【형사판례<음란합성사진 파일이 음화제조죄의 객체에 해당하는지 여부 및 제3자 임의제출 사안에서 참여권 등 증거능력>】《음란합성사진 파일이 형법 제244조의 ‘음란한 물건’에 해당하는지 여부(소극), 당사자의 참여권이 보장되지 않고 전자정보 압수목록 교부하지 않았으며 객관적 관련성이 부정된 상태에서 수집된 휴대전화 전자정보 및 그에 따른 2차적 증거의 증거능력 인정 여부(소극)(대법원 2023. 12. 14. 선고 2020도1669 판결)》〔윤경 변호사

【형사판례<음란합성사진 파일이 음화제조죄의 객체에 해당하는지 여부 및 제3자 임의제출 사안에서 참여권 등 증거능력>】《음란합성사진 파일이 형법 제244조의 ‘음란한 물건’에 해당하는지 여부(소극), 당사자의 참여권이 보장되지 않고 전자정보 압수목록 교부하지 않았으며 객관적 관련성이 부정된 상태에서 수집된 휴대전화 전자정보 및 그에 따른 2차적 증거의 증거능력 인정 여부(소극)(대법원 2023. 12. 14. 선고 2020도1669 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [음란합성사진 파일의 음화 해당 여부 및 휴대전화 전자정보의 증거능력이 문제된 사건]

 

【판시사항】

 

[1] 컴퓨터 프로그램파일이 형법 제243조(음화반포등)에서 규정한 ‘문서, 도화, 필름 기타 물건’에 해당하는지 여부(소극) / 이는 형법 제244조(음화제조등)의 ‘음란한 물건’의 해석에도 그대로 적용되는지 여부(적극)

 

[2] 피해자 등 제3자가 피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체를 임의제출한 경우, 실질적 피압수자인 피의자에게 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피의자의 절차적 권리를 보장하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 하는지 여부(원칙적 적극) / 이때 정보저장매체를 임의제출한 피압수자에 더하여 임의제출자 아닌 피의자에게도 참여권이 보장되어야 하는 ‘피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체’의 의미 및 이에 해당하는지 판단하는 기준

 

[3] 수사기관이 헌법과 형사소송법에서 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거 및 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 증거능력 유무(원칙적 소극) / 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때 고려하여야 할 사정

 

[4] 임의제출된 정보저장매체에서 압수 대상이 되는 전자정보의 범위를 초과하여 수사기관 임의로 전자정보를 탐색·복제·출력하는 것이 허용되는지 여부(원칙적 소극) / 전자정보에 대한 압수·수색이 종료되기 전에 범죄혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우, 수사기관이 그러한 정보에 대하여 적법하게 압수·수색을 할 수 있는 요건

 

【판결요지】

 

[1] 형법 제243조(음화반포등)는 음란한 문서, 도화, 필름 기타 물건을 반포, 판매 또는 임대하거나 공연히 전시 또는 상영한 자에 대한 처벌 규정으로서 컴퓨터 프로그램파일은 위 규정에서 규정하고 있는 문서, 도화, 필름 기타 물건에 해당한다고 할 수 없다. 이는 형법 제243조의 행위에 공할 목적으로 음란한 물건을 제조, 소지, 수입 또는 수출한 자를 처벌하는 규정인 형법 제244조(음화제조등)의 ‘음란한 물건’의 해석에도 그대로 적용된다.

 

[2] 피해자 등 제3자가 피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체를 임의제출한 경우에는 실질적 피압수자인 피의자가 수사기관으로 하여금 그 전자정보 전부를 무제한 탐색하는 데 동의한 것으로 보기 어려울 뿐만 아니라 피의자 스스로 임의제출한 경우 피의자의 참여권 등이 보장되어야 하는 것과 견주어 보더라도 특별한 사정이 없는 한 피의자에게 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피의자의 절차적 권리를 보장하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 한다.

 

이와 같이 정보저장매체를 임의제출한 피압수자에 더하여 임의제출자 아닌 피의자에게도 참여권이 보장되어야 하는 ‘피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체’란, 피의자가 압수·수색 당시 또는 이와 시간적으로 근접한 시기까지 해당 정보저장매체를 현실적으로 지배·관리하면서 그 정보저장매체 내 전자정보 전반에 관한 전속적인 관리처분권을 보유·행사하고, 달리 이를 자신의 의사에 따라 제3자에게 양도하거나 포기하지 아니한 경우로서, 피의자를 그 정보저장매체에 저장된 전자정보 전반에 대한 실질적인 압수·수색 당사자로 평가할 수 있는 경우를 말하는 것이다. 이에 해당하는지 여부는 민사법상 권리의 귀속에 따른 법률적·사후적 판단이 아니라 압수·수색 당시 외형적·객관적으로 인식 가능한 사실상의 상태를 기준으로 판단하여야 한다.

 

[3] 형사소송법 제308조의2(군사법원법 제359조의2)는 “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.”라고 규정하고 있는바, 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다. 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살펴야 한다. 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다.

 

[4] 임의제출된 정보저장매체에서 압수의 대상이 되는 전자정보의 범위를 초과하여 수사기관 임의로 전자정보를 탐색·복제·출력하는 것은 원칙적으로 위법한 압수·수색에 해당하므로 허용될 수 없다. 만약 전자정보에 대한 압수·수색이 종료되기 전에 범죄혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우라면, 수사기관은 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 대하여도 적법하게 압수·수색을 할 수 있다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 대법원판례해설 제138호, 이준민 P.610-631 참조]

 

가. 쟁점 공소사실의 요지

 

⑴ 음화제조교사

 

피고인은 2017. 4. 2. 03:33경 지인의 얼굴과 나체사진이 합성된 음란한 사진(이하 ‘음란합성사진’이라고 한다)을 얻고자 음란합성사진 제작자인 성명불상자에게 피해자 곽○○(여, 20세)의 사진과 이름, 나이, 주소 등을 제공하고 “합성 부탁드립니다.”라고 하여, 위 성명불상자가 음란한 물건인 피해자의 음란합성사진 파일을 공연히 전시할 목적으로 제조할 것을 마음먹게 하였다. 그리하여 위 성명불상자는 그 무렵 피해자의 얼굴이 합성된 음란합성사진 파일을 제조하고, 피고인에게 완성된 음란합성사진 파일을 전송하였다. 피고인은 그때부터 2017. 11. 15.까지 사이에 제1심 판시 별지 1 범죄일람표 기재와 같이 17회에 걸쳐 성명불상자로 하여금 공연히 전시할 목적으로 음란한 물건을 제조하도록 교사하였다.

 

⑵ ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣ 위반(카메라등이용촬영)

 

피고인은 2016. 7. 14.경 지하철 전동차 안에서 성명불상의 피해자가 밤색 교복 치마를 입고 서 있는 것을 발견하고 소지하고 있던 피고인 소유의 갤럭시노트5 휴대전화(이하 ‘이 사건 휴대전화’라고 한다)에 설치된 무음카메라 어플을 이용하여 피해자의 다리를 몰래 촬영하였다. 피고인은 그때부터 2017. 11. 6.까지 지하철, 학원 강의실 등지에서 원심 판시 별지 범죄일람표 기재와 같이 6회에 걸쳐 카메라 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 수치심을 유발할 수 있는 피해자들의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다.

 

나. 원심의 판단

 

원심은 다음과 같은 이유로 쟁점 공소사실에 대하여 유죄로 판단하였다.

 

⑴ 압수ㆍ수색 절차에서 피고인의 참여권을 보장한 형사소송법 제121조, 제122조는 모두 압수ㆍ수색영장의 집행을 전제로 한 규정으로 임의제출에 따른 압수의 경우 당연히 적용된다고 볼 수는 없다. 따라서 피고인이 이 사건 휴대전화에 관한 디지털포렌식 증거분석 과정에 참여하지 않았고, 사법경찰관이 압수ㆍ수색 후 피고인에게 전자정보 압수목록을 교부하지 않았다고 하여 압수ㆍ수색 절차가 위법하다고 볼 수는 없으므로, 이 사건 휴대전화 내 전자정보의 증거능력이 인정된다.

 

⑵ 군검사는 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 음화제조교사 혐의사실과 별건의 혐의사실인 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라고 한다) 위반(카메라등이용촬영) 관련 전자정보에 관하여 2018. 11. 2. 사전 압수ㆍ수색영장을 발부받아 압수하였다. 따라서 설령 사법경찰관의 증거수집 과정이 위법하다고 하더라도 위 전자정보 압수와 사이에 인과관계가 희석되거나 단절되었다.

 

⑶ 대법원의 판단 : 유죄부분 파기이송(이 사건의 원심은 고등군사법원이다. 군사법원법 개정 전에 고등군사법원이 선고한 판결을 개정 군사법원법 시행 후에 파기하는 경우, ‘원심법원’은 개정 군사법원법 시행에 따라 군사재판의 항소심을 담당하는 고등 법원, 즉 ‘서울고등법원’을 의미한다고 해석된다. 대법원 2022. 7. 14. 선고 2022도4764 판결, 대법원 2023. 9. 21. 선고 2018도13877 전합 판결도 서울고등법원으로 이송한 바 있다).

 

다. 이 사건의 쟁점

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, ① 음란합성사진 ‘파일’이 음화제조죄의 객체에 해당하는지 여부, ② 제3자 임의제출 사안에서 실질적 피압수자인 피고인의 참여권 보장 및 전자정보 압수목록 교부, ③ 임의제출 압수의 관련성, ④ 2차적 증거와의 인과관계 희석 여부이다.

 

즉, ① 음란합성사진 파일이 형법 제244조의 ‘음란한 물건’에 해당하는지 여부(소극), ② 당사자의 참여권이 보장되지 않고 전자정보 압수목록 교부하지 않았으며 객관적 관련성이 부정된 상태에서 수집된 휴대전화 전자정보 및 그에 따른 2차적 증거의 증거능력 인정 여부(소극)가 핵심쟁점이다.

 

⑵ 형법 제243조(음화반포등)는 음란한 문서, 도화, 필름 기타 물건을 반포, 판매 또는 임대하거나 공연히 전시 또는 상영한 자에 대한 처벌 규정으로서 컴퓨터 프로그램파일은 위 규정에서 규정하고 있는 문서, 도화, 필름 기타 물건에 해당한다고 할 수 없다(대법원 1999. 2. 24. 선고 98도3140 판결 참조). 이는 형법 제243조의 행위에 공할 목적으로 음란한 물건을 제조, 소지, 수입 또는 수출한 자를 처벌하는 규정인 형법 제244조(음화제조등)의 ‘음란한 물건’의 해석에도 그대로 적용된다.

 

⑶ 피해자 등 제3자가 피의자의 소유ㆍ관리에 속하는 정보저장매체를 임의제출한 경우에는 실질적 피압수자인 피의자가 수사기관으로 하여금 그 전자정보 전부를 무제한 탐색하는 데 동의한 것으로 보기 어려울 뿐만 아니라 피의자 스스로 임의제출한 경우 피의자의 참여권 등이 보장되어야 하는 것과 견주어 보더라도 특별한 사정이 없는 한 피의자에게 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피의자의 절차적 권리를 보장하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 한다(대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결 등 참조).

이와 같이 정보저장매체를 임의제출한 피압수자에 더하여 임의제출자 아닌 피의자에게도 참여권이 보장되어야 하는 ‘피의자의 소유ㆍ관리에 속하는 정보저장매체’라 함은, 피의자가 압수ㆍ수색 당시 또는 이와 시간적으로 근접한 시기까지 해당 정보저장매체를 현실적으로 지배ㆍ관리하면서 그 정보저장매체 내 전자정보 전반에 관한 전속적인 관리처분권을 보유ㆍ행사하고, 달리 이를 자신의 의사에 따라 제3자에게 양도하거나 포기하지 아니한 경우로서, 피의자를 그 정보저장매체에 저장된 전자정보 전반에 대한 실질적인 압수ㆍ수색 당사자로 평가할 수 있는 경우를 말하는 것이다. 이에 해당하는지 여부는 민사법상 권리의 귀속에 따른 법률적ㆍ사후적 판단이 아니라 압수ㆍ수색 당시 외형적ㆍ객관적으로 인식 가능한 사실상의 상태를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도11170 판결, 대법원 2023. 9. 18. 선고 2022도7453 전원합의체 판결 참조).

한편 형사소송법 제308조의2(군사법원법 제359조의2)는 “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.”라고 규정하고 있는바, 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다. 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살펴야 한다. 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적ㆍ종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결, 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도7101 판결 등 참조).

 

⑷ 임의제출된 정보저장매체에서 압수의 대상이 되는 전자정보의 범위를 초과하여 수사기관 임의로 전자정보를 탐색ㆍ복제ㆍ출력하는 것은 원칙적으로 위법한 압수ㆍ수색에 해당하므로 허용될 수 없다. 만약 전자정보에 대한 압수ㆍ수색이 종료되기 전에 범죄혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우라면, 수사기관은 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 범죄혐의에 대한 압수ㆍ수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 대하여도 적법하게 압수ㆍ수색을 할 수 있다(위 대법원 2016도348 전원합의체 판결 참조).

 

⑸ 피고인이 성명불상자에게 지인의 얼굴과 나체사진이 합성된 음란한 사진(음란합성사진) 파일 제작을 의뢰하고(음화제조교사), 지하철 등지에서 여고생들을 불법촬영(성폭력처벌법 위반) 등을 한 사안이다.

 

⑹ 대법원은, ① 음란합성사진 파일은 형법 제244조의 ‘음란한 물건’에 해당한다고 볼 수 없고, ② 피해자가 임의제출한 이 사건 휴대전화 내 전자정보의 탐색 등 과정에서 실질적 피압수자인 피고인의 참여권이 보장되지 않았고, 전자정보 압수목록이 교부되지 않은 위법이 있으며, ③ 이후 군검사가 이 사건 휴대전화를 피해자 측에 환부한 후 다시 압수수색 영장을 발부받아 압수하였더라도 선행 절차위법 사이에 인과관계가 희석된다고 볼 수 없고, ④ 음화제조교사 부분 혐의사실과 관련성이 없는 성폭력처벌법 위반 불법촬영 사진을 발견하였음에도 추가 탐색을 중단하지 않은 위법이 있음을 이유로 이 사건 휴대전화에서 탐색ㆍ복원ㆍ출력된 전자정보 및 그에 따른 2차적 증거의 증거능력이 부정된다고 보아, 이와 달리 위 전자정보의 증거능력을 인정한 원심판결을 파기하고, 원심법원(고등군사법원)과 동등한 관할 법원인 서울고등법원으로 이송하였다.

 

3. 음란합성사진 ‘파일’이 음화제조죄의 객체에 해당하는지 여부 [이하 대법원판례해설 제138호, 이준민 P.610-631 참조]

 

가. 서설

 

⑴ 형법 제243조(음화반포 등)는 음란한 문서, 도화, 필름 기타 물건을 반포, 판매 또는 임대하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 1년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고, 제244조(음화제조 등)는 제243조의 행위에 공할 목적으로 음란한 물건을 제조, 소지, 수입 또는 수출한 자는 1년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정한다.

 

⑵ 여기서 ‘음란’의 의미에 대해 대법원은 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 뜻한다고 판시하였고(대법원 2014. 7. 24. 선고 2013도9228 판결), 이 사건 음란합성사진 파일에 음란성이 인정됨은 별다른 의문이 없다.

 

⑶ 따라서 이 부분 쟁점은 음란합성사진 파일이 형법 제244조가 준용하는 형법 제243조의 ‘음란한 문서, 도화, 필름 기타 물건’에 해당하는 지 여부이다.

 

나. 형법 제243조의 ‘문서, 도화, 필름, 기타 물건’의 의미

 

문서나 도화의 개념은 비밀침해죄(제316조) 또는 문서위조죄(제225조)에서의 그 것과 같다. 즉, 문서란 서면이나 기타 물체 위에 문자 등 가독적 부호로 사람의 생각을 기록한 것을 말하고, 소설 등 서적이 여기에 속한다. 도화란 서면이나 기타 물체 위에 문자 이외의 상형적 부호로 사람의 생각을 표현한 것을 말하고, 그림, 만화, 인화 또는 인쇄된 사진이 이에 속한다. 필름은 1995년 형법 개정 당시 추가된 것으로, 사진이나 영화, 즉 영상으로 재생될 수 있도록 제작된 물건을 말하고 카메라필름, 비디오테이프, 영화필름, 마이크로필름 등이 이에 속한다. 기타 물건이란 문서, 도화, 필름에 속하지 않는 물건으로, 화면의 재생 없이 소리만을 재생하는 녹음테이프, 음반(레코드), 시디(CD)는 필름이 아니라 기타 물건에 속한다.

 

다. 대법원 선례

 

대법원은 컴퓨터 프로그램파일은 음화제조죄의 객체에 해당되지 않는다는 입장이다.

즉, 형법 제243조는 음란한 문서, 도화, 필름 기타 물건을 반포, 판매 또는 임대하거나 공연히 전시 또는 상영한 자에 대한 처벌 규정으로서 컴퓨터 프로그램파일은 위 규정에서 규정하고 있는 문서, 도화, 필름 기타 물건에 해당한다고 할 수 없으므로, 음란한 영상화면을 수록한 컴퓨터 프로그램파일을 컴퓨터 통신망을 통하여 전송하는 방법으로 판매한 행위에 대하여 전기통신기본법 제48조의2의 규정을 적용할 수 있음은 별론으로 하고 형법 제243조의 규정을 적용할 수 없다고 판시하였다(대법원 1999. 2. 24. 선고 98도3140 판결). 위 대법원판결은 형법 제243조의 문서, 도화, 필름은 예시적인 것이고 결국 물건의 개념으로 귀결되는데 위 조항에서의 물건은 형법상 재물(유체물)의 개념을 전제로 한 것으로 해석할 수 있다.

● 구 전기통신기본법(1996. 12. 30. 법률 제5219호로 개정된 것) 제48조의2

전기통신역무를 이용하여 음란한 부호ㆍ문언ㆍ음향 또는 영상을 반포ㆍ판매 또는 임대하거나 공연히 전시한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. 이후 위 조항이 삭제되고, 구 정보통신망이용촉진 등에 관한 법률(2001. 1. 16. 법률 제6360호로 전부 개정된 것) 제65조 제1항 제2호에서 규정되었다가 2007. 1. 26. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(제8289호) 개정으로 현재에 이르고 있다.

● 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74(벌칙)

① 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

2. 제44조의7 제1항 제1호를 위반하여 음란한 부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ화상 또는 영상을 배포ㆍ판매ㆍ임대하거나 공공연하게 전시한 자

 

라. 대상판결(대법원 2023. 12. 14. 선고 2020도1669 판결)의 검토

 

 

⑴ 죄형법정주의 원칙상 해석을 통하여 형벌법규를 확대해석 또는 유추적용하는 것은 타당하지 않다고 할 것이므로 대법원의 입장은 정당하다(최근 선고된 대법원 2019. 9. 25. 선고 2019도4633 판결도 대법원 98도3140 선례에 따라 컴퓨터 프로그램파일은 형법 제244조, 제243조의 객체가 될 수 없다고 보아 무죄를 선고한 원심을 수긍하였다).

본조의 물건은 무엇인가의 유체물에 장치된 상태로서 파악하여야 할 것이므로 디지털데이터 자체를 물건으로 인정하기는 어렵다. 다수 교과서도 대법원의 태도를 지지하는 것으로 보인다.

 

⑵ 비록 일부 하급심에서 사진 파일을 음화제조죄의 객체에 해당함을 전제로 유죄판단하기는 하였지만, 이는 아동청소년성착취물이 화상, 영상 등의 형태를 포함하는 관계로 개념상 혼선이 초래된 상태에서 별다른 검토 없이 유죄로 인정된 것으로 볼 여지가 있다.

대법원의 입장에 따르더라도 현재는 성폭력처벌법 제14조의2에서 소위 딥페이크 영상물 합성 등의 행위를 처벌하는 규정이 신설되어 처벌의 공백은 발생하지 않는다고 보인다.

● 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제2조(정의)

5. “아동ㆍ청소년성착취물”이란 아동ㆍ청소년 또는 아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름ㆍ비디오물ㆍ게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상ㆍ영상 등의 형태로 된 것을 말한다.

 

⑶ 이 사건에서 피고인이 성명불상자에게 제작을 의뢰하여 전송받은 음란합성사진파일은 형법 제244조의 ‘음란한 물건’에 해당한다고 볼 수 없다. 그럼에도 원심은 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 이러한 원심의 판단에는 음화제조죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

 

4. 참여권 미보장 및 전자정보 압수목록 미교부의 위법이 인정되는지 여부 [이하 대법원판례해설 제138호, 이준민 P.610-631 참조]

 

가. 참여권 보장의 근거

 

⑴ 형사소송법 제121조(영장집행과 당사자의 참여)는 검사, 피고인 또는 변호인은 압수ㆍ수색영장의 집행에 참여할 수 있다고 규정하고, 제122조(영장집행과 참여권자에의 통지)는 압수ㆍ수색영장을 집행함에는 미리 집행의 일시와 장소를 전조에 규정한 자에게 통지하여야 한다. 단, 전조에 규정한 자가 참여하지 아니한다는 의사를 명시한 때 또는 급속을 요하는 때에는 예외로 한다고 규정하며, 제219조에서 위 규정을 수사기관의 압수수색 등에 준용하고 있다. 헌법재판소는 참여권에 대해 압수수색절차의 공정성을 확보하고, 집행을 당하는 자의 이익을 보호하고자 마련된 제도로 보았다(헌재 2012. 12. 27. 선고 2011헌바225 전원재판부 결정).

 

⑵ 전자정보에 대한 압수ㆍ수색의 중요과정에 피압수자 측의 참여권을 전혀 보장하지 않는 것은 영장주의 원칙을 위반한 것과 동일한 정도의 적법절차 위반에 해당할 수 있다.

 

나. 참여권 보장방법(통지의무)

 

⑴ 압수ㆍ수색영장을 집행함에는 미리 집행의 일시와 장소를 피의자인 피압수자 또는 변호인에게 통지하여 피의자인 피압수자 또는 변호인이 압수ㆍ수색영장의 집행에 참여할 수 있도록 기회를 부여해야 한다(형사소송법 제219조, 제121조, 제122조). 피의자 또는 변호인이 반드시 참여하여야만 압수ㆍ수색을 할 수 있다는 의미는 아니다.

 

⑵ 한편 피의자인 피압수자 또는 변호인이 참여하지 아니한다는 의사를 명시한 때 또는 급속을 요하는 때에는 통지할 의무도 없다(형사소송법 제219조, 제122조). ‘급속을 요하는 때’라고 함은 압수ㆍ수색영장 집행 사실을 미리 알려주면 압수수색 대상이 된 증거물을 은닉할 염려 등이 있어 압수ㆍ수색의 실효를 거두기 어려울 경우를 의미한다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2012도7455 판결, 헌재 2012. 12. 27. 선고 2011헌바225 전원재판부 결정).

 

다. 변호인의 참여권

 

형사소송법 제219조, 제121조가 규정한 변호인의 참여권은 피압수자의 보호를 위하여 변호인에게 주어진 고유권이다. 따라서 설령 피압수자가 수사기관에 압수ㆍ수색영장의 집행에 참여하지 않는다는 의사를 명시하였다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 그 변호인에게는 형사소송법 제219조, 제122조에 따라 미리 집행의 일시와 장소를 통지하는 등으로 압수ㆍ수색영장의 집행에 참여할 기회를 별도로 보장하여야 한다(대법원 2020. 11. 26. 선고 2020도10729 판결).

 

라. 압수목록(전자정보 상세목록) 작성ㆍ교부의무

 

⑴ 영장에 의한 압수 및 임의제출물 압수의 경우 모두 압수 직후에는 제출자 또는 이에 준할 자에게 압수목록을 작성ㆍ교부하여야 한다(형사소송법 제219조, 제129조, 범죄수사규칙 제119조 제1항, 검찰사건사무규칙 제16조 제2항).

 

⑵ 이는 압수물의 존부ㆍ형상변경 등을 둘러싸고 벌어질 수 있는 여러 논란을 사전에 차단하고, 피압수자가 압수목록에 의해 압수조서의 기재누락을 알 수 있어 이를 토대로 압수 자체의 효력을 다투거나 집행처분의 취소를 구하는 준항고 및 압수물에 대한 환부청구권 등 각종 권리행사를 보장하려는 데에 그 취지가 있다.

 

⑶ 저장매체와 전자정보의 압수대상성을 구분하는 이상 압수대상이 전자정보인 경우에는 압수된 개별 전자정보를 특정할 수 있을 정도로 기재된 목록(전자정보 상세목록)을 작성ㆍ교부하여야 한다(형사소송법 제219조, 제129조).

 

⑷ 한편 대법원은 경찰이 압수한 전자정보의 상세 목록 서류를 교부하지는 않았더라도, 일정한 경우 실질적으로 전자정보 압수목록이 교부된 것으로 평가할 수 있다고 보아 적법성을 인정하고 있다[① 경찰이 피의자신문을 진행하면서 별건 사진을 추출ㆍ출력하고, 피고인이 직접 별건 영상을 토대로 범죄일람표를 작성하는 경우(대법원 2019도6730 판결), ② 피고인이 피의자신문 당시 별건 영상을 제시받고, 범행일시, 장소 등에 대하여 구체적으로 진술하는 경우(대법원 2019도4938 판결), ③ 경찰이 피의자신문을 진행하면서 별건 사진을 추출ㆍ출력하고, 사진 출력본을 피의자신문조서에 편철하는 경우(대법원 2018도7994 판결)].

 

마. 실질적 피압수자인 피의자의 참여권 보장 및 전자정보 상세목록 교부

 

⑴ 대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결에서 제3자 임의제출의 경우에도 실질적 피압수자인 피의자의 참여권 보장 및 전자정보 상세목록 교부 의무를 인정하고 있다. 즉, 피해자 등 제3자가 피의자의 소유ㆍ관리에 속하는 정보저장매체를 영장에 의하지 않고 임의제출한 경우에는 실질적 피압수자인 피의자가 수사기관으로 하여금 그 전자정보 전부를 무제한 탐색하는 데 동의한 것으로 보기 어려울 뿐만 아니라 피의자 스스로 임의제출한 경우 피의자의 참여권 등이 보장되어야 하는 것과 견주어 보더라도 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제219조, 제121조, 제129조에 따라 피의자에게 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피의자의 절차적 권리를 보장하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 한다는 입장이다. 다만 위 전원합의체 판결은 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없는 특별한 사정이 있다면 압수수색은 적법하다는 입장인데 이는 위법수집증거가 예외적으로 증거능력이 인정되는 법리와 일맥상통하는 부분이다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결).

 

⑵ 나아가 대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도11170 판결은 피의자의 소유ㆍ관리에 속하는 정보저장매체의 의미에 대하여 판시하였는데, ① 피의자가 압수수색과 시간적으로 근접한 시점까지 정보저장매체를 현실적으로 지배ㆍ관리할 것, ② 정보저장매체 내 전자정보 전반에 관한 전속적인 관리처분권을 보유ㆍ행사할 것, ③ 자신의 의사에 따라 관리처분권을 제3자에게 양도하거나 포기하지 않을 것이 요구되고, 이는 ④ 외형적ㆍ객관적으로 인식 가능한 사실상의 상태를 기준으로 판단해야 한다고 보았다.

 

⑶ 이러한 대법원 판례의 기준에 따라 제3자 임의제출 사안에서 피고인에게 실질적 피압수자 지위를 인정하거나 부정한 최근 대법원판결을 정리하면 아래 표와 같다.

111-1

 

바. 이 사건(대법원 2023. 12. 14. 선고 2020도1669 판결) 기록상 인정되는 사실관계

 

⑴ 피고인은 2017. 12. 21. 23:30경 저녁 모임 도중 이 사건 휴대전화를 분실하였다. 성명불상자는 이 사건 휴대전화를 습득하고 주인을 찾기 위해 휴대전화 안의 메시지 등을 확인하던 중 음란합성사진 일부를 확인하였고, 2017. 12. 22. 17:00경 이 사건 휴대전화를 피해자 김○○에게 건네주었다.

 

⑵ 피해자 김○○ 등은 2017. 12. 23. 피고인을 경찰에 고소하면서 이 사건 휴대전화를 증거물로 임의제출하였고, 사법경찰관은 같은 날 14:00경 위 휴대전화를 피해자 김○○으로부터 영장 없이 압수하였다. 당시 압수조서(임의제출)에 의하면 ‘피고인에 대한 음화제조 피의사건에 관하여 이 사건 휴대전화를 압수한다. 피해자 김○○이 자신을 포함한 친구들의 음란합성사진들이 많이 있었다고 하면서 위 휴대전화를 임의제출하였다.’라는 취지로 기재되어 있었다. 한편 사법경찰관은 이 사건 휴대전화를 압수하면서 피해자 김○○에게 위 휴대전화에 저장된 사진 등 전자정보 전부를 제출하는 취지인지 등 제출 범위에 관한 의사를 따로 확인하지는 않았다.

 

⑶ 사법경찰관은 피해자 김○○으로부터 참여권 포기 서류를 제출받은 후 2018. 1. 15. 이미징 사본, 2018. 1. 19. 디지털포렌식 분석완료 과정을 거쳐 이 사건 휴대전화에서 삭제된 전자정보 일체를 복원하였고, 2018. 2. 23. 복원된 전자정보를 탐색하는 과정에서 제1심 판시 별지 1 범죄일람표 기재 피해자들에 대한 음란합성사진을 탐색ㆍ출력하여 증거기록에 편철하였으며, 나아가 원심 판시 별지 범죄일람표 기재 여고생들에 대한 불법촬영사진도 탐색하였다. 그럼에도 사법경찰관은 위 불법촬영사진에 관한 별도의 압수ㆍ수색영장을 발부받지 않은 채 피고인에 대하여 두 차례 피의자신문을 실시하는 등 수사를 진행하였다.

 

⑷ 그리고 사법경찰관은 이 사건 휴대전화를 압수한 후 삭제된 전자정보를 복원하고 그 정보를 탐색ㆍ출력하는 과정에서, 피고인에게 참여의 기회를 보장하거나 압수한 전자정보 목록을 교부하거나 또는 피고인이 그 과정에 참여하지 아니할 의사를 가지고 있는지 여부를 확인한 바가 없다.

 

⑸ 이후 피고인이 군입대하여 (부대명 생략) 보통검찰부로 사건이 송치되었다.

군검사는 2018. 11. 2. 피고인을 피의자로 하여 성폭력처벌법 위반(카메라등이용촬영)을 혐의사실로 이 사건 휴대전화 내 전자정보 등에 관한 사전 압수ㆍ수색영장(이하 ‘이 사건 영장’이라고 한다)을 발부받았다. 군검사는 2018. 11. 12. 이 사건 휴대전화를 제출인인 피해자 김○○ 측에 환부하였고, 피해자 김○○의 모친은 이 사건 휴대전화를 피고인이 소속된 군부대로 발송하였다.

 

⑹ 군검사는 2018. 11. 15. 이 사건 영장에 의하여 위 휴대전화를 압수한 다음 재차 디지털포렌식 절차를 진행하여 원심 판시 별지 범죄일람표 기재 여고생들에 대한 불법촬영사진을 탐색ㆍ복원ㆍ출력하였다. 피고인 및 변호인은 군검사의 위 탐색 등 절차에 대한 참여권을 포기하였다.

 

⑺ 군검사는 2019. 1. 17. 피고인을 이 사건 공소사실로 기소하였고, 경찰 수사과정에서 수집된 제1심 판시 별지 1 범죄일람표 기재 피해자들에 대한 음란합성사진 출력물 및 군검사 수사과정에서 수집된 원심 판시 별지 범죄일람표 기재 여고생들에 대한 불법촬영사진 출력물, 시디(CD)를 증거로 제출하였다.

 

사. 대상판결(대법원 2023. 12. 14. 선고 2020도1669 판결) 사건의 검토

 

⑴ 피고인은 실질적인 피압수자인 피의자에 해당함에도 전자정보 복제ㆍ탐색ㆍ추출 과정에서 참여권이 보장되지 않은 절차 위반이 있다.

이 사건 휴대전화는 임의제출자인 피해자 김○○이 아닌 피의자에게도 참여권이 보장되어야 하는 ‘피의자의 소유ㆍ관리에 속하는 정보저장매체’에 해당하므로, 피의자를 실질적인 피압수자로 평가할 수 있다. 즉, 피고인은 피해자 김○○이 휴대폰을 임의제출하기 불과 38시간 전까지 정보저장매체인 이 사건 휴대전화를 현실적으로 지배ㆍ관리하면서 전자정보 전반에 관한 전속적인 관리처분권을 보유ㆍ행사하였고, 피고인은 전자정보 전반에 관한 전속적인 관리처분권을 자신의 의사에 따라 양도하거나 포기하지 않았으며(단순히 휴대전화를 분실하였을 뿐임), 이 사건 휴대폰이 외형적ㆍ객관적으로 피고인 소유라는 점은 피고인, 피해자, 수사기관이 모두 공통적으로 인식한 사항이다.

 

따라서 이 사건 휴대전화에 대한 압수 집행과정에서 피고인의 참여권을 보장해야 함에도, 경찰은 디지털 포렌식 절차 등 복제ㆍ탐색ㆍ추출 과정에서 피고인의 참여권을 보장하지 않은 잘못이 있다.

 

⑵ 2018. 1. 15. 이미징 사본(복제) 이후에는 형사소송법 제122조 단서의 급속을 요하는 때에 해당한다고 보기 어려우므로 그 후 탐색ㆍ출력과정에 피고인에게 참여를 통지해야 함에도 그러하지 않은 잘못이 있다.

 

증거인멸의 염려가 있어 참여권자에 대한 사전 통지를 생략해야 하더라도, 증거인멸의 염려가 사라진 때에는 참여권자에 대한 참여 통지가 이루어져야 한다. 대법원도 인터넷서비스업체로부터 전자정보를 취득하는 과정에서 증거인멸 우려에 따라 형사소송법 제122조 단서의 급속을 요하는 사정에 해당하더라도, 이후 전자정보 선별, 출력과정에서의 참여기회 보장에 관하여 수사 진행 정도에 따라 구체적으로 나누어 급속을 요하는 사정에 해당할 수 있다는 취지로 판단한 바 있다(대법원 2022. 5. 31. 자 2016모587 결정).

 

이 사건에서 2018. 1. 15. 이미징 사본(복제)하기 이전에는, 만일 피고인에게 휴대폰 압수집행을 미리 통지할 경우 피고인은 트위터 등에서 탈퇴함으로써 음란합성파일 등의 증거물을 삭제할 위험이 있으므로, 이 단계에서는 급속을 요하는 때에 해당하여 피고인에게 압수집행 사실을 미리 통지할 필요는 없다. 그러나 경찰이 이미징 사본을 완료한 이후에는 증거인멸의 우려가 사라져 급속을 요하는 때에 해당하지 않는다고 할 것이므로 2018. 1. 19. 분석완료(추출), 2018. 2. 23. 탐색, 2018. 3. 15. 출력 단계에서는 피고인에게 미리 참여를 통지하여 참여기회를 보장해야 함에도 그러하지 않은 잘못이 있다.

 

⑶ 변호인의 참여권을 보장하지 않은 잘못이 있다.

변호인의 참여권은 피고인과 변호인이 중복적으로 갖는 고유권으로 피고인이 참여권을 포기하더라도 변호인의 참여기회를 보장해야 한다. 이 사건에서 피고인의 변호인이 2018. 1. 8. 선임계를 관할 경찰서에 제출하였음에도 경찰관은 변호인에게 참여 기회를 부여하지 않은 채 복제ㆍ탐색ㆍ추출 과정을 진행하였는바, 변호인의 참여권 또한 보장하지 않은 잘못이 있다.

 

⑷ 전자정보 압수목록을 교부하지 않은 잘못이 있다.

경찰은 이 사건 휴대전화에 대하여 2018. 2. 23. 전자정보 탐색을 완료한 후 피고인에게 전자정보 압수목록을 교부하지 않았다. 이후 11개월이 지난 2019. 1. 10. 군검사가 피고인에게 전자정보 상세목록을 교부하였더라도, ‘압수 직후’ 전자정보 압수목록이 교부된 것으로 평가할 수는 없다. 한편 군검사는 피의자신문 당시 별건 사진파일을 제시하면서, 범행일시, 장소 등에 대하여 구체적인 진술을 받지도 않았는바, 실질적으로 전자정보 압수목록이 교부된 것으로 평가할 만한 사정도 없다.

 

⑸ 적법절차의 실질적인 내용이 침해되었다고 보아 증거능력이 부정되는지 여부 (= 증거능력 부정설)

 

㈎ 이에 대하여는 ① 증거능력 인정설(절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되지 않은 특별한 사정이 있으므로 증거능력을 인정해야 한다는 견해)과 ② 증거능력 부정설(절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었으므로 증거능력을 부정해야 한다는 견해)가 대립한다.

 

㈏ 증거능력 부정설이 타당하다.

이 사건은 대법원 2016도348 임의제출 전원합의체 판결과 유사하게 피고인의 의사에 반하여 휴대전화의 점유가 이탈되었고, 피고인이 관리처분권을 양도한 사실이 없다. 따라서 피고인의 절차적 권리를 보장해야 할 필요성이 크고, 실제로 무관증거가 탐색되기도 하였다. 그리고 경찰은 피고인의 소재 파악을 충분히 할 수 있었고 이미징 복제 이후에는 피고인에게 참여를 요청하는데 아무런 문제가 없었다. 따라서 이 사건 범행이 죄질이 좋지 않은 점을 감안하더라도 적법절차의 원칙상 휴대전화 전자정보의 증거능력을 부정함이 상당하다.

 

5. 임의제출물 압수의 관련성 인정 여부 [이하 대법원판례해설 제138호, 이준민 P.610-631 참조]

 

가. 임의제출에 따른 전자정보 압수의 대상과 범위(관련성)

 

대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결에 의하면, 객관적 관련성을 판단하는 판단 기준은 ① 범죄혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사의 경위, 임의제출의 과정 등을 종합하여 구체적ㆍ개별적 연관관계가 있는 경우에만 관련성이 인정되고, ② 범죄혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 관련성이 있다고 할 것은 아니며, ③ 다만 불법촬영범죄의 경우 상대적으로 폭넓게 관련성을 인정할 여지가 많고, ④ 피의자 아닌 사람이 피의자가 소유ㆍ관리하는 정보저장매체를 임의제출한 경우 객관적 관련성을 더욱 제한적으로 해석하여야 한다는 것으로 요약할 수 있다.

 

나. 성범죄 사건에서 임의제출 압수의 관련성이 문제 된 최근 선례

 

⑴ 대법원은 불법촬영 범행 상호간에는 관련성을 다소 유연하게 인정하는 반면[ 관련성 인정 선례: ① 대법원 2022. 1. 13. 선고 2016도9596 판결(2015. 6. 7. 00휴게소에서 불법 촬영 = 2014. 8. 22. 서울 안마시술소에서 불법 촬영), ② 대법원 2021. 12. 30. 선고 2018도7994 판결(2017. 2. 4. 지하철 불법촬영 = 2016. 10. 10.～2017. 2. 4. 지하철 불법촬영), ③ 대법원 2021. 11. 25. 선고 2019도7342 판결(2018. 9. 22. 모텔 306호실 몰래카메라 불법촬영 = 같은 날 모텔 205호, 507호실 몰래카메라 불법촬영), ④ 대법원 2021. 11. 25. 선고 2019도9100 판결(2018. 10. 27. 여성의 샤워 모습을 촬영하기 위해 건조물침입 = 2018. 10. 12.～10. 21. 샤워하는 여성들 불법촬영)],

 

⑵ 임의제출 혐의사실 또는 압수물이 증명하는 별건 혐의사실 중 일방이 불법촬영 범행이 아니라면 일반 원칙에 따라 관련성을 판단하는 경향을 보이고 있다[관련성 부정 선례: ① 대법원 2021. 11. 25. 선고 2016도82 판결(2014. 7. 28. 공중밀집장소 추행 ≠ 2014년 초경 주택에서 교제하던 여성 불법촬영), ② 대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결(2014. 12. 11. 피해자 A를 아이폰으로 불법촬영 ≠ 2013. 12.경 피해자 B, C를 삼성휴대폰으로 불법촬영), ③ 대법원 2021. 12. 30. 선고 2016도9883 판결(2015. 5. 말경 ～ 2015. 5. 31. 청소년 성매수 ≠ 2013. 12. 8. ～ 2015. 1. 24. 휴대전화로 다수 여성 성관계 장면 불법촬영), ④ 대법원 2021. 11. 25. 선고 2020도3796 판결(2018. 6. 15. 불법 촬영 ≠ 2018. 1. 27. 불법사이트에서 아동청소년 음란물을 다운로드 받아 아동청소년 음란물 소지)].

 

다. 대상판결(대법원 2023. 12. 14. 선고 2020도1669 판결) 사건의 검토

 

⑴ 피해자 김○○ 등 고소인 16인은 경찰에 이 사건 휴대전화를 증거물로 제출할 당시 그 안에 수록된 전자정보의 제출 범위를 명확히 밝히지 않았고, 담당 경찰관들도 제출자로부터 그에 관한 확인절차를 거치지 않았다. 따라서, 이 사건 휴대전화에 담긴 전자정보의 제출 범위에 관한 제출자의 의사가 명확하지 않거나 이를 알 수 없는 경우에 해당한다. 이 사건에서 임의제출물 압수의 동기가 된 범죄혐의 사실은 고소장 및 압수조서의 압수경위란에 의하면 ‘2017. 4. 2.∼11. 15. 별지 1순번 1∼12 피해자들에 관한 음화제조교사’라고 볼 수 있다.

 

⑵ 위 범죄혐의사실과 성폭력처벌법 위반(카메라등이용촬영) 부분과의 관련성 인정

여부에 관하여는 ① 관련성 인정설, ② 관련성 부정설이 대립한다.

관련성 부정설이 타당하다.

양자 사이에 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법 등이 전혀 달라 기본적 사실관계의 동일성을 인정하기 어렵다고 보인다. 동창생을 상대로 음란합성사진을 제조의뢰하는 사람이 지하철에서 몰카까지 찍고 다니는 성적 성향이 있다고 단정하기도 어렵다. 대법원이 관련성을 비교적 넓게 인정하는 스마트폰 불법촬영 범행 유형에 음화제조교사 범행이 포함된다고 단정하기도 어렵다(그저 피고인이 음화제작자에게 지인능욕 합성사진 제작을 의뢰하기 위해 스마트폰을 이용하였을 뿐이라고 보인다).

따라서 경찰은 무관증거를 발견한 이상 더 이상의 추가 탐색을 ‘중단’하고 별도 압수ㆍ수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 대하여도 적법하게 압수ㆍ수색을 할 수 있음에도, 이를 중단하지 않은 채 수차례 피의자신문을 진행하였고, 무관증거 탐색 후 무려 9개월이 지난 2018. 11. 2. 사전 압수수색 영장을 발부받았는바, 성폭력처벌법 위반(카메라등이용촬영) 사진파일에 대한 압수집행은 위법하다고 보인다.

 

6. 2차적 증거와의 인과관계 희석 여부 [이하 대법원판례해설 제138호, 이준민 P.610-631 참조]

 

가. 관련 법리

 

⑴ 형사소송법 제308조의2(군사법원법 제359조의2)는 “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.”라고 규정하고 있는바, 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다.

 

⑵ 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살펴야 한다.

 

⑶ 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적ㆍ종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결, 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도7101 판결 등 참조).

 

나. 이 사건에서 인과관계 희석 여부에 대한 견해대립 (= 증거능력 부정설)

 

⑴ 경찰의 위법수사 이후 군검사는 성폭력처벌법 위반(카메라등이용촬영) 혐의사실에 관하여 사전 압수ㆍ수색 영장을 발부받았고, 이 사건 휴대전화 및 전자정보를 제출인에게 환부하였다가 피고인으로부터 재압수하였으며 재차 디지털포렌식 절차를 밟아 별건 불법촬영 사진파일을 취득하였는바, 선행 위법수집증거와 후행 압수ㆍ수색 영장으로 수집한 2차적 증거 사이의 인과관계가 희석 내지 단절되는지에 관하여는 ① 증거능력 인정설(인과관계가 희석 내지 단절되어 2차적 증거의 증거능력이 인정된다는 견해), ② 증거능력 부정설(인과관계가 희석 내지 단절되지 않아 2차적 증거의 증거능력이 부정된다는 견해)가 대립한다.

 

⑵ 증거능력 부정설이 타당하다.

압수수색 영장은 구속영장과 같은 심문과정을 거치지 않은 채 수사기관이 일방적으로 제출하는 서류만을 근거로 발부된다. 증거능력 인정설에 의할 경우 변호인의 방어권도 제대로 행사하지 못한 단계에서 수사기관의 일방적 행위만으로 위법수집증거 배제법칙이 사실상 형해화 되는 결과가 되어 부당하다. 대법원 선례 또한 선행 수사절차의 위법이 있는 경우 이후에 압수수색 영장을 발부받았다고 하여 선행절차의 위법성이 희석된다고 보지는 않는 경향이다[① 대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정(종근당 사건): 제1 압수수색영장 집행 당시 참여권 미보장, 무관 증거 탐색의 위법 ⇨ 이후 제2 압수수색영장을 발부받았더라도 위법하다고 본 사안, ② 대법원 2022. 1. 14.자 2021모1586 결정: 제1 압수수색 당시 무관증거 복제ㆍ출력, 전자정보 압수목록 미교부 등의 위법 ⇨ 이후 제2, 3 압수수색영장을 발부받았더라도 전체적으로 위법하다고 본 사안, ③ 대법원 2020. 11. 17. 자 2019모291 결정: 2차 압수수색영장 집행 당시 영장 미제시, 압수목록 미교부의 위법 ⇨ 이후 제3 압수수색영장을 발부받았더라도 전체적으로 위법하다고 본 사안, ④ 대법원 2023. 6. 1. 선고 2018도19782 판결: 제1영장 집행 당시 무관정보가 있는 이미징 사본을 탐색 ⇨ 제2영장을 발부받아 이미징 사본을 재압수 하더라도 인과관계 단절되지 않는다고 본 사안, ⑤ 다만 대법원 2013. 3. 14. 선고 2012도13611 판결은 위법한 임의동행 절차에 기하여 1차 채뇨를 실시한 증거는 직접적인 위법수집증거에 해당하여 증거로 쓸 수 없으나, 그 후 법관이 발부한 구속영장에 의해 구속되고, 압수영장에 기하여 새로이 2차 채뇨절차가 이루어진 점 등 제반 사정을 종합하여 인과관계가 희석ㆍ단절되어 예외적으로 증거능력을 인정한 사안이다].