【(부동산경매) 민사집행법전문변호사 윤경 <경매개시결정 전에 이미 채무자가 사망한 경우 매각절차에서 채무자의 승계>】 소유자의 사망사실을 간과하고 승계 없이 절차를 속행한 경우 그 효력【윤경 변호사 더리드(The Lead)】
<소유자의 사망사실을 간과하고 승계 없이 절차를 속행한 경우 그 효력>
● 경매개시결정 전에 이미 채무자가 사망한 경우 매각절차에서 채무자의 승계
1. 강제경매의 경우 (＝승계집행문 필요)
(1) 상속인에 대하여 강제집행의 요건을 구비한 후에 강제집행을 해야 하므로 채권자는 승계집행문을 부여받아 경매신청을 해야 한다.
경매개시결정 당시에 이미 소유자, 채무자가 사망하였음에도 이를 간과하고 강제경매신청을 하여 개시결정이 난 후 사망사실이 밝혀지면, 경정결정에 의한 표시정정으로 강제경매를 속행할 수 없으므로, 개시결정을 취소하고 강제경매신청을 각하한다.
사망자를 집행채무자로 하여 강제경매가 진행되어 사망자에게 개시결정이 송달된 것으로 판명되었다면 그 송달은 무효라 할 것이어서 따로 경매개시결정의 기입등기가 되어 압류의 효력이 발생하였는지 여부에 관계없이 경매개시결정의 고지 없이는 유효하게 매각절차를 속행할 수 없기 때문이다(대법원 1966. 10. 21. 선고 66다1584 판결, 대법원 1991. 12. 16.자 91마239 결정).
아직 숙려기간(민법 1019①) 중이라고 하더라도, 상속포기를 하지 않는 이상 상속인의 지위에 있으므로, 상속인을 상대로 집행문을 부여받을 수 있고, 그 후 상속포기가 이루어진 경우 강제집행 개시 후의 승계에 준하여 처리하면 될 것이다.
승계집행문이 부여된 경우에는 강제집행신청에 있어 집행문과 민사집행법 39조 2항의 규정에 따라 채권자가 제출할 문서의 등본이 미리 혹은 동시에 채무자에게 송달될 필요가 있다(법 39①).
강제집행을 당하는 채무자에게 방어의 기회 특히, 집행문 부여에 대한 이의의 소를 제기할 기회를 보장하기 위함이다.
(2) 당사자의 사망으로 인한 소송절차 중단을 간과한 판결에 의한 집행(=승계집행문)
소송절차의 중단을 간과하고 선고된 판결이 형식적으로 확정된 경우(확정되지 않은 가집행선고부 판결 포함)에 이미 사망한 자가 당사자로 표시된 판결문에 기하여 승계인이 강제집행을 하거나 승계인에 대하여 강제집행을 하기 위해서는 사망으로 인하여 그 소송상의 지위를 당연승계한 당사자(승계인)의 명의로 집행문을 부여받지 않으면 안되는데, 그 방법에 관하여 바로 승계집행문을 받을 수 있다는 견해(승계집행문설)와 우선 판결경정결정에 의하여 판결문상의 당사자 표시를 승계인으로 정정한 후 승계인 명의로 통상의 집행문을 부여받아야 한다는 견해(판결경정설)로 나뉘어 있다.
판례는 소송계속 중 어느 일방 당사자의 사망에 의한 소송절차 중단을 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우에 사망한 자가 당사자로 표시된 판결에 기하여 사망자의 승계인을 위한 또는 사망자의 승계인에 대한 강제집행을 실시하기 위하여는 민사소송법 481조를 준용하여 승계집행문을 부여함이 상당하다는 입장이다(대법원 1998. 5. 30.자 98그7 결정).
판례는 소송절차 중단 중에 선고된 판결의 효력에 관하여는 위법설의 입장인 반면[당사자가 사망하여 실재하지 아니한 자를 당사자로 하여 소가 제기된 경우는 당초부터 원고와 피고의 대립당사자 구조를 요구하는 민사소송법상의 기본원칙이 무시된 것이므로, 그와 같은 상태 하에서의 판결은 당연무효라고 할 것이지만 일응 대립당사자 구조를 갖추고 적법히 소가 제기되었다가 소송도중 어느 일방의 당사자가 사망함으로 인해서 그 당사자로서의 자격을 상실하게 된 때에는 그 대립당사자 구조가 없어져 버린 것이 아니고, 그때부터 그 소송은 그의 지위를 당연히 이어 받게 되는 상속인들과의 관계에서 대립당사자 구조를 형성하여 존재하게 되는 것이고, 다만 상속인들이 그 소송을 이어 받는 외형상의 절차인 소송수계절차를 밟을 때까지는 실제상 그 소송을 진행할 수 없는 장애사유가 발생하였기 때문에 적법한 수계인이 수계절차를 밟아 소송에 관여할 수 있게 될 때까지 소송절차는 중단되도록 법이 규정하고 있을 뿐인바, 이와 같은 중단사유를 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우에는 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되는 절차상 위법은 있지만 그 판결이 당연무효라 할 수는 없고, 다만 그 판결은 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권흠결을 이유로 상소(민사소송법 제394조 제1항 제4호) 또는 재심(민사소송법 제422조 제1항 제3호)에 의하여 그 취소를 구할 수 있을 뿐이다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 전원합의체 판결 등)], 그 집행에 관하여는 승계집행문설의 입장인 것이다.
2. 임의경매의 경우
가. 상속인이 당사자인 경우
저당권설정등기 후 경매신청 전에 채무자·소유자가 사망한 경우에는 그 상속인을 채무자·소유자로 표시해야 한다.
소유자의 사망사실과 상속인들의 적법한 상속포기신고 사실이 확인됨에도 채무자를 사망자나 상속인들로 하고 있으면, 일단 채무자를 상속재산관리인으로 변경하도록 보정을 하고, 이에 불응하면 경매신청을 부적법 각하한다.
소유자의 상속인이 상속등기를 하지 않은 경우에는 경매신청인은 경매신청 전에 현재의 소유자인 상속인을 대위하여 상속등기를 하고 그 상속인을 소유자로 표시하여 경매신청을 해야 할 것이다.
이 경우 대위원인을 증명하는 서면은 근저당권이 설정된 등기사항증명서이면 충분하다[채권자대위에 의한 등기절차에 관한 사무처리지침[등기예규 1432]. 5.의 나.항].
나. 법인의 경우
채무자 또는 소유자가 법인인 경우에 합병에 의하여 일반승계가 된 때에도 상속의 경우와 동일하다.
법인의 대표자가 사망한 경우에도 매각절차는 중단되지 않으며, 매각절차의 효력에는 아무런 영향이 없다.
그러나 매각절차를 진행함에 있어서는 집행법원으로부터 각종 통지나 서류의 송달이 필요하므로 새로운 대표자의 이름을 법원에 신고할 필요가 있다.
한편, 법인의 특별대리인 선임을 사법보좌관이 아니라 집행판사가 해야 하는 것은 아닌지 실무상 다소간 혼란이 있으나, 사법보좌관규칙 2조 1항 7호의 단서에 해당하지 않으므로, 별도의 기타집행(타기)사건으로 접수된 것이 아닌 한 당해절차 안에서는 사법보좌관이 선임하면 될 것이다.
다. 사망사실을 간과하고 절차를 속행한 경우 그 효력
(1) 경매개시결정의 효력
① 이처럼 소유자에 관하여 경매신청 전에 상속이 개시되었으나 그 상속등기가 되지 않은 경우에는 대위에 의한 상속등기를 하고 그 상속인을 소유자로 하여 경매신청을 해야 함이 원칙이나, 이를 간과하고 경매개시결정을 한 때에는 그 소유자의 표시는 경정하면 충분하고 개시결정을 취소하고 신청을 각하할 필요는 없다.
② 채무자·소유자가 이미 사망하였어도 경매신청인이 위 사실을 알지 못하여 사망자를 그대로 채무자·소유자로 표시하여 경매신청을 하고, 이에 의하여 집행법원이 경매개시결정을 하였더라도 당연무효는 아니고, 후에 경정결정에 의하여 채무자나 소유자의 표시를 경정하면 된다[대법원 1964. 5. 16.자 64마258 결정, 대법원 1998. 12. 23.자 98마2509, 2510 결정 등].
이 경우 채권자의 집행법원에 대한 상속대위등기촉탁신청은 받아들일 수 없으며[집행법원이 채무자의 상속인 앞으로 상속등기가 경료되기 전에 갑의 상속인을 소유자 겸 채무자로 표시하여 경매개시결정을 한 경우, 집행법원이 경매개시결정의 기입등기촉탁과 함께 채무자의 상속인 앞으로의 상속등기를 촉탁할 수 있다는 민사소송법상의 규정이나 등기관이 직권으로 그 상속등기를 한 후에 경매개시결정 기입등기를 해야 한다는 부동산등기법상의 근거규정은 없으므로, 집행법원이 상속으로 인한 소유권이전등기를 촉탁하거나 또는 경매기입등기의 촉탁시 등기관의 직권으로 상속으로 인한 소유권이전등기를 경료할 수는 없다. 따라서 이러한 경우에는 을이 갑의 상속인을 대위하여 상속등기를 먼저 한 후에 경매기입등기의 촉탁을 해야 할 것이다. 사망한 자를 채무자로 하여 경매기입등기가 이루어진 후 상속인 앞으로 경매개시결정의 경정이 이루어진 후에도 집행법원이 상속등기의 촉탁을 할 수는 없고 채권자가 스스로 상속대위등기를 해야 한다](단, 채권자가 경매를 신청하면서 동시에 대위에 의한 상속등기를 신청하는 것은 가능하다)[등기선례 5-671 근저당권설정자가 사망한 경우 근저당권자가 근저당권의 목적인 부동산에 관한 담보권 실행을 위하여 대위에 의한 상속등기를 신청할 수 있는지 여부 등. 채무자(근저당권설정자)가 사망한 경우 근저당권자가 근저당권의 목적인 부동산에 관한 담보권실행을 위하여 대위에 의한 상속등기를 먼저 한 후에 그 상속인을 소유자로 표시하여 경매신청을 할 수 있지만, 경매신청서에 채무자의 상속인을 채무자로 표시하고 상속을 증명하는 서류를 첨부하여 경매신청을 할 수 있다[1998. 12. 11. 등기 3402-1232 질의회답(참조조문：구 민소 728조, 602조 1항 2호, 구 민소규칙 204조 1호, 부동산등기법 66조, 96조. 참조예규：제178호)]], 집행법원은 신청채권자에게 스스로 상속대위등기를 한 후 그 등기사항증명서를 제출하도록 요구해야 할 것이다.
다만 임의경매신청시에 소유자의 사망사실 및 상속인들의 적법한 상속포기신고사실이 확인될 경우에는 상속재산관리인을 상대로 하지 않는 이상 사망자나 상속인들을 상대로 한 경매신청은 부적법하여 각하해야 한다.
(2) 매각허가결정의 효력
근저당권의 실행을 위한 부동산경매는 그 근저당권설정등기에 표시된 채무자 및 저당부동산 소유자와의 관계에서 그 절차가 진행되는 것이므로, 그 절차의 개시 전 또는 진행 중에 채무자나 소유자가 사망하였더라도 그 재산상속인이 경매법원에 대하여 그 사망사실을 밝히고 경매절차를 수계하지 않은 이상, 경매법원이 이미 사망한 등기기록상의 채무자나 소유자와의 관계에서 그 절차를 속행하여 이루어진 매각허가결정을 무효라고 할 수는 없다[대법원 2004. 10. 14.자 2004마440 결정(금융기관이 금융기관부실자산등의 효율적 처리 및 한국자산관리공사의 설립에 관한 법률 제45조의2 제2항에 의하여 망인의 주민등록상의 주소지 겸 등기기록상의 주소지에 경매실행예정사실을 통지하고, 이어서 경매법원에 근저당권의 실행을 위한 경매신청을 하였고, 경매법원은 이를 받아들여 경매개시결정을 하고 이 결정을 위 법 제45조의2 제1항에 의하여 망인의 주민등록상의 주소지 겸 등기기록상의 주소지로 발송한 후 경매절차를 진행한 사안임)].
부동산의 소유자가 사망하더라도 담보권이 가지는 현금화 권능에 영향을 미치는 것은 아니기 때문이다.
라. 상속인이 상속을 포기하는 등 상속인이 불분명한 경우
상속인 불분명의 부동산에 대하여는 민법 1023조, 1053조와 가사소송법 2조 1항 1호 가목 37), 가사소송규칙 78조, 79조에 따라 상속재산관리인의 선임을 신청하여 그 선임된 자를 특별대리인으로 표시하여 경매신청을 할 수 있다.
상속재산관리인 선임을 위하여 소요된 비용의 처리와 관련하여 이를 공익비용으로 보는 견해도 있을 수 있지만, 상속재산관리인은 오로지 경매절차에 있어서 상속재산을 대표하는 입장에만 있는 것이 아니라, 민법의 규정에 따라 상속재산을 관리하고 청산하는 것을 본래의 직무로 하고, 경매절차에서 상속재산을 대표하는 것은 그 일부에 지나지 않는다.
따라서 보수액 등도 상속재산관리인이 행하는 직무 전체를 평가하여 가정법원이 결정해야 할 것이어서, 경매절차에서 집행법원이 상속재산관리인의 보수를 결정하여 공익비용으로 상환하는 것은 적절하지 않다고 생각된다.
상속재산관리인의 선임에 시일을 요하여 지체로 인하여 손해를 입을 염려가 있을 때에는 집행법원에 민사집행법 52조 2항에 따라 특별대리인의 선임을 신청할 수 있다.
이 경우 인용 주문은 “○○지방법원 20 타경○○ 부동산 임의경매사건에서 채무자 겸 소유자 망 ○○○의 특별대리인으로 변호사 ○○○을 선임한다.”로 기재한다.
경매신청 전에 재산관리인을 선임해 오는 경우가 아닌 한(법 52① 참조), 집행법원 입장에서는 재산관리인보다는 민사집행법 52조 2항의 특별대리인을 선임하는 것이 절차적으로도 간편하고 나중에 집행비용 계산에서도 편리하고 여러모로 편리한데(우선 사법보좌관이 당해 경매절차 안에서 선임하면 되므로 간단하고, 가정법원의 결정을 기다리지 않아도 되므로 시간도 절약되며, 가정법원에서는 통상 변호사를 재산관리인으로 선정해 오는데 그 관리인이 명목상의 것일 뿐이어서 상속인 중의 한 사람을 특별대리인으로 선정하는 것보다 절차에 실질적으로 관여하지도 않는 것으로 보인다), 현재 실무의 상황은 상속포기가 연속된 경우 대부분이 경매절차 안에서 특별대리인을 선임하기보다는 상속재산관리인을 선임해 오고 있다고 한다. 특별대리인 제도에 대해서 잘 알려지지 않아서가 아닌가 싶다.
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서울중앙지방법원 결 정
사 건 20 타기○○○ 특별대리인 선임 (20 타경○○○ 부동산임의경매) 신 청 인 ○○○주식회사 서울 중구 ○○로 2가 50 대표이사 현 ○ ○ 주 문 서울중앙지방법원 20 타경○○○ 부동산임의경매 사건에 있어서, 채무자 겸 소유자 망 김○○의 특별대리인으로 변호사 강○○을 선임한다. 신 청 취 지 주문과 같다. 이 유 기록에 의하면, … (중략) … 그렇다면 이 사건 신청은 이유 있으므로, 주문과 같이 결정한다. 20 . . . 판 사(사법보좌관) ○ ○ ○ |
