<판례평석> 계약교섭단계에서의 신의칙상 주의의무위반과 손해배상책임【대법원 2001. 6. 15. 선고 99다40418 판결】(윤경변호사 / 민사소송전문변호사 / 부동산경매변호사)
【대법원 2001. 6. 15. 선고 99다40418 판결】
◎[요지]
[1] 공사금액이 수백억이고 공사기간도 14개월이나 되는 장기간에 걸친 대규모 건설하도급공사에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 공사금액 외에 구체적인 공사시행 방법과 준비, 공사비 지급방법 등과 관련된 제반 조건 등 그 부분에 대한 합의가 없다면 계약이 체결되지 않았으리라고 보이는 중요한 사항에 관한 합의까지 이루어져야 비로소 그 합의에 구속되겠다는 의사의 합치가 있었다고 볼 수 있고, 하도급계약의 체결을 위하여 교섭당사자가 견적서, 이행각서, 하도급보증서 등의 서류를 제출하였다는 것만으로는 하도급계약이 체결되었다고 볼 수 없다고 한 사례.
[2] 어느 일방이 교섭단계에서 계약이 확실하게 체결되리라는 정당한 기대 내지 신뢰를 부여하여 상대방이 그 신뢰에 따라 행동하였음에도 상당한 이유 없이 계약의 체결을 거부하여 손해를 입혔다면 이는 신의성실의 원칙에 비추어 볼 때 계약자유 원칙의 한계를 넘는 위법한 행위로서 불법행위를 구성한다고 할 것이다.
제목 : 계약교섭단계에서의 신의칙상 주의의무위반과 손해배상책임
1. 쟁 점
이 사건의 쟁점은, ① 대규모 건설하도급공사에 있어서는 공사금액 외에 구체적인 공사시행 방법과 준비, 공사비 지급방법 등과 관련된 제반 조건 등 중요한 사항에 관한 합의까지 이루어져야 비로소 하도급계약이 체결된 것으로 볼 수 있는지 여부, ② 어느 일방이 교섭단계에서 계약을 체결할 것과 같은 정당한 기대 내지 확실한 신뢰를 부여하여 상대방이 그 신뢰에 따라 행동하였음에도 상당한 이유 없이 계약의 체결을 거부하여 손해를 입힌 경우 불법행위를 구성하는지 여부이다.
2. 계약의 성립 요건(= 제1 쟁점)
가. 계약의 성립{윤경, “계약교섭단계에서의 신의칙상 주의의무위반과 손해배상책임”, 대상판례 대법원 2001. 6. 15. 선고 99다404818 판결, 법조 50권 9호 (통권540호) (2001.09) 193-194쪽}
⑴ 청약과 승낙에 의한 성립
계약은 대립하는 당사자간의 의사표시의 합치, 즉 합의에 의하여 성립하며, 합의는 보통 청약과 승낙의 합치에 의하여 성립한다. 2개의 의사표시의 합치 여부가 문제될 때는 의사표시의 해석에 따라야 한다. 먼저 당사자가 원하는 바가 무엇인지를 확정하여야 하고 두 사람의 진의가 일치한다면 가사 표시가 진의와 다르다 하여도 합의가 이루어 진 것이므로 계약이 성립한다. 당사자의 진의가 일치하지 않는 경우에는 의사표시의 객관적 내용이 무엇인지를 규범적으로 해석하여야 한다{주석민법 채권각칙(1)(제3판), 한국사법행정학회(1999) 182쪽}.
⑵ 계약의 성립요건으로서의 합의
① 합의라 함은 일정한 사법적(私法的) 법률효과의 발생을 목적으로 하는 쌍방의 대립하는 당사자 사이의 의사표시의 합치를 말한다. 합의가 성립하기 위하여는 객관적 합치와 주관적 합치가 있어야 한다. 낙성계약은 이 요건만 갖추면 계약이 성립하지만 요물계약에 있어서는 그밖에 일방당사자가 일정급부를 하여야 한다는 특별성립요건을 필요로 한다{민법주해[XII] 채권(5), 박영사(1997) 185쪽}.
② 객관적 합치 : 수개의 의사표시가 내용적으로 일치하는 것이 객관적 합치이다. 승낙과 청약은 각각 의사표시이므로 그 의미는 의사표시의 해석에 의하여 명확하게 밝혀지는데 의사표시의 해석은 1차적으로는 당사자들의 실제적 의사를 문제 삼아야 하며 당사자 쌍방의 실제적 의사가 일치하지 않는 경우에는 어느 것이 정당한 것인가에 따라 법률행위의 효력이 판단되어야 할 것이고 해석에 의하여 밝혀진 두 개(청약과 승낙)의 의사표시의 내용이 일치하는 경우에만 합의가 성립한다고 새겨야 할 것이다. 의사표시에 대한 당사자들의 실제적의사가 일치하는 경우에는 그러한 실체적 의사와 상이한 표시가 아닌 당사자들의 진정한 내심의 의사에 따라 그 의사표시를 해석하여 계약을 성립시켜야 할 것이다. 즉 1차적으로는 내심의 효과의사가, 2차적으로는(내심의 의사표시가 올바르게 표시되지 못하였고 그에 대하여 표의자에게 표시과실이 있다면) 의사표시의 객관적인 의미가 서로 합치한다는 것을 의미한다.
③ 주관적 합치 : 당사자의 의사표시가 상대방의 의사표시와 결합해서 계약을 성립시키려는 의의를 가지는 때에 주관적 합치가 있게 된다. 즉 당사자의 의사표시가 서로 상대방에 대한 것이어서 상대방이 누구이냐에 관하여 잘못이 없는 것을 말한다.
나. 계약의 성립을 위한 당사자 사이의 '의사의 합치'의 정도(= 제1 쟁점)(윤경, 위의 논문, 197-198쪽)
⑴ 계약의 본질적 요소에 대한 합의 여부
계약유형 또는 매매대금과 같이 계약이 객관적으로 본질적인 요소에 속하는 점에 관하여 당사자들이 합의를 하지 않았다면 원칙적으로 계약이 성립하지 않는다. 완전한 합의가 이루어지지 않았다고 하여 언제나 계약이 불성립한 것으로 볼 것은 아니고, 계약의 본질적 부분에 대하여 합의가 이루어지지 않은 경우에만 계약이 성립하지 않은 것으로 보아야 하고, 합의되지 않은 부분이 계약의 본질적 부분에 해당하지 않을 경우에는 민법 제137조를 류추적용하여 당사자가 합의된 부분만으로도 계약을 체결하였을 것이 인정되는 때에는 합의된 부분만으로 계약이 성립되었다고 할 것이다{주석민법 채권각칙(1)(제3판), 한국사법행정학회(1999) 182쪽}.
다만 계약자유의 원칙에 따라 매매매금과 같은 본질적 요소도 미정(未定)일 수가 있는데, 이 점이 당사자들에 의해서 의욕된 계약적 구속과 모순되지 않는다. 본질적 요소에 관한 합의가 사후의 약정에 의하여 유보될 수 있으며 사후의 약정이 이루어지지 않는다면 보충적 계약해석에 의하여 또는 법률규정에 따라 흠결이 보충되어야 한다. 그러나 그렇게 하기 위하여는 당사자들의 의사에 따르면 완전한 계약이 이미 체결된 것으로서 효력을 가져야 한다{민법주해[XII] 채권(5), 박영사(1997) 187쪽}.
⑵ 판례의 태도
① 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다51650 판결 : 계약이 성립하기 위하여는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되고 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니나 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 한다.
② 대법원 1997. 1. 24. 선고 96다26176 판결 : 매매계약에 있어서 그 목적물과 대금은 반드시 계약체결 당시에 구체적으로 특정될 필요는 없고 이를 사후에라도 구체적으로 특정할 수 있는 방법과 기준이 정해져 있으면 족하다.
③ 대법원 1993. 6. 8. 선고 92다49447 판결 : 매매는 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 대금을 지급할 것을 약정함으로써 효력이 발생하는 것이므로 매매계약은 매도인이 재산권을 이전하는 것과 매수인이 대가로서 대금을 지급하는 것에 관하여 쌍방당사자의 합의가 이루어짐으로써 성립하는 것이며, 그 경우 매매목적물과 대금은 반드시 계약체결 당시에 구체적으로 특정할 필요는 없고 이를 사후에라도 구체적으로 특정할 수 있는 방법과 기준이 정하여져 있으면 족하다.
④ 대법원 1987. 4. 1. 선고 86다카1273 판결 : 원․피고 사이에 피고가 원고에게 상호 합의하에 주택 1동을 매입하여 준다는 뜻의 약정을 하였으나, 그 주택의 위치, 종류, 규모, 가격정도 기타 그 주택을 특정함에 필요한 사항에 관한 기재가 없고, 그 밖에 위와 같은 사항에 관하여 원, 피고 사이에 어떠한 합의가 이루어졌다고 인정할 만한 자료도 없고 조리나 사회경험칙으로도 이를 특정시킬 방법이 없으므로 이는 채권, 채무의 발생을 목적으로 하는 계약으로서의 효력이 없는 것이다.
⑤ 대법원 1986. 2. 11. 선고 84다카2454 판결 : 매매계약에 있어 매매목적물과 대금은 반드시 그 계약체결 당시에 구체적으로 특정되어 있을 필요는 없고 이를 사후라도 구체적으로 특정할 수 있는 방법과 기준이 정하여져 있으면 족하다.
다. 대상판결의 검토(제1 쟁점의 해결)(윤경, 위 논문, 206-207쪽 참조)
계약이 성립하기 위하여는 합의가 있어야 하고, 합의가 성립하기 위하여는 객관적합치와 주관적합치가 있어야 한다. 이 사건에서는 공사금액과 공사내용에 관하여는 당사자들의 실제적 의사가 일치하였으므로 객관적 합치는 있었다고 볼 수도 있을 것이다.
그러나 견적서나 이행각서는 청약의 유인의 목적으로 교부된 것이므로, 최초견적서의 금액이 계약내용의 일부분이 될 수 없는 것이고, 따라서 하도급계약의 금액에 있어서도 당사자간의 의사의 합치가 있었다고 보기 어렵다. 피고회사로서는 자기에게 하도급을 준다면 최초견적서의 금액대로 공사를 할 의향이 있다는 것을 원고측에게 타진한 것뿐이고, 다른 중요한 조건에 대한 합의도 없고 분쟁해결을 위한 계약서의 작성도 없는 상태에서 그 금액에 의한 계약의 구속력을 받으려는 취지로 볼 것은 아니다.
원고의 주장대로 도급계약이란 당사자의 일방이 ‘어느 일을 완성시킬 것’을 약정하고, 그 상대방이 ‘그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것’을 약정함으로써 성립하는 낙성계약임은 분명하다. 그러나 위 법리가 이 사안에 그대로 적용될 수는 없다. 그 이유는 피고회사가 견적서 및 이행각서 등을 제출할 당시에 ‘특정의 공사를 얼마에 할 것인지에 대한 합의를 함으로써 계약을 성립시키겠다는 확정적인 의사’가 양 당사자 사이에 있었다고 보기 어렵기 때문이다. 이 사건처럼 수백억에 달하는 고액의 공사도급에 있어 도급금액이나 공사내용이 계약의 중요내용을 구성하는 것이지만 이러한 사항만이 확실한 거래조건으로서 그에 응하는 승낙만 있으면 하도급계약의 성립이 가능할 정도의 확정적 의사표시라고 보기는 어렵다.
3. 계약교섭단계에서의 신의칙상 주의의무위반과 손해배상책임(= 제2 쟁점)(윤경, 위 논문, 210-225쪽 참조)
가. 원심의 판시 내용
1심은, “어느 일방이 교섭단계에서 계약이 확실하게 체결되리라는 정당한 기대 내지 신뢰를 부여하여 상대방이 이 신뢰에 따라 행동하였음에도 상당한 이유 없이 계약의 체결을 거부하여 손해를 입혔다면 이는 신의성실의 원칙에 비추어 볼 때 계약자유 원칙의 한계를 넘는 위법한 행위로서 불법행위를 구성한다”는 판시를 하였고, 원심은 위 주장에 대한 명시적인 판단을 하지 않았다
나. 계약체결상의 과실의 한 유형
위 법리의 이론적 출발점은 “계약체결상의 과실”이다. 그 유형은 ① 계약교섭을 타당한 근거없이 일방적으로 파기하는 경우, ② 일단 체결된 계약이 무효이거나 기타의 사유로 효력이 없게 된 경우, ③ 상대방의 불명확한 설명 또는 고지의무위반으로 인하여 내용상 불리한 계약을 체결한 경우, ④ 계약외적 법익에 관한 상대방의 생명, 신체, 재산에 관한 보호의무를 위반한 경우인데, 위 법리는 ①의 유형에서 파생된 것이다.
일본민법은 아무런 명문규정이 없는 것에 반하여 우리 민법은 독일법을 직접 계수하여 민법 제535조에 "원시적불능"의 경우에 있어서의 계약체결상의 과실책임을 인정하고 있다. 하지만 규정이 없는 나머지 경우에도 대체로 일반적인 계약체결상의 과실책임을 인정하는 것이 일반적이다{주석민법 채권각칙(1) 210쪽}. 일본은 판례를 통하여 이를 인정한 사례들이 많다. 이와는 달리 영미법은 원칙적으로 위 법리를 인정하지 않고 있다{대륙법과 달리 영미법에서는 계약을 교환의 관점에서 파악하여 계약체결의 자유뿐 아니라 계약을 체결하지 않을 협상의 자유를 폭넓게 인정하는 자유주의적 전통을 승계한 결과 계약의 체결로부터 생길 이익을 얻고자 협상에 들어오는 당사자는 상대방이 협상을 파기하였을 경우에 손해을 입을 위험도 부담한다고 보는 “계약의 교섭단계에서의 협상은 사행적이다”라는 것이 common law의 전통이다(이은영, "원시적 불능과 계약체결상의 과실책임", 외법논집(1999. 12.) 128쪽)}.
다. 법적 성질
그 법적 성질에 대하여는 ① 불법행위책임설, ② 계약책임설, ③ 법정책임설 등이 있으나{윤형렬, “계약체결상의 과실책임의 책임체계적 위상”, 연세법학연구 제5집 2권(1998) 108-113쪽 참조 ; 임병현, “계약체결상의 과실책임”, 법학논문집 제23집 제1호(1998) 171-174쪽 참조}, 어느 설에 의하더라도 그 책임의 근거를 민법 제2조의「신의칙」에 두고 있다.
라. 요 건
일본과 독일의 판례에 나타난 요건은 ① 상대방에 대하여 계약이 확실하게 성립되리라는 점에 대한 정당한 기대 또는 신뢰를 유발 또는 조장할 것, ② 그럼에도 불구하고 종국적으로 타당한 근거 없이 교섭계약을 중단할 것의 2가지이다.
마. 학설과 판례의 태도
위 법리는 타당하다고 생각되며, 그 근거를 신의칙에 두어 그 성질을 불법행위책임으로 보아 이론구성을 하는 것은 가능하다{양창수, “계약체결상의 과실”, 민법연구 제1권(1993) 389-391쪽 참조 ; 반대로 그 성질을 계약책임설로 파악하는 견해로는, 서민, “계약체결상의 과실책임의 체계와 범위”, 김형배교수화갑기념논문집(1994) 425-426쪽 참조}.
일본에서도 “계약교섭의 부당한 파기의 경우”에 계약유사의 책임 또는 신의칙상의 의무위반의 사례로 다룬 것뿐만 아니라 불법행위책임으로 청구한 사례가 많다{日最判 昭 58(1983). 4. 19.(判例タイムズ, 501, 131) ; 日東京地判 昭和 56(1981) 3. 23.(判例時報 1015, 84) ; 日大阪地判 昭和 59(1984). 3. 26.(判例タイムズ, 526, 168) ; 日東京地判 昭和 59(1984) 1. 26.(判例時報 1128, 58) ; 日東京高判 昭和 62(1987) 3. 17.(判例時報 1232, 110)}. 이러한 사례들도 계약교섭당사자의 신의칙상의 주의의무위반을 불법행위책임의 근거로 판시하고 있다.
우리나라 판례도 불법행위에서 그 근거를 찾고 있다. 대법원 1993. 9. 10. 선고 92다42897 판결은 “계약교섭이 타당한 근거없이 파기된 경우”에 관한 최초의 판례로서 그 법적 근거로 계약체결상의 과실(민법 535조)가 아닌 불법행위(민법 750조)를 들고 있다. 피고 측의 과실로는 “피고가 자신이 경영하는 대학의 재정 형편, 적정한 직원의 수, 입학정원의 증감 여부 등 여러 사정을 참작하여 채용할 직원의 수를 헤아리고 그에 따라 적정한 수의 합격자 발표와 직원채용통지를 하여야 하는 데도 이를 게을리 한 점”을 들고 있고, 손해배상의 범위는 “원고가 위 최종합격자 통지와 계속된 발령 약속을 신뢰하여 직원으로 채용되기를 기대하면서 다른 취직의 기회를 포기함으로써 입은 손해”로 보아 “신뢰이익의 배상”을 인정하였다.
바. 대상판결의 판시(제2 쟁점의 해결)
대상판결은, “어느 일방이 교섭단계에서 계약이 확실하게 체결되리라는 정당한 기대 내지 신뢰를 부여하여 상대방이 그 신뢰에 따라 행동하였음에도 상당한 이유 없이 계약의 체결을 거부하여 손해를 입혔다면 이는 신의성실의 원칙에 비추어 볼 때 계약자유 원칙의 한계를 넘는 위법한 행위로서 불법행위를 구성한다”고 한다.
다만, 계약자유의 원칙상 계약교섭에 있어서의 각 당사자는 그 의사에 따라 계약을 체결하거나 하지 않을 자유가 있고, 자기의 위험과 책임 하에 비용을 부담하는 것이므로 원칙적으로 언제라도 일방적으로 계약교섭을 중단하거나 철회할 수 있는 것이므로, 이러한 계약자유의 원칙을 제한하는 위 법리는 매우 엄격하고 제한적으로 해석되어야 한다. 일본이나 독일의 판례에서 본 것처럼 계약에 “확실하게” 체결될 것이라는 전제하에 어떤 행위에 나아갈 정도로 고도의 신뢰나 기대가 있어야 한다.
