<판례평석> 등기관이 착오로 등기를 잘못 말소한 경우 그 회복등기의 방법【대법원 1996. 5. 31. 선고 94다27205 판결】(윤경변호사 / 민사소송전문변호사 / 부동산경매변호사)
【대법원 1996. 5. 31. 선고 94다27205 판결】
◎[요지]
말소등기의 회복에 있어서 말소된 종전의 등기가 공동신청으로 된 것인 때에는 그 회복등기도 공동신청에 의함이 원칙이나, 그 등기가 등기공무원의 직권 또는 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 등기공무원의 직권 또는 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로 그 회복등기를 소구할 이익이 없고, 그와 같은 법리는 등기공무원이 착오로 인하여 말소할 수 없는 등기를 잘못 말소한 경우에도 동일하게 적용된다.
제목 : 등기관이 착오로 등기를 잘못 말소한 경우 그 회복등기의 방법
1. 쟁 점
이 사건의 쟁점은, 등기관이 착오로 등기를 잘못 말소한 경우 그 회복등기의 방법이다.
2. 촉탁등기의 말소 청구를 소로 구할 수 있는지 여부
가. 처분금지가처분등기의 경우 (= 부정)
처분금지가처분등기의 말소청구소송은 허용되지 않는다는 입장을 견지하고 있다(대법원 1976. 3. 9. 선고 75다1923,1924 판결, 1982. 12. 14. 선고 80다102,1873 판결, 1997. 2. 14. 선고 95다13951 판결).
나. 가압류의 경우
가압류등기의 말소청구를 소로 구할 수 없다(대법원 1998. 11. 27. 선고 97다41103 판결).
다. 예고등기의 경우 (= 부정)
예고등기와 그 말소에 관하여는 법원의 직권에 의한 촉탁에 의하여서만 할 수 있고 그 밖에 당사자의 신청에 의하여서는 할 수 없다(대법원 1974. 5. 28. 선고 74다150 판결).
라. 압류등기의 말소청구 (= 긍정)
판례는, 촉탁등기 중 체납처분에 의한 압류등기에 대하여는 말소청구소송을 인정하여 왔다(대법원 1978. 6. 27. 선고 77다2138 판결, 1985. 11. 12. 선고 85다81,85다카325 판결, 1991. 3. 27. 선고 90다8657 판결).
3. 말소회복등기의 방법(대상판결인 대법원 1996. 5. 31. 선고 94다27205 판결의 판시내용 요약)
① 집행법원으로서는 직권으로 말소회복등기를 하여야 한다. 채권자로서는 직권발동을 촉구하는 의미의 회복등기촉탁신청을 할 수 있을 것이고, 만약 집행법원이 이를 거부하면 이에 대하여는 민사집행법 제16조에 따라 집행에 관한 이의를 할 수 있다. 다만 말소회복시까지 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 경우에는 집행법원이 집행이의가 이유 있다고 판단하여 가처분기입등기의 말소회복등기를 촉탁함에 있어서도 그 제3자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본이 필요하다. 제3자가 승낙을 하지 않는다면 그 이해관계인을 상대로 보전처분기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수 있다(대법원 1997. 2. 14. 선고 95다13951 판결, 2002. 4. 12. 선고 2001다84367 판결).
집행에 관한 이의의 대상은 “회복등기촉탁 거부” 또는 “회복등기촉탁 미이행”이다.
② 등기관이 착오로 인하여 말소할 수 없는 등기를 잘못 말소한 경우도 마찬가지이다.
등기관은 직권으로 그 말소등기의 회복등기를 하여야 한다(대법원 1983. 3. 8. 선고 82다카1168 판결, 1995. 5. 26. 선고 95다6878 판결).
채권자는 등기관의 직권발동을 촉구하는 의미의 회복등기신청을 하는 것은 가능하고, 만일 회복등기가 이루어지지 않는다면 당사자는 등기관에 대하여 부동산등기법 제178조의 이의신청(등기관의 처분에 대한 이의신청)을 할 수 있다.
③ 결론적으로 당사자가 법원이나 등기관의 직권발동을 촉구하는 의미의 회복등기신청을 할 수 있고, 만일 회복등기가 이루어지지 않는다면 당사자는 법원에 대하여는 민사집행법 제16조에 따라 집행에 관한 이의신청을, 등기관에 대하여는 부동산등기법 제178조의 이의신청(등기관의 처분에 대한 이의신청)을 할 수 있다(대상판결인 대법원 1996. 5. 31. 선고 94다27205 판결).
