【배당요구를 하지 않아도 당연히 배당에 참가할 수 있는 자<3. 경매개시결정 기입등기 전에 등기된 담보권자·최선순위가 아닌 용익권자>】《경매개시결정 기입등기 전에 등기된 담보권자(별도의 배당요구가 없어도 배당,
근저당권자에게 채권최고액 초과 부분도 배당할 수 있는 지 여부), 경매개시결정 기입등기 전에 등기된 최선순위가 아닌 용익권자(임차권등기권자, 전세권자), 경매개시결정이 등기되기 전에 설정된 담보가등기권자》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
《배당요구를 하지 않아도 당연히 배당에 참가할 수 있는 자<3. 경매개시결정 기입등기 전에 등기된 담보권자·최선순위가 아닌 용익권자>】《경매개시결정 기입등기 전에 등기된 담보권자(별도의 배당요구가 없어도 배당,
근저당권자에게 채권최고액 초과 부분도 배당할 수 있는 지 여부), 경매개시결정 기입등기 전에 등기된 최선순위가 아닌 용익권자(임차권등기권자, 전세권자), 경매개시결정이 등기되기 전에 설정된 담보가등기권자》 [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 박영호/김선영 P.990-1077 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.866-969 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(III) 부동산집행2 P.3-24 참조]
I. 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당에 참가할 수 있는 자
3. 경매개시결정 기입등기 전에 등기된 담보권자·최선순위가 아닌 용익권자(민사집행법 제148조 제4호)
가. 경매개시결정 기입등기 전에 등기된 담보권자
⑴ 별도의 배당요구가 없어도 배당
㈎ 경매개시결정이 등기되기 전에 설정된 매각부동산 위의 저당권은 매각으로 인하여 소멸하므로(소멸주의 채택, 민사집행법 제91조 제2항, 제148조 제4호. 저당권은 물론이고 저당권설정의 가등기가 되어 있는 경우 그 가등기도 당연히 소멸한다), 저당권자는 법률상 당연히 배당요구를 한 것과 동일한 효력이 있고(대법원 1996. 5. 28. 선고 95다34415, 대법원 1998. 10. 13. 선고 98다12379 판결, 대법원 1999. 1. 26. 선고 98다21946 판결), 별도의 배당요구를 하지 않더라도 순위에 따라 배당을 받을 수 있다.
㈏ 여럿이 시기를 달리하여 채권의 일부씩을 대위변제하고 근저당권 일부이전의 부기등기를 각 마친 경우 다른 특별한 사정이 없는 한 각 변제채권액에 비례하여 안분배당하여야 하고 부기등기의 순서에 따라 배당해서는 안 된다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다37319 판결, 대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다9013 판결).
㈐ 저당권부채권의 질권자로서 저당권등기에 질권의 부기등기를 마친 경우 ‘등기기록에 기입된 부동산 위의 권리자(민사집행법 제90조 제3호)에 해당하므로(대법원 1999. 11. 10.자 99마5901 결정), 질권자가 배당법원에 직접청구하지 않거나 압류가 없는 경우라도 질권자 앞으로 배당하여야 한다.
다만 질권의 부기등기를 경매개시결정등기 이전에 마친 경우여야 하므로 경매개시결정등기 이후에 질권의 부기등기를 마친 경우에는 원칙적으로 배당요구를 하여야 할 것이다.
⑵ 근저당권자에게 채권최고액 초과 부분도 배당할 수 있는 지 여부
㈎ 문제점 제기
실제 채권액이 근저당권의 채권최고액을 초과하고 있고 근저당권자가 경매신청서 또는 채권계산서에 의하여 그 초과액까지도 청구하고 있을 경우에 “매각대금으로 그 최고액을 변제하고도 잔액이 있으며 그 잔액으로부터 변제받을 후순위권자도 없는 때”에는 근저당권자에게 채권최고액 초과 부분도 배당할 수 있는지 여부가 문제된다.
판례는 ’근저당권설정자와 채무자가 동일한 경우‘와 ’근저당권설정자가 물상보증인이거나 또는 목적 부동산에 관하여 제3취득자가 생긴 경우‘를 구별하고 있다.
㈏ 근저당권설정자가 물상보증인이거나 또는 목적 부동산에 관하여 제3취득자가 생긴 경우
① 초과채권을 배당받지 못함
근저당권설정자가 물상보증인이거나 또는 목적 부동산에 관하여 제3취득자가 생긴 경우에는 위 잔액은 근저당권설정자(물상보증인)나 제3취득자에게 교부되어야 한다(대법원 1971. 5. 15.자 71마251 결정, 대법원 1974. 12. 10.선고 74다998 판결 참조).
물론 후순위권리자가 있는 경우라면 근저당권자는 매각대금에서 최고액을 초과한 부분에 관하여 우선변제를 청구할 수 없다. 즉 매각대금으로부터 근저당권의 채권최고액을 변제하고도 남은 금액(전액)이 있는 때에 ① 그 잔액으로부터 변제받을 후순위 채권자가 있는 경우는 물론이고, ② 후순위 채권자가 없는 경우에도, 근저당권설정자가 물상보증인이거나 또는 목적 부동산에 관하여 제3취득자가 생긴 경우라면 근저당권자는 그 잔액으로 초과부분을 변제받을 수 없다.
② 근저당권자가 채권최고액을 초과하는 채권에 관하여 배당받기 위한 요건
근저당권자는 채권최고액 초과 부분을 배당받을 수 없는 경우(즉 변제받을 후순위권자가 남아있어 잉여금이 없는 경우 또는 잉여금이 있더라도 근저당권설정자가 물상보증인이거나 또는 목적 부동산에 관하여 제3취득자가 생긴 경우), 근저당권자가 채권최고액을 초과하는 부분을 배당받기 위하여서는 그 채권최고액을 초과하는 채권에 관하여 별도로 적법한 배당요구를 하였거나 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서의 필요한 요건을 갖추고 있어야 한다.
즉 담보권자가 초과 부분에 관하여 민사집행법상의 배당요구 조건을 갖추어 민사집행법 제88조에 따라 배당요구를 한 경우에는 일반채권자와 안분 비례하여 배당한다(대법원 1998. 4. 10. 선고 97다28216 판결 : 근저당권의 채권최고액을 초과하는 부분으로서 우선변제의 효력이 미치지 않는 채권에 관하여 다른 가압류채권자와의 사이에 같은 순위로 안분비례하여 배당하기 위해서는 근저당권에 기한 경매신청이나 채권계산서의 제출이 있는 것만으로는 안 되고, 그 채권최고액을 초과하는 채권에 관하여 별도로 적법한 배당요구를 하였거나 그밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서의 필요한 요건을 갖추고 있어야 한다).
이는 일반채권이므로, 채권최고액을 초과한 금액에 관하여 ’배당요구‘를 한 근저당권자가 여럿이거나 일반채권자가 있는 경우 채권최고액 초과 부분에는 우선변제권이 없으므로 마찬가지로 안분배당을 한다.
㈐ 근저당권설정자와 채무자가 동일한 경우
근저당권설정자와 채무자가 동일한 경우에는 근저당권의 채권최고액은 후순위 담보권자나 저당목적 부동산의 제3취득자에 대한 우선변제권의 한도로서의 의미를 갖는 것에 불과하고 그 부동산으로써는 그 최고액 범위 내의 채권에 한하여서만 변제를 받을 수 있다는 이른바 책임의 한도라고까지는 볼 수 없으므로 근저당권자의 채권액이 근저당권의 최고액을 초과하는 경우에 매각대금 중 그 채권최고액을 초과하는 금액이 있더라도 이는 근저당권설정자에게 반환할 것은 아니고 근저당권자의 채권최고액을 초과하는 채무의 변제에 충당하여야 한다(대법원 1992. 5. 26. 선고 92다1896 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다4001 판결). 물론 그 전제로서 근저당권자가 경매신청서 또는 채권계산서에 의하여 “그 초과액까지도 청구한 경우”이어야만 한다.
이 경우 채권최고액을 초과한 근저당권자가 여럿인 경우 선순위 근저당권자부터 순위대로 배당을 하는 것이 아니라 안분배당을 해야 한다. 이때의 초과액은 그 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 아니어서 우선변제권이 없는 일반채권이기 때문이다.
나. 경매개시결정 기입등기 전에 등기된 최선순위가 아닌 용익권자
⑴ 최선순위가 아닌 용익권자
첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 최선순위가 아닌 용익권(저당권·압류·가압류에 대항할 수 없는 전세권 및 등기된 임차권 등)은 매각으로 소멸(전세권이나 등기된 임차권 같은 용익권 중 최선순위가 아닌 것은 당연히 소멸한다)하는 대신 별도의 배당요구를 하지 않더라도 순위에 따라 배당을 받을 수 있다(민사집행법 91조 3항, 148조 4호, 주택임대차보호법 3조의3, 3조의4 1항, 상가건물임대차보호법 6조, 7조 1항).
⑵ 최선순위 용익권자
그러나 최선순위의 용익권(배당요구를 한 최선순위 전세권은 제외)은 인수의 대상(민사집행법 91조 4항)이므로 배당요구에 불문하고 배당에 참가할 수 없다.
반면 저당권·압류·가압류에 대항할 수 있는 최선순위의 용익권 중 전세권은 실체법상 존속기간이 지났는지에 관계없이 그 권리자가 배당요구를 하여야만 매각으로 소멸하므로(민사집행법 91조 4항 단서), 이에 해당하는 권리는 비록 첫 경매개시결정등기 전에 등기되어 있더라도 배당요구가 필요하다.
⑶ 임차권등기권자
㈎ 임차권등기명령에 의하여 임차권등기를 한 임차인이 민사집행법 제148조 제4호에 정한 채권자에 준하여 배당요구를 하지 않아도 배당을 받을 수 있는 채권자에 속한다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다33039 판결).
㈏ 한편, 저당권·압류·가압류에 대항할 수 있는 최선순위의 용익권 중 주택이나 상가건물의 등기된 임차권의 경우에는, ① 전세권의 경우와 동일하게 배당요구를 하여야만 배당을 받을 수 있다는 견해와 ② 배당요구가 없어도 당연히 배당을 받을 수 있다는 견해가 있으나, 이 경우 민사집행법 제91조 제4항 단서가 유추적용되지 않으므로 위와 같은 등기된 임차권은 매각으로 말소되고 임차권자는 그 순위에 따라 우선변제를 받게 되므로, 후자의 견해가 타당하다.
⑷ 전세권자
㈎ 지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권(이하에서는 ’저당권 등‘이라 한다)에 대항할 수 없는 것은 매각으로 소멸하고, 대항할 수 있는 것은 매수인이 인수하되, 다만 위의 용익권 중 전세권은 저당권 등에 대항할 수 있더라도 민사집행법 제88조에 따라 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다(민사집행법 91조 3항, 4항. 민사집행법 제91조 제3항, 제4항의 규정은 전세권 중 매수인에게 인수되지 않고 소멸되는 것에 관한 규정이고, 민사집행법 제148조는 소멸되는 전세권의 권리자 중 배당을 받는 권리자에 관한 규정이다). 여기서 말하는 등기된 임차권에는 “임차권등기명령에 의하여 임차권등기를 한 임차인”도 포함된다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다33039 판결).
따라서 경매절차에서 매각으로 소멸되는 전세권의 권리자 중 배당요구를 하였거나 또는 당연히 배당요구의 효력이 인정되는 권리자에게 배당을 하되, 특히 저당권 등에 대항할 수 있어 본래는 매수인이 인수하여야 할 전세권의 권리자가 스스로 소멸을 원하여 배당요구를 하면 그 전세권을 매각으로 소멸시키고 전세금을 경매절차에서 배당한다.
㈏ 최선순위의 전세권 중 경매절차가 종료될 때까지 존속기간이 만료되지 않은 전세권은 물론이고, 최선순위의 전세권 중 첫 경매개시결정등기 전에 이미 존속기간이 만료되었거나 또는 매각절차 진행 중에 존속기간이 만료되었으나 전세금을 반환받지 못하고 있는 전세권도 민사집행법 제91조 제3항과 제4항이 규정하고 있는 저당권 등에 대항할 수 있는 전세권에 해당한다.
즉 전세권이 언제 종료되었는지, 전세권의 목적물이 건물인지 토지인지에 상관없이 최선순위의 전세권은 오로지 전세권자의 배당요구에 의하여만 소멸되고, 전세권자가 배당요구를 하지 않는 한 전세권은 매수인에게 인수되며, 반대로 배당요구를 하면 존속기간이 언제이든지 상관없이 전세권은 매각으로 소멸한다.
한편, 전세권이 존속기간의 만료 등으로 종료한 경우라면 최선순위 전세권자의 채권자는 전세권이 설정된 부동산에 대한 경매절차에서 채권자대위권(민법 404조)에 기하거나 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받은 다음 추심권한에 기하여 자기 이름으로 전세권에 대한 배당요구를 할 수 있다. 다만 최선순위 전세권자의 채권자가 채권자대위권이나 추심권한에 기하여 전세권에 대한 배당요구를 할 때에는 채권자대위권 행사의 요건을 갖추었다거나 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받았다는 점과 아울러 전세권이 존속기간의 만료 등으로 종료하였다는 점에 관한 소명자료를 배당요구의 종기까지 제출하여야 한다(대법원 2015. 11. 17. 선고 2014다10694 판결). 따라서 최선순위 전세권자의 채권자가 위와 같은 소명자료를 배당요구 종기까지 제출하지 않은 경우에는 적법한 배당요구가 없었다고 보아 최선순위 전세권이 소멸하지 않는다.
민사집행법 제91조 제3항은 “전세권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고, 같은 조 제4항은 “제3항의 경우 외의 전세권은 매수인이 인수한다. 다만, 전세권자가 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있고, 이는 저당권 등에 대항할 수 없는 전세권과 달리 최선순위의 전세권은 오로지 전세권자의 배당요구에 의하여만 소멸되고, 전세권자가 배당요구를 하지 않는 한 매수인에게 인수되며, 반대로 배당요구를 하면 존속기간에 상관없이 소멸한다는 취지라고 할 것인 점, 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마치더라도 주택임대차보호법상 임차인으로서 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 권리라고 할 것인 점 등에 비추어 보면, 주택임대차보호법상 임차인으로서의 지위와 전세권자로서의 지위를 함께 가지고 있는 자가 그중 임차인으로서의 지위에 기하여 경매법원에 배당요구를 하였다면 배당요구를 하지 않은 전세권에 관하여는 배당요구가 있는 것으로 볼 수 없다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2009다40790 판결).
다. 경매개시결정이 등기되기 전에 설정된 담보가등기권자
가등기담보권자는 저당권과 마찬가지로 우선변제청구권이 있으나, 등기의 기재만으로는 순수한 소유권이전청구권보전을 위한 가등기인지 담보가등기인지를 알 수 없거나 채권의 존부 및 액수를 알 수 없으므로 집행법원이 정한 상당한 기간 내에 그 가등기가 담보가등기라는 내용과 채권의 존부·원인 및 액수를 신고한 경우에 한하여 배당을 받을 수 있다(가등기담보 등에 관한 법률 제16조).
따라서 담보가등기 권리자가 집행법원이 정한 기간 안에 채권신고를 하지 않으면 매각대금의 배당을 받을 권리를 상실한다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다25278 판결).
