【판결<변호사의 소송위임사무에 관한 약정보수액 제한법리>】《변호사의 보수 청구가 제한되는 경우 및 보수청구 제한사유의 증명책임(= 약정된 보수액이 부당하게 과다하다고 주장하는 측)(대법원 2023. 8. 31. 선고 2022다293937 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【판결<변호사의 소송위임사무에 관한 약정보수액 제한법리>】《변호사의 보수 청구가 제한되는 경우 및 보수청구 제한사유의 증명책임(= 약정된 보수액이 부당하게 과다하다고 주장하는 측)(대법원 2023. 8. 31. 선고 2022다293937 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [소송위임계약에서 정한 재산분할사건 성과보수 감액 여부가 문제된 사건]

 

【판시사항】

 

[1] 변호사의 소송위임사무에 관한 약정 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우, 변호사의 보수 청구가 적당하다고 인정되는 범위 내로 제한되는지 여부(적극) 및 이 경우 법원은 그에 관한 합리적인 근거를 명확히 밝혀야 하는지 여부(적극) / 위 특별한 사정의 존재에 대한 증명책임의 소재(=약정된 보수액이 부당하게 과다하다고 주장하는 측)

 

[2] 갑이 을을 상대로 이혼 및 재산분할 등을 구하는 소를 제기하여 을이 병 법무법인에 사건을 위임한 뒤, 갑이 청구취지 중 재산분할 부분을 확장하여 을과 병 법인이 성과보수 조항에서 성과보수를 ‘승소로 얻은 경제적 이익가액의 5%에 해당하는 금액’으로 정하고 재산분할청구에 대한 ‘경제적 이익가액’에 관하여 ‘최종적으로 의뢰인에게 귀속되는 재산가치의 합’이라고 약정한 계약서를 다시 작성하였는데, 이후 갑의 청구가 상당 부분 받아들여지는 내용의 판결이 선고·확정되자, 병 법인이 을을 상대로 위 약정에 따른 성과보수금의 지급을 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 재산분할사건에 관한 성과보수액을 약정액의 10%만 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

 

【판결요지】

 

[1] 변호사의 소송위임 사무처리 보수에 관하여 변호사와 의뢰인 사이에 약정이 있는 경우 위임사무를 완료한 변호사는 원칙적으로 약정 보수액 전부를 청구할 수 있다. 다만 의뢰인과의 평소 관계, 사건 수임 경위, 사건처리 경과와 난이도, 노력의 정도, 소송물 가액, 의뢰인이 승소로 인하여 얻게 된 구체적 이익, 그 밖에 변론에 나타난 여러 사정을 고려하여, 약정 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 적당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다. 그런데 이러한 보수 청구의 제한은 어디까지나 계약자유의 원칙에 대한 예외를 인정하는 것이므로, 법원은 그에 관한 합리적인 근거를 명확히 밝혀야 한다. 위와 같은 특별한 사정의 존재에 대한 증명책임은 약정된 보수액이 부당하게 과다하다고 주장하는 측에 있다.

 

[2] 갑이 을을 상대로 이혼 및 재산분할 등을 구하는 소를 제기하여 을이 병 법무법인에 사건을 위임한 뒤, 갑이 청구취지 중 재산분할 부분을 확장하여 을과 병 법인이 성과보수 조항에서 성과보수를 ‘승소로 얻은 경제적 이익가액의 5%에 해당하는 금액’으로 정하고 재산분할청구에 대한 ‘경제적 이익가액’에 관하여 ‘최종적으로 의뢰인에게 귀속되는 재산가치의 합’이라고 약정한 계약서를 다시 작성하였는데, 이후 갑의 청구가 상당 부분 받아들여지는 내용의 판결이 선고·확정되자, 병 법인이 을을 상대로 위 약정에 따른 성과보수금의 지급을 구한 사안에서, 병 법인은 위 위임계약을 체결하면서 성과보수의 비율 부분을 공란으로 하였다가 갑이 재산분할 청구취지를 확장하여 쌍방의 재산, 분할 비율 등 주장을 확정한 다음 성과보수에 관하여 을과 합의하여 성과보수 조항을 추가한 점, 을은 병 법인에 성과보수 조항 중 산정 비율을 낮춰 달라는 요청을 하였다가 거절당하였으나, 나머지 부분에 대해서는 이의를 제기하지 않은 것으로 보이는 점, 병 법인은 장기간에 걸쳐 을과 카카오톡이나 전자 우편, 전화 등을 이용하여 연락을 주고받았으며 재판의 진행상황이나 향후 대처 전략에 관하여 구체적으로 설명한 점, 병 법인은 사건 수임 후 다수의 준비서면 등을 제출하고, 서증 제출, 금융거래정보제출명령 신청, 사실조회 신청 등을 하였으며, 조정기일, 변론준비기일, 변론기일에도 성실히 출석하는 등 을의 소송대리인으로서 재산분할과 관련하여 분할대상재산 해당 여부, 분할비율 등과 관련된 주장을 하고 증거를 제출하는 등 소송수행을 한 점 등에 비추어, 재산분할사건에 관한 성과보수액을 약정액의 10%만 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 판례공보스터디 민사판례해설(V-상), 홍승면 P.417-420 참조]

 

가. 사실관계

 

⑴ 소외인은 피고와 혼인한 사이인데, 2018년 피고등을 상대로 이혼, 위자료 지급, 재산분할 등을 구하는 소를 제기함

 

⑵ 이에 피고는 법무법인인 원고에게 위 이혼 등 사건을 위임하고 반소를 예정하며 이 사건 위임계약을 체결하고, 착수보수 500만 원을 지급함

 

⑶ 소외인은 청구취지 중 재산분할 부분을 약 5억 9,000만 원으로 확장하였음

 

⑷ 이후 원고와 피고는 이 사건 성과보수 조항에서 성과보수를 ‘승소로 얻은 경제적 이익가액의 5%에 해당하는 금액’으로 정하고, 재산분할청구에 관한 경제적 이익 가액을 ‘최종적으로 의뢰인에게 귀속되는 재산가치의 합’이라고 정한 계약서를 다시 작성함

 

⑸ 원고는 피고를 대리하여 소외인을 상대로 재산분할로 약 5억 4,000만 원의 지급을 구하는 반소를 제기하기도 하였는데, 법원은 소외인과 피고가 이혼하고, 피고는 소외인에게 위자료 4,000만 원, 재산분할로 3억 8,400만 원을 지급할 것을 명하는 판결을 선고하였고, 위 판결은 그대로 확정됨

 

⑹ 원고가 피고를 상대로 성과보수금의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였음

 

⑺ 원심은 이 사건 성과보수조항 중 재산분할 부분 보수액 약 5,200만 원에 대하여 ‘이 사건 성과보수 조항에 따르면 소외인이 전부승소하는 경우에도 성과보수금을 지급하여야 하는 납득하기 어려운 결과가 도출된다’는 등의 이유로 위 보수액을 약정액을 10%인 약 520만 원으로 감액하였음

 

⑻ 이에 대법원은 ‘소외인의 재산분할 청구취지 확장 후 피고와 원고가 합의하여 성과보수를 추가한 점, 원고가 소송대리인으로서 재산분할과 관련하여 분할대상재산 해당 여부, 분할비율 등 관련 주장을 하고 증거를 제출하는 등 소송수행한 점’을 들어 원심판결에는 변호사 보수 청구 제한에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 보아 원심판결을 파기환송함

 

나. 쟁점

 

⑴ 소송위임계약에서 정한 재산분할사건 성과보수 감액 여부가 문제된 사건이다.;

 

⑵ 위 판결의 쟁점은, 변호사의 보수 청구가 제한되는 경우 및 보수 청구 제한 사유의 증명책임(= 약정된 보수액이 부당하게 과다하다고 주장하는 측)이다.

 

⑶ 변호사의 소송위임 사무처리 보수에 관하여 변호사와 의뢰인 사이에 약정이 있는 경우 위임사무를 완료한 변호사는 원칙적으로 약정 보수액 전부를 청구할 수 있다. 다만 의뢰인과의 평소 관계, 사건 수임 경위, 사건처리 경과와 난이도, 노력의 정도, 소송물 가액, 의뢰인이 승소로 인하여 얻게 된 구체적 이익, 그 밖에 변론에 나타난 여러 사정을 고려하여, 약정 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 적당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다. 그런데 이러한 보수 청구의 제한은 어디까지나 계약자유의 원칙에 대한 예외를 인정하는 것이므로, 법원은 그에 관한 합리적인 근거를 명확히 밝혀야 한다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2016다35833 전원합의체 판결, 대법원 2018. 9. 13. 선고 2017다256224 판결 등 참조). 위와 같은 특별한 사정의 존재에 대한 증명책임은 약정된 보수액이 부당하게 과다하다고 주장하는 측에 있다(대법원 2012. 8. 17. 선고 2010다60172 판결 등 참조).

 

⑷ 甲은 피고를 상대로 이혼, 재산분할 등을 구하는 소를 제기하였고, 피고는 법무법인인 원고에게 사건을 위임하였으며, 甲이 재산분할 부분 청구취지를 확장한 이후 원고와 피고는 성과보수를 승소로 얻은 ‘경제적 이익가액’의 5%로 정하고 재산분할청구 관련 ‘경제적 이익가액’을 ‘최종적으로 의뢰인에게 귀속되는 재산가치의 합’이라고 약정하였으며, 이후 甲의 이혼, 재산분할 등 청구가 상당 부분 받아들여지는 내용의 판결이 선고․확정되었다.

 

⑸ 원고는 피고를 상대로 성과보수 조항에 따라 산정된 성과보수금의 지급을 구하고, 이에 대해 피고는 이를 감액하여야 한다고 주장하며 다투는 사안이다.

 

⑹ 원심은, 성과보수 조항에 따르면 甲이 재산분할사건에서 전부 승소할 경우에도 피고가 성과보수금을 지급하여야 한다는 등의 이유로 재산분할사건 관련 성과보수액을 약정액의 10%로 감액하였다.

 

⑺ 대법원은, 성과보수 조항은 재산분할사건의 특수성을 고려한 것으로서 피고 역시 관련 사정을 고려한 후 약정에 임할 수 있었을 것이고, 원고는 피고의 소송대리인으로서 분할대상재산 해당 여부, 분할비율과 관련된 주장을 하고 증거를 제출하는 등 소송수행을 하였다는 등의 이유로, 재산분할사건에 관한 성과보수금이 부당하게 과다하여 그 보수액을 판시 비율로 감액하는 것이 타당하다고 판단한 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기·환송하였다.

 

3. 변호사 보수청구의 제한법리 [이하 판례공보스터디 민사판례해설(V-상), 홍승면 P.417-420 참조]

 

☞ 대법원 2020. 9. 3. 선고 2017다218987, 218994 판결 참조.

 

가. 위임계약과 관련하여 제한을 인정한 사례(변호사 보수 등)

 

⑴ 대법원은 종전부터 민법 제103조를 근거로 변호사 보수 등 위임계약상 보수를 감액하는 판결을 해왔음

 

⑵ 최근에는 법무사와 공인중개사의 보수, 신탁회사의 신탁보수 등에 대하여도 신의칙과 공평의 관념을 들어 그 보수의 감액을 인정하며 위임계약 일반으로 법리가 확장되는 추세임

 

⑶ 위임계약의 경우, 입법자가 일정 전문분야에 관하여 난립 시 발생할 수 있는 혼란 방지 등 공익을 위하여 자격제도를 마련하여 진입장벽을 형성해 주고, 그 자격자의 업무영역에 관하여 상당한 법률상 보호를 하여 소득이 보장되게 하므로, 공익적 관점에서 전문가 집단(수임인)의 보수에 개입하는 것이 정당화됨

 

나. 변호사 보수 청구의 제한에 관한 대법원 전원합의체 판결

 

◎ 대법원 2018. 5. 17. 선고 2016다35833 전원합의체 판결 : [다수의견] 변호사의 소송위임 사무처리 보수에 관하여 변호사와 의뢰인 사이에 약정이 있는 경우 위임사무를 완료한 변호사는 원칙적으로 약정 보수액 전부를 청구할 수 있다. 다만 의뢰인과의 평소 관계, 사건 수임 경위, 사건처리 경과와 난이도, 노력의 정도, 소송물 가액, 의뢰인이 승소로 인하여 얻게 된 구체적 이익, 그 밖에 변론에 나타난 여러 사정을 고려하여, 약정 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 적당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다(대법원 1991. 12. 13. 선고 91다8722 판결, 대법원 2014. 3. 27. 선고 2012다50353 판결 등 참조). 그런데 이러한 보수 청구의 제한은 어디까지나 계약자유의 원칙에 대한 예외를 인정하는 것이므로, 법원은 그에 관한 합리적인 근거를 명확히 밝혀야 한다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다40677 판결, 대법원 2014. 7. 10. 선고 2014다18322 판결 등 참조). 이러한 법리는 대법원이 오랜 시간에 걸쳐 발전시켜 온 것으로서, 현재에도 여전히 그 타당성을 인정할 수 있다.

[대법관 김신, 대법관 조희대의 별개의견] 민법은 반사회질서의 법률행위(제103조), 불공정한 법률행위 (제104조) 등 법률행위의 무효사유를 개별적·구체적으로 규정하고 있다. 또한 ‘손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다’고 하는 민법 제398조 제2항과 같이 명시적으로 계약의 내용을 수정할 수 있다고 규정하는 법률 조항도 존재한다. 그러나 신의칙과 관련하여서는 민법 제2조 제1항에서 “권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다.”라고 규정하고, 제2항에서 “권리는 남용하지 못한다.”라고 규정할 뿐 이를 법률행위의 무효사유로 규정하고 있지는 않다. 그러므로 민법 제2조의 신의칙 또는 민법에 규정되어 있지도 않은 형평의 관념은 당사자 사이에 체결된 계약을 무효로 선언할 수 있는 근거가 될 수 없다. 그럼에도 신의칙 또는 형평의 관념 등 일반 원칙에 의해 개별 약정의 효력을 제약하려고 시도하는 것은 사적 자치의 원칙, 자유민주적 기본질서, 시장경제질서 등 헌법적 가치에 정면으로 반한다.

 

⑴ 위 2016다35883 전원합의체 판결(이하 ‘전합 판결’)에서는 사적 자치의 원칙에 입각하여 위임 계약상 보수약정의 감액에 관한 종전 판례를 변경하려는 시도가 있었으나, 다수의견은 종전 판례의 태도를 유지함

 

⑵ 개인적으로는 다수의견과 같이 종전 판례의 태도를 유지할 수밖에 없다고 생각함

① 성공보수로 수억 원을 약정하였는데 사건이 의제자백 등으로 간단하게 종결된 경우와 같이 형평의 관점에서 보수액을 감액하여야 할 필요가 있는 경우가 있음

② 다만, 지나친 개입은 사적 자치의 원칙 등 법 원리에 어긋남

 

⑶ 다수의견도 일부 양보하여 ‘보수청구의 제한은 계약자유의 원칙에 대한 예외이므로, 법원은 그에 대한 합리적인 근거를 명시하여야 한다’고 설시함

 

⑷ 전합 판결이 종전 판례를 유지하긴 하였지만 감액사유에 관한 판단은 종전과는 약간 느낌을 달리함. 전합 판결을 살펴보면 다수의견도 당해 사안에서 변호사의 보수를 감액할 만한 사유가 없다고 보아 원심판결을 파기환송하였음

① 변호사인 원고가 피고들을 대리하여 수행한 집단소송에서 전부 패소하자 피고들이 원고에게 착수보수금 약 4,000만 원 중 2,000만 원만 지급했었던 사안인데, 원심에서는 착수보수금이 부당하게 과다하다고 보아 이를 2,000만 원으로 감액하고 원고의 착수보수금 청구를 기각함

② 이에 대법원은 원고가 소송대리인으로서 1년 5개월 동안 준비서면·서증을 여러 번 제출하고 사실조회신청을 하는 등 소송수행을 하였고, 착수보수금은 소송결과와 무관하게 위임사무를 완료하면 전부 청구할 수 있다는 점을 들어 원심판결을 파기환송하였음

 

⑸ 전합 판결의 취지는 약정된 보수금액이 많다는 점만으로 감액할 것이 아니라, 소송의 진행경과를 살펴서 당사자들이 예상한 소송의 내용과 크게 다른 부분이 있는지에 따라 감액 여부를 판 단하여야 한다는 것임

변호사가 소송수행에 일정 수준의 시간·노력을 투입할 것으로 예상했는데 실제로 소송수행한 내용이 예상한 범위에 현저히 미치지 못한다면 보수를 감액할 수 있지만, 예상한 범위 내에 속한다면 약정된 보수금액을 존중하여야 함

 

다. 대상판결 검토

 

⑴ 대상사안에서는 재산분할에 관한 성과보수약정이 통상적인 성과보수금 산정기준과 달라 문제가 됨

 

⑵ 성과보수금은 통상적으로 의뢰인·상대방의 청구금액과 판결상 금액을 비교해서 산출된 ‘승소금액’을 기준으로 산정되는데, 원고가 미리 만들어둔 양식에 따라 체결된 이 사건 재산분할 성과 보수약정에서는 당초 누구 소유의 재산이었는지와 상관없이 ‘의뢰인에게 최종 귀속되는 재산가액’에 5%를 곱하여 성과보수금을 산정함

 

⑶ 원심은 위와 같은 성과보수금 산정기준이 불합리하고, 의뢰인(피고) 측이 소송비용의 85%를 부담하는 등 대부분 패소하였기 때문에 성과보수 5,000만 원은 과다하다고 보아, 이를 500만 원으로 감액하였음

 

⑷ 이에 대법원은 원고가 2년 4개월 동안 준비서면과 서증을 제출하고 사실조회·금융거래정보제출 명령을 신청하는 등 소송수행을 하였는데, 이는 원고와 피고가 예상했던 소송수행 범위 내에 속하기 때문에 원고가 성공보수를 받는 것이 부당하지 않고, 5,000만 원에 이르는 성공보수를 10%인 500만 원으로 감액한 것은 지나치다고 판단한 것임

 

⑸ 대상사건의 성과보수금 산정기준이 다소 특이하긴 하지만 반드시 피고에게 부당하다고 보기는 어려움

① 승소금액이 아닌 의뢰인에게 귀속되는 재산가액을 기준으로 산정되지만, 산정비율이 5%로 비교적 적은 편으로 보임

② 성과보수금 산정기준에 따르면 원고는 일정 금액 이상의 성공보수를 받을 수밖에 없는데, 이를 고려해서 착수금을 적게 정했을 수 있음

성공보수를 일정 금액 이상으로 보장하는 대신 착수금을 낮추는 것은 당사자 간 교섭을 통해 결정할 문제로, 의뢰인이 실질적으로 패소한 경우에 성과보수금을 지급하도록 한다고 하여 반드시 부당하다고 볼 수는 없음

 

⑹ 위임계약상 보수를 감액할 때는 그에 관한 합리적인 근거를 명시해야 하고, 약정된 보수금액의 크기보다는 당사자가 위임계약 당시 예상했던 내용이 실제 이행되었는지 아니면 수임인이 투입한 노력이 예상보다 현저히 적은지를 주로 살펴봐야 함

 

 

【약정이나 결의 등에서 정한 보수의 감액 또는 일부 무효, 변호사의 약정보수액 제한법리】《변호사 성공보수금 등(변호사보수), 부동산중개업자의 보수 제한, 재건축조합 임원의 인센티브(성과급)에 관한 총회결의와 신의칙》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 보수청구의 제한법리에 대한 판례의 태도

 

가. 변호사 성공보수금 등 (위임계약과 관련하여 제한을 인정한 사례)

 

⑴ 대법원 2018. 5. 17. 선고 2016다35833 전원합의체 판결 : 변호사의 소송위임 사무처리 보수에 관하여 변호사와 의뢰인 사이에 약정이 있는 경우 위임사무를 완료한 변호사는 원칙적으로 약정 보수액 전부를 청구할 수 있다. 다만 의뢰인과의 평소 관계, 사건 수임 경위, 사건처리 경과와 난이도, 노력의 정도, 소송물 가액, 의뢰인이 승소로 인하여 얻게 된 구체적 이익, 그 밖에 변론에 나타난 여러 사정을 고려하여, 약정보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 적당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다 (대법원 1991. 12. 13. 선고 91다8722 판결, 대법원 2014. 3. 27. 선고 2012다50353 판결 등 참조). 그런데 이러한 보수 청구의 제한은 어디까지나 계약자유의 원칙에 대한 예외를 인정 하는 것이므로, 법원은 그에 관한 합리적인 근거를 명확히 밝혀야 한다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다40677 판결, 대법원 2014. 7. 10. 선고 2014다18322 판결 등 참조).

 

⑵ 예컨대, 성공보수로 수억 원을 약정하였는데, 해당 사건이 의제자백 등으로 간단하게 종결된 경우, 형평의 관점에서 보수액을 감액하여야 할 필요성이 크다.

 

⑶ 위 2016다35833 全合 판결은 기존 위임계약의 보수약정의 감액을 인정하는 종전 판례의 태도를 그대로 유지한 것이다.

 

나. 법무사와 중개사의 보수

 

최근에는 법무사와 중개사의 보수, 신탁회사의 신탁보수 등에 대하여도 신의칙과 공평의 관념을 들어 그 보수의 감액을 인정하며 위임계약 일반으로 법리가 확장되는 추세다.

위임계약의 경우, 입법자가 일정 전문분야에 관하여 난립시 발생할 수 있는 혼란 방지 등 공익을 위하여 자격제도를 마련하여 진입장벽을 형성해 주고, 그 자격자의 업무영역에 관 하여 상당한 법률상 보호를 하여 소득이 보장되게 하므로, 공익적 관점에서 전문가 집단의 보수에 개입하는 것이 정당화된다.

 

다. 부동산중개업자의 보수 제한

 

⑴ 공인중개사법상 보수 제한 규정

 

* 공인중개사법 제32조(중개보수 등)

① 개업공인중개사는 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 소정의 보수를 받는다. 다만, 개업공인중개사의 고의 또는 과실로 인하여 중개의뢰인간의 거래행위가 무효·취소 또는 해제된 경우에는 그러하지 아니하다. ④ 주택(부속토지를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)의 중개에 대한 보수와 제2항에 따른 실비의 한도 등에 관하여 필요한 사항은 국토교통부령으로 정하는 범위 안에서 특별시·광역시·도 또는 특별자치도(이하 "시·도”라 한다)의 조례로 정하고, 주택 외의 중개대상물의 중개에 대한 보수는 국토교통부령으로 정한다.

* 공인중개사법 시행규칙 제20조(중개보수 및 실비의 한도 등)

① 법 제32조제4항에 따른 주택의 중개에 대한 보수는 중개의뢰인 쌍방으로부터 각각 받되, 그 일방으로부터 받을 수 있는 한도는 매매·교환의 경우에는 거래금액의 1천분의 9이내로 하고, 임대차 등의 경우에는 거래금액의 1천분의 8이내로 한다.

④ 법 제32조제4항에 따라 주택 외의 중개대상물에 대한 중개보수는 다음 각 호의 구분에 따른다.

1. 「건축법 시행령」 별표 1 제14호나목2)에 따른 오피스텔(다음 각 목의 요건을 모두 갖춘 경우에 한정한다): 중개의뢰인 쌍방으로부터 각각 받되, 별표 3의 요율 범위에서 중개보수를 결정한다.

가. 전용면적이 85제곱미터 이하일 것

나. 상·하수도 시설이 갖추어진 전용입식 부엌, 전용수세식 화장실 및 목욕시설(전용수세식 화장실에 목욕시설을 갖춘 경우를 포함한다)을 갖출 것

2. 제1호 외의 경우: 중개의뢰인 쌍방으로부터 각각 받되, 거래금액의 1천분의 9 이내에서 중개의뢰인과 개업공인중개사가 서로 협의하여 결정한다

 

⑵ 위 규정의 성격 (= 강행규정)

 

공인중개사법상 ‘보수 제한 규정’은 강행법규이다.

따라서 공인중개사법에서 정한 한도를 초과하는 부동산 중개보수 약정은 그 한도를 초과하는 범위 내에서 무효이다(대법원 2007. 12. 20. 선고 2005다32159 판결).

 

⑶ 약정 보수에 대한 감액 가능 여부 (= 적극)

 

보수 제한 규정이 정한 한도 내에서 보수약정을 한 경우에도 약정보수액 전액을 청구할 수 없는 경우가 있다. 법원에 의한 공익상 제한이 가능하다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다50190 판결, 대법원 2012. 4. 12. 선고 2011다107900 판결).

 

⑷ ‘중개대상물에 대한 계약이 완료되지 않을 경우’에도 중개보수지급을 하기로 하는 약정이 가능한지 여부(= 적극)

 

공인중개사와 중개의뢰인은 ‘중개대상물에 대한 계약이 완료되지 않을 경우’에도 중개행위에 상응하는 보수를 지급하기로 약정할 수 있다.

보수액을 산정하는 구체적인 기준이 없다면 중개 경위, 내용 등 제반 사정을 고려하여 정해야 하고, 특정 보수액을 정했다면 신의성실의 원칙, 형평의 원칙 등을 고려하여 합리적이라고 인정되는 범위 내의 보수만을 청구할 수 있다.

다만 이러한 보수는 계약이 완료되었을 경우에 적용되었을 보수제한규정에 따른 한도를 초과할 수 없다.

 

라. 이사의 보수 (= 일부 무효의 법리로 제한)

 

이사의 보수에 관한 대법원 2016. 1. 28. 선고 2014다11888 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다213308 판결은 일부 무효의 법리로 제한하였다.

이 경우에는 다수결의 폐해를 방지하고, 자본충실을 기한다는 관점에서 이사의 보수 중 과다한 부분을 무효로 보았다.

 

마. 조합장 등에게 성과급을 지급하기로 한 조합총회 결의의 효력(대법원 2020. 9. 3. 선고 2017다218987, 218994 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 재건축조합 임원들에 대한 인센티브 지급 등을 내용으로 하는 재건축사업 수익성 제고 방안에 대한 조합총회의 결의에 내용상 하자가 있는지에 대한 판단기준에 관한 것이다.

 

⑵ 재건축조합의 총회는 조합의 최고의사결정기관으로서 조합과 관련된 업무에 관하여 폭넓은 범위에서 의결할 수 있는 자율성과 형성의 재량을 가진다. 그러나 이러한 자율성과 재량이 무제한적인 것일 수는 없다.

재건축조합 임원의 보수 특히 인센티브(성과급)의 지급에 관한 내용은 정비사업의 수행에 대한 신뢰성이나 공정성의 문제와도 밀접하게 연관되어 있고 여러 가지 부작용과 문제점을 불러일으킬 수 있으므로 단순히 사적 자치에 따른 단체의 의사결정에만 맡겨둘 수는 없는 특성을 가진다. 재건축사업의 수행결과에 따라 차후에 발생하는 추가이익금의 상당한 부분에 해당하는 금액을 조합 임원들에게 인센티브로 지급하도록 하는 내용을 총회에서 결의하는 경우 조합 임원들에게 지급하기로 한 인센티브의 내용이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 때에는 적당하다고 인정되는 범위를 벗어난 인센티브 지급에 대한 결의 부분은 그 효력이 없다고 보아야 한다. 인센티브의 내용이 부당하게 과다한지 여부는 조합 임원들이 업무를 수행한 기간, 업무수행 경과와 난이도, 실제 기울인 노력의 정도, 조합원들이 재건축사업의 결과로 얻게 되는 이익의 규모, 재건축사업으로 손실이 발생할 경우 조합 임원들이 보상액을 지급하기로 하였다면 그 손실보상액의 한도, 총회 결의 이후 재건축사업 진행 경과에 따라 조합원들이 예상할 수 없는 사정변경이 있었는지 여부, 그 밖에 변론에 나타난 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

 

⑶ 재건축사업 과정에서 신축 아파트의 일반분양을 앞두고 조합장이 소집한 임시총회에서 조합해산시 재건축사업에서 발생한 추가이익금의 20%를 인센티브 명목으로 조합 임원들에게 지급하도록 하는 등의 내용을 포함한 수익성 제고방안 승인의 건이 상정되어 가결된 것에 대하여 재건축조합원들 중 일부가 위 임시총회 결의의 무효확인을 구한 사안에서, 총회에서 결의된 인센티브 금액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 때에는 적당하다고 인정되는 범위를 벗어난 인센티브 지급에 대한 결의 부분은 그 효력이 없다고 보아야 하는데도 이 사건 안건에서 정한 인센티브가 조합 임원들의 직무와 합리적 비례관계를 가지는지에 관하여 별다른 심리를 하지 않은 채 조합총회 결의를 무효로 볼 수 없다고 판단한 원심을 파기한 사례이다.

 

2. 신의성실의 원칙에 기초한 변호사 보수 감액

 

가. 변호사의 보수

 

⑴ 변호사의 소송위임 사무처리 보수에 관하여 변호사와 의뢰인 사이에 약정이 있는 경우 위임사무를 완료한 변호사는 원칙적으로 약정 보수액 전부를 청구할 수 있다.

 

⑵ 다만 의뢰인과의 평소 관계, 사건 수임 경위, 사건처리 경과와 난이도, 노력의 정도, 소송물 가액, 의뢰인이 승소로 인하여 얻게 된 구체적 이익, 그 밖에 변론에 나타난 여러 사정을 고려하여, 약정 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 적당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다(대법원 1991. 12. 13. 선고 91다8722 판결, 대법원 2014. 3. 27. 선고 2012다50353 판결 등).

 

⑶ 그런데 이러한 보수 청구의 제한은 어디까지나 계약자유의 원칙에 대한 예외를 인정하는 것이므로, 법원은 그에 관한 합리적인 근거를 명확히 밝혀야 한다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다40677 판결, 대법원 2014. 7. 10. 선고 2014다18322 판결 등).

 

나. 신의성실의 원칙에 기초한 변호사보수 감액

 

이러한 법리는 대법원이 오랜 시간에 걸쳐 발전시켜 온 것으로서, 현재에도 여전히 그 타당성을 인정할 수 있고 그 이유는 아래와 같다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2016다35833 전원합의체 판결).

 

① 사적 자치와 계약자유의 원칙은 사법(私法)의 기본원리로서 사법적인 법률관계를

규율하는 기초를 형성하고 있다. 그러나 이러한 원칙이 아무런 제한 없이 절대적으로 인정되는 것은 아니다. 우리 민법은 통칙에서 신의성실과 권리남용의 금지를 민법의 중요한 원칙으로 선언하고 있다. 신의성실의 원칙은 법질서 전체를 관통하는 일반 원칙으로서 실정법이나 계약을 형식적이고 엄격하게 적용할 때 생길 수 있는 부당한 결과를 막고 구체적 타당성을 실현하는 작용을 한다. 사적 자치나 계약자유도 신의칙에 따라 제한될 수 있고, 구체적 사안에서 그 적용 범위가 문제 될 뿐이다.

 

② 위임이나 신탁과 같은 계약은 당사자 사이의 신뢰관계를 기초로 상대방의 권리와 이익을 보호하는 데에 목적이 있으므로, 단순히 급부의 교환에 그치는 매매와 같은 계약에 비하여 신의칙과 형평의 관념이 강하게 작용한다.

의뢰인이 변호사에게 소송을 위임하는 경우 변호사는 전문적인 법률지식을 활용하여 일체의 소송행위를 할 수 있다. 특히 변호사법은 법률사무 전반을 변호사에게 독점시키되, 변호사는 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 하고, 공공성을 지닌 법률 전문직으로서 독립하여 자유롭게 직무를 수행한다고 선언하면서(제1조, 제2조), 여러 규정을 통해 직무에 관한 고도의 공공성과 윤리성을 요구하고 있다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다200111 전원합의체 판결 등 참조). 이처럼 변호사의 직무수행이 영리추구가 목적인 상인의 영업활동과 중대한 차이가 있다는 점은 소송위임계약에 관하여 신의칙을 적용할 때에도 고려하여야 한다.

 

③ 소송위임사무 등 법률서비스의 제공은 고도의 전문지식이 필요한 것으로 원칙적으로 변호사만이 할 수 있다. 법률전문가인 변호사와 의뢰인 사이에는 소송의 쟁점, 법리, 절차, 난이도 등에 관한 정보의 불균형이 존재할 수밖에 없다. 변호사 보수가 반드시 일반적인 수요와 공급의 법칙에 따라 적정 수준으로 결정되고 있다고 볼 수는 없다. 변호사 보수에 대한 예측가능성을 확보할 수 있는 장치도 충분히 마련되어 있지 않다. 이는 과거뿐만 아니라 변호사 시험제도의 실시 등으로 다수의 변호사가 배출되고 있는 현 상황에서도 여전히 마찬가지이다.

 

④ 우리 민법은 위임에 따른 보수를 제한하는 명시적 규정이 없다. 변호사 보수에 관하여 공서양속에 관한 민법 제103조나 불공정 법률행위에 관한 민법 제104조를 적용하여 구체적으로 타당한 결론을 도출하는 데에는 한계가 있다. 또한 민법 제103조나 제104조에 따른 효과는 법률행위의 전부 무효가 원칙이므로 이 규정들을 통하여 변호사보수 제한에 관한 적정한 결론을 도출하기도 어렵고, 신의칙을 적용하여 그 보수를 제한하는 것에 비하여 우월하다고 보기도 어렵다.

위 두 조항의 요건을 충족하지는 않지만 소송위임계약에서 정보 불균형, 교섭력의 차이 등으로 말미암아 약정 보수액이 지나치게 많아 그 청구를 예외적으로 제한할 필요가 있는 경우가 있다. 특히 소송위임계약 이후의 소송 경과에 따라 당사자들이 예상할 수 없는 사정변경이 생겨 당초 약정한 보수액이 과도하게 불합리하다고 판단되는 경우도 있다. 이러한 경우 신의칙은 법 규정의 흠결을 보충하여 구체적 타당성을 도출하는 기능을 할 수 있다. 과도한 변호사 보수 청구를 적정한 수준으로 제한하는 것은 당사자의 진정한 의사에 부합할 뿐만 아니라, 당사자 사이에 보수에 관한 약정이 없는 경우 변호사가 위임인을 상대로 적정 보수를 청구할 수 있다는 것(대법원 1995. 12. 5. 선고 94다50229 판결 등)과도 균형이 맞는다.

 

⑤ 법원이 적정한 결론을 도모한다는 구실로 신의칙에 기대어 당사자 사이의 계약 내용을 함부로 수정·변경하는 것은 당연히 경계하여야 한다. 그러나 대법원은 변호사보수 청구 제한의 법리를 발전시켜 오면서, 이러한 법리가 계약자유의 원칙을 제한·수정하는 예외적인 것이므로 그 적용에 신중을 기초하여야 한다는 입장을 밝혀 왔고, 보수 청구를 제한하는 경우 그에 관한 합리적 근거를 명확히 밝혀야 한다고 판단해 왔다.

이러한 판례를 통하여 변호사 보수에 대해 신의칙을 적용함으로써 생길 수 있는 우려는 해소되었다고 볼 수 있다.

 

다. 형사사건 성공보수약정

 

형사사건 성공보수약정은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되어 무효형사사건 성공보수약정이 무효라는 판결이 최근에 선고되었다.

 

대법원은 형사사건 성공보수약정이 수사, 재판의 결과를 금전적인 대가와 결부시킴으로써 기본적 인권의 옹호와 사회정의의 실현을 사명으로 하는 변호사 직무의 공공성을 저해하고 의뢰인과 일반 국민의 사법제도에 대한 신뢰를 현저히 떨어뜨릴 위험이 있으므로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되어 무효라고 판단하였다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다200111 전원합의체 판결).