의한 통상손해인지 여부는 해방공탁금을 공탁하여 집행을 취소받을 통상적인 필요성이 있는가에 의하여 결정되어야 한다.
상품이나 가재도구에 대한 가압류집행을 당하면 경제활동이나 일사생활에 지장이 크기 때문에 이를 곧 취소받고자 하는 것이 통상적이고 따라서 해방금의 이자 상당핵은 통상손해라고 함에 별 이론이 없다.
그러나 부동산 가압류집행의 경우에는 견해가 나누어진다.
통상손해가 아니라는 견해는 부동산은 가압류집행을 당하여도, 이를 매도 또는 임대나 담보설정하려하는 특별한 사정이 없는 한, 위 가압류집행을 취소받아야 할 필요는 없고, 따라서 위법한 부동산 가압류에 있어 해방금의 이자 상당액이 통상손해라고 하기는 어렵고 특별손해로서 가압류채권자가 위 특별한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 배상책임이 있다고 한다. 이에 대하여 통상손해라는 견해는 부동산에 가압류가 집행되면 실질적으로 채무자의 처분행위가 제한되고, 현금으로만 해방공탁이 허용되고 있는 실무관행에 비추어, 채무자가 해방공탁을 통해 집행취소를 하였다면 해방공탁의 필요성이 있었다고 의제하여 해방금 이자 상당액을 통상손해로 보아야 한다고 한다.
이에 관하여 대법원판례는 특별손해로 보는지에 관하여 명시적인 언급없이 부동산가압류채무자가 가압류 이후 공탁하고 그 집행취소결정을 받았다면 채무자는 적어도 그 가압류 집행으로 인하여 가압류해방 공탁금에 대한 민사 법정이율의 이자와 공탁금의 이율 상당의 이자의 차액 상당의 손해를 입었다고 보아야 한다고 판시한 바 있다(대법원 1995. 12. 12. 선고 95다34095, 34101 판결; 같은 취지로 대법원 1991. 3. 8. 선고 90다17606 판결, 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다8453 판결 등 다수).
② 손해배상액
손해액에 대하여 대법원 판례는 일관되게 ‘적어도 그 가압류 집행으로 가압류해방 공탁금에 대한 민사 법정이율인 연 5푼 상당의 이자와 공탁금 이율 상당의 이자의 차액 상당의 손해를 입었다고 보아야 한다’고 판시하고 있다(대법원 1995. 12. 12. 선고 95다34095, 34101 판결; 같은 취지로 대법원 1991. 3. 8. 선고 90다17606 판결, 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다8453 판결 등 다수).
㈏ 부동산에 대한 보전처분 집행으로 인한 손해
① 가압류의 경우
부동산에 대한 가압류의 집행이 이루어졌다고 하더라도 채무자가 여전히 목적물의 이용 및 관리의 권한을 보유하고 있을 뿐더러(민사집행법 제83조 제2항), 가압류의 처분금지적 효력은 상대적인 것에 불과하기 때문에 부동산이 가압류되었더라도 채무자는 그 부동산을 매매하거나 기타의 처분행위를 할 수 있고, 다만 가압류채권자에 대한 관계에서만 처분행위의 유효를 주장할 수 없을 뿐이며, 다른 한편 가압류는 언제든지 해방공탁에 의하여 그 집행취소를 구할 수 있는 것이므로, 부동산에 대한 가압류의 집행이 부당하게 유지되었다고 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한, 그 가압류는 부동산을 처분함에 있어서 법률상의 장애가 될 수는 없다고 할 것이고, 다만 가압류가 집행된 부동산을 매수하려는 자로서는 그 부동산의 소유권을 완전하게 취득하지 못하게 될 위험을 고려하여 당해 부동산의 매수를 꺼리게 됨으로써 결과적으로 가압류가 집행된 부동산의 처분이 곤란하게 될 사실상의 개연성은 있을 수 있다고 할 것인데, 만일 어떤 부동산에 관한 가압류 집행이 있었고, 그 가압류 집행이 계속된 기간 동안 당해 부동산을 처분하지 못하였으며, 나아가 주위 부동산들의 거래상황 등에 비추어 그와 같이 부동산을 처분하지 못한 것이 당해 가압류의 집행으로 인하였을 것이라는 점이 입증된다면, 달리 당해 부동산의 처분 지연이 가압류의 집행 이외의 사정 등 가압류채권자 측에 귀책사유 없는 다른 사정으로 인한 것임을 가압류채권자 측에서 주장·입증하지 못하는 한, 그 가압류와 당해 부동산의 처분 지연 사이에는 상당인과관계가 있다(대법원 2002. 9. 6. 선고 2000다71715 판결, 위 판결에서는 채무자가 가압류에 해당하는 금액을 매매대금에서 공제하는 방법으로 매도가 가능하였던 점, 매수를 희망하는 자가 있었음에도 채무자와 매매대금에 관한 합의가 이루어지지 아니하여 매매계약이 성사되지 않은 점, 채권자가 가압류를 해제할 당시까지도 매매계약이 이루어 지지 않은 점 등의 사정에 비추어 볼 때, 부동산의 매각지연은 채권자의 귀책사유 없는 다른 사정에 주로 기인한 것이라 하여 채무자의 손해배상청구를 기각하였음; 대법원 2007. 11. 15. 선고 2005다34919 판결, 위 판결에서도 역시 가압류청구채권의 금액이 다액이라는 사실만으로 처분지연이 가압류로 인한 것이라고 추단할 수는 없고, 채무자가 부동산을 처분하려 하였으나 가압류로 인하여 이를 처분하지 못하였다는 점에 관한 입증이 없다는 이유로 채무자의 손해배상청구를 기각하였음).
다만, 부동산에 대한 강제관리를 위한 가압류의 경우, 채무자는 부동산의 이용·관리 및 수익의 처분도 금지되므로( 민사집행법 제164조 제1항) 만약 가압류의 부당집행으로 밝혀진다면 차임상당액이 통상손해가 될 것이다.
② 가처분의 경우
부동산에 대하여 처분금지가처분이 집행된 경우 그 처분금지의 효력이 상대적인 효력만을 가지기 때문에 그 부동산의 처분이 법률상 불가능해진다고 할 수는 없다고 하더라도 그 부동산을 매수하려는 자로서는 그 부동산의 소유권을 취득하지 못하게 될 수 있는 예측하기 어려운 위험을 감수하여야 하므로 달리 특별한 사정이 없는 한 처분금지가처분의 집행으로 인하여 그 부동산의 처분은 대단히 어려워질 개연성이 있다고 할 것이므로 만일 어떤 부동산에 관한 처분금지가처분 집행이 있었고, 그 가처분 집행이 계속된 기간 동안 당해 부동산을 처분하지 못하였으며, 나아가 주위 부동산들의 거래상황 등에 비추어 그와 같이 부동산을 처분하지 못한 것이 당해 가처분의 집행으로 인하였을 개연성이 입증된다면, 달리 당해 부동산의 처분 지연이 가처분의 집행 이외의 사정 등 가처분 신청인측에 귀책사유 없는 다른 사정으로 인한 것임을 가처분 신청인측에서 주장·입증하지 못하는 한, 그 처분금지가처분과 당해 부동산의 처분 지연사이에는 상당인과관계가 있다고 할 것이다.
부당한 처분금지가처분의 집행으로 그 가처분 목적물의 처분이 지연되어 소유자가 손해를 입었다면 가처분 신청인은 그 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것인데, 가처분 집행 당시 부동산의 소유자가 그 부동산을 사용·수익하는 경우에는 그 부동산의 처분이 지체되었다고 하더라도 그 부동산의 환가가 지연됨으로 인한 손해는 그 부동산을 계속 사용·수익함으로 인한 이익과 상쇄되어 결과적으로 부동산의 처분이 지체됨에 따른 손해가 없다고 할 수 있을 것이고, 만일 그 부동산의 환가가 지연됨으로 인한 손해가 그 부동산을 계속 사용·수익하는 이익을 초과한다면 이는 특별손해라고 할 것이다(대법원 2001. 11. 13. 선고 2001다26774 판결, 원심은 채권자의 처분금지가처분 집행으로 인하여 부동산의 처분이 법률적으로 불가능한 것은 아니므로 가처분과 손해 발생간의 인과관계가 없다는 이유로 채무자의 손해배상청구를 기각하였으나 대법원에서는 가처분으로 인하여 부동산 매각이 법률적으로 불가능 여부가 아니라 사실상 불가능하였는지를 심리하였어야 한다는 이유로 채무자 승소 취지로 파기환송하였음; 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다58132 판결, 채권자의 처분금지가처분 집행으로 인하여 채권자가 지방자치단체로부터 손실보상금을 수령할 수 없게 되었다면 채무자가 채권자를 상대로 손해배상을 청구한 사안에서 지방자치단체는 가처분의 집행이 해소된 이후에야 채무자로부터 부동산을 협의취득하였으므로 채무자에게 위 보상금에 대한 민사법정자 상당의 통상손해가 발생하였다고 볼 수 없다는 이유로 채무자 패소 취지로 파기환송).
㈐ 동산에 대한 보전처분 집행으로 인한 손해
① 유체동산에 대한 가압류는 집행관이 목적물을 점유하므로 원칙적으로 채무자의 사용이 금지되나, 집행관이 채무자에게 보관시킨 경우에는 통상의 용법에 따라 사용할 수 있다. 따라서 집행관보관의 경우 가압류의 부당집행으로 인한 손해는 통상 이를 얻을 수 있었던 이익(일실이익)이 통상손해가 될 것이다.
② 대법원은 “채권자의 이 사건 기계들에 대한 해체 및 반출금지가처분으로 말미암아 채무자가 그 주강 공장의 기본설비인 전기주강로를 포함한 이 사건 기계들을 그 설치된 장소에서나 또는 타에 이전하여 사용할 수 없게 된 이상 결국 전 공장을 가동할 수 없게 되었다 할 것이므로 이 사건 부당가처분으로 인한 손해액은 특별한 사정이 없는 한 그 공장을 가동함으로써 얻을 수 있는 이익에 상응하는 주강 공장 전체에 대한 차임상당액을 기준으로 하여 산출하여야 할 것이고, 이는 이 사건 부당가처분과 상당인과관계에 있는 통상의 손해라 할 것이다”고 같은 취지로 판시한 바 있다(대법원 1983. 2. 8. 선고 80다300 판결).
③ 또한 보전처분 집행 중 목적물이 변질 또는 가격하락으로 인하여 가치가 감소한 경우에는 그 차액에 대한 손해도 전보되어야 할 것이다.
㈑ 채권 기타 재산권에 대한 보전처분 집행으로 인한 손해
민사상의 금전채권에 있어서 부당한 보전처분으로 인하여 그 채권금을 제때에 지급받지 못함으로써 발생하는 통상의 손해액은 그 채권금에 대한 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연이자 상당액이라 할 것이고, 이 채권이 공탁되었다면 그 공탁금에 딸린 이자와의 차액 상당액이 손해액이 된다고 할 것이며, 설사 부당한 보전처분으로 인해 채무자가 실제로 부당하게 가압류된 금원을 활용하여 얻을 수 있었던 금융상의 이익이나 강제집행정지의 담보제공을 위하여 공탁한 금원을 조달하기 위한 금융상의 이자 상당액에 해당하는 손해를 입었다고 하더라도 이는 특별손해로서 보전처분 채권자 또는 가집행 채권자가 이를 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그에 대한 배상책임이 있다(대법원 1999. 9. 3. 선고 98다3757 판결).
㈒ 계약해제된 경우의 배상액
대법원은 “매매목적물인 부동산에 대하여 가압류집행이 되어 있다고 해서 매매에 따른 소유권이전등기가 불가능한 것도 아니고, 다만 가압류채권자가 본안 소송에서 승소하여 매매목적물에 대하여 경매가 개시되는 경우에는 매매목적물의 매각으로 인하여 매수인이 소유권을 상실할 수 있으나 이는 담보책임 등으로 해결할 수 있고, 경우에 따라서는 신의칙 등에 의해 대금지급채무의 이행을 거절할 수 있음에 그치므로, 매매목적물이 가압류되는 것을 매매계약 해제 및 위약금 지급 사유로 삼기로 약정하지 아니한 이상, 매수인으로서는 위 가압류집행을 이유로 매도인이 계약을 위반하였다고 하여 위 매매계약을 해제할 수는 없는 노릇이어서, 매도인이 받은 계약금의 배액을 매수인에게 지급하였다고 하더라도 그것은 매매계약에 의거한 의무에 의한 것이라고는 볼 수 없고 호의적인 지급이거나 지급의무가 없는데도 있는 것으로 착각하고 지급한 것이라고 보일 뿐이어서 위 위약금 지급과 위 가압류집행 사이에는 법률적으로 상당인과관계가 없다”(대법원 2008. 6. 26. 선고 2006다84874 판결, 대법원 1995. 4. 14. 선고 94다6529 판결, 대법원 1992. 12. 22. 선고 92다28518 판결)고 채권자의 손해배상책임을 부정하고 있다.
⑵ 정신적 손해(위자료)
타인의 불법행위에 의하여 재산권이 침해된 경우에는 그 재산적 손해의 배상에 의하여 정신적 고통도 회복된다고 보고 재산적 손해의 배상에 의하여서도 회복할 수 없는 정신적 손해가 발생하였다면 이는 특별손해로서 가해자가 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 이를 청구할 수 있다고 보는 것이 일반적이고, 대법원 판례도 같은 취지로 확립되어 있다(대법원 1988. 3. 22. 선고 87다카1096 판결, 대법원 1991. 6. 11. 선고 90다20206 판결, 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다25628 판결, 대법원 1994. 9. 9. 선고 93다50116 판결).
부당한 보전처분으로 인한 손해도 본질적으로 재산상 손해이므로, 마찬가지로 볼 것이다. 다만 ① 피해자가 침해된 재산에 대하여 특별한 주관적·정신적 애정을 갖고 있는 경우, ② 가해방법·목적·상황 등이 현저하게 반도덕적이어서 채무자에게 특히 현저한 정신적 타격을 준 경우와 같이 비록 재산적 손해에 대하여 배상이 이루어진다고 하더라도 그것으로 회복될 수 없는 정신적 손해가 남는다고 할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 특별손해로서 채권자가 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었던 경우에 한하여 위자료가 인정될 수 있을 것이다.
다만, 부당한 보전처분의 집행으로 인하여 명예, 영업상의 신용이 침해된 경우에는 이에 기한 위자료를 인정할 수 있고, 이러한 명예, 신용은 개인뿐만 아니라 법인에게도 있기 때문에 법인에 대하여도 위자료를 인정할 수 있다(대법원 1980. 2. 26. 선고 79다2139 판결).
⑶ 소송비용 특히 변호사비용
채무자가 가압류의 부당집행으로 인하여 소송비용을 지출한 경우, 그 비용도 채권자는 배상하여야 할 것이다.
다만 채무자가 가압류명령에 대한 이의, 취소, 상소소송에서 승소하여 소송비용 중 소송비용액 확정절차에 의하여 상환받을 수 있는 것은 따로 손해배상으로 소구할 수 없다.
문제는 변호사강제주의를 채택하지 않고 있는 우리 법제 아래서 채무자가 지급한 변호사 보수에 대한 배상을 인정할 것인가인데, 이에 관하여 대법원판례는 “상대방의 보전처분으로 인하여 부득이하게 응소하면서 변호사를 선임한 경우에는 그 불법보전행위와 지출된 변호사 비용간에 상당인과관계가 있다”(대법원 1970. 11. 30. 선고 70다2218 판결)고 하여 적극적으로 변호사 보수의 배상을 인정하고, 다만 그 금액은 실제로 지급된 금액을 표준으로 하지 않고 관계 제사정을 종합하여 상당한 금액만의 지급을 명하고 있다(대법원 1978. 12. 13. 선고 78다1542 판결).
그런데, 민사소송법 제109조 제1항은 ‘소송을 대리한 변호사에게 당사자가 지급하였거나 지급할 보수는 대법원규칙이 정하는 금액의 범위 안에서 소송비용으로 인정한다’고 규정하고 있으므로, 보전처분에 대한 이의, 취소, 상소소송에서 승소한 채무자는 위 범위 내의 변호사 보수를 따로 소구할 수 없다고 할 것이다.
여기서 변호사보수의소송비용산입에관한규칙상 소송비용에 산입할 변호사 보수의 기준을 초과하는 액수도 채권자의 손해배상범위에 포함되는가가 문제되는바, 이러한 보수도 손해배상범위에 포함시키되 특별손해로 보아 채권자의 예견가능성에 의하여 손해배상의 범위를 제한하여야 할 것이다.
채무자가 부담한 가압류의 집행비용도 가압류가 부당집행으로 밝혀진 경우 당연히 채권자의 손해배상범위에 포함되어야 할 것이다.
⑷ 과실상계
① 부당한 보전처분으로 인한 손해배상책임을 민법상의 불법행위책임으로 보는 이상 이에 대하여도 민법 제763조, 제396조에 따라 과실상계가 인정된다. 손해배상책임의 법적 성질을 무과실책임으로 보는 입장에서도, 보전처분채권자에게 무과실책임을 인정하는 것이 당사자간의 공평을 실현하려 함에 있는 이상 손해의 공평한 부담을 꾀하는 제도인 과실상계는 오히려 그 적용의 필요성이 더 강하게 요구된다고 한다.
② 채무자가 이의신청이나 해방공탁을 하여 손해를 방지하지 않았다고 하여 그 자체만으로는 그에게 과실이 있다고 할 수 없을 것이나, 채무자의 지식이나 경험 및 객관적인 사정에 비추어 위와 같은 법률상 수단을 취하여 손해를 방지할 수 있었음에도 불구하고 이를 하지 않은 것이 신의칙이나 공평의 관념으로 보아 타당하지 않다고 판단되는 경우에는 과실상계를 인정할 수 있을 것이다.
마. 손해배상청구권의 소송상 행사
⑴ 손해배상청구권의 행사
가압류의 부당집행으로 인한 손해배상청구는 가압류절차와는 독립된 별개의 소송절차에서 행사하는 것이 원칙이다. 가압류절차는 소명으로써 족하지만 손해배상청구권의 행사에는 증명을 필요로 하기 때문이다. 따라서 가압류에 대한 이의·상소·취소절차에서 이를 주장할 수 없다. 그러나 상대방이 가압류후 본안소송을 제기한 경우에는 반소로써 손해배상을 구할 수도 있고 아니면 상계항변으로 주장할 수 있다.
⑵ 손해배상청구권과 담보
가압류신청이 담보를 조건으로 인용된 경우, 그 담보는 가압류의 부당집행으로 인하여 채무자가 입은 손해를 직접 담보하므로 채무자는 그 손해배상청구권에 관하여 공탁된 보증금에 대해 질권자와 동일한 권리를 가진다.
⑶ 손해배상청구권의 소멸
보전처분에 의한 손해배상청구권의 소멸시효와 관련하여 문제가 되는 것은 그 기산점에 관한 것이다. 단기소멸시효의 기산점, 즉 언제를 ‘손해 및 가해자를 안 날’로 볼 것인가가 문제되는데, 이에 대하여 ① 피보전권리가 없는 경우에는 본안소송에서 채권자가 패소확정 판결을 받은 때(또는 채무자의 제소명령신청에 대하여 본안소송을 제기하지 않았기 때문에 보전명령이 취소된 때)이고, 보전의 필요성이 없는 경우에는 손해가 발생한 것을 채무자가 안 때라는 견해, ② 가압류에 대한 이의, 상소절차를 거치는 경우에는 가압류취소판결이 확정된 때라고 보아야 한다는 견해가 있다.
채무자로서는 보전처분 당시 보전의 필요성이 있는지 정확히 판단한다는 것은 무리라 할 것이므로 가압류취소판결이 확정된 때라고 함이 타당하다.
대법원도 1963. 11. 7. 선고 63다626 판결에서 “가처분명령의 집행으로 인하여 손해를 받은 자는 그 당시 손해의 발생사실을 알았다고 할수 있으나 아직 불법행위에 인한 손해임을 알았다고 할 수 없으므로 그 손해배상청구권의 시효는 상대방의 청구권 또는 청구권 실현의 위해가 가처분명령 당시 없었다는 것이 재판상 확정된 것을 안 때부터 시효가 진행한다.”고 판시하였다.
2. 부당한 보전처분과 손해배상 [이하 법원실무제요 민사집행(V) P.144-149 참조]
가. 불법행위책임
⑴ 보전처분이 불법행위를 구성하는 경우에는 그로 인한 손해배상의 청구도 가능하다.
다만 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나 그 실체상 청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임하에 하는 것이므로 그 집행 후에 채권자가 본안소송에서 패소확정되었다면 특별한 반증이 없는 한 채권자에게 고의 또는 과실이 있다"고 추정되고, 따라서 부당한 집행으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다는 것이 판례이다(대판 1999. 4. 13. 98다52513, 대판 2010. 2. 11. 2009다82046 등).
또한 가압류신청에서 채권액보다 지나치게 과다한 금액을 주장하여 그 청구금액대로 가압류결정이 된 경우, 본안판결에서 피보전권리가 없는 것으로 확인된 범위 내에서는 가압류채권자의 고의·과실이 추정된다(대판 1999. 9. 3. 98다3757).
여기서 추정은 사실상 추정이므로 반증에 의하여 그 추정을 번복할 수 있다(대판 2010. 2. 11. 2009다82046).
어떤 경우에 추정이 깨지고 채권자에게 과실이 없다고 할 수 있는가.
일반적으로는 채무자에게 책임 지울 수 있는 사정이 있어 채권자가 오인할 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 부당집행에 대한 과실이 없다고 보아야 한다(대판 2011. 7. 14. 2011다13241).
채권자가 법적 해석을 잘못하여 보전처분을 한 경우에 과실을 부정한 판례도 다수 있다(대판 1980. 11. 25. 80다730, 대판 1993. 3. 23. 92다49454 참조).
⑵ 부당한 가압류에 관하여 고의 또는 과실이 있는 가압류채권자는 그 가압류집행으로 손해를 입은 제3자에게도 손해를 배상할 책임이 있다(대판 2009. 2. 26. 2006다24872).
가압류채권자가 아닌 사람도 가압류채권자의 보전처분신청이 사실적·법률적 근거가 없는 권리 또는 법률관계에 기인한 것임을 알면서 또는 통상인이라면 그 점을 용이하게 알 수 있음에도 불구하고, 가압류채권자의 보전처분신청을 방조하는 행위를 하여 재판제도의 취지와 목적에 비추어 현저하게 상당성을 잃었다"고 인정되는 보전처분신청을 하게 만든 경우에는 그 사람도 공동불법행위자로서의 책임을 면할 수 없다(대판 2002. 10. 11. 2002다35461).
나. 부동산에 대한 부당한 보전처분과 손해배상
⑴ 부동산에 대한 가압류 또는 처분금지가처분의 집행과 당해 부동산의 처분지연 간에 상당인과관계가 있다고 할 수 있는가.
판례는 일정한 조건 아래 이를 긍정하고 있다.
즉 판례는 가압류의 처분금지적 효력은 상대적인 것에 불과하기 때문에, 다른 특별한 사정이 없는 한 그 가압류는 부동산을 처분함에 있어서 법률상의 장애가 될 수는 없지만, 가압류가 집행된 부동산을 매수하려는 자로서는 그 부동산의 소유권을 완전하게 취득하지 못하게 될 위험을 고려하여 당해 부동산의 매수를 꺼리게 됨으로써 결과적으로 그 부동산을 처분함에 있어 사실상의 장애가 될 수는 있으므로, 주위 부동산들의 거래상황 등에 비추어 채무자가 가압류가 집행된 부동산에 대한 처분필요성에 기하여 처분을 계획 또는 시도하였으나 처분하지 못한 것이 당해 가압류의 집행으로 인하였을 것이라는 점이 입증되는 경우에는, 비록 가압류가 그 부동산의 처분에 있어 법률상의 장애사유가 아니라 하여도 그 가압류와 당해 부동산의 처분지연 사이에는 상당인과관계가 있다고 하였고(대판 2002. 9. 6. 2000다71715, 대판 2007. 11. 15. 2005다34919), 부동산에 처분금지가처분이 집행된 경우에도 유사한 조건 아래 이를 긍정하고 있다(대판 2001. 11. 13. 2001다26774).
⑵ 그러나 부동산의 등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분이 부당하게 집행되어 그로 인해 부동산의 처분이 지체되었다고 하더라도, 가처분집행 당시 부동산의 소유자가 그 부동산을 사용·수익하는 경우에는 그 부동산의 환가가 지연됨으로 인한 손해는 그 부동산을 계속 사용·수익함으로 인한 이익과 상쇄되어 결과적으로 부동산의 처분이 지체됨에 따른 손해가 없다고 할 수 있고, 만일 그 부동산의 환가가 지연됨으로 인한 손해가 그 부동산을 계속 사용·수익하는 이익을 초과한다면 이는 특별손해라는 것이 판례이다(대판 2001. 1. 19. 2000다58132 등).
다만 분양할 목적으로 신축한 연립주택이 부당한 가처분으로 인하여 처분이 제한된 경우와 같이 채무자가 목적물을 사용·수익하지 않는 경우에는 처분이 지연된 기간동안 입은 손해 중 적어도 부동산의 처분대금에 대한 법정이율에 따른 이자 상당의 금액은 통상손해에 속한다(대판 2001. 11. 13. 2001다26774).
⑶ 토지에 대한 부당한 가압류집행으로 그 지상에 건물을 신축하는 내용의 공사도급계약이 해제됨으로 인한 손해는 특별손해이므로, 가압류채권자가 토지에 대한 가압류집행이 그 지상 건물 공사도급계약의 해제사유가 된다는 특별한 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다(대판 2008. 6. 26. 2006다84874).
다. 금전채권에 대한 부당한 보전처분과 손해배상
부당한 보전처분으로 인하여 그 금전채권을 제때에 변제받지 못함으로써 발생하는 통상의 손해액은 그 채권금에 대한 민법 소정의 연 5%의 비율에 의한 지연이자 상당액이고, 채무자가 실제로 부당하게 가압류된 금원을 활용하여 얻을 수 있었던 금융상의 이익이나 공탁한 돈을 조달하기 위한 금융상의 이자 상당액은 특별손해로서 채권자가 이를 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 배상책임이 있다(대판 1999. 9. 3. 98다3757).
그러나 부당한 채권가압류의 집행이 있었다 하더라도 그 집행 기간 동안 기한의 미도래나 조건의 불성취 등의 사유로 인해 가압류채무자가 제3채무자로부터 채권을 바로 지급받을 수 없는 사정이 있었다면 가압류채무자가 부당한 채권가압류의 집행으로 인하여 어떤 손해를 입었다고 할 수는 없다(대판 2006. 6. 15. 2006다10408).
라. 주식에 대한 부당한 보전처분과 손해배상
주식의 매매에서 주식가격의 상승으로 인한 이익은 주식가격의 변동성이 심하여 누구도 그 가격의 상승 여부와 그 정도를 정확하게 예측하기 어려운 측면이 있고, 주식가격 이 상승하였다고 할 지라도 주식소유자가 주가상승을 기대하며 주식을 매도하지 않고 계속 보유하고 있을 수도 있으며, 설사 그 당시 매도주문을 내더라도 그 주문가격에 매 매가 체결되지 않는 경우도 있다.
따라서 주식가압류집행기간 동안 주식가격이 상승하였다고 하더라도 가압류집행 기간 중 주식의 최고가액과 가압류집행 당시 주식의 시가의 차액 상당의 손해는 특별한 사정으로 인한 것이어서 ① 주식 소유자인 채무자가 가압류집행 후 주식가격이 가장 높았던 시점에 주식을 매도하여 그로 인한 이익을 확실히 취득할 수 있었고, ② 채권자가 가압류집행 당시 위와 같은 사정을 일았거나 알 수 있었던 경우에 한하여 채권자가 그 손해배상책임을 진다는 하급심판결도 있다.
마. 동산에 대한 부당한 보전처분과 손해배상
채권자의 기계들에 대한 해체 및 반출금지가처분으로 말미암아 채무자가 그 주강공장의 기본설비인 전기주강로를 포함한 기계들을 그 설치된 장소나 또는 다른 곳에 이전하여 사용할 수 없게 됨으로써 결국 공장을 가동할 수 없게 된 경우, 부당가처분으로 인한 손해액은 특별한 사정이 없는 한 그 공장을 가동함으로써 얻을 수 있는 이익에 상응하는 주강공장 전체에 대한 차입 상당액을 기준으로 하여 산출하여야 하고, 이는 부당가처분과 상당인과관계에 있는 통상의 손해이다.(대판 1983. 2. 8. 80다300).
바. 해방공탁을 한 경우의 손해배상
가압류채무자가 가압류 이후 가압류청구금액을 공탁하고 그 집행취소결정을 받았다면, 가압류채무자는 적어도 가압류집행으로 인하여 공탁금에 대한 민사법정이율인 연 5% 상당의 이자와 공탁금이율 상당 이자의 차액 상당의 손해를 입었다고 보아야 한다(대판 1992. 9. 25. 92다8453, 대판 1995. 12. 12. 95다34095, 34101).
사. 위자료
⑴ 다른 사람의 불법행위에 의하여 재산권이 침해된 경우에는 그 재산적 손해의 배상에 의하여 정신적 고통도 회복된다고 보고, 재산적 손해의 배싱에 의하여서도 회복할 수 없는 정신적 손해가 발생하였다면 이는 특별손해로서 가해자가 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 이를 청구할 수 있다(대판 2005. 11. 10. 2005다37710 참조).
그런데 실제 사건에서 부당한 보전처분으로 인한 재산상 손해의 발생이 인정되는데도 증명곤란 등의 이유로 그 손해액의 확정이 불가능하여 배상을 받을 수 없는 경우가 많은데, 이와 같은 경우 법원이 위자료액을 산정할 때 이러한 사정을 위자료의 증액사유로 참작할 수 있다(대판 2007. 6. 1. 2005다5843. 대판 2010. 8. 26. 2009다67979 참조).
⑵ 일상에 사용할 성질의 가재도구를 장기간 가압류당한 채무자에게 정신상의 고통이 있었음은 경험칙상 인정할 수 있고(대판 1967. 9. 19. 67다1219), 부당한 가처분집행으로 채무자가 공장을 운영하지 못하고 제품과 기구의 점유마저 방해당하여 재산상 손해 이외에도 영업상의 신용과 명예의 손상 등을 초래케 되어 정신상 고통을 적지 않게 받았으리라는 것은 경험칙에 의하여 이를 인정할 수 있다(대판 1972. 1. 31. 71다2368).
채권자의 채무자에 대한 가처분사건으로 인하여 채무자가 7년이라는 긴 세월 동안에 계획했던 제품의 제조와 판매를 금지 당하였고 또 가처분에 대한 이의소송, 본안에 대한 응소, 그 본안사건의 전제가 된 특허권쟁송 등으로 인하여 적지 않은 재산상 손해를 입었고, 채무자의 명예·신용 및 사회적 목적 사업수행에도 많은 영향을 받은 것임이 인정되는 경우 채무자에 대한 위자료를 인용함이 상당하다(대판 1980. 2. 26. 79다2138, 2139)고 판시한 사례가 있다.
아. 소송비용
부당한 가처분의 취소를 위하여 변호사에게 사건처리를 위탁한 사람은 자신이 지급한 변호사보수 전액이 아니라 소송비용액확정절차를 거쳐 상환받을 수 있는 부분을 제외한 나머지 금액만을 손해배상 청구할 수 있다(대판 2000. 12. 22. 2000다54390).
자. 과실상계
⑴ 부당한 보전처분으로 인한 손해배상책임을 민법상의 불법행위책임으로 보는 이상 이에 대하여도 민법 763조, 396조에 따라 과실상계가 인정된다.
⑵ 사용금지가처분의 집행을 받은 채무자가 제3자이의의 소를 제기하여 제1심에서 그 가처분집행을 불허하는 취지의 승소판결과 가집행의 선언이 있었음에도 불구하고 집행정지나 가처분에 대한 해제조치를 취하지 않음으로써 손해가 증대되었다면 과실상계를 해야 하고(대판 1970. 11. 30. 70다2218), 채무자가 집행관의 위탁으로 보관하는 그 소유의 철망을 오랫동안 그가 지배하는 창고 내에 보관함으로 인하여 녹이 슬게 될 것을 예견하면서도 이를 방지하기 위한 적당한 처분을 할 것을 집행관에게 촉구하지 아니한 경우 과실을 참작하여야 한다(대판 1975. 2. 25. 74다1590).
⑶ 채무자가 쌀이 부패하기 쉬운 물건임을 알면서 위 쌀의 보관방법에 관한 필요한 조치를 집행관에게 촉구하거나 또는 법원에 대하여 환가처분에 의한 금전보관방법 등 적절한 조치를 강구하지 않았다면 채무자에게도 과실이 있다(대판 1972. 5 . 23. 72다439).
