【방조범】《불법사행성게임장이 운영되고 있는 건물임대인의 죄책 유무, 불법 사행성 게임장이 운영되고 있는 건물의 임대인도 처벌받을까?(대법원 2012. 9. 27. 선고 2010도10240 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 방조 [이하 대법원판례해설 제130호, 이용우 P.377-407 참조]
가. 방조행위
방조범에 관한 형법 제32조 제1항은 “타인의 범죄를 방조한 자는 종범으로 처벌한다.”라고 규정하고 있다.
판례는 ‘형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접․간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 유형적, 물질적인 방조뿐만 아니라 정범에게 범행의 결의를 강화하도록 하는 것과 같은 무형적, 정신적 방조행위까지도 이에 해당한다.’라고 판시해 왔다(대법원 1995. 9. 29. 선고 95도456 판결, 대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도7658 판결 등). 부작위에 의한 방조도 가능하다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결 등).
나. 방조범의 고의
방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 한다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결 등).
‘방조의 고의’가 있어야 하므로 형사에서 과실방조는 있을 수 없으나, 민사에서는 과실방조가 인정된다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다35850 판결 등). 방조범에서 요구되는 ‘정범의 고의’는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식이나 예견으로 족하다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도7658 판결 등). 방조범은 정범의 범죄가 실행되는 일시, 장소, 객체 등을 구체적으로 인식할 필요가 없으며, 나아가 정범이 누구인지 확정적으로 인식할 필요도 없다(대법원 2007. 12. 14. 선고 2005도872 판결 등). 방조범과 정범 사이에 의사소통이 없고 정범이 방조행위를 인식하지 못한 경우에도 방조범은 성립할 수 있다(이른바 ‘편면적 방조’). 다만 편면적 방조범의 경우에도 정범의 범죄행위 없이 방조범만이 성립될 수는 없다(대법원 1974. 5. 28. 선고 74도509 판결).
다. 방조의 인과관계
방조의 인과관계는 방조범의 방조행위와 정범의 행위 및 그 결과 사이의 인과관계, 즉 방조행위가 정범의 구성요건 실현에 대한 원인이 될 것까지 요하는가의 문제라고 할 수 있다. 부정설과 긍정설이 대립하나, 통설은 긍정설이다.
라. 방조행위의 시기
방조범은 정범의 실행행위 중에 이를 방조하는 경우뿐 아니라, 실행 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 성립한다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결 등). 정범의 범죄가 기수에 이른 후 종료되기 전까지 그 실행행위 전부에 관한 종범이 성립할 수 있는지에 대해, 통설은 이를 긍정하고 있고, 판례는 정범의 범죄가 기수에 이른 이후에도 범죄행위가 종료하기 전에는 정범의 범죄에 대한 방조가 성립할 수 있다고 판단하였다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도6027 판결 등).
2. 방조범
가. 작위에 의한 방조
⑴ 객관적 구성요건
㈎ 방조행위
방조행위란 정범의 구성요건 실행을 가능하게 하거나 용이하게 하는 행위 또는 정범에 의한 법익침해를 강화하는 일체의 행위를 의미한다. 정범의 실행행위를 돕는 것이면 무엇이든지 방조행위가 될 수 있으므로 방법에는 제한이 없다. 방조행위는 다만 정범의 가벌적인 행위로 인한 결과 또는 위험을 증대시킨다는 점에 가벌성의 근거가 있기 때문이다. 또한 방조행위는 정범의 실행행위 착수 전후에 걸쳐 가능하다.
㈏ 정범의 실행행위
⑵ 주관적 구성요건 : 방조범의 고의 (인식범위)
판례는 방조범의 고의에 관하여 “방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적인 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다”(대판 2005. 4. 29. 2003도6056)고 보고, 또한 정범의 복제권 침해행위가 실행되는 일시, 장소, 객체 등을 구체적으로 인식할 필요가 없으며, 나아가 정범이 누구인지 확정적으로 인식할 필요도 없다고 본다.
나. 부작위에 의한 방조
형법 제18조는 “위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험발생을 방지하지 아니한 때에는 그 발생된 결과에 의하여 처벌한다”고 하여 부작위의 경우도 일정한 경우에는 형사처벌할 수 있도록 규정하고, 형법상 위와 같은 부작위범이 인정되기 위하여는 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고, 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에, 그 부작위가 작위에 위한 법익침해와 동등한 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있다(대판 2003. 12. 12. 2003도5207 ; 대판 1997. 3. 14. 96도1639 ; 대판 1996. 9. 6. 95도2551).
다. 공동정범과 방조범의 구별
⑴ 공동정범과 방조범
「형법」 제30조에 의하면 “2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때”가 공동정범이고, “타인의 범죄를 방조한 자”가 방조범인데(형법 제32조 제1항), 외형상 공동정범과 가장 유사한 방조범의 경우 실행행위 분담은 있으나 행위지배가 결여된 단순보조자라는 점에서 다르다. 판례는 “주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식 하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것“이 공동정범이라고 해석한다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결). 한편 방조(행위)는 “정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 행위”라고 해석된다(대법원 1986. 12. 9. 선고 86도198 판결).
대법원 2011. 11. 24. 선고 2009도7166 판결에서 “방조범은 공동정범과 비교할 때 형법상 다 같이 공범의 형식으로 규정되어 있다고 하더라도 그 성립요건에서 엄연한 차이가 있고 범의의 내용도 반드시 동일하지 않다”고 표현한 것은, 행위지배설에 따른 공동정범과 방조범의 일반적 구분을 전제로 한 성립요건에 있어서 차이를 나타낸 것이다.
⑵ 공모공동정범과 정신적 방조범
공모공동정범은 “2인 이상의 자가 공모하여 그 공모자 가운데 일부가 공모에 따라 범죄의 실행에 나아간 때에는 실행행위를 담당하지 아니한 공모자에게도 공동정범이 성립”한다는 것으로 판례에 의하여 확립된 개념이다. 다른 한편으로 판례는 모두 물질적인 방조뿐만 아니라 정범에게 범행의 결의를 강화하도록 하는 것과 같은 정신적 방조행위도 형법상의 방조로 인정하고 있다(대법원 1982. 9. 14. 선고 80도2566 판결; 1995. 9. 29. 선고 95도456 판결; 대법원 1997. 1. 24. 선고 96도2427 판결). 정신적 방조에는 범죄실행에 필요한 지식이나 정보를 제공하는 ‘기술적 조언’이외에, 정범의 의심이나 회의, 양심의 가책 등을 제거해 주거나 범행에 추가적인 동기제공 혹은 범행을 격려·고무하는 행위 및 정신적으로 안정감을 주는 ‘범행결의의 강화’의 형태가 있다.
공모공동정범의 인정에 대하여 근래 대법원은, “공모자 중 일부가 구성요건 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 경우라 할지라도 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정된다면, 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다”고 하여(대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도2021 판결; 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결; 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도428 판결 등), 단순한 공모자까지도 공동정범으로 처벌하던 실무에 대한 비판을 일부 수용하였다.
라. 불법 사행성 게임장이 운영되고 있는 건물의 임대인도 처벌받을까?(대법원 2012. 9. 27. 선고 2010도10240 판결)
⑴ 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 사정을 알면서 실행행위를 용이하게 하는 직접 간접의 모든 행위를 가리키고, 정범의 실행행위 중에 이를 방조하는 경우는 물론 실행의 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하는 경우에도 성립한다.
⑵ 그리고 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 ‘방조의 고의’와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 관한 ‘정범의 고의’가 있어야 하나, 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다.
⑶ 불법 사행성 게임장 영업 사실을 알면서 건물을 임대한 것은 방조행위에 해당한다.
A 씨 등은 2006년 말경부터는 게임장 간판도 걸지 않은 채 속칭 문방(단 속을 피하고 손님을 안내하기 위하여 게임장 밖에서 망을 보는 종업원)을 두고 불법게임장을 운영하기 시작하여 합법적인 게임장 운영으로 볼 수 있는 외관이 없어졌고, 그 후로도 위 게임장이 무등록 또는 무허가 게임장으로 수차 단속을 당한 사실 등에 비추어 볼 때, C 씨는 적어도 건물 2층에 관하여 L 씨 명의로 임대차계약서를 작성한 2007. 3.에는 A 씨 등이 불법 사행성 게임장 영업을 한다는 사실을 알고 있었다.
이와 같이 C 씨는 자신의 소유인 건물에서 A 씨 등이 불법 사행성 게임 장 영업을 하고 있던 사실을 잘 알면서 2007. 3. 건물 2층을 임대함으로써 A 씨 등이 불법 사행성 게임장 영업을 용이하게 할 수 있도록 하였으므로, 이는 형법상 방조행위에 해당한다.
⑷ 임대 당시 건물이 불법적인 영업장소로 사용된다는 것을 알지 못하였으나 그 후 이를 알게 되었다면 어떨까?
건물의 임대인이 임대 당시에 건물이 불 법적인 영업장소로 사용된다는 점을 알지 못하였다면 임대행위가 형법상 방조행위에 해당한다고 할 수 없고, 그 후 임대차 기간 중에 건물이 불법적인 영업장소로 사용된다는 것을 임대인이 알게 되었더라도, 임대인에게 불법영업을 방지할 법적 의무가 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 임대인이 그 사실을 알게 된 때부터 임대차계약에 따른 임대차기간까지 임대차관계를 유지하는 행위가 방조행위에 해당하게 된다고 할 수 없다.
이 사건에서 대법원은, C 씨가 건물 1층을 임대한 행위는 A 씨 등의 범행을 방조한 것이 아니라고 보았다.
A 씨 등은 C 씨에게서 건물을 임차하여 처음에는 합법적으로 게임장을 운영하다가 나중에서야 불법적으로 게임장을 운영하였는데, C 씨가 건물 1층 임대 당시 불법적인 영업장소로 사용된다는 것을 알지 못하였다면 그 후 이를 알게 되었더라도 C 씨에게 불법영업을 방지할 법적 의무가 없는 이상 이와 같은 임대차관계 유지 행위가 방조행위에 해당한다고 볼 수 없기 때문이다.
⑸ 임대건물을 불법적인 영업장소로 제공하거나, 불법적인 영업장소로 사용된다는 것을 임대인이 알게 되었는데도 임대차관계를 계속 유지하는 경우, 별개의 범죄를 구성하게 되는 경우도 있다.
‘성매매에 제공되는 사실을 알면서 자금, 토지 또는 건물을 제공하는 행위’는 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제2호 (다)목에서 정한 ‘성매매알선 등 행위’로서 같은 법 제19조 제1항 제1호에 따라 처벌된다.
대법원은 여기에서 말하는 ‘성매매에 제공되는 사실을 알면서 건물을 제공하는 행위’에는 건물 임대 후 성매매에 제공되는 사실을 알게 되었는데도 건물 제공행위를 중단하지 아니하고 계속 임대하는 경우도 포함된다고 하였다.
즉, 건물을 임대한 자가 임대 당시에는 성매매에 제공되는 사실을 알지 못하였으나 이후 수사기관의 단속 결과 통지 등으로 이를 알게 되었는데도, 건물의 임대차계약을 해지하여 임대차관계를 종료시키고 점유 반환을 요구하는 의사를 표시함으로써 제공행위를 중단하지 아니한 채 성매매에 제공되는 상황이 종료되었음을 확인하지 못한 상태로 계속 임대하는 경우도 포함한다고 하였다(대법원 2011. 8. 25. 선고 2010도6297 판결).
이는 다른 사람의 범죄를 용이하게 하는 방조범이 아니라 별도의 처벌규정을 위반한 범죄행위가 되는 경우이다.
