<판례평석> 동시이행 관계에 있는 채무에 대한 지연손해금 인정 여부 및 적용이율【대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다43370 판결】(윤경변호사 / 민사소송전문변호사 / 부동산경매변호사)
【대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다43370 판결】
◎[요지]
쌍무계약에서 쌍방의 채무가 동시이행 관계에 있는 경우 일방의 채무의 이행기가 도래하더라도 상대방 채무의 이행제공이 있을 때까지는 그 채무를 이행하지 않아도 이행지체의 책임을 지지 않는 것인바, 사실심 변론종결일까지 수급인이 도급인에게 건물의 인도를 위한 이행제공 또는 이행을 하였다고 볼 수 없는 경우 건물의 인도의무와 동시이행관계에 있는 공사대금 지급의무에 관하여 도급인에게 이행지체의 책임이 있다고 할 수 없으므로 위 공사대금에 대한 위 건물 인도일 이후의 지연손해금을 인정함에 있어서는 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항단서에 의하여 같은 조항 본문에 정한 이율이 적용되지 아니한다.
제목 : 동시이행 관계에 있는 채무에 대한 지연손해금 인정 여부 및 적용이율
1. 쟁 점
이 사건의 쟁점은, ① 수급인이 동시이행 관계에 있는 도급인에 대한 건물의 인도의무를 이행제공 또는 이행하지 않고 도급인에 대하여 공사대금청구를 하는 경우 지연손해금의 인정 여부, ② 만일 법원이 그 공사대금 및 이에 대한 건물 인도일 이후의 지연손해금을 인정하는 경우 그 지연손해금의 적용이율이다.
2. 원심 판결의 요지
① 이 사건 공사 잔대금은 307,932,029원이다.
② 원고는 위 잔대금에 대한 지연손해금을 이 사건 소장 송달 다음날부터 구하고 있으나, 도급인의 공사대금 지급의무와 수급인의 완성된 건물의 인도의무는 특별한 사정이 없는 한 동시이행관계에 있고 따라서 수급인이 완성된 건물을 도급인에게 인도할 때까지는 도급인의 공사대금 지급의무는 이행지체에 빠지지 않는다고 할 것인바, 원고가 피고에게 이 사건 건물을 인도하지 아니하였음은 원고가 이를 인정하고 있고 피고가 이 사건 공사대금을 선이행하여 할 특별한 사정에 대한 아무런 자료가 없는 이 사건에서는 그 지연손해금의 기산점을 피고가 원고로부터 이 사건 건물을 인도받은 날부터 인정하여야 할 것이다.
③ 피고는 원고에게 위 잔대금 및 이에 대하여 피고가 원고로부터 건축주가 피고인 이 사건 건물을 인도받는 날부터 완제일까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다.
3. 쌍무계약에 있어 자신의 채무를 이행하지 않고 지연손해금을 청구할 수 있는지 여부
가. 피고의 동시이행 항변권 행사 여부
피고의 주장에 의하면, 피고는 원고에게 건물인도의 선이행의무가 있다는 항변을 하였다고 보여진다.
무조건의 이행을 구하는 청구에는 원고가 특별히 반대의 의사표시를 하지 아니하는 한 동시이행의 판결을 구하는 취지도 포함되어 있다고 볼 수 있듯이, 피고의 선이행항변에는 특별한 반대의 의사표시가 없는 한 동시이행항변을 하는 취지도 포함되어 있다고 볼 수 있다. 따라서 이와 같은 경우 그 항변이 인정되지 않는다 하더라도 동시이행관계가 인정되는 경우에는 동시이행 관계를 인정하는 한도에서 위 항변을 받아들였어야 한다.
그럼에도 불구하고 원심은 위 항변에 대한 판단 없이 곧바로 공사대금(원금 부분)의 조건 없는 이행을 명하였다.
나. 쌍무계약에 있어 자신의 채무를 이행하지 않고 지연손해금을 청구할 수 있는지 여부(= 제1 쟁점)
⑴ 판례의 법리
쌍무계약에서 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 경우 일방의 채무의 이행기가 도래하더라도 상대방 채무의 이행제공이 있을 때까지는 그 채무를 이행하지 않아도 이행지체의 책임을 지지 않는 것이고, 이와 같은 효과는 이행지체의 책임이 없다고 주장하는 자가 반드시 동시이행의 항변권을 행사하여야만 발생하는 것은 아니다(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다54604, 54611 판결 등).
이행지체에 빠지지 않았다면 지연손해금도 발생할 여지가 없다(대법원 1996. 7. 12. 선고 96다7250, 7267 판결, 1997. 8. 22. 선고 96다40851, 40868 판결, 1997. 12. 23. 선고 97다31250 판결, 1998. 12. 8. 선고 98다47405 판결, 2002. 4. 12. 선고 2000다46771, 46788 판결, 2002. 4. 23. 선고 2002다1765, 1772 판결).
⑵ 대상판결의 경우(제1 쟁점의 해결)
① 원심은 도급인의 공사대금 지급의무와 수급인의 완성된 건물의 인도의무는 특별한 사정이 없는 한 동시이행관계에 있고 따라서 수급인이 완성된 건물을 도급인에게 인도할 때까지는 도급인의 공사대금 지급의무는 이행지체에 빠지지 않는다고 판시하였음에도 피고가 원고로부터 건축주가 피고인 이 사건 건물을 인도받는 날부터 완제일까지 연 5%의 비율에 의한 지연손해금을 인정하였다.
② 앞서 본 판례의 법리에 의하면, 원심은 이 사건 도급계약에 있어 원고가 피고에게 이 사건 건물을 인도하지 않았다고 보았으므로, 공사대금지급의무에 관하여 피고에게 이행지체의 책임이 있다고 할 수 없어(대법원 1995. 6. 30. 선고 95다14190 판결), 원고의 지연손해금 청구를 배척하였어야 했다. 동시이행관계에 있는 상대방의 채무를 이행지체에 빠뜨리기 위하여는 인도의 제공만으로는 부족하고 현실의 인도가 있어야 한다(민법 587조). ☞ 이 점에 관하여 자세한 것은 대법원 1995. 6. 30. 선고 95다14190 판결에 대한 천자평석 참조.
이는 원심이 인정한 지연손해금 부분이 원고의 명도의무 이행 이후의 것이라 하더라도 마찬가지다.
4. 만일 법원이 그 공사대금 및 이에 대한 건물 인도일 이후의 지연손해금을 인정한 경우 그 지연손해금의 적용이율(= 제2 쟁점)
가. 장래 이행의 소와 소촉법의 적용 문제
소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 단서규정은 위 법 소정의 지연손해금에 대한 특례조항은 장래이행의 소에는 적용하지 않는 것으로 규정하고 있다(대법원 2001. 9. 25. 2001므725, 732 판결). 소송촉진 등에 관한 특례법은 지연손해금에 대한 특례를 정하고 있으므로, 위 단서 조항은 지연손해금 발생의 근거가 되는 원래의 채권이 장래이행의 소에 해당하는 경우에만 적용된다.
나. 대상판결의 경우 지연손해금 적용이율(제2 쟁점의 해결)
⑴ 동시이행의 관계에 있는 쌍무계약에 있어서 사실심 변론종결시까지 반대급부가 이행되지 않는 한 이행지체에 빠지지 않으므로 지연손해금이 발생할 여지가 없고, 추후에 반대급부가 이행될 경우에는 비로소 지연손해금이 발생하기 시작할 것이다.
이 사건 원심은 그와 같이 쌍무계약에 있어 미래에 발생할 지연손해금의 지급을 피고에게 명하고 있는바, 판례의 태도에 비추어 이는 잘못된 것이다.
장래이행의 소의 요건으로는 ‘미리 청구할 필요’가 있어야 하므로, 쌍무계약에 있어 자신의 채무를 이행하지 않아 상대편의 채무가 이행지체에 빠지지 않은 경우에는 그 필요성이 부인된다.
원심판결에 지연손해금의 지급을 명한 잘못이 있으나, 원고만 상고하였으므로 불이익변경금지의 원칙상 파기할 수는 없다.
⑵ 다만 대상판결은 가사 지연손해금의 지급을 명한다고 하더라도 이는 장래이행의 소이므로, 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 단서에 의하여 같은 조항 본문에 정한 이율이 적용되지 아니한다고 판시하였다.
