【(가압류·가처분) 민사집행법전문변호사 윤경 <저당권이 있는 채권가압류>】 저당권부채권가압류의 집행방법과 그 효력 〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【(가압류·가처분) 민사집행법전문변호사 윤경 <저당권이 있는 채권가압류>】 저당권부채권가압류의 집행방법과 그 효력 〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

<저당권부채권가압류, 전세권부채권가압류, 유치권부채권가압류의 효력>

 

● 저당권이 있는 채권에 대한 가압류(저당권부채권가압류)의 집행방법과 그 효력

 

1. 저당권이 있는 채권에 대한 가압류(저당권부채권가압류)의 개요

 

저당권이 있는 채권에 대한 가압류는 기본적으로 금전채권에 대한 가압류절차와 동일하나, 저당권의 피담보채권이 가압류되면 종된 권리인 저당권에도 가압류의 효력이 미치므로 그 공시방법이 필요하다는 점이 다르다.

 

2. 저당권부채권가압류명령

 

저당권이 있는 채권의 가압류에 있어 제3채무자는 저당권의 채무자이므로 저당권의 채무자와 저당 부동산의 소유자가 다른 경우(물상보증인, 제3취득자)에는 실무상 저당 부동산의 소유자도 가압류명령에 표시한다.

 

3. 저당권부채권가압류명령의 집행

 

가압류명령은 채무자, 제3채무자에게 송달하는 외에 부동산의 소유자에게도 송달한다.

부동산 소유자에 대한 송달은 가압류의 효력발생요건은 아니지만 가압류기입등기를 위한 전제조건이기 때문이다(민집 228조 2항).

 

저당권이 있는 채권이 가압류된 경우 채권자의 신청에 의하여 법원사무관등은 소유자에게 압류명령을 송달한 후 채무자의 승낙없이 채권가압류사실을 등기부에 기입하도록 촉탁하여야 한다(민집 228조).

신청은 가압류명령의 신청과 동시에 할 수 있으나(민집 228조 1항), 가압류명령 신청이 있은 후에 별도로 하여도 무방하다.

 

다만 가압류등기는 가압류의 효력발생요건이 아니고 공시의 효력만이 있으므로, 제3채무자에게 송달이 되지 않으면 가압류등기를 마쳐도 가압류의 효력이 발생하지 아니한다.

 

가압류등기의 촉탁은 제3채무자와 소유자에 대한 송달을 마친 후에 하여야 한다.

 

그 촉탁서에는 등기권리자로 가압류채권자를, 등기의무자로 저당권자(채무자)를 기재하고 등기원인은 법원의 가압류명령이 된다.

위 가압류의 기입등기는 부기등기에 의한다(부등법시행규칙 80조, 81조).

 

4. 저당권부채권가압류등기의 말소

 

저당권이 있는 채권에 대하여 가압류등기가 된 경우, 가압류된 채권이 공탁에 따라 소멸되었음을 증명하는 문서가 제출된 때에는 법원사무관등은 신청에 따라 그 등기의 말소를 촉탁하여야 한다.

가압류명령신청이 취하되거나 가압류명령의 취소결정이 확정된 때에도 같다(민집규 213조 2항, 167조 4항).

 

제3채무자가 민사집행법 248조 1항 내지 3항에 의하여 공탁한 때에는 배당 등의 절차는 남게 되지만 가압류된 채권은 소멸하고 이에 대한 가압류의 효력도 실효된다.

그리고 제3채무자가 채무액을 공탁한 때에는 그 사유를 법원에 신고하여야 한다.

따라서 가압류된 채권이 공탁에 따라 소멸되었음을 증명하는 문서란 이러한 공탁서와 사유신고서를 말한다고 할 것이다.

 

민사집행규칙 167조 4항에 의하면 저당권이 있는 채권에 대하여 압류등기가 된 경우, 압류된 채권이 변제로 소멸하였음을 증명하는 문서가 제출된 경우에도 압류등기의 말소를 촉탁할 수 있다고 되어 있으나 여기서 말하는 변제란 압류채권자가 추심명령을 받은 후 추심권에 의하여 제3채무자로부터 압류된 채권의 전액 또는 집행채권과 집행비용의 전액을 변제받아 채권집행이 종료하고 압류가 실효되는 경우를 말하는 것으로서 추심권이 없는 가압류단계에는 준용되지 않음이 명백하다.

 

5. 전세권이 있는 채권가압류(전세권부채권가압류)

 

전세권이 있는 채권에 대한 가압류는 첫째, 전세권이 종료된 후 발생한 전세금반환채권과 둘째, 전세권이 존속하고 있는 경우 전세권에 기하여 담보되는 전세금반환채권에 대하여 전세권의 종료를 조건부 또는 기한부로 한 경우에 이를 허용한다.

 

채권에 대한 가압류이므로 그 집행은 전세권가압류와 달리 제3채무자에게 결정정본을 송달함으로써 한다.

가압류기입촉탁 등 그 밖의 점은 앞서 본 저당권이 있는 채권에 대한 가압류절차가 준용될 수 있을 것이다.

 

6. 유치권이 있는 채권가압류(유치권부채권가압류)

 

유치권이 있는 채권을 가압류한 경우 가압류의 효력은 유치권에도 미치므로 가압류채권자가 후에 추심권을 얻으면 유치권을 행사할 수 있다.

유치권의 행사에는 목적물의 점유가 필수적이므로 채권자는 가압류단계에서 채무자로 하여금 채권자가 위임하는 집행관에게 목적물을 인도하도록 하는 명령을 구할 수 있다고 보아야 할 것이다.

 

 

【저당권부채권, 전세권부채권에 대한 가압류】〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 저당권부채권, 전세권부채권에 대한 가압류  [이하 법원실무제요 민사집행(V) P.316-318 참조]

 

가. 개요

 

저당권부채권에 대한 가압류절차는 기본적으로 금전채권에 대한 가압류절차와 같지만, 저당권의 피담보채권이 가압류되면 종된 권리인 저당권에도 가압류의 효력이 미치므로 그 공시방법이 필요하다는 점이 다르다.

 

나. 가압류 명령

 

저당권부채권의 가압류에 있어 제3채무자는 저당권의 채무자이므로 저당권의 채무자와 저당부동산의 소유자가 다른 경우(물상보증인, 제3취득자)에는 실무상 저당부동산의 소유자도 가압류명령에 표시한다.

 

다. 집행

 

⑴ 가압류명령은 채무자, 제3채무자에게 송달하는 외에 저당부동산의 소유자에게도 송달한다.

저당부동산의 소유자에 대한 송달은 가압류의 효력발생요건은 아니지만, 가압류기입등기를 위한 전제조건이기 때문이다(민집 228조 2항).

 

⑵ 저당권부채권이 가압류된 경우 채권자의 신청에 따라 법원사무관등은 저당부동산의 소유자에게 가압류명령을 송달한 후 채무자의 승낙 없이 채권가압류사실을 등기부에 기재하도록 촉탁하여야 한다(민집 228조).

이 신청은 가압류신청과 동시에 할 수 있으나(민집 228조 1항), 가압류진청이 있은 후에 별도로 하여도 무방하다.

다만 가압류등기는 가압류의 효력발생요건이 아니고 공시의 효력만이 있으므로, 제3채무자에게 송달이 되지 않으면 가압류등기를 마쳐도 가압류의 효력이 발생하지 않는다.

가압류등기의 촉탁은 제3채무자와 저당부동산의 소유자에 대한 송달을 마친 후에 하여야 한다.

 

⑶ 그 촉탁서에는 등기권리자로 가압류채권자를, 등기의무자로 저당권자(가압류채무자)를 기재하고 등기원인은 법원의 가압류명령이 된다.

위 가압류의 기입등기는 부기등기에 의한다(부등 52조 4호).

 

라. 가압류등기의 말소

 

⑴ 저당권부채권에 대하여 가압류등기가 된 경우, ‘가압류된 채권이 공탁에 따라 소멸되었음을 증명하는 문서’가 제출된 때에는 법원사무관등은 신청에 따라 그 등기의 말소를 촉탁하여야 한다(민집규 213조 2항, 167조 4항 전문).

가압류신청이 취하되거나 가압류명령의 취소가 확정된 때에도 같다(민집규 213조 2항, 167조 4항 후문).

 

⑵ 여기서 ‘가압류된 채권이 공탁에 따라 소멸되었음을 증명하는 문서’란 무엇인가. 제3채무자가 민사집행법 291조, 248조 1항에 의하여 공탁한 때에는 배당 등의 절차는 남게 되지만 가압류된 채권은 소멸하고 가압류의 효력은 실효되며, 제3채무자는 같은 법 291조, 248조 4항에 의하여 공탁의 사유를 법원에 신고하여야 하는바, 위 문서는 이러한 공탁서와 공탁신고서를 의미한다고 할 것이다. 

 

⑶ 제3채무자가 민사집행법 291조, 248조 1항에 의하여 공탁한 때에는 배당 등의 절차는 남게 되지만 가압류된 채권은 소멸하고 가압류의 효력은 실효되며, 제3채무자는 같은 법 291조, 248조 4항에 의하여 공탁의 사유를 법원에 신고하여야 하는바, 위 문서는 이러한 공탁서와 공탁신고서를 의미한다고 할 것이다.민사집행규칙 167조 4항은 ‘압류된 채권이 변제로 소멸하였음을 증명하는 문서’가 제출된 경우에도 압류등기의 말소를 촉탁할 수 있다고 하나, 여기서 말하는 ‘변제’란 압류채권자가 추심명령을 받은 후 추심권에 의하여 제3채무자로부터 압류된 채권의 전액 또는 집행채권과 집행비용의 전액을 변제받아 채권집행이 종료하고 압류가 실효되는 경우를 말하는 것이므로, 이 부분은 추심권이 없는 가압류에 준용될 수 없다.

 

마. 전세권부 채권의 가압류

 

⑴ 전세권부 채권에 대한 가압류는 첫째, 전세권이 종료된 후 발생한 전세금반환채권에 대하여 한 경우와 둘째, 존속하는 전세권에 기하여 담보되는 전세금반환채권에 대하여 전세권의 종료를 조건부 또는 기한부로 한 경우에 이를 허용한다.

 

⑵ 채권에 대한 가압류이므로 그 집행은 전세권가압류와 달리 제3채무자에게 가압류명령정본을 송달함으로써 한다.

가압류기입촉탁, 부기등기 등 그 밖의 점은 앞서 본 저당권부채권에 대한 가압류절차가 준용된다(민집 228조 유추해석).

 

 

2. 저당권이 있는 채권의 압류 (= 저당권부채권압류명령)  [이하 법원실무제요 민사집행(IV) P.287-301 참조]

 

가. 저당권이 있는 채권의 압류

 

① 저당권이 있는 채권을 압류할 경우에 채권자는 채권압류의 사실을 등기부에 기입하여 줄 것을 법원사무관등에게 신청할 수 있다.

이 신청은 채무자의 승낙 없이 법원에 대한 압류명령의 신청과 함께 할 수 있다(민집 228조 1항).

(근)저당권의 피담보채권이 압류되면 담보물권의 수반성에 의하여(근)저당권에도 압류의 효력이 미치는데[반대로 피담보채권을 압류하지 않고 (근)저당권만 압류하는 것은 효력이 없다(민 361조 참조)], 이 경우 피담보채권의 압류를 공시하기 위해서는 (근)저당권설정등기에 부기등기의 방법으로 그 피담보채권의 압류사실이 기입되어야 한다(대판 2009. 12. 24. 2009다72070, 대판 201l. 4. 28. 2010다107408).

또 압류사실을 등기부에 기입함으로써 압류채권자가 저당권의 실행을 쉽게 하는 의미도 있다.

 

② 민사집행법 228조는 ‘저당권’이 ‘등기’된 경우에 관하여만 규정하고 있으나, 광업권의 저당(광업법 38조 1항 2호), 항공기 및 경량항공기의 저당(자동차저당 3조 4호), 자동차의 저당(자동차저당 3조 3호), 건설기계의 저당(자동차저당 3조 1호), 댐사용권의 저당(댐건설 및 주변지역지원 등에 관한 법률 32조) 등과 같이 등록에 의하여 저당권이 설정되는 경우에도 준용되고, 나아가 ‘저당권 이외의 담보권’ (전세권, 질권 등)이 있는 채권을 압류하는 경우에도 유추적용된다.

 

③ 저당권이 있는 채권에 관하여 ‘전부명령’이나 ‘양도명령’이 있는 경우에는 채권과 함께 저당권이 이전되므로 저당권이전의 부기등기에 관하여 민사집행법 228조가 준용된다(민집 230조, 241조 6항).

저당권이 있는 채권에 관하여 ‘추심명령’이 있는 경우에는 채권 및 저당권의 귀속에는 영향이 없고, 추심채권자는 민사집행법 228조에 따라 저당권에 대한 압류기입등기를 하는 것만으로도 추심권을 행사하는 데 지장이 없다.

 

④ 한편 근저당권부 채권압류 및 추심명령이 발령된 후 신청인의 착오로 위 압류명령에 부동산의 일부가 누락되었다며 누락된 부동산을 추가한 부동산 목록으로 압류명령의 부동산 표시를 고치는 것은 결정 주문의 내용을 실질적으로 변경하는 경우에 해당하여 허용할 수 없다(대결 2018. 9. 7. 2018마535 참조).

 

나. 통상의 채권압류와의 차이점

 

① 저당권이 있는 채권에 대한 압류명령은 기본적으로 통상의 채권에 대한 압류명령과 다르지 않으나, 다음과 같은 점을 주의하여야 한다.

 

② 첫째, 당사자 표시에 관하여, 저당권이 있는 채권을 압류하는 경우 제3채무자는 ‘저당권의 피담보채권의 채무자’이므로 ‘저당권의 피담보채권의 채무자’와 저당부동산의 소유자가 다른 경우(물상보증인, 제3취득자)에는 실무상 저당부동산의 소유자도 압류명령에 별도의 란을 만들어 표시한다.

 

③ 둘째, 관할과 관련하여 채무자의 보통재판적 소재지의 지방법원이 원칙적 관할이나, 그 지방법원이 없을 때에는 제3채무자의 보통재판적이 아니라 부동산 소재지가 관할의 기준이 된다(민집 224조 1항, 2항).

물론 가압류에서 본압류로 이전하는 경우에는 가압류법원이 관할법원이 된다(민집 224조 3항).

 

④ 셋째, 송달과 관련하여, 저당권이 있는 채권에 대한 압류명령은 채무자, 제3채무자에게 송달하는 외에 실무상 부동산의 소유자에게도 송달한다.

부동산 소유자에 대한 송달은 압류의 효력발생요건은 아니지만 소유자도 압류에 관하여 이해관계가 있기 때문이다.

 

다. 피담보채권 확정 전의 근저당권부채권에 대한 압류의 가부

 

근저당권은 피담보채권이 확정되면 통상의 저당권과 다를 것이 없으므로 그 후에 채권이 압류된 경우에는 저당권부채권에 대한 설명이 그대로 적용된다.

나아가 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전이라도 그 채권을 압류하는 데에는 아무런 제약이 없다.

실무에서도 근저당권의 피담보채권이 확정 되었는지 여부를 가리지 않고 근저당권이 있는 채권에 대한 압류를 허용하고 있다.

다만 이 경우 압류의 효력이 근저당권에 미치는지에 관하여는 논의가 있다.

 

라. 압류기입등기의 절차

 

⑴ 압류채권자의 신청

 

① 채권압류사실의 기입등기신청은 저당권에 의하여 담보되는 채권을 압류한 채권자가 채무자의 승낙 없이 법원사무관등에 대하여 한다.

기입등기 신청 여부는 압류채권자의 자유의사에 달려 있지만, 신청을 하지 않음으로 인한 불이익은 압류채권자가 부담하여야 한다.

신청은 압류명령의 신청과 함께 할 수도 있으나(민집 228조 1항 후문), 압류명령 신청이 있은 뒤에 별도로 하더라도 무방하다.

그러나 전부명령이 확정된 후와 같이 집행절차가 종료한 뒤에는 신청할 수 없고, 이 경우에는 민사집행법 230조에 따라 저당권이전등기의 촉탁만을 하여야 한다.

 

② 압류기입등기를 하기 위해서는 원칙적으로 채무자가 저당권자(또는 저당권에 대한 가등기권자)로 등기되어 있어야 하나, 저당권의 등기가 아직 되어 있지 않거나 또는 말소된 때에는 채권자는 채무자를 대위하여 저당권설정등기 내지 말소회복등기를 신청하고 그에 따른 등기가 되면 압류기입등기를 신청할 수 있다.

목적부동산의 소유자가 제3채무자가 아니어도 무방하다(물상보증인 또는 제3취득자의 경우).

압류기입등기를 신청함에는 저당권의 존재를 증명하는 등기사항증명서 그 밖의 등록원부의 등본과 소정의 등록면허세를 납입한 영수증서 등을 법원사무관 등에게 제출하여야 한다.

 

⑵ 압류기입등기의 촉탁

 

① 신청을 받은 법원사무관 등은 압류채권자로부터 제출된 등기사항증명서 등에 의하여 압류된 채권이 촉탁신청과 관계된 저당권의 피담보채권인지 아닌지(동일성)를 심사한다.

압류된 채권의 존부에 관해서 실체적 심사를 하지 않는 것과 마찬가지로 저당권의 존부에 관한 실체적 심사도 하지 않는다.

 

② 법원사무관등은 신청을 심사하여 적법하다면 ‘의무를 지는 저당부동산의 소유자’에게 압류명령이 송달된 뒤에 관할 등기소의 등기관에게 압류의 기입등기를 촉탁하여야 한다(민집 228조 2항).

여기서 ‘의무를 지는 부동산의 소유자’에 제3채무자인 소유자 외에 물상보증인 또는 제3취득자도 포함되는지 문제가 된다.

실무에서는 제3채무자와 소유자가 다른 경우 소유자에 대한 송달까지 된 후에 압류기입등기를 촉탁하는 경우가 많으나, 제3채무자에게 송달이 되면 압류의 효력이 발생하기 때문에 소유자에 대한 송달을 기다리지 않고 곧바로 압류기입등기를 촉탁하는 것이 타당하다는 견해도 있다.

 

③ 압류기입등기의 신청이 적법한데도 법원사무관등이 촉탁을 하지 않거나 적법한 신청을 각하한 때에는 민사소송법 223조의 법원사무관등의 처분에 대한 이의를 집행법원에 신청할 수 있고(민집 23조 1항), 이 이의를 각하한 재판에 대하여는 통상항고를 할 수 있다(민소 439조).

또한 압류된 채권과 등기부에 표시된 피담보채권의 사이에 그 표시에서 분명하게 동일성이 없다고 인정되는데도 촉탁에 의한 등기가 된 경우에는 집행채무자나 소유자도 그 처분에 대하여 이의를 신청할 수 있다고 해석된다.

 

④ 이미 저당권의 목적물에 다른 채권자의 압류기입등기나 처분금지가처분등기가 되어 있더라도 촉탁에 지장이 없다.

등기촉탁서에는 등기권리자로 압류채권자를 등기의무자로 저당권자(채무자)를 적고, 등기원인은 법원의 압류명령 이 된다.

그 등기원인날짜는 압류명령이 제3채무자에게 송달되어 압류의 효력이 발생한 날이다.

이때 등기촉탁서에는 등기원인을 증명하는 정보로서 압류명령 결정정본을 함께 제출하여야 한다(부등 24조, 부등규 46조 1항 1호).

 

⑶ 압류기입등기

 

① 위 압류의 기입등기는 부기등기에 의한다(부등 52조 3호).

압류명령이 제3채무자에게 송달된 날짜가 채권양도의 대항요건을 갖춘 것보다 먼저임에도 불구하고 압류의 기입등기보다 먼저 저당권의 양도로 인한 저당권의 이전등기가 선행되어 있는 경우에는 실제로는 압류채권자가 저당권의 양수인보다 우선하지만 곧바로 압류기입등기를 할 수는 없다.

이 경우 압류채권자가 저당권의 이전등기의 말소등기청구소송을 제기할 수밖에 없을 것이나, 저당권의 양도 자체가 무효는 아니므로 그 이전등기를 말소할 수는 없고, 압류명령을 일종의 집행권원에 유사한 것으로 보고 양수인을 채무자의 특정승계인으로 간주하여 집행법원으로부터 승계집행문을 부여받아 양수인 명의의 저당권등기에 관하여 압류의 부기등기를 해야 한다는 견해가 유력하다.

 

② 한편 저당권이 등록에 의하여 성립하는 경우에는 압류기 입등록의 촉탁의 상대방이 각 등록의 소관부서가 된다.

즉 광업권저당의 경우에는 산업통상자원부 광업등록사무소장(광업등록령 1조의2), 자동차저당 및 건설기계저당의 경우에는 서울특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사(자동차관리 7조, 77조, 자동차관리령 17조, 건설기계관리법 3조), 항공기 및 경량항공기저당의 경우에는 국토교통부장관(항공 7조, 121조 1항), 댐사용권의 경우에는 환경부장관(댐건설 및 주변지역지원 등에 관한 법률 24조) 등이다.

 

마. 압류의 효력

 

⑴ 개관

 

① 저당권이 있는 채권의 압류명령이 제3채무자에게 송달되면 당연히 그 채권이나 저당권의 처분이 압류채권자에 대한 관계에서는 금지된다.

금지되는 저당권의 처분에는 근저당권의 최고액 감액이나 저당권의 순위변경 등 저당권의 내용을 압류채권자에게 불리하게 변경하는 것도 포함된다.

이는 압류기입등기의 유무와 관계가 없다.

이 점에서 압류기입등기는 단순한 공시의 효과밖에 없고 압류의 효력발생요건이나 제3자에 대한 대항요건이 아니다.

채권압류의 효력이 생긴 후에는 제3자가 채권과 별도로 저당권만을 취득할 수는 없기 때문이다.

 

따라서 압류채권자와 저당권이 있는 채권의 양수인과의 우열은 압류명령의 제3채무자에의 송달과 채권양도의 제3자에 대한 대항요건 구비(민 450조)의 선후에 따라 결정된다.

압류기입등기나 저당권이전등기의 선후는 중요하지 않다.

그러므로 압류명령이 먼저 송달되었으면 채권양수인에 대한 저당권이전등기가 압류기입등기보다 먼저 되더라도 압류채권자가 우선하고, 반면 채권양도의 확정일자 있는 증서에 의한 통지나 승낙이 먼저 이루어 졌으면 그에 따른 저당권의 이전등기가 없어도 채권양수인이 압류기입등기를 마친 압류채권자에 우선한다.

 

② 만일 저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 압류명령은 무효이고, 저당권을 말소하는 경우에 ‘압류기입 등기가 된 압류권자’는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 았다(대판 2004. 5. 28. 2003다70041, 대판 2009. 12. 24. 2009다72070 참조).

 

또한 피담보채권이 소멸하면 저당권은 그 부종성에 의하여 당연히 소멸하게 되므로 그 말소등기가 경료되기 전에 그 저당권부채권을 가압류하고 압류 및 전부명령을 받아 저당권이전의 부기등기를 경료한 자라 할지라도, 그 가압류 이전에 그 저당권의 피담보채권이 소멸된 이상, 그 저당권을 취득할 수 없고, 실체관계에 부합하지 않는 그 저당권 설정등기를 말소할 의무를 부담한다(대판 2002. 9. 24. 2002다27910).

 

그러나 저당권의 피담보채권이 통정허위표시인 법률행위를 원인으로 한 경우에는 그 채권을 압류한 채권자는 민법 108조 2항의 제3자에 해당하므로, 악의가 아닌 한 제3채무자는 그 압류채권자에게 압류된 채권이 무효라고 주장할 수 없다(대판 2009. 7. 23. 2006다45855 참조).

 

③ 저당권자인 집행채무자의 지위

 

저당권이 있는 채권이 압류되고 그 기입등기가 되더라도 집행채무자가 저당권자의 지위를 상실하는 것은 아니므로, 집행채무자는 저당권을 보존하기 위한 행위(저당권 존재확인청구 또는 저당권에 기초한 방해배제청구 등)를 할 수 있다.

 

집행채무자가 저당권을 실행하여 경매를 신청할 수 있는지 에 관하여는, ㉠ 저당권부채권에 대하여 압류의 효력이 생긴 후에는 그 추심이 금지되므로 저당권실행의 집행장애사유에 해당한다고 보아 부정하는 견해와, ㉡ 배당에 의하여 현실적으로 만족을 얻는 것만 저지하면 충분하다는 이유로 긍정하는 견해가 대립한다.

 

판례는, 집행채권에 대한 압류가 채권에 대한 강제집행절차에서 집행장애사유가 되는지에 관하여, 추심명령이나 전부명령의 경우에는 집행장애사유가 되지만, 압류명령의 경우에는 비록 강제집행절차에 나간 것이기는 하나 집행채권의 환가나 만족적 단계에 이르지 않은 보전적 처분으로서 집행채권을 압류한 채권자를 해하는 것이 아니기 때문에 집행채권에 대한 압류의 효력에 반하는 것은 아니라는 이유로 집행장애사유가 되지 않는다는 입장이므로(대결 2000. 10. 2. 2000마5221, 대판 2016. 9. 28. 2016다205915 참조), 이에 비추어 보면 저당권부채권이 압류되었더라도 저당권자인 채무자는 저당권을 실행하여 경매를 신청할 수 있다고 볼 것이다.

 

⑵ 압류채권자의 저당권실행

 

① 저당권이 있는 채권이 압류된 것만으로 압류채권자가 저당권을 실행할 수는 없고, 압류채권자가 추심명령을 받은 때에는 바로 자신의 이름으로 저당권을 실행할 수 있다.

 

또한 압류채권자가 전부명령을 받은 때에는 저당권이 압류채권자에게 이전되므로 전부채권자가 저당권자로서 저당권을 실행할 수 있다.

 

이러한 전부채권자의 저당권 취득은 법률의 규정에 의한 부동산 물권변동(민 187조)에 해당하므로 저당권이전의 부기등기는 저당권 실행을 위한 실체법상의 요건은 아니나, 실무는 부동산경매를 진행하면서 저당권이전의 부기등기를 요구하고 있다.

 

저당권의 피담보채권에 대한 추심명령 정본은 민사집행법 264조 2항의 ‘담보권의 승계를 증명하는 서류’로 볼 수 있고, 또 저당권에 대하여 민사집행법 230조에 따라 이전의 부기등기를 하면 그 등기사항증명서는 민사집행법 264조 1항의 ‘담보권이 있다는 것을 증명하는 서류’에 해당한다.

 

따라서 압류채권자가 추심명령이나 전부명령을 얻은 경우에는 추심명령 정본이나 저당권이 이전된 등기사항증명서를 제출하여 부동산임의경매를 신청할 수 있다.

 

나아가 저당권에 압류나 이전의 부기등기가 마쳐지지 않은 경우에도 압류명령이 효력을 발생하거나 전부명령이 확정되면 법률상 당연히 저당권에 대하여 압류나 전부의 효력이 미치므로, 추심명령이나 전부명령을 얻은 채권자는 이를 증명하여 부동산임의경매를 신청할 수 있다.

 

즉 추심채권자는 저당권에 대하여 압류의 효력이 미치고 있는 것을 등기사항증명서 및 그 저당권이 있는 채권에 관한 압류명령 및 추심명령 정본과 제3채무자에의 송달증명서를 제출하는 것에 의해 증명할 수 있으면 경매신청이 가능하다.

또 전부채권자는 전부명령과 그 확정증명을 첨부하여 경매신청을 할 수 있다.

 

② 압류 전에 이미 저당권자인 집행채무자의 신청에 의하여 저당권 실행을 위한 경매절차가 개시된 때 저당권부채권의 압류에도 불구하고 그 경매절차를 계속 진행할 수 있는지에 관하여, ① 압류의 효력이 소멸하거나 추심·전부명령을 얻은 압류채권자가 경매절차를 승계하기까지는 압류명령의 제출로 인하여 경매절차가 정지된다는 견해, ② 절차를 계속 진행사키고 다만 집행채무자가 배당에 의해 현실의 만족을 얻는 것을 저지해 두면 충분하다는 견해 등이 있다.

 

③ 이미 저당권자인 집행채무자의 신청에 의하여 저당권 실행을 위한 경매절차가 진행되고 있다면, 압류채권자는 전부명령이나 추심명령을 받아 집행채무자를 승계하여 경매절차를 진행할 수 있다.

 

⑶ 저당권부채권이 압류된 경우의 배당

 

① 저당권이 있는 채권이 압류된 것만으로는 그 채권의 권리자나 추심권자가 바뀌는 것은 아니지만, 저당권자인 집행채무자 이외의 사람에 의한 강제경매 또는 담보권실행을 위한 경매절차에서 저당부동산이 현금화되어 피담보채권에 관하여 배당이 이루어지는 때에는 저당권이 있는 채권에 대한 압류의 효력은 저당권자의 배당금청구권에 대하여도 미친다.

이 배당금은 압류가 존속하는 한 민사집행법 248조 1항 또는 민법 487조 전문에 따라 저당권자를 피공탁자로 하여 공탁하여야 하고, 압류채권자는 민법상의 공탁인 경우에는 추심명령이나 전부명령을 받아 집행법원에 출급신청하여 이를 수령할 수 있고, 민사집행법 248조에 의한 공탁일 경우에는 민사집행법 252조 이하의 배당절차를 통하여 수령할 수 있다.

 

② 저당권이 있는 채권에 대하여 추심명령까지 내려진 경우에 집행법원이 이를 알 수 있다면 추심채권자에게 배당을 하여야 한다.

이 경우 집행법원은 배당표 상의 채권자 칸에 당초 채권자를 기재한 다음 그 옆 괄호 안에 ‘추심권자 OOO’라고 기재하고, 이유 칸에 당초 채권자에 대한 배당사유(예를 들어 근저당권자)를 기재하며, 지급위탁서를 추심채권자 앞으로 작성하여 배당액을 지급한다.

만약 다른 압류·가압류가 경합하는 경우에는 민사집행법 248조에 따라 공탁을 하고 사유신고를 하여 배당절차가 개시되도록 하면 된다.

 

⑷ 근저당권의 피담보채권 확정 전에 채권이 압류된 경우

 

① 근저당권은 계속적인 거래관계로부터 발생하고 소멸하는 불특정 다수의 장래 채권을 결산기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 저당권이므로, 거래가 종료하기까지 채권은 계속적으로 증감 변동하는 것이다.

 

따라서 근저당거래관계가 계속되고 있는 경우, 즉 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 ‘양도’하거나 ‘대위변제’한 경우 근저당권이 양수인이나 대위변제자에게 이전할 여지가 없다(대판 2000. 12. 26. 2000다54451 등).

 

이에 따라 대법원 등기예규도 ‘근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 피담보채권이 양도 또는 대위변제된 경우에는 이를 원인으로 하여 근저당권이전등기를 신청할 수 없다’고 규정하고 있다(등기예규 1656호 3조 1항 3호).

 

다만 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채권이 확정되게 되면, 그 피담보채권액이 그 근저당권의 채권최고액을 초과하지 않는 한 그 근저당권 내지 그 실행으로 인한 매각대금에 대한 권리 중 그 피담보채권액을 담보하고 남는 부분은 저당권의 일부이전의 부기등기의 경료 여부와 관계 없이 대위변제자에게 법률상 당연히 이전된다(대판 2002. 7. 26. 2001다53929).

 

② 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 기본계약에서 발생한 개별 채권을 압류한 경우(이러한 압류가 허용된다는 점은 이미 살펴보았다)에 그 압류의 효력이 근저당권에 미치는지에 관하여는 견해가 대립하는데, 긍정함이 타당하다.

 

③ 위와 같이 압류의 효력이 근저당권에 미친다고 해석할 경우 근저당권의 처분은 제한되고, 또한 압류채권자는 추심명령을 얻어 스스로 근저당권을 실행할 수도 있다.

기본계약에서 발생한 여러 채권 중 일부에 대하여만 압류 및 추심명령을 얻은 경우에도 마찬가지로 보아야 한다.

이로써 근저당권의 피담보채권은 확정된다고 봄이 타당하다.

 

바. 저당권 이외의 담보권이 있는 채권의 압류

 

⑴ 전세권이 있는 채권

 

전세권이 존속기간의 만료나 합의해지 등으로 종료하면 전세권의 용익물권적 권능은 소멸하고 단지 전세금반환채권을 담보하는 담보물권적 권능의 범위 내에서 전세금의 반환 시까지 그 전세권설정등기의 효력이 존속하므로(대판 2005. 3. 25. 2003다35659 등), 저당권이 있는 채권의 압류에 관한 설명은 전세금반환채권의 압류에 그대로 적용된다.

 

⑵ 유치권이나 선박우선특권 등이 있는 채권

 

① 유치권이나 선박우선특권 등의 담보권이 있는 채권을 압류한 경우에도 이러한 담보권에 압류의 효력이 미치므로 압류채권자가 추심권을 얻으면 담보권을 행사할 수 있다.

 

② 또한 유치권의 행사에는 목적물의 점유가 필수적이므로, 채권자는 압류단계에서 채무자로 하여금 채권자가 위임하는 집행관에게 목적물을 인도하도록 하는 명령을 구할 수 있다.

 

③ 유치권자인 채무자가 유치권행사 과정에서 경매절차의 매수인인 제3채무자로부터 피담보채권(가령 도급인에 대한 공사대금채권)을 변제받을 수 있다 하더라도, 이는 유치권에 의한 목적물의 유치 및 인도 거절 권능에서 비롯된 것에 불과하므로, 이러한 변제에 관한 채무자의 권한은 유치권 내지는 그 피담보채권과 분리하여 독립적으로 처분하거나 환가할 수 없는 것으로서, 결국 압류할 수 없는 성질의 것이다(대결 2014. 12. 30. 2014마1407).

 

⑶ 질권이 있는 채권

 

① 저당권이 아닌 등록된 질권이 있는 채권의 압류도 위 설명에 준하여 취급하여야 한다.

예를 들어 저작재산권과 배타적 발행권, 출판권을 목적으로 하는 질권(저작권법 54조 3호), 특허권·실용신안권·디자인권·상표권과 그 전용실시권 또는 통상실시권을 목적으로 하는 질권(특허 85조 1항 3호, 실용신안법 20조, 디자인보호법 88조 1항 3호, 상표법 80조 1항 3호) 등이다.

이와 같은 질권이 있는 채권의 압류기입등록의 촉탁은 저작재산권 및 출판권의 경우에는 문화체육관광부장관(저작권법 시행령 25조, 26조), 나머지 권리의 경우에는 특허청장(특허권 등의 등록령 17조 등)에게 한다.

이러한 재산권에 대한 질권의 실행은 민사집행법 273조에 의한다.

 

② 동산질권이 있는 채권을 압류한 경우에는 법률에 명문의 규정은 없으나, 채권자가 구제적으로 질물을 밝힌 압류명령 에 기초하여 집행관에게 채무자가 소지하는 질물의 인도를 구할 수 있다고 해석된다(다만 반대설 있음).

그리하여 압류채권자가 추심권을 취득하면 민사집행법 271조의 규정에 의하여 경매를 실시할 수 있다.

 

③ 채권질권이 있는 채권을 압류한 경우에도 직접적인 규정은 없으나 민사집행법 228조를 준용하여 채권자의 신청에 따라 질권의 목적인 채권의 채무자에게 압류명령을 송달하고 압류채권자가 추심권을 취득하면 같은 법 273조의 규정에 의하여 질권을 실행할 수 있다고 해석된다.

 

⑷ 동산담보권이 있는 채권의 압류

 

동산담보권부 채권의 압류에 따른 부기등기는, 현행 동산담보제도의 등기편제가 인적 편성주의를 채택하고 있어서 동산 자체의 압류시실을 공시할 실익이 크지 않을 수 있지만, 이에 관한 등기시스템은 갖추어져 있다.

 

⑸: 가압류의 집행이 된 채권의 압류

 

가압류는 담보권이 아니라 보전처분에 불과하므로, 가압류의 집행이 된 채권을 압류하는 경우에는 민사집행법 228조가 유추적용되지 않는다.

현행 부동산등기법상 가압류등기에 대하여 부기등기를 할 수 있는 방법도 없다.

대신 가압류의 집행이 된 채권에 대하여 압류 및 추심·전부명령을 받은 채권자는 압류한 채권에 대하여 권리를 행사할 때 승계집행문을 부여받는 등 다른 조치 없이도 가압류에 의한 보전의 이익을 자신을 위하여 주장할 수 있다(대판 1993. 7. 13. 92다33251 등 참조).

 

사. 압류기입등기의 말소

 

⑴ 말소의 촉탁

 

① 압류기입등기가 된 후에 압류된 채권이 변제 또는 공탁에 의하여 소멸되었음을 증명하는 문서가 제출된 때에는 법원사무관등은 신청에 따라 그 등기의 말소를 촉탁하여야 한다(민집규 167조 4항 전문).

 

이는 저당권이 있는 채권이 압류된 경우에 압류채권자가 추심명령을 얻어 제3채무자로부터 압류한 채권을 변제받거나 제3채무자가 민사집행법 248조에 따라 공탁을 하여 압류된 채권이 소멸한 경우에 그러한 사실을 증명하는 문서(추심채권자의 추심신고서, 공탁서 또는 제3채무자의 공탁서 등)가 제출되면 법원사무관등이 신청에 따라 그 압류기입등기의 말소를 촉탁하여야 함을 규정한 것이다.

 

압류된 채권이 소멸시효의 완성과 같이 그 밖의 사유로 소멸한 경우에는 위 규정이 적용되지 않는다.

이와 같은 실체상 사유는 법원사무관등의 심사한계를 넘기 때문이다.

 

같은 취지에서 제3채무자가 압류된 채권 중 일부는 공제로 소멸하였음을 전제로 그 나머지만 집행공탁을 한 경우에는, 공제의 정당성 여부를 집행공탁 관련 문서만으로 용이하게 확정할 수 없으므로 법원사무관등의 촉탁에 의한 말소는 허용되지 않는다고 보아야 한다.

 

압류기입등기가 된 후에 압류된 채권이 변제 또는 공탁에 의하여 소멸되었음을 증명하는 문서가 제출되어 법원사무관등이 신청에 따라 그 등기의 말소를 촉탁하는 경우 촉탁비용은 채무자가 부담한다(민집규 1 67조 5항).

 

촉탁에 의하여 등기가 된 경우에는 그 말소등기도 촉탁에 의하여야 하고(대판 2002. 4. 12. 2001다84367 참조), 압류된 채권이 변제 또는 공탁에 의하여 소멸되었음을 증명할 수 있는 경우에는 촉탁에 의하여 압류기입등기를 말소할 수 있는 간편한 절차가 마련되어 있으므로, 압류채권자를 상대로 압류기입등기 말소등기를 소로써 구하는 것은 소의 이익이 없다(대판 1999. 7. 9. 99다17272 참조).

 

압류명령이 취하되거나 즉시항고 또는 청구이의의 소 등에서 압류명령의 취소결정이 확정된 때에도 같은 방법으로 압류기입등기를 말소한다(민집규 167조 4항 후문).

예컨대 저당권이 있는 채권에 관하여 압류명령이 내려 져 저당권에 대하여 압류기입등기가 되었는데 그 후 집행권원이 된 판결이 상소에 의하여 취소되고 그 서류가 집행법원에 제출되어 압류명령이 취소된 경우(민집 50조 1항, 49조 1호), 압류기입등기의 말소는 법원사무관등의 촉탁에 의한다.

이 경우 촉탁비용은 압류채권자가 부담한다(민집규 167조 5항).

 

위 두 경우에 촉탁의 신청권자는 채무자와 압류채권자이다.

저당권설정자 또는 소유자도 압류채권자에 의하여 저당권을 실행당할 우려가 있고, 압류된 채권이 변제 또는 공탁에 따라 소멸된 경우에는 실제법상 저당권이 소멸되는데 이 경우 저당권설정등기를 말소하려면 압류기입등기의 말소가 선행 되어야 한다는 점 등을 들어, 담보권설정자나 소유자도 말소촉탁을 신청할 수 있다는 견해도 있다.

 

② 저당권이 있는 채권에 관하여 전부명령이나 양도명령 (민집 241조 1항 1호)이 확정된 때 또는 매각명령 (민집 241조 1항 2호)에 따른 매각이 종료된 때에는 법원사무관등은 신청에 의하여 채권을 취득한 채권자 또는 매수인의 저당권이전등기와 아울러 압류기입등기의 말소를 촉탁하여야 하고, 말소촉탁을 함에는 전부명령이나 양도명령의 정본 또는 매각조서의 등본을 붙인 서면으로 하여야 한다(민집규 167조 2항).

그리고 그 촉탁에 관한 비용은 채권을 취득한 채권자 또는 매수인이 부담하여야 한다(민집규 167조 3항).

이 촉탁신청은 채권을 취득한 채권자 또는 매수인이 하여야 한다.

 

저당권이 있는 채권에 관하여 추심명령이 있어 추심채권자가 저당권을 실행하여 매각절차가 종료한 때에는 압류기입등기는 법원사무관등의 촉탁에 의하여 말소된다(민집규 167조 4항 참조).

저당권이 실행되지 않고도 추심이 완료되어 추심신고가 있으면 법원사무관등은 직권으로 말소촉탁을 하여야 한다.

 

⑵ 목적부동산의 소유자의 구제수단

 

① 압류기입등기가 기재될 부동산이 아닌 부동산에 잘못 기재되었음을 주장하는 목적부동산의 소유자는 그가 제3채무자이든 그 밖의 제3자이든 불문하고 제3자 이의의 소에 의하여 압류기입등기의 말소를 청구할 수 있다.

압류된 채권이나 저당권이 집행채무자에게 속하는 것이 아니라고 주장하는 제3자도 마찬가지로 제3자이의의 소를 제기하여야 한다.

집행법원은 실체관계를 판단할 권한이 없으므로 집행에 관한 이의 (민집 16조)로 다툴 것은 아니다.

다만 압류된 채권과 등기부상 저당권의 피담보채권이 분명하게 일치하지 않는다는 것을 이유로 할 때에는 민사소송법 223조의 법원사무관등의 처분에 대한 이의를 집행법원에 신청할 수 있다(민집 23조 1항).

 

② 한편 만일 (근)저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 (근)저당권이 있는 채권에 대한 압류명령은 무효이고, 소유자가 (근)저당권자를 상대로 저당권설정등기의 말소를 청구하여 (근)저당권을 말소하는 경우에 압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 (근)저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다(대판 2009. 12. 24. 2009다72070).

 

 

 

【전세권】《전세권의 법적 성질, 존속기간, 전세금반환채권의 분리양도, 전세권저당권의 실행방법, 채권담보목적 전세권의 효력, 임대차보증금반환채권 담보목적의 전세권에 저당권이 설정된 경우 전세권의 효력과 전세권설정자와 전세권저당권자 사이의 법률관계, 전세권자의 사용·수익을 배제하고 채권담보만을 목적으로 설정한 전세권의 효력(무효)>》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 전세권 일반론    [이하 대법원판례해설 제129호, 이봉민 P.121-148 참조]

 

가. 전세권의 법적 성격

 

전세권의 법적 성격에 관하여, 종래 용익물권설, 담보물권설, 겸유설이 대립이 있었으나, 1984. 4. 10. 민법 개정으로 제303조 제1항에 전세권의 ‘우선변제권’이 명문으로 인정된 후에는, 전세권은 용익물권과 담보물권의 성질을 겸유한다고 보고 있다(대법원 2005. 3. 25. 선고 2003다35659 판결, 대법원 2018. 1. 25.자 2017마1093 결정).

 

나. 전세금과 전세권의 관계

 

판례는 전세금의 지급이 전세권의 성립 요건이라고 하면서도, 현실적으로 전세금을 지급할 필요는 없고, 기존 채권으로 전세금 지급에 갈음할 수 있다고 판시하였다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다67217 판결).

전세금의 지급이 없으면 전세권은 성립하지 않는다고 판시하기도 하였다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다69122 판결).

 

다. 전세금이 담보하는 채권의 범위

 

대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결은 전세금은 민법 제315조에 따라 ‘목적물 멸실’로 인한 손해배상책임만을 담보한다고 판시한 바 있다.

그러나 전세금은 민법 제315조에 따른 손해배상채무뿐만 아니라 민법 제308조, 제309조, 제311조 제1항에 관한 손해배상채무도 담보한다는 것이 다수설이다.

다만 판례나 다수설 어디에 따르더라도, 전세금 외에 별도로 차임을 지급하기로 하는 약정이 체결된 경우 그 차임이 당연히 전세금의 담보 범위에 포함되어 제3자에게 대항할 수 있다고 볼 수는 없다. 차임은 전세권의 요소가 아니고, 등기될 수도 없으므로(부동산등기법 제72조 제1항), 차임 지급 약정으로 제3자에게 대항할 수 없기 때문이다.

 

라. 전세권저당권

 

⑴ 의의

 

전세권은 저당권의 목적이 될 수 있다(민법 제371조 제1항).

전세권을 목적으로 한 저당권을 ‘전세권저당권’이라 한다.

전세권의 존속기간 중 저당권이 실행되면 ‘전세권’ 자체를 매각하는 방법에 의한다(대법원 1995. 9. 18.자 95마684 결정). 이 경우 경락인은 전세권 자체를 취득한다.

 

⑵ 전세권의 존속기간 만료에 따른 효과

 

㈎ 전세권의 용익권능의 소멸과 담보권능의 존속

 

전세권의 존속기간이 만료하면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하고, 담보물권적 권능의 효력은 존속한다(대법원 1995. 9. 18.자 95마684 결정, 대법원 2005. 3. 25. 선고 2003다35659 판결, 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결, 대법원 2015. 11. 17. 선고 2014다10694 판결).

 

㈏ 전세권저당권 소멸

 

전세권의 존속기간이 만료되면 전세권에 설정된 저당권은 소멸한다(대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2005다47663 판결 등).

이는 저당권목적물은 전세권 중 용익물권적 권능에 한하고, 담보물권적 권능 부분은 저당목적물이 아니라는 취지라고 볼 수 있다.

 

㈐ 전세권저당권자의 물상대위

 

전세권의 존속기간이 만료되면 저당권자는 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사할 수 있다.

물상대위의 구체적인 방법은 압류 및 추심 또는 전부명령, 배당요구 등이다(대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결, 대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결 등).

전세권저당권자가 물상대위권을 행사하지 않고 전세권설정자에 대하여 전세금을 직접 청구할 수는 없다(대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결).

 

㈑ 물상대위권 행사 후 동시이행관계

 

전세권저당권자가 물상대위권의 행사로 전세금반환채권에 압류․전부명령을 받은 경우, 전세권설정자의 전부권자에 대한 전세금반환의무와 전세권저당권자의 전세권저당권말소의무는 동시이행관계에 있다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다58912 판결).

반면 판례는 물상대위권 행사 이전에는 전세금반환의무와 전세권저당권말소의무의 동시이행관계를 부정하였다(대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결). 이는 전세권 존속기간 만료 후 물상대위 행사 이전에는 전세권설정자가 전세권저당권자에게 전세금지급의무를 부담하는 것은 아니기 때문에 동시이행관계의 전제가 성립하지 않는다는 취지라고 이해할 수 있다.

 

 

2. 전세권의 성격  [이하 민법교안, 노재호 P.1645-1658 참조]

 

가. 현행 민법상 전세권의 법적 성질

 

⑴ 문제점

 

1984년 민법이 개정되기 전에는 전세권이 용익물권이라는 점에 다툼이 없었다. 그런데 1984년 민법의 일부개정으로 전세권에 우선변제권이 인정되었다(제303조 제1항 제2문). 그 래서 현행민법상 전세권의 법적 성질이 문제 된다.

학설은 용익물권설, 담보물권설, 병존설 등이 대립하나, 통설은 병존설의 입장을 취하고 있다.

 

⑵ 판례

 

① 전세권설정등기를 마친 민법상의 전세권은 그 성질상 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 겸비한 것으로서, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능은 전세권설정등기의 말소 없이도 당연히 소멸하고 단지 전세금반환채권을 담보하는 담보물권적 권능의 범위에서 전세금의 반환시까지 그 전세권설정등기의 효력이 존속하고 있다(대법원 2005. 3. 25. 선고 2003다35659 판결 등).

 

② 민법 제303조 제1항이 전세권을 “전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용·수익할 수 있는 권리”로 규정하고, 민법의 제정과정에서 부동산에 대한 이용권을 강화하기 위하여 전세권을 물권으로 규정한 입법취지에 비추어 전세권이 용익물권으로서의 성격을 가지고 있음은 분명하다.

그리고 민법이 전세권에 경매청구권과 우선변제권을 인정하고 있고, 실제로 전세권이 신용의 수수로서의 기능도 하고 있음에 비추어 현행민법상 전세권이 담보물권으로서의 성격을 가지고 있는 것도 부인할 수 없다.

따라서 현행민법상 전세권은 용익물권인 동시에 담보물권이라고 보아야 한다. 이때 그 구체적인 의미는, 전세권은 그 존속기간 내에는 주로 용익물권으로서의 성격을 갖고 담보물권으로서의 성격은 잠재되어 있다가, 존속기간 만료, 소멸통고 또는 소멸청구, 합의해지 등의 사유가 있는 경우에는 용익물권으로서의 성격은 사라지고 전세금반환채권을 담보하는 담보물권으로서의 성격만을 갖는다.

 

나. 주로 채권 담보 목적을 갖는 전세권

 

전세권이 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 겸비하고 있다는 점 및 목적물의 인도는 전세권의 성립요건이 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 아니한 경우라 하더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면, 그 전세권의 효력을 부인할 수는 없다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결).

 

다. 사용·수익 권능을 배제한 전세권

 

① 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 정하여 물권법정주의를 선언하고 있다. 물권법의 강행법규성에 따라 법률과 관습법이 인정하지 않는 새로운 종류나 내용의 물권을 창설하는 것은 허용되지 않는다.

 

② 전세권자는 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용·수익하며, 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있다(제303조 제1항). 전세권 설정의 동기와 경위, 전세권 설정으로 달성하려는 목적, 채권의 발생 원인과 목적물의 관계, 전세권자의 사용·수익 여부와 그 가능성, 당사자의 진정한 의사 등에 비추어 전세권설정계약의 당사자가 전세권의 핵심인 사용·수익 권능을 배제하고 채권 담보만을 위해 전세권을 설정하였다면, 법률이 정하지 않은 새로운 내용의 전세권을 창설하는 것으로서 물권법정주의에 반하여 허용되지 않고 이러한 전세권설정등기는 무효라고 보아야 한다[대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다40235(본소), 2018다40242(반소) 판결 : 전세권의 목적물인 이 사건 식당을 전세권설정자가 계속 사용·수익하였고, 전세권자는 다른 식당에 관한 임대차보증금 반환채권 담보의 목적으로 이 사건 식당에 관하여 전세권등기를 마친 사안)].

 

3. 전세권의 취득과 존속기간  [이하 민법교안, 노재호 P.1645-1658 참조]

 

가. 전세권의 취득 (= 전세권설정계약 + 전세권설정등기)

 

⑴ 전세금의 지급은 전세권의 성립요건이다(통설).

전세권이 용익물권적인 성격과 담보물권적인 성격을 모두 갖추고 있는 점에 비추어 전세권 존속기간이 시작되기 전에 마친 전세권설정등기도 특별한 사정이 없는 한 유효한 것으로 추정된다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다67217 판결).

 

⑵ 한편 부동산등기법 제4조 제1항은 “같은 부동산에 관하여 등기한 권리의 순위는 법률에 다른 규정이 없으면 등기한 순서에 따른다.”라고 정하고 있으므로, 전세권은 등기부상 기록된 전세권설정등기의 존속기간과 상관없이 등기된 순서에 따라 순위가 정해진다(대법원 2018. 1. 25. 자 2017마1093 결정).

 

나. 전세권의 존속기간

 

⑴ 10년을 한도로 한 약정기간

 

전세권의 존속기간은 10년을 넘지 못한다. 당사자의 약정기간이 10년을 넘는 때에는 이를 10년으로 단축한다(제312조 제1항).

한편, 건물에 대한 전세권의 존속기간을 1년 미만으로 정한 때에는 이를 1년으로 한다(제312조 제2항).

 

⑵ 약정에 의한 갱신

 

전세권의 설정은 이를 갱신할 수 있다. 그 기간은 갱신한 날로부터 10년을 넘지 못한다(제312조 제3항).

 

⑶ 법정갱신

 

① 건물의 전세권설정자가 전세권의 존속기간 만료 전 6개월부터 1개월까지 사이에 전세권자에 대하여 갱신거절의 통지 또는 조건을 변경하지 아니하면 갱신하지 아니한다는 뜻의 통지를 하지 아니한 경우에는 그 기간이 만료된 때에 기존 전세권과 동일한 조건으로 다시 전세권을 설정한 것으로 본다. 이 경우 전세권의 존속기간은 그 정함이 없는 것으로 본다(제312조 제4항).

 

② 이는 법률의 규정에 의한 물권의 변동이므로 전세권갱신에 관한 등기를 필요로 하지 아니하고, 전세권자는 등기 없이도 전세권설정자나 그 목적물을 취득한 제3자에 대하여 갱신된 권리를 주장할 수 있다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카21029 판결 등).

 

4. 전세권의 효력  [이하 민법교안, 노재호 P.1645-1658 참조]

 

가. 건물에 관한 전세권의 효력이 미치는 범위

 

⑴ 타인의 토지에 있는 건물에 전세권을 설정한 때에는 전세권의 효력은 그 건물의 소유를 목적으로 한 지상권 또는 임차권에 미친다(제304조 제1항).

 

⑵ 이 경우 전세권설정자는 전세권자의 동의 없이 지상권 또는 임차권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못한다(제304조 제2항). 이 규정은 전세권을 설정하는 건물 소유자가 건물의 존립에 필요한 지상권 또는 임차권과 같은 토지사용권을 가지고 있는 경우에 관한 것으로서, 그 경우에 건물전세권자로 하여금 토지 소유자에 대하여 건물 소유자, 즉 전세권설정자의 그러한 토지사용권을 원용할 수 있도록 함으로써 토지 소유자 기타 토지에 대하여 권리를 가지는 사람에 대한 관계에서 건물전세권자를 보다 안전한 지위에 놓으려는 취지의 규정이다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다43801 판결).

 

⑶ 예컨대 토지와 건물을 함께 소유하던 토지·건물의 소유자가 건물에 대하여 전세권을 설정하여 주었는데 그 후 토지가 타인에게 경매로 매각되어 제305조 제1항에 의한 법정지상권을 취득한 상태에서 다시 건물을 타인에게 양도한 경우, 그 건물을 양수하여 소유권을 취득한 자는 특별한 사정이 없는 한 법정지상권을 취득할 지위를 가지게 되고, 다른 한편으로는 전세권 관계도 이전받게 되는바, 제304조 등에 비추어 건물 양수인이 토지 소유자와의 관계에서 전세권자의 동의 없이 법정지상권을 취득할 지위를 소멸시켰다고 하더라도(예를 들어 토지 소유자와 토지에 관하여 임대차계약을 체결함으로써 법정지상권을 취득할 지위를 포기한 경우), 그 건물 양수인은 물론 토지 소유자도 그 사유를 들어 건물전세권자에게 대항할 수 없다(대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다14684 판결. 다만, 위 사례에서 건물양수인이 법정지상권을 취득할 지위를 소멸하게 하는 행위를 한 것은 건물전세권자의 동의 여부와 상관없이 대지소유자와 사이에서는 그대로 유효하다).

 

⑷ 그러나 제304조 제2항의 규정은 건물소유자, 즉 전세권설정자가 임의로 토지에 관한 지상권 또는 임차권을 소멸하게 하는 행위를 한 경우에 적용될 뿐, 가령 지상권을 가지는 건물 소유자가 2년 이상의 지료를 지급하지 않아 지상권설정자, 즉 토지 소유자가 제287조에 따라 지상권의 소멸을 청구하는 경우에는 적용되지 않는다(토지 소유자는 건물전세권자의 동의 여부와 상관없이 건물전세권자에 대하여 건물에서의 퇴거를 청구할 수 있다). 제304조 제2항이 제한하려는 것은 포기, 기간단축약정 등 지상권 등을 소멸하게 하거나 제한하여 건물전세권자의 지위에 불이익을 미치는 전세권설정자의 임의적인 행위라고 할 것이고, 그것이 법률의 규정에 의하여 지상권소멸청구권의 발생요건으로 정하여졌을 뿐인 지상권자의 지료 부지급 그 자체를 막으려고 한다거나 또는 지상권설정자가 취득하는 위의 지상권소멸청구권이 그의 일방적 의사표시로 행사됨으로 인하여 지상권이 소멸되는 효과를 제한하려고 하는 것이라고 할 수 없는 것이다.

◎ 대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다43801 판결 : 이 판결의 사안은 토지 소유자(임의경매절차를 통하여토지만 매각을 받았다)가 법정지상권을 가지는 건물 소유자에 대하여 2년 이상의 지료 미지급을 이유로 제287조에 따라 지상권 소멸청구를 한 다음 건물 소유자를 상대로는 건물의 철거와 대지의 인도를, 건물임차인(토지가 매각되기 전에 주택임대차보호법에 정해진 대항요건을 갖추었다)을 상대로는 건물에서의 퇴거를 청구한 사안에 대한 것이다. 여기서 건물임차인은 ①주택임대차보호법에 의한 대항력과 ②제304조 제2항의 유추적용을 주장하였는데, ①주장은 건물임차권의 대항력은 건물에 관한 것이므로 이로써 토지의 양수인에게는 대항할 수 없다는 이유로, ②주장은 제287조에 따른 지상권소멸의 경우에는 제304조 제2항이 적용 또는 유추적용 될 수 없다는 이유로 각 배척되었다.

 

나. 전세권의 양도 (= 전세권의 용익물권적 성격 소멸 뒤의 양도)

 

전세권설정등기를 마친 민법상의 전세권은 그 성질상 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 겸비한 것으로서, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능은 전세권설정등기의 말소 없이도 당연히 소멸하고 단지 전세금반환채권을 담보하는 담보물권적 권능의 범위에서 전세금의 반환시까지 그 전세권설정등기의 효력이 존속하고 있다할 것인데, 이와 같이 존속기간의 경과로서 본래의 용익물권적 권능이 소멸하고 담보물권적 권능만 남은 전세권에 대해서도 그 피담보채권인 전세금반환채권과 함께 제3자에게 이를 양도할 수 있다 할 것이지만 이 경우에는 민법 제450조 제2항 소정의 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도절차를 거치지 않는 한 위 전세금반환채권의 압류·전부 채권자 등 제3자에게 위 전세보증금반환채권의 양도사실로써 대항할 수 없다(대법원2005. 3. 25. 선고 2003다35659 판결). ※ 전세기간 만료 이후 전세권양도계약 및 전세권이전의 부기등기가 이루어진 것만으로는 전세금반환채권의 양도에 관하여 확정일자 있는 통지나 승낙이 있었다고 볼 수 없어 이로써 제3자인 전세금반환채권의 압류·전부 채권자에게 대항할 수 없다고 한 사례.

 

다. 전세금반환채권의 분리양도

 

현행민법상 전세권의 법적 성질이 어떠한지, 담보물권으로서의 성격을 갖는다면, 그 수반성과 관련해서 전세금반환채권을 전세권과 분리하여 양도할 수 있는지가 문제 된다.

 

⑴ 현행민법상 전세권의 법적 성질 : 용익물권(존속기간 중) + 담보물권(존속기간이 만료한 뒤)

 

⑵ 전세권의 수반성

 

① 담보물권의 수반성 : 담보물권은 피담보채권의 이전에 따라서 이전하고, 피담보채권 위에 부담이 설정되면 역시 그 부담에 복종하는바, 이를 담보물권의 수반성이라 한다.

② 전세권의 수반성 : 전세권은 용익물권으로서의 성격을 갖는 이외에 담보물권으로서의 성격도 가지므로 담보물권 일반의 통유성인 수반성을 갖는다.

 

⑶ 전세금반환채권의 분리양도 여부 (= 전세권이 용익물권으로서 존속하는 동안)

 

① 전세권은 그것이 존속하는 동안에는 주로 용익물권으로서의 성격을 갖고 담보물권으로서의 성격은 잠재화되어 있다고 할 수 있다. 이 경우 전세권이 양도되면 전세금반환채권도 함께 이전되고(제307조), 반대로 전세금반환채권이 양도되면 전세권도 함께 이전되는 것이 원칙이다. 그런데 전세권자는 전세권이 존속하는 동안에 전세권을 존속시키기로 하면서 전세금반환채권만을 ‘확정적으로’ 양도할 수는 없는가? 참고로 임차권의 경우 임차인은 임대차기간이 만료하기 전에도 임차권을 존속시킨 채 임대차보증금반환채권만을 제3자에게 확정적으로 양도할 수 있고, 이는 주택임대차보호법에 정한 대항력과 우선변제권을 갖춘 주택임차권의 경우에도 마찬가지이다.

 

② 판례는 “㉠ 전세권은 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 그 용도에 따라 사용·수익하는 권리로서 전세금의 지급이 없으면 전세권은 성립하지 아니하는 등으로 전세금은 전세권과 분리될 수 없는 요소일 뿐 아니라, ㉡ 전세권에 있어서는 그 설정행위에서 금지하지 아니하는 한 전세권자는 전세권 자체를 처분하여 전세금으로 지출한 자본을 회수할 수 있도록 되어 있으므로, 전세권이 존속하는 동안은 전세권을 존속시키기로 하면서 전세금반환채권만을 전세권과 분리하여 ‘확정적으로’ 양도하는 것은 허용되지 않는 것이며, 다만 전세권 존속 중에는 장래에 그 전세권이 소멸하는 경우에 전세금반환채권이 발생하는 것을 ‘조건으로’ 그 장래의 조건부 채권을 양도할 수 있을 뿐이라 할 것이다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다69122 판결)”라고 한다.

 

③ 전세권의 경우에는 임차권의 경우와는 달리 전세금의 지급이 전세권의 성립요건이기 때문에 전세금은 전세권의 존속기간 내에는 전세권과 분리할 수 없는 요소에 해당하며, 임차인은 임대인의 동의 없이 임차권을 양도할 수 없기 때문에 투하자본의 회수를 위해서는 임대차보증금반환채권을 양도할 수밖에 없는 것과 달리 전세권자는 전세권설정자의 동의 없이 자유롭게 전세권 자체를 양도할 수 있어 전세금반환채권의 양도성을 인정할 실제적 필요성도 없기 때문에, 전세권자는 전세권이 존속하는 동안에는 전세권을 존속시킨 채 전세금반환채권만을 제3자에게 ‘확정적으로’ 양도할 수 없다고 보아야 한다. 부동산등기법 제73조 제2항도 이러한 전제에서 “전세금반환채권의 일부 양도를 원인으로 한 전세권 일부이전등기의 신청은 전세권의 존속기간의 만료 전에는 할 수 없다. 다만, 존속기간의 만료 전이라도 해당 전세권이 소멸하였음을 증명하여 신청하는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하였다.

 

다만, 뒤에서 보는 바와 같이 전세권의 용익물권적 성격이 소멸된 뒤에는 전세권과 분리하여 전세금반환채권을 양도할 수 있기 때문에, 전세권의 존속 중에도 장래 전세권의 용익물권적 성격이 소멸하여 전세금반환채권이 발생할 것을 ‘조건으로’ 하여 전세금반환채권을 양도하는 것은 가능하다고 할 것이다[조건부 채권양도의 경우에는 합의 직후 채무자에게 통지하더라도 대항요건을 갖춘 것으로 되지 않는다. 이는 채권양도의 효력이 생기기 전에 한 통지(사전통지)로서 원칙적으로 무효이기 때문이다. 그래서 조건이 성취된 뒤에 통지하여야 하고, 그 때 대항요건을 갖춘 것이 된다. 반면에 확정적 채권양도의 경우에는 곧바로 채권양도의 효력이 생기기 때문에(즉 곧바로 채권의 귀속주체가 변경된다.) 그 직후 채무자에게 통지하여 대항요건을 갖출 수 있다. 통지 시점에 채권이 아직 발생하지 않은 경우에도 마찬가지이다].

 

⑷ 전세금반환채권의 분리양도 여부 (= 전세권의 존속기간 만료, 소멸청구 또는 통고, 합의해지가 있는 때)

 

① 전세권의 존속기간만료, 소멸청구 또는 통고, 합의해지가 있는 때에는 전세권의 용익물권으로서의 성격은 사라지고 전세권은 전세금반환채권을 담보하는 담보물권으로서의 성격만을 갖는다. 따라서 이 경우에는 저당권과 마찬가지로 전세금반환채권이 양도되면 전세권도 함께 양도되는 것이 원칙이다[전세금반환채권의 전부나 일부가 양도되어 전세권의 전부나 일부가 함께 양도되면 전세권의 전부 또는 일부 이전등기를 할 수 있다. 전세권반환채권의 일부 양도를 원인으로 한 전세권 일부이전등기를 할 때에는 양도액을 기록한다(부동산등기법 제73조 제1항)].

 

② 전세권자는 전세권과 분리하여 전세금반환채권만 양도할 수는 없는가에 관하여, 판례는 “전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성과 수반성이 있는 것이므로 전세권을 그 담보하는 전세금반환채권과 분리하여 양도하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이나, 한편 담보물권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보물권도 함께 처분된다는 것이 아니라 채권담보라고 하는 담보물권 제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보물권의 처분도 당연히 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 피담보채권의 처분이 있음에도 불구하고 담보물권의 처분이 따르지 않는 특별한 사정이 있는 경우에는 채권양수인은 담보물권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고 채권의 처분에 따르지 않은 담보물권은 소멸한다(대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결)”고 한다(따라서 전세금반환채권만이 양도됨과 동시에 양도인의 전세권은 종국적으로 소멸하게 되어 그 때부터 그 명의의 전세권설정등기는 무효가 된다. 그렇다면 양도인의 채권자가 그 후 위 전세권설정등기에 대하여 가압류등기를 마쳤다 하더라도 그 역시 무효가 되므로, 전세권설정자는 양도인에게 전세권설정등기의 말소등기를, 양도인의 위 채권자에게 전세권설정등기의 말소등기에 대한 승낙의 의사표시를 구할 수 있다).

 

③ 사적자치의 원칙에 비추어 전세금반환채권의 양도인과 양수인은 전세권의 처분이 따르지 않는 전세금반환채권만의 양도를 합의할 수 있다고 보아야 하며, 그에 따라 전세금반환채권만이 양도되면 전세권은 부종성의 원리에 따라 소멸한다고 할 것이다.

 

라. 전세권을 목적으로 하는 저당권 (= 전세권저당권의 실행 방법)

 

⑴ 전세권이 용익물권으로서 존속하는 동안

 

저당권자는 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 있다.

 

⑵ 존속기간 만료 등으로 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하고 담보물권적 권능만 남은 경우

 

① 저당권은 담보물권을 목적으로 할 수 없으므로 이 경우에는 더는 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우에는 민법 제370조, 제342조, 민사집행법 제273조에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 추심명령 또는 전부명령을 받거나, 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 자신의 권리를 행사할 수 있다(대법원 1995. 9. 18. 자 95마684 결정, 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결 등 참조).

 

② 민법 제370조, 제342조 단서가 저당권자는 물상대위권을 행사하기 위하여 저당권설정자가 받을 금전 기타 물건의 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다고 규정한 것은 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전함과 동시에 제3자에게 불측의 손해를 입히지 않으려는 데 그 목적이 있으므로, 적법한 기간 내에 적법한 방법으로 물상대위권을 행사한 저당권자는 전세권자에 대한 일반채권자보다 우선변제를 받을 수 있다(대법원 1994. 11. 22. 선고 94다25728 판결 등 참조).

 

③ 위와 같이 전세권부 저당권자가 우선권 있는 채권에 기초하여 전부명령을 받은 경우에는 형식상 압류가 경합되었다 하더라도 그 전부명령은 유효하다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다65396 판결). 같은 이유에서, 설령 전세금반환채권이 압류된 때에 전세권설정자가 전세권자에 대하여 반대채권을 가지고 있고 그 반대채권과 전세금반환채권이 상계적상에 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 전세권설정자가 전세권저당권자에게 상계로써 대항할 수는 없다[대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결. 양도담보권자의 물상대위에 관한 대법원 2014. 9. 25. 선고 2012다58609 판결(동산 양도담보권자가 물상대위권 행사로 양도담보 설정자의 화재보험금청구권에 대하여 압류 및 추심명령을 얻어 추심권을 행사하는 경우 특별한 사정이 없는 한 제3채무자인 보험회사는 ‘그 양도담보 설정 후 취득한 양도담보 설정자에 대한 별개의 채권’을 가지고 상계로써 양도담보권자에게 대항할 수 없다)도 같은 법리에 근거한다].

 

④ 그러나 전세금반환채권은 전세권이 성립하였을 때부터 이미 그 발생이 예정되어 있다고 볼 수 있으므로, 전세권저당권이 설정된 때에 이미 전세권설정자가 전세권자에 대하여 반대채권을 가지고 있고 그 반대채권의 변제기가 장래 발생할 전세금반환채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우와 같이 전세권설정자에게 합리적 기대 이익을 인정할 수 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 전세권설정자는 그 반대채권을 자동채권으로 하여 전세금반환채권과 상계함으로써 전세권저당권자에게 대항할 수 있다.

◎ 대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결 : ㉠ 소외인은 피고로부터 이 사건 건물을 임차하면서 임대차보증금반환채권의 담보를 위하여 2005. 5. 25. 이 사건 건물에 전세금 6,000만 원, 존속기간 2004. 4. 30.부터 2009. 4. 29.까지로 하는 전세권설정등기를 마쳤고, 임대차계약을 갱신한 후 2010. 9. 13. 전세금 1억 원, 존속기간 2009. 5. 1.부터 2014. 4. 29.까지로 변경하는 전세권변경등기를 마친 사실, ㉡ 원고는 2010. 9. 14. 소외인에게 1억 5,000만 원을 대출하면서 그 담보로 위 임대차보증금반환채권을 양도받고, 2010. 9. 20. 위 전세권에 관하여 채권최고액 1억 원의 전세권근저당권설정등기를 마친 사실, ㉢ 소외인은 2011. 6. 15. 피고와 임대차계약을 해지하기로 합의하고 피고에게 이 사건 건물을 인도한 사실, ㉣ 그 후 원고는 이 사건 소를 제기하여 임대차보증금의 반환을 구하였고, 이에 피고는 소외인에게 2010. 4. 9. 5,000만 원, 2010. 8. 31. 2,000만 원 합계 7,000만 원을 대여하였다고 주장하면서 제1심 제6차 변론기일인 2012. 7. 6. 위 대여금채권을 자동채권으로 하여 상계한다는 항변을 한 사실, ㉤ 원고는 2012. 7. 5. 소외인의 피고에 대한 전세금반환채권 중 80,391,051원에 대하여 대구지방법원 2012타채8931호로 물상대위에 의한 채권압류 및 추심명령을 받았고, 위 결정이 2012. 7. 9. 피고에게 송달된 사실, ㉥ 원고는 2012. 8. 17. 제1심 제7차 변론기일에서 위 전세금반환청구를 주위적 청구로, 위 임대차보증금반환청구를 예비적 청구로 변경하였고, 2012. 10. 17. 제1심 10차 변론기일에서 예비적 청구를 철회하였으나, 피고는 상계 항변을 계속 유지한 사실 등을 알 수 있다. 위와 같은 사실관계를 앞서본 법리에 비추어 보면, 이 사건 전세권근저당권이 설정된 때에 피고의 소외인에 대한 대여금채권이 존재하고 그 채권의 변제기가 장래 발생할 전세금반환채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 피고는 위 대여금채권을 자동채권으로 하여 전세금반환채권과 상계함으로써 근저당권자인 원고에게 대항할 수 있다고 할 것이다.

 

⑤ 한편, 전세권저당권이 설정된 경우에도 존속기간 만료 등으로 전세권의 용익물권적 권능이 소멸되면 전세권설정자는 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권자에 대하여만 전세금반환의무를 부담한다고 보아야 한다. 전세권을 목적물로 하는 저당권의 설정은 전세권의 목적물 소유자의 의사와는 상관없이 전세권자의 동의만 있으면 가능한 것이고, 원래 전세권설정자가 부담하는 전세금반환의무는 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권자에 대해 전세금을 지급함으로써 그 의무이행을 다하는 것이기 때문이다(대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결 : 부동산 소유자인 원고가 전세권의 존속기간이 만료한 뒤 전세권부 저당권자인 피고를 상대로 전세권부 저당권 등기의 말소를 구하는 소를 제기하자 피고가 전세금반환채권에 기초하여 동시이행의 항변을 한 사안에서, 피고가 전세금반환채권에 대하여 압류, 추심, 전부명령 등을 받았다는 자료가 없는 이상 전세권설정자인 원고는 전세권자에 대하여만 전세금반환의무를 부담한다는 이유로 피고의 동시이행항변을 배척한 사례).

 

⑥ 전세권을 목적으로 저당권을 설정한 자는 저당권자의 동의 없이 전세권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못한다(제371조 제2항).

 

마. 전세권자가 임대한 경우

 

설정행위에서 금지한 경우가 아닌 한 전세권자는 그 존속기간 내에서 그 목적물을 타인에게 임대할 수 있다.

이 경우 주택의 임차인이 주택임대차보호법에 정하여진 대항요건, 확정일자를 갖추었다면 그 효과는 어떠한가?

 

⑴ 대항력의 의미

 

임대인인 전세권자가 전세권을 제3자에게 양도하면 새로운 전세권자가 임대인 지위를 승계한다.

 

⑵ 우선변제권의 의미

 

임차인은 전세권 또는 전세금반환채권에 대한 강제집행절차에 배당참가 할 수 있고, 이 경우 순위에 따라 우선변제권이 인정된다. 소유권이 경매에 붙여진 경우에는 배당참가 할 수 없음을 주의하여야 한다. 임차인은 임대인인 전세권자에게 임대차보증금 반환채권을 갖는 것이지 소유자에게 갖는 것이 아니기 때문이다. 이 경우에는 전세권자가 전세금반환채권으로 배당을 받는다.

 

바. 전세목적물의 소유자가 변경된 경우

 

⑴ 존속 중에 소유자가 변경된 경우

 

전세권관계가 그대로 새로운 소유자에게 승계된다. 전세금반환채무도 마찬가지다.

 

⑵ 존속기간만료, 소멸청구 또는 소멸통고, 합의해지 후 소유자가 변경된 경우

 

위 각 사유가 있는 경우에는 그 즉시 또는 일정기간 경과 후 전세권의 용익물권적 성격이 사라지고 담보물권적 성격만 남게 되므로, 그 후 전세목적물의 소유권을 취득한 자는 저당목적물의 제3취득자와 같은 지위를 갖게 된다고 해석해야 할 것이다.

 

사. 전세권의 (용익물권적 성격의) 소멸

 

⑴ 소멸 사유

 

존속기간의 만료, 소멸청구(제311조) 또는 소멸통고(제313조), 합의해지 등

 

⑵ 효과

 

전세금반환채권을 담보하기 위한 담보물권으로서의 성격만 남게 된다.

 

아. 경매청구권

 

⑴ 의의

 

전세권설정자가 전세금의 반환을 지체한 때에는 전세권자는 민사집행법의 정한 바에 의하여 ‘전세권의 목적물’의 경매를 청구할 수 있다(제318조).

 

⑵ 목적물의 일부에 관한 전세권자의 경매청구권의 범위

 

① 판례는, “건물의 일부에 대하여 전세권이 설정되어 있는 경우 그 전세권자는 민법 제303조 제1항의 규정에 의하여 그 건물 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있고, 민법 제318조의 규정에 의하여 전세권설정자가 전세금의 반환을 지체한 때에는 전세권의 목적물의 경매를 청구할 수 있는 것이나, 전세권의 목적물이 아닌 나머지 건물부분에 대하여는 우선변제권은 별론으로 하고 경매신청권은 없으므로, 위와 같은 경우 전세권자는 전세권의 목적이 된 부분을 초과하여 건물전부의 경매를 청구할 수 없다고 할 것이고, 그 전세권의 목적이 된 부분이 구조상 또는 이용상 독립성이 없어 독립한 소유권의 객체로 분할할 수 없고 따라서 그 부분만의 경매신청이 불가능하다고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2001. 7. 2. 자 2001마212 결정)”고 판시하고 있다.

 

② 전세권자의 경매청구권에 관한 제318조가 ‘전세권의 목적물’에 대하여 경매를 청구할 수 있다고 규정하고 있고, 경매청구권과 우선변제권의 범위는 반드시 일치하여야 하는 것은 아니므로 현행법의 해석으로는 전세권의 목적인 부동산의 일부에 대하여만 경매를 청구할 수 있다는 견해가 타당하다. 이렇게 해석할 경우 그 일부가 구분소유권의 객체가 되기 어려운 경우에는 사실상 전세권자의 경매청구권이 유명무실해질 수 있는데, 그와 같은 경우에는 전세권자는 전세권설정자에 대한 전세금반환채권의 집행권원을 얻어 당해 부동산의 전부에 대하여 강제경매를 신청할 수밖에 없다.

 

⑶ 우선변제권

 

㈎ 의의

 

전세권자는 ‘그 부동산 전부’에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있다(제303조 제1항 2문). 전세권은 저당권ㆍ압류채권ㆍ가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 경매절차에 의한 매각으로 소멸되므로(민사집행법 제91조 제3항), 이러한 경우에는 순위에 따라 우선변제를 받을 수 있다.

 

㈏ 최선순위 전세권자인 경우

 

① 민사집행법 제91조 제3항은 “전세권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고, 같은 조 제4항은 “제3항의 경우 외의 전세권은 매수인이 인수한다. 다만 전세권자가 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있다. 이는 저당권 등에 대항할 수 없는 전세권과 달리, 최선순위의 전세권은 존속기간에 상관없이 오로지 전세권자의 배당요구에 의하여만 소멸하고, 전세권자가 배당요구를 하지 않는 한 매수인에게 인수되며, 반대로 배당요구를 하면 소멸한다는 취지이다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2009다40790 판결 참조).

 

② 따라서 최선순위의 전세권자는 대항력과 우선변제권을 선택적으로 행사할 수 있다. 다만 우선변제권을 선택하여 배당요구를 한 이상 실제 배당을 받지 못하더라도 전세권은 매각으로 소멸된다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015다30442 판결).

 

③ 최선순위의 전세권은 전세권자 스스로 배당요구를 하여야만 매각으로 소멸함이 원칙이다(대법원 2015. 11. 17. 선고 2014다10694 판결).

 

④ 그러나 전세권이 존속기간의 만료나 합의해지 등으로 종료하면 전세권의 용익물권적 권능은 소멸하고 단지 전세금반환채권을 담보하는 담보물권적 권능의 범위에서 전세금의 반환 시까지 그 전세권설정등기의 효력이 존속하므로(대법원 2005. 3. 25. 선고 2003다35659 판결 참조), 전세권이 존속기간의 만료 등으로 종료한 경우라면 최선순위 전세권자의 채권자는 그 전세권이 설정된 부동산에 대한 경매절차에서 채권자대위권에 기하거나 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받은 다음 그 추심권한에 기초하여 자기 이름으로 전세권에 대한 배당요구를 할 수 있다.

◎ 대법원 2015. 11. 17. 선고 2014다10694 판결. 다만 위와 같은 경매의 매각절차에서 집행법원은 원래 전세권의 존속기간 만료 여부 등을 직접 조사하지는 아니하는 점, 또 건물에 대한 전세권이 법정갱신된 경우에는 등기된 존속기간의 경과 여부만 보고 실제 존속기간의 만료 여부를 판단할 수는 없는 점(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다35743 판결 참조) 및 민사집행규칙 제48조 제2항은 “배당요구서에는 배당요구의 자격을 소명하는 서면을 붙여야 한다.”라고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 최선순위 전세권자의 채권자가 위와 같이 채권자대위권이나 추심권한에 기초하여 전세권에 대한 배당요구를 함에 있어서는 채권자대위권 행사의 요건을 갖추었다거나 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받았다는 점과 아울러 그 전세권이 존속기간의 만료 등으로 종료하였다는 점에 관한 소명자료를 배당요구의 종기까지 제출하여야 한다(대법원 2015. 11. 17. 선고 2014다10694 판결).

 

㈐ 전세권자가 주택임차인의 지위를 함께 가지고 있는 경우

 

① 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마치더라도 주택임대차보호법상 임차인으로서 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 권리이므로(대법원 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결 참조), 주택임대차보호법상 임차인으로서의 지위와 전세권자로서의 지위를 함께 가지고 있는 자가 그 중 임차인으로서의 지위에 기초하여 경매법원에 배당요구를 하였다면 배당요구를 하지 아니한 전세권에 관하여는 배당요구가 있는 것으로 볼 수 없다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2009다40790 판결).

 

② 반대로, 주택임대차보호법상 대항력을 갖춘 임차인이 임차주택에 관하여 전세권자로서 배당절차에 참가하여 전세금의 일부에 대하여 우선변제를 받은 사유만으로는 변제받지 못한 나머지 보증금에 기한 대항력 행사에 어떤 장애가 있다고 볼 수 없다(대법원 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결).

 

⑶ 전세권설정자의 전세금반환의무와 전세권자의 목적물반환의무, 전세권설정등기말소의무 사이의 동시이행관계(제317조)

 

전세금반환의무가 선이행되어야 하는 것이 아니라는 점을 주의하여야 한다. 이와 관련하여 판례는 “전세권설정자는 전세권이 소멸한 경우 전세권자로부터 그 목적물의 인도 및 전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류의 교부를 받는 동시에 전세금을 반환할 의무가 있을 뿐이므로, 전세권자가 그 목적물을 인도하였다고 하더라도 전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류를 교부하거나 그 이행의 제공을 하지 아니하는 이상, 전세권설정자는 전세금의 반환을 거부할 수 있고, 이 경우 다른 특별한 사정이 없는 한 그가 전세금에 대한 이자 상당액의 이득을 법률상 원인 없이 얻는다고 볼 수 없다.”라고 한다(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001다62091 판결. 다만, 전세권설정자가 전세금을 운용하여 실제로 이득을 얻었다면 이는 법률상 원인이 없는 부당이득이 될 수 있다).

 

⑷ 부속물매수청구권(제316조 제2항) / 유익비상환청구권(제310조)

 

전세권자는 통상의 필요비에 대하여 그 상환을 청구할 수 없다. 전세권자는 목적물의 현상을 유지하고, 그 통상의 관리에 속한 수선을 하여야 할 의무가 있기 때문이다(제309조). 이 점에서 임차인의 지위와 구별된다.

 

 

5. 채권담보 목적 전세권의 효력     [이하 대법원판례해설 제129호, 이봉민 P.121-148 참조]

 

가. 판례의 태도

 

채권담보 목적의 전세권은 전세권자의 사용․수익권을 완전히 배제하는 것이 아니라면 유효하다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결, 대법원 1998. 9. 4. 선고 98다20981 판결, 대법원 2005. 5. 26. 선고 2003다12311 판결, 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다67217 판결, 대법원 2018. 3. 15. 선고 2015다217324 판결, 대법원 2018. 7. 20. 선고 2014다83937 판결).

주택임대차의 대항력과 전세권의 효력은 병존하고, 어느 한쪽이 다른 쪽에 영향을 미치는 것은 아니고(대법원 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2004다69741 판결, 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009다40790 판결, 대법원 2010. 7. 26. 자 2010마900 결정), 임대차보증금반환의무와 전세권설정등기말소의무는 동시이행관계에 있다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다95062 판결).

 

나. 통정허위표시인지 여부

 

㈎ 문제점

 

채권담보 목적의 전세권설정계약이 통정허위표시에 해당하는지, 그렇다면 그러한 전세권은 무효가 아닌지 문제가 된다.

 

㈏ 판례의 태도

 

대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다49292 판결은 ‘임대차계약에 기한 임대차보증금반환채권을 담보할 목적의 전세권설정계약은 통정허위표시에 해당하여 무효라 하더라도, 선의의 제3자에게는 그 무효를 주장할 수 없다.’는 취지로 판시한 바 있다. 위 판시는 ‘임대차보증금 담보 목적의 전세권에 이해관계를 가진 제3자에 대해서는 제3자가 악의인 경우에만 그 임대차계약의 내용을 주장할 수 있고, 제3자가 선의라면 그 임대차계약의 내용을 주장할 수 없다.’라는 취지이다.

채권담보 목적의 전세권 사안에서 통정허위표시를 언급하는 대법원의 판시는 채권담보 목적의 전세권에 관하여 선의의 제3자를 보호하기 위한 법리이지, 그러한 전세권 자체를 무효화시키기 위한 법리가 아니다.

채권담보 목적의 전세권설정등기를 마치기 위해서는 외형상으로나마 전세권설정계약을 체결할 필요가 있다. 차임 약정 등은 등기사항이 아니고, 임대차계약을 등기원인으로 전세권설정등기를 마칠 수 없기 때문이다. 이러한 전세권설정계약이 등기에 의해 공시된다. 그러나 당사자 사이에서는 ‘차임 약정이 있는’ 임대차계약을 체결한 것이고, 전세금(임대차보증금)도 그 임대차계약의 내용에 따라 정해진다. 이러한 임대차계약의 내용은 외부에 공시되지 않는다. 이 경우 당사자 사이에서는 담보 목적으로 전세권설정등기를 한다는 점에 관하여 의사의 합치가 있기 때문에, 적어도 그 부분에 대해서는 통정허위표시를 인정할 수 없다고 봄이 타당하다. 즉 담보권설정이라는 물권적 합의를 통정허위표시로 볼 수는 없다.

판례는 이러한 사안에서 ‘전세권설정계약이 통정허위표시이다.’는 취지로 판시한 것은 임대차계약은 유효하다는 점, 전세권설정등기는 유효하다는 점을 전제로 한 것이다.

다만 전세권설정계약 중 구체적으로 어떤 부분이 통정허위표시이고, 어떤 부분이 선의의 제3자에게 대항할 수 없는지가 문제된다.

 

다. 사용․수익을 배제한 채권담보 목적 전세권의 효력

 

종래 판례는 ‘장차 전세권자의 사용․수익을 완전히 배제하는 것이 아니라는’ 단서하에서 채권담보 목적의 전세권이 유효하다고 하였다. 그렇다면 전세권자의 사용․수익을 완전히 배제하는 전세권은 무효라고 볼 수 있는지 문제 된다.

대상판결과 같은 날 선고된 대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다40235, 40242 판결은 ‘전세권설정의 동기와 경위, 전세권설정으로 달성하려는 목적, 채권의 발생 원인과 목적물의 관계, 전세권자의 사용․수익 여부와 그 가능성, 당사자의 진정한 의사 등에 비추어 전세권설정계약의 당사자가 전세권의 핵심인 사용․수익 권능을 배제하고 채권담보만을 위해 전세권을 설정하였다면, 법률이 정하지 않은 새로운 내용의 전세권을 창설하는 것으로서 물권법정주의에 반하여 허용되지 않고 이러한 전세권설정등기는 무효라고 보아야 한다.’고 판시하였다.

여기서 ‘전세권자의 사용․수익을 완전히 배제한 것인지 여부’는 기본적으로 사실인정의 문제이다. 대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다40235, 40242 판결은 ‘전세권설정의 동기와 경위, 전세권설정으로 달성하려는 목적, 채권의 발생 원인과 목적물의 관계, 전세권자의 사용․수익 여부와 그 가능성, 당사자의 진정한 의사 등’에 비추어 판단하라고 하였다.

그런데 대상판결 사안과 같이 임대차계약을 체결하면서 그 임대차보증금을 담보하기 위하여 전세권을 설정한 경우라면, 보통 임차인(전세권자)이 목적물을 사용․수익하므로, 이러한 전세권은 특별한 사정이 없는 한 유효하다고 볼 수 있을 것이다.

 

6. 임대차보증금반환채권 담보 목적의 전세권에 저당권이 설정된 경우 전세권설정자와 전세권저당권자 사이의 법률관계     [이하 대법원판례해설 제129호, 이봉민 P.121-148 참조]

 

가. 전세권자와 전세권설정자 사이의 법률관계

 

임대차보증금반환채권 담보 목적의 전세권도 유효하므로, 전세권자는 전세권에 기한 우선변제권과 경매청구권을 행사할 수 있다.

그러나 전세권설정자와 전세권자 사이에 채권적 약정으로 임대차계약이 있으므로, 전세권설정자는 전세권자에 대해서 연체차임 공제와 같이 그 채권적 약정에 기한 모든 주장을 할 수 있다.

이 경우 전세권설정등기에서 공시되는 내용과 당사자 사이의 채권적 약정에 따른 법률관계가 불일치하는 현상이 발생할 수 있다. 예를 들어 임대차보증금 1억 원, 차임 월 100만 원의 임대차계약을 체결하면서, 그 임대차보증금반환채권 담보 목적으로 전세권을 설정하였는데, 연체차임이 총 3,000만 원인 경우에, 전세금은 1억 원으로 공시되지만, 전세권설정자는 전세권자에게 연체차임 공제 후 7,000만 원만 반환하면 전세권말소를 청구할 수 있다. 판례는 이 경우 임대차보증금은 전세금의 성질을 겸한다고 하므로(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다95062 판결), 전세금도 7,000만 원이 되었다고 보아야 할 것이다.

그러나 전세권설정자와 전세권자 사이에서는 이러한 불일치가 크게 문제 되지 않는다. 예를 들어, 전세권설정자가 전세권자와의 합의로 존속기간 만료 전에 전세금을 반환하고, 전세권을 말소하기로 하였다면 전세권이 소멸하는 것은 당연하다. 연체차임이 임대차보증금(전세금)에서 공제되는 것 역시 당사자 사이의 약정에 따른 것이므로, 위와 같은 합의와 본질적으로 다를 바 없다.

 

나. 문제점 제기 (= 제3자에 대한 대항 여부)

 

채권담보 목적의 전세권은 그 외관과 실질이 불일치하기 때문에 전세권설정자가 제3자에게 그 실질인 내부 약정을 이유로 대항할 수 있는지, 아니면 제3자가 그 공시 내용대로 전세권이 효력 있음을 주장할 수 있는지 문제 된다. 즉 임대차보증금 담보 목적의 전세권에서 전세권설정자가 전세권저당권자에게 연체차임 공제 주장을 할 수 있는지의 문제이다.

 

다. 판례의 태도

 

판례는 채권담보 목적의 전세권에 이해관계를 가진 제3자의 선의, 악의 여부에 따라 다르게 보고 있다.

 

⑴ 제3자가 악의인 경우

 

대법원 2004. 6. 25. 선고 2003다46260, 53879 판결은 ‘제3채무자는 압류․추심 또는 전부명령 송달 이전에 채무자에게 대항할 수 있는 사유로 압류채권자에게 대항할 수 있다.’는 일반 채권집행 법리를 근거로, 전세권설정자가 제3자인 전세권저당권자에 대하여 전세권자와의 채권관계에 기한 주장으로서 연체차임 공제 주장을 할 수 있다고 하였다.

그러나 이 판결에서는 통정허위표시 이론을 사용하지 않았다. 즉 제3자인 전세권저당권자가 악의라는 사실은 인정하였으나, 전세권설정계약이 통정허위표시로서 무효라거나 제3자가 악의이기 때문에 연체차임 공제 주장을 할 수 있다는 취지로 판시하지는 않았다.

 

⑵ 제3자가 선의인 경우

 

판례는 채권담보 목적의 전세권에서 선의의 제3자에 대해서는 기본계약에 기한 항변으로 대항할 수 없다는 취지로 판시하면서, 그 근거로서 통정허위표시 법리를 들었다(대법원 2006. 2. 9. 선고 2005다59864 판결, 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다58912 판결, 대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다49292 판결).

대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결에서는 위와 같은 법리를 판시한 다음, 제3자가 악의의 사안인 대법원 2004. 6. 25. 선고 2003다46260, 53879 판결은 제3자가 선의인 사안에 원용할 수 없다는 취지를 명백히 하였다.

대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결은 전세권저당권자의 물상대위와 전세권설정자의 상계의 우열 관계가 핵심 쟁점이 된 사건인데, 여기서 위 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결은 저당권자가 선의인 경우에 관한 것임을 밝혔다.

 

⑶ 선의, 악의 여부 판단 시점

 

전세권저당권자의 선의, 악의 여부는 전세권저당권설정 시를 기준으로 판단한다(대법원 2006. 2. 9. 선고 2005다59864 판결).

 

라. 통정허위표시와 은닉행위

 

민법 제108조의 통정허위표시의 요건은 ① 의사표시의 존재, ② 표시와 진의(내심의 의사)의 불일치, ③ 표의자가 그 불일치를 알고 있을 것, ④ 그 불일치에 관하여 상대방과 통정(합의)이 있을 것이라고 설명된다. 그러나 그러한 요건만으로는 구체적인 사안에서 통정허위표시인지 여부를 판단하는 것은 어렵다. 판례는 해당 법률행위의 경제적 효과를 타인에게 귀속시키려는 의사가 있었더라도, 그것만으로 통정허위표시라고 할 수 없다고 한다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2018다253413 판결).

한편 통정허위표시는 다음과 같은 이중구조를 가진다. 즉 ① 일정한 목적(예, 강제집행 면탈)을 위한 외형상 표시행위(예, 소유권이전)와 ② 그 표시행위에 따른 효력(ex. 소유권이전)을 발생시키지 않기로 하는 숨겨진 합의(은닉행위)라는 것이다. ②의 은닉행위도 유효하므로, ①의 표시행위는 무효가 된다.

여기서 은닉행위는 아무런 법률효과를 의욕하지 않는 경우도 있으나, 별개의 법률효과를 의욕하는 경우가 있다. 이러한 은닉행위는 가장행위(통정허위표시)와 달리 당사자 사이에서는 유효하다. 예를 들어 증여를 하면서 매매를 가장하는 경우에 매매는 가장행위(통정허위표시)로서 무효이지만 증여(은닉행위)는 유효하다. 판례 중에서도 은닉행위의 효력을 인정한 사례가 있다(대법원 1993. 8. 27. 선고 93다12930 판결, 대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다75864 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2012다44839 판결).

통정허위표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못하므로(민법 제108조 제2항), 선의의 제3자에 대한 관계에서 은닉행위는 무효이지만, 가장행위는 유효로 취급되어야 한다.

 

마. 판례의 취지 분석

 

⑴ 통정허위표시의 범위

 

전세권설정계약과 임대차계약은 ‘차임 약정 및 그로 인한 연체차임 공제’ 부분이 불일치한다. 전세금과 임대차보증금은 보통 같을 것이므로 거기에는 불일치가 없을 것이나, 양자의 액수에 차이가 있다면, 거기서도 불일치가 발생하게 된다(예를 들어, 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다35743 판결 사안은 임대차보증금이 1억 원인데도, 그 담보 목적으로 3억 원의 전세권이 설정된 사안임).

그런데 당사자의 진정한 의사는 임대차계약(차임 약정 등)이고, 단순한 전세권설정계약이 아니다. 다만 전세권설정등기를 마치기 위해서, 부득이 단순 전세권설정계약이 체결된 것과 같은 외관을 형성한 것이다. 그러한 외관은 통정허위표시라고 할 수 있다.

여기서 당사자가 임대차계약과 전세권설정계약의 두 개의 진정한 계약을 동시에 체결한 것이라고 볼 수는 없다. 차임 약정의 존부는 양립할 수 있는 내용이 아니다. 판례에 의하면 이 경우 전세권설정계약서는 임대차계약서로 볼 수 있고(따라서 전세권설정계약서의 등기관 접수인은 임대차계약증서의 확정일자로 볼 수 있다. 대법원 2002. 11. 8. 선고 2001다51725 판결), 임대차보증금은 전세금의 성질을 겸한다고 한다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다95062 판결). 당사자 사이의 실질적인 계약은 하나이기 때문이다.

그런데 통정허위표시(전세권설정계약)는 무효이므로, 선의의 제3자에게는 그 무효로 대항하지 못하고, 그 대항력을 관철하려면 은닉행위(임대차계약)의 유효도 주장하지 못한다고 보아야 한다. 따라서 선의의 제3자에 대해서는 임대차계약에 따른 연체차임 공제 주장 등으로 대항할 수 없다.

그러나 악의의 제3자에 대해서는 통정허위표시(전세권설정계약)의 무효와 은닉행위(임대차계약)의 유효를 주장할 수 있다. 따라서 악의의 제3자에 대해서는 임대차계약(은닉행위)에 따른 연체차임 공제 주장 등으로 대항할 수 있다.

 

⑵ 전세권설정등기는 유효(= 유효한 원인행위의 존재)

 

채권담보 목적의 전세권도 원칙적으로 유효하다는 것이 판례의 태도이다.

전세권설정계약에는 가장 외관이 존재하지만, 전세권설정등기의 유효한 원인행위는 여전히 존재한다.

담보권 설정이라는 물권적 합의(물권행위) 자체는 당사자의 진정한 의사라는 점을 고려하면, 채권담보 목적의 전세권설정등기의 유효한 원인행위도 존재한다고 볼 수 있다.

 

7. 채권담보 목적의 전세권의 유효성    [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1511-1514 참조]

 

가. 전세권은 용익물권성과 담보물권성을 겸유하므로, 채권담보 목적의 전세권은 물권법정주의 위반에 따른 무효 여부가 문제될 수 있음

 

⑴ 전세권의 등기사항은 권리자(전세권자) 외에 ① 전세금 ② 존속기간이 있다.

● 부동산등기법 제72조(전세권 등의 등기사항)

① 등기관이 전세권설정이나 전전세(轉傳貰)의 등기를 할 때에는 제48조에서 규정한 사항 외에 다음각 호의 사항을 기록하여야 한다. 다만, 제3호부터 제5호까지는 등기원인에 그 약정이 있는 경우에만 기록한다.

1. 전세금 또는 전전세금

3. 존속기간

 

⑵ 존속기간 중에는 전세권자의 목적물에 대한 사용ㆍ수익권(용익물권적 권능)의, 존속기간 만료 후에는 전세권자의 전세금에 대한 우선변제권(담보물권적 권능)의 권원이 된다. 용익물권적 권능은 전세권의 핵심 구성요소이다.

 

⑶ 채권담보 목적의 전세권설정등기는 일차적으로 담보물권적 권능만을 활용하고자 하는 것이므로, 민법이 정한 전세권의 내용에 어긋난다고 볼 여지가 있다.

 

나. 판례는 대부분의 사례에서 유효성을 인정함

 

⑴ 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결

전세권이 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 겸비하고 있다는 점 및 목적물의 인도는 전세권의 성립요건이 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 아니한 경우라 하더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면, 그 전세권의 효력을 부인할 수는 없다.

전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성과 수반성이 있는 것이기는 하지만, 채권담보를 위하여 담보권을 설정하는 경우 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있으면 채권자가 그 담보권의 명의를 제3자로 하는 것도 가능하고, 이와 같은 경우에는 채무자와 담보권명의자인 제3자 사이에 담보계약관계가 성립하는 것으로 그 담보권명의자는 그 피담보채권을 수령하고 그 담보권을 실행하는 등의 담보계약상의 권한을 가진다.

 

⑵ 판례는 ‘장차 전세권자의 사용ㆍ수익을 완전히 배제하는 것이 아니라면 효력을 부인할 수 없다’고 하여 유효라고 보아 왔다(위 대법원 94다18508 판결 등)

 

⑶ 위 판례는 두 가지 쟁점이 있는 사안이다.

 

① 피담보채권자(소외 2)와 담보물권의 명의자(피고)가 다르더라도(명의신탁), 소외 2와 피고 사이에 ‘불가분적 채권관계’의 합의(= 소외 2와 피고 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있다는 합의)가 있으므로, 위 전세권설정등기는 유효이다.

위와 같은 합의가 묵시적으로라도 인정될 수 있으므로, 일반적으로는 피담보채권자와 담보물권의 명의자가 달라도 그 담보물권은 유효하다.

 

② 공사대금을 담보하기 위한 전세권설정등기가 유효한지의 여부가 문제된 사안인데, 판례는 ‘전세권자가 목적물의 인도를 요구하면 전세권설정자가 인도하기로 합의되었는지’를 기준으로, 그러한 합의가 묵시적으로라도 있어 인도를 거부할 수 없다면 물권법정주의 위반이 아니라고 보았다.

 

⑷ 거래계의 당사자는 법리에는 대개 무관심하고, 국가가 관리하는 공시방법은 제3자의 신뢰와거래의 안전이 늘 문제되므로, 공시방법을 무효로 판단함에는 신중해야 한다.

한편 설정자는 자신의 의사로 전세권의 부담을 안았음에도 그 말소를 구하는 것이므로, 보호의 필요성이 적다.

위 사안에서 원고는, 경매절차에서 유효한 전세권이 있어 이를 인수할 것을 감수하였다가, 무효라고 다툴 여지가 있어 보이자 별안간 이를 주장하며 말소를 구하는 것이다.

 

다. 채권담보 목적의 전세권이 사용·수익이 완전히 배제되어 물권법정주의에 위반된다는 이유로 무효라고 본 사례(대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다40235, 40242 판결)

 

전세권설정계약의 당사자가 주로 채권담보 목적으로 전세권을 설정하고 설정과 동시에 목적물을 인도하지 않는다고 하더라도 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 배제하지 않는다면, 전세권의 효력을 부인할 수는 없다. 그러나 전세권 설정의 동기와 경위, 전세권 설정으로 달성하려는 목적, 채권의 발생 원인과 목적물의 관계, 전세권자의 사용·수익 여부와 그 가능성, 당사자의 진정한 의사 등에 비추어 전세권설정계약의 당사자가 전세권의 핵심인 사용·수익 권능을 배제하고 채권담보만을 위해 전세권을 설정하였다면, 법률이 정하지 않은 새로운 내용의 전세권을 창설하는 것으로서 물권법정주의에 반하여 허용되지 않고 이러한 전세권설정등기는 무효라고 보아야 한다.