【공소시효완성간주, 국외도피로 인한 공소시효정지>】《형사소송법 제253조 제3항(국외도피로 인한 공소시효정지)의 시효정지가 형사소송법 제249조 제2항(공소시효완성간주)에도 적용되는지 여부(대법원 2022. 9. 29. 선고 2020도13547 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 국외 도피로 인한 공소시효 정지를 규정한 형사소송법 제253조 제3항이 공소시효 완성 간주를 규정한 형사소송법 제249조 제2항에도 적용되는지 여부 [이하 대법원판례해설 제134호, 하종민 P.437-456 참조]
가. 구 형사소송법 규정
● 제249조(공소시효의 기간)
① 공소시효는 다음 기간의 경과로 완성한다.
1. 사형에 해당하는 범죄에는 15년
2. 무기징역 또는 무기금고에 해당하는 범죄에는 10년
3. 장기 10년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄에는 7년
4. 장기 10년 미만의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄에는 5년
5. 장기 5년 미만의 징역 또는 금고, 장기 10년 이상의 자격정지 또는 다액 1만 원 이상의 벌금에 해당하는 범죄에는 3년
6. 장기 5년 이상의 자격정지에 해당하는 범죄에는 2년
7. 장기 5년 미만의 자격정지, 다액 1만 원 미만의 벌금, 구류, 과료 또는 몰수에 해당하는 범죄에는 1년
② 공소가 제기된 범죄는 판결의 확정이 없이 공소를 제기한 때로부터 15년을 경과하면 공소시효가 완성한 것으로 간주한다.
● 제250조(2개 이상의 형과 시효기간)
2개 이상의 형을 병과하거나 2개 이상의 형에서 그 1개를 과할 범죄에는 중한 형에 의하여 전조의 규정을 적용한다.
● 제251조(형의 가중, 감경과 시효기간)
형법 에 의하여 형을 가중 또는 감경한 경우에는 가중 또는 감경하지 아니한 형에 의하여 제249조의 규정을 적용한다.
● 제252조(시효의 기산점)
① 시효는 범죄행위의 종료한 때로부터 진행한다.
② 공범에는 최종행위의 종료한 때로부터 전공범에 대한 시효기간을 기산한다.
● 제253조(시효의 정지와 효력)
① 시효는 공소의 제기로 진행이 정지되고 공소기각 또는 관할 위반의 재판이 확정된 때로부터 진행한다.
② 공범의 1인에 대한 전항의 시효정지는 다른 공범자에게 대하여 효력이 미치고 당해 사건의 재판이 확정된 때로부터 진행한다.
③ 범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다.
나. 형사소송법 제253조 제3항의 시효정지 제도 일반론
⑴ 연혁 및 취지
형사소송법 제253조 제3항은 1995. 12. 29. 법률 제5054호로 형사소송법이 개정되면서(1997. 1. 1. 시행) 신설된 조항으로서 그 입법 취지는, 범인이 우리나라의 사법권이 실질적으로 미치지 못하는 국외에 체류한 것이 도피의 수단으로 이용된 경우에 그 체류 기간에는 ‘공소시효’가 진행되는 것을 저지하여 범인을 처벌할 수 있도록 하여 형벌권을 적정하게 실현하고자 하는 데 있다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도4101 판결 등 참조).
⑵ 시효정지 요건
‘범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우’는 범인이 국내에서 범죄를 저지르고 형사처분을 면할 목적으로 국외로 도피한 경우는 물론이고, 범인이 국외에서 범죄를 저지르고 형사처분을 면할 목적으로 국외에서 계속하여 체류하는 경우를 포함한다. ‘형사처분을 면할 목적’을 요건으로 하므로 범인이 범죄 후에 국외에 있게 되었으나 자신의 범죄사실을 알지 못한 경우에는 적용 대상이 아니다. 여기서 ‘형사처분을 면할 목적’은 국외 체류의 유일한 목적으로 되는 것에 한정되지 아니하고 범인이 가지는 여러 국외 체류 목적 중에 포함되어 있으면 충분하고, 소송법적 사실로서 자유로운 증명으로 족하다.
⑶ 소급적용 여부 (= 적극)
판례는 형사소송법 제253조 제3항에 규정된 공소시효 정지규정이 개정 형사소송법 시행일인 1997. 1. 1. 이전에 범한 범행에 대하여도 당연히 소급하여 적용된다고 보고 있다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도6032 판결).
다. 형사소송법 제249조 제2항의 시효완성 간주 제도 일반론
⑴ 연혁 및 취지
① 형사소송법 제249조 제1항은 형사소송법 제정(1954. 9. 23.) 당시부터 규정되어 있었으나, 같은 조 제2항은 1961. 9. 1. 형사소송법 개정 당시에 비로소 신설되었다. 제39호 국가재건최고회의 상임위원회 회의록(1961. 9. 1.)에 따르면, 당시 회의에서 형사소송법 제249조 제2항의 신설 이유에 대하여 ‘영구미제사건의 특별시효를 둔다.’고 설명된 바 있다. 학계에는 형사소송법 제249조 제2항의 시효에 대하여 피고인의 소재불명 등 여러 가지 사유로 발생하는 소위 영구미제사건을 종결하려는 실무적 구상에서 마련된 장치라고 설명하는 유력한 견해가 있다. 형사소송법 주석서는 형사소송법 제249조 제2항의 도입 취지에 대해 “공소제기 후 공소를 진행하는 동안은 시효의 진행이 정지되므로(형사소송법 제253조 제1항), 법원이 사건을 심리하지 아니하고 방치하여 두는 동안은 그 기간이 아무리 길어도 시효는 완성할 수 없게 되므로, 이러한 폐단을 시정하고자 도입된 규정이 형사소송법 제249조 제2항이다.”라고 설명하고 있다.
② 한편 형사소송법 제249조 제2항에 대하여 정치적 사건의 처리와 관련하여 법원이 사법판단을 회피하려는 방편으로 사용될 염려가 있으므로, 권력분립의 헌법정신과 실체적 진실발견을 지향하는 형사소송법의 이념에 부합하지 않으므로 폐지하여야 한다는 견해가 있다.
⑵ 형사소송법 제249조 제1항의 시효와의 구별 등
① 형사소송법 제249조 제2항에서 정한 시효완성 간주기간을 ‘재판시효’라고 칭하면서 이는 공소제기 이후의 시효라는 점에서 ‘공소시효’와 다르고 재판확정 이전의 시효라는 점에서 형의 시효와 구별된다는 견해가 있으나, ‘공소시효’라는 항목 아래 형사소송법 제249조 제1항 및 같은 조 제2항을 함께 설명하고, 형사소송법 제249조 제2항의 기간을 ‘의제공소시효’라고 칭하는 것이 일반적이다. 형사소송법 제249조 제2항의 시효완성 간주기간은 같은 조 제1항의 시효와 그 취지와 법에 정한 완성 요건이 다르고, 형사소송법 제249조 제2항은 ‘공소시효가 완성한 것으로 간주한다.’고 정하고 있을 뿐이므로, 두 제도가 서로 구분됨은 당연하고, 강학상 명칭의 차이(재판시효 vs. 의제공소시효)에도 불구하고 형사소송법 제249조 제2항의 실질에 관하여 학설상의 견해대립이 있다고까지 보이지는 않는다.
② 한편 형사소송법 제249조 제2항에 따라 공소시효 완성으로 간주되는 경우에도 형사소송법 제326조 제3호에 따라 면소의 판결이 선고되어야 한다(대법원 1986. 11. 25. 선고 86도2106 판결).
라. 형사소송법상 ‘범인’ 의미에 관한 검토
‘범인’이라는 용어가 사용된 형사소송법 규정(제196조, 제197조 제1항, 제211조 제2항 제1호, 제230조 제1항)에 따르면, 형사소송법상 ‘범인’이라는 용어는 주로 수사가 개시되기 전 단계의 범죄 혐의자와 피의자를 포괄하여 지칭하는 개념(‘수사 대상자’)으로 사용되고 있음을 알 수 있다.
마. 법문상 ‘공소시효’ 의미에 관한 검토
⑴ 형사소송법
① 형사소송법 제260조 제2항 제3호, 형사소송법 제262조의4 제1항은 모두 범죄행위의 종료 시부터 진행되는 시효를 전제로 규정하고 있으므로, 위 조항에서 말하는 ‘공소시효’는 형사소송법 제249조 제1항의 시효를 의미함이 분명하다. 아울러 형사소송법 제250조, 제251조, 제252조, 제253조 제1항, 제2항에서 말하는 ‘시효’도 범죄행위 종료 시부터 진행하고 공소제기로 정지되는 형사소송법 제249조 제1항의 시효를 뜻함이 분명하다.
② 다만 형사소송법 제253조의2, 형사소송법 제262조의4 제2항, 형사소송법 부칙(법률 제8730호) 제3조, 형사소송법 부칙(법률 제13454호) 제2조의 경우 그 문언상 해당 조항에서 말하는 ‘공소시효’에 형사소송법 제249조 제2항의 시효도 포함된다고 볼 여지가 없지 않으므로, 해석에 관한 다툼의 여지가 있다.
⑵ 특별법
시효기간, 기산점 등에 관한 특례 규정( 조세범 처벌법 제22조, 공공단체 등 위탁선거에 관한 법률 제71조, 국민투표법 제122조, 공직선거법 제218조의26)의 경우 ‘범죄행위 종료 시부터 진행되고 공소의 제기로 정지되는 시효’라는 의미로 사용되고 있으나, 공소시효 적용 배제․정지․중단규정( 헌정질서 파괴범죄의 공소시효 등에 관한 특례법 제3조, 5․18민주화운동 등에 관한 특별법 제2조, 조세범 처벌절차법 제16조, 군 사망사고 진상규명에 관한 특별법 제31조, 사회적 참사의 진상규명 및 안전사회 건설 등을 위한 특별법 제30조의2, 소년법 제54조, 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제17조 제1항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제21조 제3항, 제4항, 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제34조 제2항, 지방세기본법 제122조)의 경우 ‘형사소송법 제249조 제2항의 시효’도 포함한다고 해석될 여지가 있다.
바. 그 밖에 쟁점 검토에 고려할 사항
⑴ 영구미제사건 관련 실무
형사영구미제사건처리에 관한 예규(이하 ‘예규’라고 한다) (재형 80-3)은, 형사공판사건 중 피고인의 불출석으로 구속영장이 2회 이상 발부되고 공소제기 후 1년이 경과되었으나, 소재불명으로 집행불능된 사건에 관하여는 영구미제회부 절차를 밟아 통상의 사건처리로부터 분리하여 처리하도록 규정하고 있다(예규 제2조, 제4조 제1항). 재판장의 지정으로 사건이 영구미제사건으로 회부되면 영구미제사건카드가 작성되고 기록은 가보존된다(예규 제4조, 제7조 제1항). 영구미제사건 담당자는 피고인의 소재확인절차(소재조사, 구속영장의 발부, 소재수사촉탁)를 거쳐야 하고(예규 제8조～제10조), 위와 같은 조치에도 불구하고 피고인의 소재가 판명되지 않으면 형사소송법 제249조 제2항의 공소시효 완성 간주기간까지 위와 같은 조치를 취하면서 기다렸다가 형사소송법 제277조 전문 및 같은 조 제2호에 따라 불출석으로 개정하여 면소판결을 하게 된다.
⑵ 피고인에 대한 출국금지절차 등
법무부장관은 ‘형사재판에 계속 중인 사람’에 대하여는 6개월의 기간을 정하여 출국을 금지할 수 있고(출입국관리법 제4조 제1항 제1호 참조), 출국금지기간을 초과하여 계속 출국을 금지할 필요가 있다고 인정하는 경우에는 그 기간을 연장할 수 있다(출입국관리법 제4조의2 제1항). 법무부장관은 출국금지 사유가 없어졌거나 출국을 금지할 필요가 없다고 인정할 때에는 즉시 출국금지를 해제하여야 한다(출입국관리법 제4조의3 제1항). 실무상 출국이 금지된 피고인이 재판 계속 중 여행, 출장 등을 위해 출국하고자 하는 경우 담당 재판부에 국외여행 허가 신청을 하여 재판장의 허가를 받아 출국하고 있다.
사. 형사소송법 제253조 제3항의 시효정지 규정이 형사소송법 제249조 제2항에도 적용되는지 여부
⑴ 문제의 소재
형사소송법 제253조 제3항의 시효정지 규정이 형사소송법 제249조 제2항에도 적용되는지가 문제 된다. 한편 2007. 12. 21. 법률 제8730호로 형사소송법 제249조 제2항이 개정되었으나, 위 쟁점은 위와 같은 개정과 무관하게 문제 된다.
이에 대하여는 ① 소극설과 ② 적극설의 대립이 있다.
⑵ 검토 [= 소극설(상고기각설)이 타당함]
아래와 같은 이유로 소극설(상고기각설)이 타당하다.
① 형사소송법에서 말하는 ‘공소시효’는 기본적으로 ‘공소의 제기를 위한 시적 한계’로서 범죄행위 종료 시로부터 진행되고 공소의 제기로 정지되는 ‘형사소송법 제249조 제1항의 시효’를 말한다.
공소시효 제도의 실질은 국가형벌권의 소멸이라는 점에서 형의 시효와 마찬가지로 ‘실체법적 성질’을 갖고 있으므로, 그 예외로서 시효가 정지되는 경우는 특별히 법률로 명문 규정을 둔 경우에 한한다(헌법재판소 1993. 9. 27. 선고 92헌마284 전원재판부 결정 참조). 명확한 법적 근거 없이 형사소송법 제253조 제3항에서 말하는 ‘공소시효’의 의미를 확장하는 것은, 사실상 입법행위에 해당하는 것으로서 피고인의 법적 지위의 안정을 법률상 근거 없이 침해하고, 적법절차나 죄형법정주의에 반하는 처벌을 야기할 우려가 있다. 따라서 공소제기 전 또는 판결 확정 후의 국외 도피와의 형평 등을 고려하여 형사소송법 제253조 제3항에서 말하는 ‘공소시효’의 의미를 확장하거나, 형사소송법 제253조 제3항의 시효정지 제도를 형사소송법 제249조 제2항에 유추적용하는 것은 허용되지 않는다.
② 비록 형사소송법 제249조가 ‘공소시효의 기간’이라는 표제 아래 제1항의 시효와 제2항의 시효를 모두 규정하고 있기는 하나, 형사소송법 제253조 제1항, 제2항에서 형사소송법 제249조 제1항의 시효에 관해 규정하고 있음은 문언상 분명하므로, 형사소송법 제253조 제3항에서 말하는 ‘공소시효’도 형사소송법 제249조 제1항의 시효를 말한다고 보는 것이 법체계에 부합한다.
③ 형사소송법 제249조 제2항의 공소시효 완성 간주규정은, 피고인의 소재불명 등의 사유로 오랜 기간 심리가 이루어지지 못한 이른바 영구미제사건을 공소시효가 완성된 것과 같이 취급하여 종결하려는 실무적 구상에서 도입되었다고 보인다. 따라서 공소시효 완성 간주를 위해 요구되는 기간의 진행을 정지시킬 실익이 크지 않다. 형사소송법 제249조 제2항은 범죄의 경중과 상관없이 15년/25년(사형에 해당하는 범죄에 적용되는 공소시효 기간)이라는 오랜 기간이 도과되는 경우에만 공소시효 완성 간주를 인정하고 있다는 점도 고려해야 한다.
④ 법무부장관은 형사재판에 계속 중인 사람에 대하여는 6개월의 기간을 정하여 출국을 금지할 수 있고, 필요한 경우 그 기간을 연장할 수 있다(출입국관리법 제4조 제1항 제1호, 제4조의2 제1항). 이렇듯 피고인의 출국을 막을 수 있는 제도적 장치가 마련되어 있음에도, 법 해석을 통해 국외 도피 피고인에게 형사소송법 제249조 제2항의 적용을 배제하는 불이익을 주는 것이 온당한지 의문이다.
사. 형사소송법 제253조 제3항(국외도피로 인한 공소시효정지)의 시효정지가 형사소송법 제249조 제2항(공소시효완성간주)에도 적용되는지 여부(대법원 2022. 9. 29. 선고 2020도13547 판결)
⑴ 이 사건의 쟁점은, 국외 도피로 인한 공소시효 정지를 규정한 형사소송법 제253조 제3항이 공소시효 완성 간주를 규정한 구 형사소송법 제249조 제2항에도 적용되는지 여부(소극)이다.
⑵ 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 형사소송법’이라고 한다) 규정에 따르면, 공소시효는 범죄행위가 종료한 때로부터 진행하여 법정형에 따라 정해진 일정 기간의 경과로 완성한다(제252조 제1항, 제249조 제1항). 공소시효는 공소의 제기로 진행이 정지되지만(제253조 제1항 전단), 판결의 확정이 없이 공소를 제기한 때로부터 15년이 경과되면 공소시효가 완성한 것으로 간주된다(제249조 제2항).
형사소송법 제253조 제3항은 “범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다.”라고 규정하고 있다. 위 조항의 입법 취지는 범인이 우리나라의 사법권이 실질적으로 미치지 못하는 국외에 체류한 것이 도피의 수단으로 이용된 경우에 그 체류기간 동안은 공소시효가 진행되는 것을 저지하여 범인을 처벌할 수 있도록 하여 형벌권을 적정하게 실현하고자 하는 데 있다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도4101 판결 참조).
⑶ 위와 같은 법 문언과 취지 등을 종합하면, 형사소송법 제253조 제3항에서 정지의 대상으로 규정한 ‘공소시효’는 범죄행위가 종료한 때로부터 진행하고 공소의 제기로 정지되는 구 형사소송법 제249조 제1항의 시효를 뜻하고, 그 시효와 별개로 공소를 제기한 때로부터 일정 기간이 경과하면 공소시효가 완성된 것으로 간주된다고 규정한 구 형사소송법 제249조 제2항에서 말하는 ‘공소시효’는 여기에 포함되지 않는다고 봄이 타당하다. 따라서 공소제기 후 피고인이 처벌을 면할 목적으로 국외에 있는 경우에도, 그 기간 동안 구 형사소송법 제249조 제2항에서 정한 기간의 진행이 정지되지는 않는다.
⑷ 피고인은 1997. 8. 21. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 기소된 후 1심 재판이 계속 중이던 1998. 4. 28.경 미국으로 출국하여 원심에 이르기까지 입국하지 않았다.
⑸ 대법원은 위 법리를 토대로, 원심이 이 사건 공소사실 범죄에 대하여 판결의 확정 없이 공소가 제기된 때로부터 15년이 경과하여 구 형사소송법 제249조 제2항에서 정한 공소시효 완성 간주 요건이 충족되었다는 이유로 피고인에 대하여 면소를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하다고 판단하였다.
