【판례<초상권침해와 손해배상, 법관의 재판행위와 국가배상책임>】《형사사건에 관한 대법원 공개변론을 인터넷으로 중계하고 녹화물을 인터넷 웹사이트에 게시하면서 공개변론에 출석한 피고인의 얼굴에 모자이크 처리를 않은 조치에 국가배상책임이 인정되는지 여부(소극)(대법원 2025. 2. 27. 선고 2023다233895 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【판례<초상권침해와 손해배상, 법관의 재판행위와 국가배상책임>】《형사사건에 관한 대법원 공개변론을 인터넷으로 중계하고 녹화물을 인터넷 웹사이트에 게시하면서 공개변론에 출석한 피고인의 얼굴에 모자이크 처리를 않은 조치에 국가배상책임이 인정되는지 여부(소극)(대법원 2025. 2. 27. 선고 2023다233895 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [대법원의 공개변론 과정을 실시간 중계하고 녹화 결과물을 홈페이지에 게시한 행위에 대하여 국가배상책임 인정 여부가 문제된 사건]

 

【판시사항】

[1] 법관의 재판에 대한 국가배상책임이 인정되기 위한 요건

[2] 대법원에서의 변론에 관한 규칙에서 대법원 변론 또는 선고를 중계방송하거나 녹화의 결과물을 인터넷 홈페이지 등에 게시할 수 있도록 규정한 취지 및 위 대법원 규칙에 따라 이루어진 대법원 변론 또는 선고의 중계방송 내지 녹화 결과물의 게시에 대하여 국가배상책임이 인정될 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[3] 대법원이 ‘가수 甲의 그림대작 형사사건’의 공개변론 과정을 촬영하여 대법원 홈페이지와 인터넷 포털사이트로 실시간 중계하고, 대법원 담당공무원이 위와 같이 촬영된 공개변론 동영상을 대법원 홈페이지에 게시하자, 공개변론 법정에 공동피고인으로 출석하였던 甲의 매니저 乙이 자신의 초상권이 침해당하였다며 국가배상을 청구한 사안에서, 공개변론 후 그 녹화 결과물을 게시하도록 한 재판장의 명령에는 위법 또는 부당한 목적을 가지고 있었다거나 법관이 직무수행상 준수할 것을 요구하는 기준을 현저하게 위반한 위법이 있다고 보기 어렵고, 녹화 결과물을 게시한 담당공무원의 직무행위는 재판장의 명령에 따른 것에 불과하여 별도의 위법성을 인정하기 어려운데도, 이에 관하여 제대로 심리․판단하지 않은 채 공개변론의 녹화 결과물을 게시할 때 乙의 얼굴에 모자이크 처리를 하지 않았다는 이유로 乙의 초상권이 침해되었다고 보아 국가배상책임을 인정한 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

 

【판결요지】

[1] 법관의 재판에 법령 규정을 따르지 않은 잘못이 있더라도 이로써 바로 재판상 직무행위가 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 위법한 행위로 되어 국가의 손해배상책임이 발생하는 것은 아니고, 국가배상책임이 인정되려면 법관이 위법하거나 부당한 목적을 가지고 재판을 하였다거나 법이 법관의 직무수행상 준수할 것을 요구하고 있는 기준을 현저하게 위반하는 등 법관이 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 한다.

[2] 법원조직법 제59조는 “누구든지 법정 안에서는 재판장의 허가 없이 녹화, 촬영, 중계방송 등의 행위를 하지 못한다.”라고 규정하고 있다. 대법원에서의 변론에 관한 규칙 제7조의2 제1항은 “누구든지 대법원 변론 또는 선고에 대한 녹음, 녹화, 촬영 및 중계방송을 하고자 하는 때에는 재판장의 허가를 받아야 한다.”라고 규정하고 제2항은 “재판장은 필요하다고 인정하는 경우 대법원 변론 또는 선고를 인터넷, 텔레비전 등 방송통신매체를 통하여 방송하게 할 수 있고, 변론 또는 선고에 관한 녹음, 녹화의 결과물을 인터넷 홈페이지 등을 통해 공개할 수 있다.”라고 규정하며, 제3항은 “재판장은 소송관계인의 변론권⋅방어권 기타 권리의 보호, 법정의 질서유지 또는 공공의 이익을 위하여 변론 또는 선고에 대한 녹음, 녹화, 촬영 및 중계방송 등 행위의 시간⋅방법을 제한하거나 허가에 조건을 부가하는 등 필요한 조치를 취할 수 있다.”라고 규정한다.

위 대법원 규칙에서 대법원 변론 또는 선고를 중계방송하거나 녹화의 결과물을 인터넷 홈페이지 등에 게시할 수 있도록 규정하는 것은 헌법에서 규정하는 공개재판의 원칙을 보다 적극적으로 구현함으로써 재판의 공정성과 투명성, 재판에 관한 신뢰를 제고할 뿐만 아니라 해당 재판의 쟁점을 일반 국민에게 알려 사회적으로 그에 관한 인식을 공유하도록 함으로써 궁극적으로는 재판당사자가 가지는 공정한 공개재판을 받을 권리와 일반 국민의 알 권리를 실질적으로 실현하기 위한 것이다. 위 대법원 규칙에 따라 재판장이 대법원 변론 또는 선고의 중계방송이나 녹화 결과물의 게시를 하도록 하거나 그 중계방송 등 행위의 제한이나 조건의 부가 등 필요한 조치를 하는 것은 중계방송이나 녹화 결과물 게시를 통해 달성하고자 하는 공공의 이익과 재판당사자의 초상권 등 인격권 침해 우려 사이에서 여러 사정을 종합적으로 고려한 이익형량을 통하여 이루어진 것으로 볼 수 있다. 재판장의 그러한 판단이 법관의 직무수행상 준수할 것으로 요구되는 기준을 현저하게 위반하는 등 법관이 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 볼 사정이 없는 이상, 그에 따라 이루어진 대법원 변론 또는 선고의 중계방송 내지 녹화 결과물의 게시에 대하여 국가배상책임이 인정될 수는 없다.

[3] 대법원이 ‘가수 甲의 그림대작 형사사건’의 공개변론 과정을 촬영하여 대법원 홈페이지와 인터넷 포털사이트로 실시간 중계하고, 대법원 담당공무원이 위와 같이 촬영된 공개변론 동영상을 대법원 홈페이지에 게시하자, 공개변론 법정에 공동피고인으로 출석하였던 甲의 매니저 乙이 자신의 초상권이 침해당하였다며 국가배상을 청구한 사안에서, 위 형사사건에서 당시 비교적 널리 알려진 연예인이었던 甲이 자신의 조수 화가가 그림 대부분을 그린 사정을 고지하지 않은 채 그림을 판매한 행위가 사기죄에 해당하는지는 국민 다수가 관심을 가지고 있었고, 미술품의 저작행위와 저작자가 무엇인지에 관한 쟁점을 포함하여 광범위한 사회적 논의가 이루어질 수 있는 사안이었던 점, 대법원은 이러한 공공적 특성을 감안하여 공개변론을 열었고, 재판장은 공개변론을 중계방송하고 녹화 결과물을 게시하도록 하였던 점, 乙은 이미 방송에 출연한 바 있고 위 형사사건과 관련된 언론 인터뷰에도 응하면서 자신의 얼굴과 함께 甲의 매니저로서 지위를 스스로 널리 알렸던 점 등의 사정을 고려하면, 공개변론 후 그 녹화 결과물을 게시하도록 한 재판장의 명령에는 위법 또는 부당한 목적을 가지고 있었다거나 법관이 직무수행상 준수할 것을 요구하는 기준을 현저하게 위반한 위법이 있다고 보기 어려워 이에 대한 국가배상책임이 인정된다고 보기 어렵고, 녹화 결과물을 게시한 담당공무원의 직무행위는 이러한 재판장의 명령에 따른 것에 불과하여 거기에 별도의 위법성을 인정하기 어려운데도, 이에 관하여 제대로 심리⋅판단하지 않은 채 공개변론의 녹화 결과물을 게시할 때 乙의 얼굴에 모자이크 처리를 하지 않았다는 이유로 乙의 초상권이 침해되었다고 보아 국가배상책임을 인정한 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 판례공보스터디 민사판례해설 2025. 4. 15.자 공보, 황진구 P.31-38]

 

가. 사실관계

 

⑴ 이른바 ‘가수 甲의 그림대작 형사사건’, 즉 가수 甲이 자신의 조수 화가가 그림 대부분을 그린 사정을 고지하지 않은 채 그림을 판매하였다고 하여 사기죄로 기소된 사건에서, 대법원은 공개변론을 진행하였고, 공개변론 과정을 촬영하여 대법원 웹사이트 등을 통해 실시간 중계하고 공개변론 동영상을 대법원 웹사이트에 게시함

 

⑵ 원고는 가수 甲의 매니저로서 공동피고인으로 공개변론 법정에 출석하였고, 원고의 모습이 중계영상이 노출되었는데, 이로써 원고의 초상권이 침해되었다고 주장하면서 국가배상청구를 한 사안임

 

⑶ 원심은 실시간 중계는 위법성을 인정하기 어렵지만, 담당공무원이 공개변론 동영상을 모자이크 처리 없이 대법원 웹사이트에 게시한 행위는 직무집행의 위법성이 인정된다고 보아, 국가가 원고에게 위자료 500만 원을 지급할 의무가 있다고 판단함

 

⑷ 그러나 대상판결(대법원 2025. 2. 27. 선고 2023다233895 판결)은, 공개변론 및 그 녹화물을 웹사이트에 게시하도록 한 재판장의 명령이 위법하다고 보기 어렵고, 녹화 결과물을 게시한 담당공무원의 직무행위는 위와 같은 재판장의 명령에 따른 것에 불과하여 별도의 위법성을 인정할 수 없다고 판단하여, 국가배상책임이 인정되기 어렵다는 취지로 원심판결을 파기·환송함

 

나. 쟁점 및 대법원의 판단

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 법관의 재판에 대한 국가배상책임이 인정되기 위한 요건, ② 대법원의 변론 또는 선고의 중계방송 내지 녹화 결과물의 게시 행위에 대하여 국가배상책임이 인정되는지 여부(한정 소극)이다.

 

⑵ 법관의 재판에 법령 규정을 따르지 않은 잘못이 있더라도 이로써 바로 재판상 직무행위가 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 위법한 행위로 되어 국가의 손해배상책임이 발생하는 것은 아니고, 국가배상책임이 인정되려면 법관이 위법하거나 부당한 목적을 가지고 재판을 하였다거나 법이 법관의 직무수행상 준수할 것을 요구하고 있는 기준을 현저하게 위반하는 등 법관이 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 한다(대법원 2001. 3. 9. 선고 2000다29905 판결, 대법원 2003. 7. 11. 선고 99다24218 판결, 대법원 2022. 3. 17. 선고 2019다226975 판결 등 참조).

 

⑶ 법원조직법 제59조는 “누구든지 법정 안에서는 재판장의 허가 없이 녹화, 촬영, 중계방송 등의 행위를 하지 못한다.”라고 규정하고 있다. ｢대법원에서의 변론에 관한 규칙｣ 제7조의2 제1항은 “누구든지 대법원 변론 또는 선고에 대한 녹음, 녹화, 촬영 및 중계방송을 하고자 하는 때에는 재판장의 허가를 받아야 한다.”라고 규정하고 제2항은 “재판장은 필요하다고 인정하는 경우 대법원 변론 또는 선고를 인터넷, 텔레비전 등 방송통신매체를 통하여 방송하게 할 수 있고, 변론 또는 선고에 관한 녹음, 녹화의 결과물을 인터넷 홈페이지 등을 통해 공개할 수 있다.”라고 규정하며, 제3항은 “재판장은 소송관계인의 변론권ㆍ방어권 기타 권리의 보호, 법정의 질서유지 또는 공공의 이익을 위하여 변론 또는 선고에 대한 녹음, 녹화, 촬영 및 중계방송 등 행위의 시간ㆍ방법을 제한하거나 허가에 조건을 부가하는 등 필요한 조치를 취할 수 있다.”라고 규정한다.

위 대법원 규칙에서 대법원 변론 또는 선고를 중계방송하거나 녹화의 결과물을 인터넷 홈페이지 등에 게시할 수 있도록 규정하는 것은 헌법에서 규정하는 공개재판의 원칙을 보다 적극적으로 구현함으로써 재판의 공정성과 투명성, 재판에 관한 신뢰를 제고할 뿐만 아니라 해당 재판의 쟁점을 일반 국민에게 알려 사회적으로 그에 관한 인식을 공유하도록 함으로써 궁극적으로는 재판당사자가 가지는 공정한 공개재판을 받을 권리와 일반 국민의 알 권리를 실질적으로 실현하기 위한 것이다. 위 대법원 규칙에 따라 재판장이 대법원 변론 또는 선고의 중계방송이나 녹화 결과물의 게시를 하도록 하거나 그 중계방송 등 행위의 제한이나 조건의 부가 등 필요한 조치를 하는 것은 중계방송이나 녹화 결과물 게시를 통해 달성하고자 하는 공공의 이익과 재판당사자의 초상권 등 인격권 침해 우려 사이에서 여러 사정을 종합적으로 고려한 이익형량을 통하여 이루어진 것으로 볼 수 있다. 재판장의 그러한 판단이 법관의 직무수행상 준수할 것으로 요구되는 기준을 현저하게 위반하는 등 법관이 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 볼 사정이 없는 이상, 그에 따라 이루어진 대법원 변론 또는 선고의 중계방송 내지 녹화 결과물의 게시에 대하여 국가배상책임이 인정될 수는 없다.

 

⑷ 대법원은 ‘가수 그림대작 형사사건’의 공개변론을 진행하였고, 해당 가수의 매니저인 원고는 공동피고인으로 공개변론 법정에 출석하였음.

대법원은 공개변론 과정을 촬영하여 홈페이지 등을 통해 실시간 중계하고 공개변론을 촬영한 동영상을 게시함.

원고는 자신의 동의 없는 재판중계 및 공개변론 동영상 게시로 인해 초상권 등이 침해되었다고 주장하면서 국가를 상대로 위자료를 청구함

 

⑸ 원심은 재판중계에 관하여는 담당공무원의 직무행위에 위법성을 인정하기 어렵다고 보면서도, 공개변론 동영상을 모자이크 없이 게시하여 원고의 얼굴이 노출되게 한 것에는 위법성이 인정된다고 보아 위자료 청구를 일부 인용하였음

 

⑹ 대법원은 위와 같은 법리를 설시하면서, 관련 형사사건에 대한 국민적 관심과 사회적 논의의 필요성, 원고의 방송 출연과 언론 인터뷰, 원고의 사생활 관련 사항에 대한 심리 부존재 등 제반 사정을 고려할 때 공개변론 동영상을 게시하도록 한 재판장의 명령에 위법 또는 부당한 목적이 있었다거나 법관이 직무수행상 준수할 것을 요구하는 기준을 현저하게 위반한 위법이 있다고 볼 수 없고, 동영상을 게시한 담당공무원의 직무행위는 재판장의 명령에 따른 것에 불과하여 별도의 위법성을 인정할 수 없어서 국가배상책임이 인정되기 어렵다고 보아, 이와 달리 판단한 원심을 파기·환송함

 

3. 형사사건에 관한 대법원 공개변론을 인터넷으로 중계하고 녹화물을 인터넷 웹사이트에 게시하면서 공개변론에 출석한 피고인의 얼굴에 모자이크 처리를 않은 조치에 국가배상책임이 인정되는지 여부(소극)(대법원 2025. 2. 27. 선고 2023다233895 판결) [이하 판례공보스터디 민사판례해설 2025. 4. 15.자 공보, 황진구 P.31-38]

 

가. 초상권 침해와 손해배상

 

⑴ 초상권 침해행위(자신의 의사에 반하여 초상이 공개되는 행위)의 위법성에 관하여는 이익형량의 문제가 발생함

① 일반적으로는 초상권 vs. 표현의 자유 형태로 나타남

② 초상권의 보호는 프라이버시권의 보호와 중첩되는 경우가 많음. 이 사건이 전형적으로 그러한 경우에 해당함 ⇒ 이 사건은 “초상권 보호, 형사재판의 피고인이 되었다는 사실이 공개되지 않을 권리의 보호(프라이버시권), 무죄 추정 vs. 재판공개의 원칙”의 대립구도임

 

⑵ 관련 판례 (대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다16280 판결, 대법원 2021. 4. 29. 선고 2020다227455 판결, 대법원 2023. 4. 13. 선고 2020다253423 판결)

 

 

나. 법관의 재판행위와 국가배상책임

 

⑴ 법관의 재판행위로 인한 국가배상책임은 극히 예외적으로만 인정됨. 이는 다른 나라의 경우에도 마찬가지임

- 이에 관하여는 긴급조치 국가배상 사건에서 자세히 다루어진 바 있음

 

⑵ 관련 판례 (대법원 2001. 3. 9. 선고 2000다29905 판결, 대법원 2001. 4. 24. 선고 2000다16114 판결, 대법원 2023. 6. 1. 선고 2021다202224 판결)

 

다. 이 사건의 경우

 

⑴ 제1심과 원심은 피고인의 얼굴이 그대로 노출된 것을 녹화영상물 게시 담당공무원의 독자적인 위법행위로 보았음.

반면 대상판결(대법원 2025. 2. 27. 선고 2023다233895 판결)은 위와 같은 녹화영상물 게시가 재판장의 명령에 따른 조치라고 보아 법관의 재판행위에 국가배상책임이 인정되는지에 관한 법리 문제로 접근하였음

 

㈎ 제1심은 재판의 중계방송에 관한 외국의 사례도 조사한 것으로 보임

- “재판 중계방송에 관한 연구”, 사법정책연구원(2018), 55-180

- 미국의 경우는 인터넷에서도 손쉽게 확인할 수 있음. 요약컨대, 재판중계는 형사사건에서는 원칙적으로 고려하지 않고, 민사사건의 경우에도 실험적으로만 허용되고 있는데, 그 이유는 증인 또는 배심원에 대한 위축 효과 때문이라고 함

- 참고로 미국 연방대법원의 경우 영상은 제공하지 않고 음성만 제공하고 있음

 

㈏ 반면 대상판결(대법원 2025. 2. 27. 선고 2023다233895 판결)은, 중계방송은 물론 녹화영상물의 게시행위까지도 재판행위 내지는 재판상의 직무수행행위로 포섭함으로써 원심과 다른 결론을 도출함

 

⑵ 법관의 재판상 직무행위로 인한 국가배상책임 판례 법리를 형사재판의 공개 과정에 부수한 초상권 침해행위 기타의 행위까지 확대할 수 있는지에 관하여는 다소 의문이 있음

- 언론매체가 이 사건을 보도하면서 피고인인 원고의 얼굴을 그대로 내보냈으면 어떠하였을지도 함께 생각해볼 필요가 있음(통상적으로 언론매체가 형사사건을 보도할 때에는 공적 인물이 아니라면 본인의 동의 없이 얼굴을 공개하지는 않는 것으로 보임)

 

⑶ 다만 초상권 일반 법리로 접근하더라도, ① 대법원의 재판에 피고인의 출석의무가 있다고 보기 어려운데도 피고인이 스스로 공개변론 법정에 출석하여 공적 논의의 대상에 나선 것인 점, ② 대법원의 공개변론은 특히 공공성이 크다는 점, ③ 대법원 공개변론은 중계 및 녹화영상물의 게시가 예정되어 있다는 점을 고려한다면, 이 사건에서 녹화영상물 게시의 위법성이 인정된다고 보기는 어려울 것임. 대상판결(대법원 2025. 2. 27. 선고 2023다233895 판결)의 결론은 이해할 수 있음

 

4. 대법원 변론 또는 선고의 중계방송 내지 녹화결과물의 게시에 대하여 국가배상책임이 인정될 수 있는지 여부(대법원 2025. 2. 27. 선고 2023다233895 판결) [이하 대법원판례해설 제143호, 박동규 P.146-165]

 

가. 이 사건의 쟁점

 

⑴ 원심은 이 사건에서 문제 된 피고의 조치를 ① 대법원 공개변론의 중계방송 및 ② 공개변론을 녹화한 결과물(변론동영상)의 게시로 나눈 후[재판중계의 방식에는 실시간 중계와 지연 중계, 녹화 중계가 있다. 그중에서 ① 공개변론의 중계방송은 ‘실시간 중계(또는 지연 중계)’에 해당하고, ② 변론동영상의 게시는 ‘녹화 중계’에 해당한다], 전자는 적법하다고 본 반면, 후자는 모자이크 처리 등의 조치가 없어서 위법하다고 보았다[원심이 이처럼 ① 공개변론의 중계방송과 ② 변론동영상 게시를 나누어 판단한 주된 이유는, 전자(실시간 중계)의 경우에는 기술적, 시간적으로 모자이크 처리를 하는 것이 현실적으로 가능하지 않았던 반면, 후자의 경우 기술적, 시간적으로 모자이크 처리가 충분히 가능하였음에도 그렇게 하지 않은 사정에 주목하였기 때문으로 보인다].

 

⑵ 이 사건의 쟁점은 대법원 공개변론의 중계방송 및 변론동영상 게시가 원고의 초상 권 등을 침해하는 것으로서 피고 소속 담당공무원의 직무행위에 위법성이 인정되어 국가배상책임이 성립하는지 여부이다[① 공개변론의 중계방송과 ② 변론동영상의 게시 모두 앞서 본 것과 같이 재판중계의 일종인 것이고(또한 공개재판의 ‘공간적 확장’이 중계방송이고 다시 이것의 ‘시간적 확장’이 변론동영상 게시라고 볼 수도 있다), 아래에서 보는 바와 같이 단지 기술적인 모자이크 처리의 가능 여부가 그 위법성 판단에 있어서 결정적 요소라고 보기는 어렵다. 또한 ｢대법원에서의 변론에 관한 규칙｣ 제7조의2 제2항은 재판장의 허가 대상으로 ‘중계방송’뿐만 아니라 ‘변론동영상 게시’도 규정하고 있다. 따라서 ① 공개변론의 중계방송과 ② 변론 동영상 게시에 대한 국가배상책임 성립 여부에 대한 판단은 결과적으로 동일할 것으로 보인다].

먼저 재판중계[이하에서 ‘재판중계’라는 용어는 ① 공개변론의 중계방송과 ② 변론동영상의 게시를 통칭하는 의미로 사용하기로 한다]의 근거조항은 다음과 같다.

● 법원조직법

제59조(녹화 등의 금지)

누구든지 법정 안에서 재판장의 허가 없이 녹화, 촬영, 중계방송 등의 행위를 하지 못한다.

❏ 대법원에서의 변론에 관한 규칙

제7조의2(변론 또는 선고에 대한 방송 등)

① 누구든지 대법원 변론 또는 선고에 대한 녹음, 녹화, 촬영 및 중계방송을 하고자 하는 때에는 재판장의 허가를 받아야 한다.

② 재판장은 필요하다고 인정하는 경우 대법원 변론 또는 선고를 인터넷, 텔레비전 등 방송통신매체를 통하여 방송하게 할 수 있고, 변론 또는 선고에 관한 녹음, 녹화의 결과물을 인터넷 홈페이지 등을 통해 공개할 수 있다.

③ 재판장은 소송관계인의 변론권․방어권 기타 권리의 보호, 법정의 질서유지 또는 공공의 이익을 위하여 변론 또는 선고에 대한 녹음, 녹화, 촬영 및 중계방송 등 행위의 시간․방법을 제한하거나 허가에 조건을 부가하는 등 필요한 조치를 취할 수 있다.[또한 위 대법원 규칙 제9조는 “제2조부터 제4조까지, 제4조의2, 제5조부터 제7조까지, 제7조의2, 제8조 및 제8조의2는 형사소송법이 적용되거나 준용되는 절차에서 대법원이 변론을 여는 경우에 이를 준용한다.”라고 규정한다]

 

⑶ 이하에서는 먼저 재판중계 제도 자체에 대해서 개관하고, 재판중계를 위하여 요구되는 재판장의 허가를 어떻게 보아야 하는지를 살펴보며, 재판중계로 인한 국가배상청구(원고는 담당공무원이 행한 구체적인 재판중계 조치의 과실 내지 위법성을 이유로 국가배상을 청구하였으나, 아래에서 보는 바와 같이 그러한 조치는 재판장의 허가에 따른 것이어서 결국 재판장의 허가의 위법성을 다투는 취지라고 볼 수 있다)에 있어서 그러한 조치의 위법성을 어떻게 판단해야 하는지에 대해서 차례로 논의한 후, 이 사건을 검토한다.

 

나. 재판중계 제도에 관하여

 

⑴ 재판중계의 근거 및 취지

 

㈎ 헌법 제27조, 제109조에서는 공개재판의 원칙에 대하여 명시하고 있고, 법원조직법 제57조 제1항도 ‘재판의 공개’에 관하여 “재판의 심리와 판결은 공개한다. 다만 심리는 국가의 안전보장, 안녕질서 또는 선량한 풍속을 해할 우려가 있는 경우에는 결정으로 공개하지 아니할 수 있다.”라고 규정한다.

 

㈏ 공개재판의 원칙은 법원의 심리과정과 재판결과를 일반인에게 투명하게 공개함으로써 형사사법의 공정성을 제고하고 국민의 신뢰를 보장하고자 하는 데 근본취지가 있다고 설명된다. 즉 이는 재판의 공정성 확보를 위한 것이고, 재판당사자의 ‘공정한 공개재판을 받을 권리’(헌법 제27조 제3항 후문)와 관련된다. 다만 공개재판의 원칙에도 제한이 필요한데, 구체적으로 법정 절서유지를 위한 제한(｢법정 방청 및 촬영 등에 관한 규칙｣ 제2조), 법정 촬영 등의 제한, 특정인 또는 특정사건에 대한 제한(성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제31조, 소년법 제24조 제2항, 법원조직법 제58조 제2항, 형사소송법 제297조 등)이 있다. 이는 재판의 공정성 확보, 피고인의 공개재판을 받을 권리의 보장, 피해자 등의 재판참여 및 진술권 보장과 같은 ‘공개로의 요청’과, 언론보도 및 여론으로부터의 악영향 차단, 피고인의 인격권 보호, 피해자 등의 사생활 보호와 같은 ‘비공개로의 요청’이라는 서로 상반된 요구가 작용하는 영역이라 하겠다.

 

㈐ 공개재판의 원칙에서 말하는 ‘공개’의 의미에는 일반인의 법정방청을 허용하는 ‘직접공개’ 외에 언론매체를 통해 대중에게 재판내용을 전달하는 ‘간접공개’까지 포함하 는 것으로 이해된다. 재판중계도 ‘간접공개’로서 헌법상 공개재판의 원칙 구현 내지 강화라는 차원에서 이것이 인정될 필요가 있다. 다만 그렇다고 하더라도 재판당사자의 초상권, 개인정보 등에 대한 침해 우려가 있으므로 재판중계는 전면적이 아니라 제한적으로만 허용되어야 한다.

 

㈑ 한편 국민의 알 권리 역시 재판중계의 근거가 될 수 있는데, 이러한 기본권은 다른 기본권과의 충돌을 야기할 수 있으므로 이익형량의 원칙 등으로 해결하거나, 헌 법 제37조 제2항에 따라 정당하게 제한될 수 있다.

 

⑵ 재판중계의 허용 여부

 

㈎ 법원조직법 제59조에 의하면 법정에서의 촬영, 방송 등은 원칙적으로 금지된다. 그 중요한 근거는, 법정에서 촬영이나 녹음, 방송 등의 행위가 행해지는 경우 법관, 피고인, 증인 등 재판심리에 관계하는 사람들이 심리적 압박을 받아 심리에 영향을 미칠 우려가 있고 결국 ‘공정한’ 재판의 실현을 저해할 수 있기 때문이다. 다만 위 조항에 따르면 재판장의 허가에 따라 제한적, 예외적으로 중계방송 등이 행해질 수 있는데, 이는 법원이 법정의 질서를 유지하면서 원활하게 심리를 진행하기 위한 규정으로서 어떠한 경우에 어떠한 기준에 따라 재판장이 이를 허가하여야 할 것인가는 전적으로 재판장의 재량에 맡겨두고 있다.

 

㈏ 이처럼 재판중계의 방식을 통한 재판의 ‘공개’(간접공개)는 원칙적으로 허용되지 않으나 예외적으로 재판장의 허가가 있으면 허용된다. 이는 법원조직법 제57조에 따라 법정에서의 재판 ‘공개’(직접공개)는 원칙적으로 허용되지만 예외적으로 국가의 안전보장 등을 해칠 우려 등 특별한 사정이 있을 경우 결정으로 공개하지 않을 수 있다는 것과 구별된다.

 

⑶ 관련 대법원 규칙의 내용

 

㈎ 앞서 본 ｢대법원에서의 변론에 관한 규칙｣(이하 ‘이 사건 규칙’이라 한다)은 대법원에서의 변론 또는 선고에 대한 재판중계에 관한 것이다. 이와 별도로 하급심에서의 재판중계에 관하여는 ｢법정 방청 및 촬영 등에 관한 규칙｣(이하 ‘법정방청 및 촬영 규 칙’이라 한다)이 있는데, 구체적인 내용은 다음과 같다.

 

㈏ 이 사건 규칙과 ‘법정방청 및 촬영 규칙’의 내용을 비교하면, 재판중계를 위하여 재판장의 허가가 있어야 하고 재판장이 소송관계인의 권리 보호, 법정의 질서유지 또는 공공의 이익을 위하여 촬영 등 행위의 시간, 방법 등에 대한 제한이나 허가에의 조건 부가 등의 필요한 조치를 취할 수 있다는 점은 공통된다.

 

㈐ 다만 다음과 같은 차이가 있다. 이 사건 규칙은 법원 자체적으로 촬영하는 것과 언론기관 등 제3자가 촬영하는 것을 구분하지 않고, ‘공판 개시 전이나 판결의 선고 시’와 같은 제한도 없이 재판중계를 할 수 있는 것으로 규정한다. 반면에 ‘법정방청 및 촬영 규칙’은 언론기관 등 제3자에 의한 촬영은 제한적으로만(즉 ‘공판 또는 변론의 개시 전이나 판결 선고 시에만’) 할 수 있지만(제4조, 제5조), 법원 자체적으로는 공판 또는 변론의 전부나 일부를 촬영하여 법원 내부의 다른 시설로 중계(법원 내부적 중계)할 수 있도록 정한다(제6조). 또한 이 사건 규칙 제7조의2는 신청이 없더라도 재판장이 직권으로 재판의 중계방송 및 녹음․녹화의 결과물을 게시할 수 있도록 정한 반면에, ‘법정방청 및 촬영 규칙’ 제4조, 제5조는 언론기관 등 제3자의 신청에 의한 허가 관련 규정이고, 제6조는 신청 없이 재판장의 직권에 의하여 법원 자체적으로 녹 음․녹화․촬영을 할 수 있도록 정한 규정이다.

 

㈑ 이러한 규정의 내용을 종합하면 상고심에서 하급심에 비하여 재판중계를 더 넓게 인정하는 것으로 보이는데, 이는 상고심이 법률심인데다가 심리절차에 피고인이 직접 출석하지 않기 때문에(형사소송법 제389조의226)) 피고인의 인격권이나 사생활침해 우려가 크지 않다는 점 등을 고려한 것으로 보인다.

 

⑷ 재판중계의 주체

 

재판중계에는 법원이 촬영 및 송출하는 경우와 언론기관 등 제3자가 촬영 및 송출하는 경우가 있을 수 있다. 학계에서는 재판중계에 있어서 촬영의 주체는 법원이 되어야 한다는 것이 다수 견해이다. 즉 법원이 재판과정의 촬영․녹음의 주체가 되고 그렇게 촬영․녹음된 영상이 법원 홈페이지 및 다른 방송사를 통해 중계되도록 해야 한다는 취지이다. 그 근거는 재판과정의 촬영․녹음을 법원의 통제하에 둠으로써 재판 중계로 인한 부작용을 최소화할 수 있다는 것이다. 실무상으로도 대법원의 공개변론 및 선고는 법원 자체적으로 촬영하고 그 영상을 법원 홈페이지 및 다른 방송사를 통해 중계되도록 하고 있고, 언론기관 등 제3자가 대법원의 변론 또는 선고를 촬영하는 것은 제한된다. 다만 하급심에서 언론기관 등 제3자에 의한 촬영의 경우에는 ‘법정방청 및 촬영 규칙’ 제4조, 제5조에서 정한 바에 따라 재판장의 허가하에 공판 또는 변론의 개시 전이나 판결 선고 시에 한해서만 제한적으로 이루어진다.

 

⑸ 재판중계의 현황

 

대법원은 2013. 2. 28. 이 사건 규칙 제7조의2를 신설한 후 2013. 3. 21. 최초로 공개 변론에 대한 재판중계를 실시하였다. 대법원 전원합의체 또는 소부에서의 공개변론에 대하여 재판중계를 한 내역은 대법원 홈페이지에서 찾아볼 수 있다.30)

‘법정방청 및 촬영 규칙’ 제6조(2014. 8. 6. 신설)에 따라 하급심 사례로서 2014년 광주지법에서 진행된 세월호 사건 공판을 유족들의 방청이 용이하도록 수원지법 안산 지원으로 중계한 사례가 있다. 또한 위 대법원 규칙 제4조, 제5조에 따라 2018년 박근혜 전 대통령의 형사사건 제1심판결 선고 당시 방송사를 통해 TV 등으로 중계방송된 바 있다.

 

다. 재판중계에 대한 재판장의 허가

 

⑴ 법정경찰권의 행사

 

법원조직법 제59조 및 이 사건 규칙 제7조의2에서 규정하는 ‘재판장의 허가’는, 법원조직법의 내용과 함께, 재판중계는 사건의 실체심리와는 무관한 점, 재판중계를 재판장의 허가사항으로 정한 것은 법원이 법정의 질서를 유지하면서 원활하게 심리를 진행하기 위한 규정인 점 등을 고려하면 이를 법정경찰권의 행사로 볼 수 있다.

 

⑵ 재판의 일종으로서 재판장의 허가

 

㈎ 법정경찰권의 행사라고 하더라도 재판에 해당할 수 있다[참고로 헌법재판소는 소송지휘는 헌법재판소법 제68조 제1항에서 규정한 ‘법원의 재판’에 해당한다고 본다(헌재 2012. 7. 26. 선고 2011헌바268 전원재판부 결정 등 참조)].

감치의 경우에는 법정경찰권의 행사이지만 ‘재판’에 해당한다(법원조직법 제61조 제1항, 제5항, 제6항, 법정등의질서유지를위한재판에관한규칙). 재판의 심리에 대하여 예외적으로 비공개를 하는 경우에도 법원의 ‘결정’으로 한다(법원조직법 제57조). 또한 ‘법정방청 및 촬영 규칙’ 제4조, 제5조에 따른 재판장의 허가도 법정경찰권의 행사이지만 아래에서 보는 바와 같이 실무상 ‘재판’으로 본다.

 

㈏ 이 사건 규칙 제7조의2에 따른 재판장의 허가의 경우에도 이를 ‘재판’, 그중에 서도 ‘명령’에 해당한다고 봄이 타당하다. 그 근거는 다음과 같다.

① 먼저 형식적인 측면에서 본다. ‘법정방청 및 촬영 규칙’ 제4조, 제5조에서 정한 바와 같이 언론기관 등 제3자가 촬영 등 허가를 받고자 하는 경우 신청서를 제출해야 하고, 그 허가 여부의 재판은 재판장의 ‘명령’ 형식으로 하는데, 독립한 재판서를 작성하거나 공판조서에 기재한다(형사소송법 제38조).

한편 재판장은 촬영 등 허가 신청을 받지 않은 경우라도 필요하다고 인정하면 직권 으로 (언론기관 등 제3자에 대한) 촬영 등 허가를 할 수 있고, 이 역시 ‘재판’에 해 당함은 물론이다. 그렇다면 언론기관 등 제3자의 신청에 의한 허가 재판뿐만 아니라, 재판장의 직권에 의한 허가 재판의 경우에도 ‘명령’에 해당한다고 볼 수 있다.

또한 법정방청 및 촬영 규칙 제6조는 ‘법원이 촬영 및 (법원시설 내부에서의) 중계를 하는 경우’에 관한 것으로, 여기서도 ‘재판장의 명’에 의하여 촬영 및 중계가 이루어진다고 규정한다. 그렇다면 언론기관 등 제3자가 아닌 법원 자체적인 촬영 및 중계의 경우에도 재판장이 직권으로 하는 ‘명령’에 따라 이루어진다고 볼 수 있고, 이 사건 규칙 제7조의2에 따라 대법원의 공개변론에 대한 법원 자체적인 촬영 및 중계 역시도 재판장의 허가(명령)에 따른 것이라고 해석할 수 있다.

② 실질적인 측면에서 보면, 재판중계는 당사자의 인격권 침해 등 권리의무에 영향 을 미칠 수 있고, 재판장으로서는 재판중계에 대한 허가를 함에 있어서 판단재량을 가지고 상충되는 이익을 비교형량하여 판단하게 되므로 이는 ‘재판’에 해당한다. 이 사건 규칙 제7조의2 제2항에서 재판장이 필요하다고 인정하는 경우 재판의 중계방송 또는 녹화 결과물의 게시를 할 수 있다고 규정한 것 이외에, 같은 조 제3항에서 재판장이 소송관계인의 권리 보호 등을 위하여 재판중계의 시간, 방법을 제한하거나 허가에 조건을 부가하는 등의 필요한 조치를 취할 수 있도록 규정한 것도 구체적인 사안에서 이러한 이익형량 판단을 보다 정교하게 반영하게 하기 위함이다. 결국 재판으로서 ‘재판장의 허가(명령)’에 따라 재판중계가 실시되게 함으로써, 재판중계로 인한 초상권 등 인격권 침해 우려 등에 관하여도 ‘법관에 의한 통제’가 이루어지고 있는 것이다.

 

㈐ 이처럼 재판중계에 대한 재판장의 허가를 ‘명령’에 해당한다고 보면 이에 대한 불복수단은 재판장의 처분에 대한 이의신청(형사소송법 제304조36))에 의하게 되고, 이러한 이의신청은 즉시 행해져야 하며, 그렇지 않을 경우 그 대상이 된 행위의 위법사유가 당사자가 처분할 수 있는 권리에 속하는 것이면 그 하자가 치유될 수 있다[이 사건에서 원고는 상고심 공판기일에 출석해서는 재판중계 등에 대하여 충분히 인식할 수 있었음에도(특히 관련 형사사건의 공개변론 당시 주심 대법관은 당사자 출석확인 후 공개변론 진행에 관한 전반적인 안내 를 하면서 “허가된 방송중계를 제외한 일반 촬영과 녹음은 여기까지 허용하겠습니다.”라고 발언하였고, 이 를 통해 당시 원고로서는 ‘허가된 방송중계가 있음’을 알 수 있었다) 바로 이의를 제기하거나 초상권 보호조치 등을 요구하지 않았다. 원고가 침해되었다고 주장하는 권리가 초상권 등 인격권이고 이는 처분할 수 있는 권리에 속하는 이상 그 하자가 치유되었다고 볼 여지도 있다].

 

라. 재판중계에 관한 국가배상청구에서의 위법성 판단

 

⑴ 초상권 침해 여부의 판단 기준

 

판례는 초상권 등 인격권의 침해 여부는 침해이익과 피해이익 사이의 형량을 통해 판단해야 한다는 입장이다. 대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다16280 판결은 다음과 같 이 판시하였다(同旨: 대법원 2021. 4. 29. 선고 2020다227455 판결, 대법원 2023. 4. 13. 선고 2020다253423 판결 등).

“이처럼 초상권이나 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 행위를 둘러싸고 서로 다른 두 방향의 이익이 충돌하는 경우에는 구체적 사안에서의 사정을 종합적으로 고려한 이익형량을 통하여 위 침해행위의 최종적인 위법성이 가려진다. 이러한 이익형량과정에서, 첫째 침해행위의 영역에 속하는 고려요소로는 침해행위로 달성하려는 이익(이하 ‘침해법익’이라 한다)의 내용 및 그 중대성, 침해행위의 필요성과 효과성, 침해행위의 보충성과 긴급성, 침해방법의 상당성 등이 있고, 둘째 피해이익의 영역에 속하는 고려요소로는 피해법익의 내용과 중대성 및 침해행위로 인하여 피해자가 입는 피해의 정도, 피해이익의 보호가치 등이 있다. 그리고 일단 권리의 보호영역을 침범함으로써 불법행위를 구성한다고 평가된 행위가 위법하지 않다는 점은 이를 주장하는 사람이 증명하여야 한다.”

 

⑵ 재판에 대한 국가배상책임

 

㈎ 판례는 재판(법관의 재판상 직무행위)에 대한 국가배상책임의 성립에 있어서 그 위법성과 관련하여 ‘① 위법 또는 부당한 목적을 가지고 재판하였다거나, ② 법이 법관의 직무수행상 준수할 것을 요구하고 있는 기준을 현저하게 위반하는 등’의 ‘특별한 사정’을 요구한다. 대법원 2022. 3. 17. 선고 2019다226975 판결은 다음과 같이 판 시하였다.

“법관의 재판에 법령 규정을 따르지 않은 잘못이 있더라도 이로써 바로 재판상 직무행위가 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 위법한 행위로 되어 국가의 손해배상책임이 발생하는 것은 아니다. 법관의 오판으로 인한 국가배상책임이 인정되려면 법관이 위법하거나 부당한 목적을 가지고 재판을 하였다거나 법이 법관의 직무수행상 준수할 것을 요구하고 있는 기준을 현저하게 위반하는 등 법관이 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 한다는 것이 판례이다(대법원 2001. 3. 9. 선고 2000다29905 판결, 대법원 2001. 4. 24. 선고 2000다16114 판결, 대법원 2001. 10. 12. 선고 2001다47290 판결, 대법원 2003. 7. 11. 선고 99다24218 판결 참조).”

 

또한 법관의 재판에 대한 불복절차가 마련되어 있는 경우에는 국가배상청구를 위해 ‘법관이나 다른 공무원의 귀책사유로 불복에 의한 시정을 구할 수 없었다거나 그와 같은 시정을 구할 수 없었던 부득이한 사정’까지 추가적으로 요구한다(대법원 2003. 7. 11. 선고 99다24218 판결, 대법원 2022. 3. 17. 선고 2019다226975 판결 등 참조).

 

㈏ 어떤 행정처분이 위법하다고 판단되어 취소되더라도39) 그것만으로 국가배상청구가 인정된다고 볼 수는 없고, 국가배상책임이 성립하기 위해서는 객관적 정당성을 잃었다고 볼 수 있는 등의 사정이 있어야 한다(대법원 2021. 6. 30. 선고 2017다 249219 판결 등 참조). 그런데 재판에 대한 국가배상책임은 다른 행정작용에 비해서도 국가배상책임을 더 엄격하게 제한하고 있다. 이처럼 법관의 책임을 제한적으로 인정하는 것은 확정판결의 기판력을 확보하여 분쟁을 종결함으로써 법적 안정성을 도모하고, 법관의 독립을 실질적으로 보장하기 위한 것이다.

 

⑶ 재판중계로 인한 국가배상청구에 있어서 위법성 판단 기준

 

재판중계가 재판장의 허가(명령)에 근거한 것인 이상, 재판장의 허가(명령)가 적법하다면 그에 따른 재판중계 조치도 적법하다. 따라서 재판중계에 관한 국가배상청구가 인용되기 위해서는 앞서 본 바와 같이 판례가 요구하는 ‘특별한 사정’까지 충족해야 하는데, 이에 대하여 살펴본다.

① 우선 재판중계에 대한 재판장의 허가(명령)는 헌법상 공개재판의 원칙 실현 및 재판당사자의 공정한 공개재판을 받을 권리와 국민의 알 권리 보장을 위한 차원에서 이루어진다. 따라서 여기에 위법, 부당한 목적이 있었다고 볼 수는 없다.

② 이 사건에서 원고는 재판중계를 위하여 사전에 피고인의 동의를 받지 않았다거나 처음부터 영상에 모자이크 처리를 하지 않았다는 사정을 주로 문제 삼았다. 그런데 당사자의 동의가 없다고 하더라도 그 권리가 정당하게 제한될 수 있으므로, 재판중계에 있어서 피고인의 동의가 필수적인 요건은 아니다. 당사자의 얼굴 등에 모자이크 처리를 하지 않은 것은 재판중계로 인해 침해되는 이익(원고의 초상권 등 인격권 보장)과 그것이 의도하는 공익(헌법상 공개재판의 원칙 실현 및 국민의 알 권리 보장) 사이의 형량을 할 때 고려해야 할 하나의 요소인 것이고, 결국 양자 사이의 적절한 형량을 통해서 재판장의 허가가 당사자의 초상권 등 인격권을 침해하는 것인지 여부를 판단하여야 한다. 특히 재판중계로 인한 국가배상책임이 인정되기 위해서는 그러한 이익형량이 현저히 잘못되거나 하여 법관의 직무수행상 준수할 것을 요구하는 기준을 ‘현저히’ 위반하였다고 볼 수 있어야 한다.

 

마. 대상판결(대법원 2025. 2. 27. 선고 2023다233895 판결) 사건의 경우

 

⑴ 다음과 같은 사정들을 고려하면, 관련 형사사건의 대법원 공개변론 후 그 녹화 결과물을 게시하도록 한 재판장의 허가(명령)에는 위법 또는 부당한 목적을 가지고 있었다거나, 법관이 직무수행상 준수할 것을 요구하는 기준을 현저하게 위반한 위법이 있다고 보기 어려워 이에 대한 국가배상책임이 인정된다고 보기 어렵다.

 

㈎ 관련 형사사건에서 당시 비교적 널리 알려진 연예인이었던 甲이 자신의 조수 화가가 그림 대부분을 그린 사정을 고지하지 않은 채 그림을 판매한 행위가 사기죄에 해당하는지는 국민 다수가 관심을 가지고 있었고, 미술품의 저작행위와 저작자가 무엇인지에 관한 쟁점을 포함하여 광범위한 사회적 논의가 이루어질 수 있는 사안이었 다. 대법원은 관련 형사사건의 이러한 공공적 특성을 감안하여 공개변론을 열었고, 이 과정에서 관련 형사사건의 재판장은 공개변론을 중계방송하고 녹화 결과물을 게시하도록 하였다.

 

㈏ 원고는 이미 방송에 출연한 바 있고 관련 형사사건과 관련된 언론 인터뷰에도 응하면서 자신의 얼굴과 함께 甲의 매니저로서 지위를 스스로 널리 알렸다. 관련 형사사건에서도 원고는 甲의 매니저로서 행한 행위로 기소되었다.

 

㈐ 관련 형사사건의 대법원 공개변론에서는 甲의 행위가 사기죄에 해당하는지 여부에 대한 검사와 변호인의 변론, 전문가 참고인의 의견진술 및 그에 대한 질의응답, 최종진술의 순서로 행해졌고, 원고의 사생활과 관련된 사항은 물론 원고의 관여행위 자체에 대해서는 어떠한 심리도 이루어지지 않았다.

 

⑵ 녹화 결과물을 게시한 담당공무원의 직무행위는 이러한 재판장의 허가(명령)에 따른 것에 불과하여 거기에 별도의 위법성을 인정하기 어렵다.

 

⑶ 그렇다면 피고의 재판중계 조치에 관하여 국가배상책임이 인정된다고 보기 어렵다. 원심으로서는 관련 형사사건에서 공개변론을 녹화한 결과물을 게시하도록 한 재판장의 허가(명령)에 어떤 위법, 부당한 목적이 있었다거나 법관의 직무수행상 준수 할 것으로 요구되는 기준을 현저하게 위반하는 등 법관이 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 한 것인지를 심리하여 녹화 결과물 게시에 대한 국가배상책임이 인정되는지를 판단하였어야 했다. 그럼에도 이러한 사정에 관한 심리 없이, 관련 형사사건 공개변론의 녹화 결과물을 게시함에 있어 원고 얼굴에 모자이크 처리를 하지 않았다는 이유로 원고의 초상권이 침해되었다고 보아 피고의 손해배상책임을 인정한 원심판단에는 공개변론을 녹화한 결과물 게시에 대한 국가배상책임 인정 여부에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다.

 

바. 대상판결(대법원 2025. 2. 27. 선고 2023다233895 판결)의 의의

 

대상판결(대법원 2025. 2. 27. 선고 2023다233895 판결)은 대법원 공개변론을 녹화한 결과물을 인터넷 홈페이지 등에 게시한 조치 에 관하여 국가배상책임이 인정될 수 있는지 여부에 관해 설시한 최초의 사례이다. 재판중계는 헌법상 공개재판의 원칙을 실현하고 국민의 알 권리를 보장하기 위한 측면과, 이로 인한 당사자의 초상권 등 인격권 침해 우려의 측면이 서로 충돌하는 영역이다. 대법원 공개변론을 녹화한 결과물의 게시는 재판장이 이익형량을 통해 판단하는 재판작용의 일환으로서 ‘허가’에 따른 것이므로, 이에 대하여 법관의 재판에 대한 국가배상책임의 인정 여부에 관한 법리를 적용할 수 있고 결과적으로 위 녹화 결과물의 게시가 적법하다고 본 것이다.

 

 

 

 

 

 

 

 

【법관의 재판에 대한 국가배상책임, 재판작용으로 인한 국가배상책임】《법관의 재판에 대한 국가배상책임이 인정되기 위한 요건, 재판에 대하여 불복절차 또는 시정절차가 마련되어 있는 경우, 이를 통한 시정을 구하지 않은 사람이 국가배상에 의한 권리구제를 받을 수 있는지 여부(원칙적 소극)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 법관의 재판(재판상 행위)에 대한 국가배상책임 일반론

 

가. 법관 및 재판행위의 개념

 

법관에는 대법원장, 대법관, 판사가 있고, 그 이외에 헌법재판소 재판관, 사법보좌관( 법원조직법 제54조)의 재판사무는 법관의 재판사무와 동질이거나 유사한 것으로 볼 것이어서 법관으로 보아야 할 것이다. 그러나 기술심리관( 법원조직법 제54조의2)은 특허법원에서 소송의 심리에 참여하는 자로서, 조사관( 법원조직법 제54조의3)은 법관의 명을 받아 조사하는 등의 업무를 수행하는 자로서, 집행관( 법원조직법 제55조)은 재판의 집행, 서류의 송달 등의 업무를 수행하는 자로서 법관의 재판사무와는 동질이거나 유사하다고 볼 수 없으므로 법관으로 볼 수 없다.

재판에는 종국적인 판결·결정은 물론이고 소송절차에서 파생적·부수적 사항에 대한 판단, 각종 소송지휘재판, 집행절차에서의 압류명령·전부명령, 강제경매개시의 결정, 배당표의 작성, 낙찰허가결정, 형사사건에서의 영장발부행위 등 일체의 재판사무가 포함되나(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001다47290 판결, 대법원 2001. 4. 24. 선고 2001다16114 판결) 사법행정작용은 이에 포함되지 아니한다.

 

나. 판례의 태도

 

판례는 법관이 한 재판의 잘못을 이유로 한 국가배상청구에 대하여 청구의 대상이 됨을 전제로 하면서 다만 위법성이 없다는 이유로 국가배상청구를 배척하고 있다(대법원 2001. 4. 24 선고 2000다16114 판결, 대법원 2001. 10. 12 선고 2001다47290 판결).

한편 “재판에 대하여 따로 불복절차 또는 시정절차가 마련되어 있는 경우에는 그와 같은 재판의 결과로 불이익 내지 손해를 입었다고 여기는 사람은 그 절차에 따라 자신의 권리 내지 이익을 회복하도록 함이 법이 예정하는 바이므로, 이 경우에는 불복에 의한 시정을 구할 수 없었던 것 자체가 법관이나 다른 공무원의 귀책사유로 인한 것이라거나 그와 같은 시정을 구할 수 없었던 부득이한 사정이 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 스스로 그와 같은 시정을 구하지 아니한 결과 권리 내지 이익을 회복하지 못한 사람은 원칙적으로 국가배상에 의한 권리구제를 받을 수 없다고 봄이 상당하다”고 한 판결이 있다(대법원 2003. 7. 11. 선고 99다24218 판결). 위 판결은 재판에 대하여 불복절차가 있는 경우에는 그 불복절차를 따르지 아니한 채 국가배상을 청구할 수 없다는 취지이다.

 

다. 재판에서의 위법성

 

⑴ 법관이 한 재판상의 불법행위를 이유로 하여 국가배상책임이 성립되기 위해서는 법관에게 고의·과실이 있어야 하며, 법령에 위반한 재판이어야 하고, 그로 인하여 타인에게 손해가 발생하여야 한다. 위의 성립요건 중 특히 논란의 대상이 되는 것은 위법성과 고의·과실이고, 나머지의 요건은 일반적인 국가배상책임에서의 그것과 크게 다르지 아니할 것이다.

 

⑵ 재판은 증거에 의하여 사실을 확정하고, 그 확정된 사실에 법을 해석·적용하는 단계로 이루어지는데, 담당법관이 뇌물을 받거나 개인적인 친분관계, 원한관계 등에 의하여 어느 편을 들어서 사실확정이나 법을 해석·적용하였다면 고의를 인정할 수 있을 것이다.

 

⑶ 판례와 다른 해석을 하였다는 것만으로는 과실을 인정할 수 없을 것이다. 또한 법의 해석에 있어서 일의적인 해석만 가능함에도 다른 해석을 하였다면 과실에 해당할 것이나 다의적인 해석이 가능한 경우에는 판례나 다수의 견해와 다른 해석을 하였다고 하더라도 그것만으로 과실이 있다고 인정할 수 없다. 그리고 법관이 한 재판이 상소심이나 재심 등에서 새로운 증거나 판례의 변경, 위헌법률결정이 있었음을 이유로 번복된 경우에는 물론 고의·과실을 인정할 수 없고, 또 새로운 증거 등이 없음에도 판결의 결과가 번복되었다는 것만으로는 고의·과실을 단정하거나 추정할 수는 없고 이때 별도로 고의·과실이 있는지를 판단하여야 한다(대법원 2001. 12. 14. 선고 2000다12679 판결, 대법원 1997. 7. 11. 선고 97다7608 판결).

 

⑷ 한편 어떠한 판결이 위법하다고 하더라도 판결 자체의 위법만으로 곧바로 담당법관에게 위법성이 있다거나 고의·과실이 있다고 할 수 없고, 담당법관에게 위법성이 있는지, 고의·과실이 있는지는 별도의 판단을 요한다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2002다31018 판결).

 

⑸ 법관의 재판에서의 위법에 한하여, 법관이 행하는 재판사무에 대하여는 특수성과 그 재판과정의 잘못에 대하여는 따로 불복절차에 의하여 시정될 수 있는 제도적 장치가 마련되어 있는 점을 근거로, 법관의 재판에 법령을 따르지 아니한 잘못이 있다 하더라도 곧바로 위법한 행위가 되는 것은 아니고 당해 법관이 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 위법을 인정할 수 있다고 하면서 권한을 명백히 어긋나게 행사한 경우의 예로 법관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 재판을 한 경우, 법관의 직무수행상 준수할 것을 요구하고 있는 기준을 현저하게 위반한 경우를 들고 있으며, 불복방법이 있는지를 위법성의 판단의 요소로 들고 있다(대법원 2001. 4. 24. 선고 2000다16114 판결, 대법원 2001. 10. 12. 선고 2001다47290 판결, 대법원 2003. 7. 11. 선고 99다24218 판결).

 

⑹ 판례는 법관의 재판에 법령의 규정을 따르지 아니한 잘못이 있다 하더라도 그것만으로는 위법이 아니고 법관이 권한을 그에게 부여된 권한의 취지에 명백하게 어긋나게 행사하였다고(권한의 명백한 남용) 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 위법성을 인정할 수 있다고 하면서 특별한 사정의 예로서 위법 또는 부당한 목적을 가지고 재판을 하였다거나 직무수행상 준수할 것을 요구하고 있는 의무의 기준을 현저하게 위반하는 것을 들고 있다(대법원 2003. 7. 11. 선고 99다24218 판결).

 

라. 민사재판에 관한 판례

 

⑴ 기한미도래의 채권에 의한 전부명령 인용(대법원 1994. 4. 12 선고 93다62951 판결 )

 

사안은 기한이 미도래한 채무명의에 기하여 신청한 채권압류 및 전부명령에 대하여 법관이 전부명령을 발하였다. 그러자 다른 채권자인 원고가 채무명의의 기한이 도래하지 아니하였음에도 법원이 이를 간과하여 채권압류 및 전부명령을 함으로써 피해를 입었다는 이유로 국가배상을 청구하였다.

항소심인 서울지방법원 1993. 11. 26. 선고 93나27900 판결은 법관에게 고의·과실을 인정할 수 없고, 당사자 어느 편을 유리 또는 불리하게 이끌어가려는 고의가 있었다는 등 특단의 사정이 없는 한 이는 사회통념상 허용할 만한 상당성이 있는 것으로서 위법성이 결여되어 불법행위가 구성되지 아니한다고 판시하면서 원고의 항소를 기각하였고, 상고심인 대법원은 항소심의 조처가 수긍이 간다는 이유로 상고를 기각하였다.

위 사건에서 채무명의의 변제기가 미도래한 사실은 채무명의에 의하여 확정이 가능하고, 구 민사소송법 제491조제1항에 의하면 채권압류 및 전부명령을 하려면 채권의 변제기가 도래하여야 하며, 이에는 다른 해석의 여지가 없다. 그렇다면 법관이 채무명의를 제대로 확인하지 아니하여 사실확정을 잘못하였거나 법의 해석·적용을 잘못하였던 것이어서 고의·과실과 위법성을 인정할 수 있을 것이다. 그러함에도 위 판결은 법관의 과실조차 인정하지 아니하고, 또 위법성은 법관이 당사자 어느 편을 유리하게 이끌어 가려는 고의가 있었다는 등의 특단의 사정이 있어야 위법하다고 볼 수 있다고 하였다.

 

⑵ 잉여가 없는 경매의 진행(대법원 2001. 3. 9 선고 2000다29905)

 

사안은 이 사건 토지에 대하여 원고의 1번 근저당권 및 A의 2번 근저당권이 설정된 상태에서 A가 임의경매를 신청하였고, 경매절차에서 최저입찰가격이 원고의 채권 등을 변제하기에 부족하였음에도 경매가 진행되어 경락이 허가되었다. 이에 원고는 잉여의 가망이 없어 경매를 취소하여야 함에도 법관이 이를 오인하여 경매를 계속 진행하여 경락이 허가됨으로써 손해를 입었다는 이유로 국가배상을 청구하였다.

위 사건에서 대법원은 재판사무의 특수성과 그 재판과정의 잘못에 대하여는 따로 불복절차에 의하여 시정될 수 있는 제도적 장치가 마련되어 있는 점을 들어서 법관의 재판에 법령의 규정을 따르지 아니한 잘못이 있다 하더라도 위법한 행위가 되는 것은 아니고, 법관이 그에게 부여된 권한의 취지에 명백하게 어긋나게 행사하였다고 인정할만한 특별한 사정이 있어야 위법이 된다고 하면서, 그 특별한 사정의 예로 당해 법관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 재판을 한 것을 들고 있다.

 

⑶ 배당표작성의 잘못(대법원 2001. 4. 24 선고 2000다16114 판결)

 

사안은 A가 1번 근저당권자, B가 2번 근저당권자이고, B가 임의경매를 신청한 사건에서 경매법원이 배당표를 작성함에 있어서 1번 근저당권이 경매목적물(토지의 지분임)에 설정된 것이 아니라고 오인하여 배당받을 자에서 A를 제외한 채 배당표 원안을 작성하고, 배당에서 제외하였다. 한편 경매법원이 A에 대하여 배당기일 통지를 하면서 등기부상 주소로 송달하였다가 송달불능되자 발송송달을 실시하였다. A로부터 근저당권 등을 인수한 원고는 배당표작성에 관여한 법원직원이 배당표를 잘못 작성한 불법행위를 이유로 국가배상을 청구하였다.

판결은 배당표작성과 배당의 실시를 법관의 재판작용으로 보고, 이때의 위법성에 대하여 대법원 2001. 3. 9. 선고 2000다29905 판결의 요지를 인용하면서 법관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 배당표를 작성, 확정하였다거나 법이 법관의 직무수행상 준수할 것을 요구하고 있는 기준을 현저하게 위반하는 등 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 그 권한을 행사하였다고 인정할 자료가 없어 불법행위를 구성하지 아니한다는 취지로 판단하였다. 위 판결에서는 법관이 권한의 취지에 명백히 어긋나게 권한을 행사하였다는 예로 위법 또는 부당한 목적 이외에 직무수행상 준수할 것을 요구하고 있는 기준을 현저히 위반한 경우를 추가하였다.

 

⑷ 제소기간 오인(대법원 2003. 7. 11 선고 99다24218 판결)

 

사안은 헌법재판소재판관이 원고가 청구한 헌법소원심판이 적법한 청구기간 내인 1994. 11. 4. 제기되었음에도 그 청구서 접수일을 같은 달 14.로 오인하여 청구기간이 도과하였음을 이유로 이를 각하하는 결정을 하였고, 이에 원고가 헌법재판소재판관의 불법행위를 들어 국가를 상대로 국가배상을 청구하였다.

대법원은 ① 재판관의 위 잘못은 전적으로 재판관의 판단 재량에 맡겨져 있는 헌법의 해석이나 법령·사실 등의 인식과 평가의 영역에 속한 것이 아니라 헌법소원심판 제기일의 확인이라는 비재량적 절차상의 과오라는 점, ② 통상의 주의만으로도 착오를 일으킬 여지가 없음에도 원고의 헌법소원 제기일자를 엉뚱한 날짜로 인정한 점, ③ 위 각하 결정에 대하여는 불복의 방법이 없는 점 등에 의하면 직무수행상 준수할 것을 요구하고 있는 기준을 현저하게 위반한 경우에 해당하여 국가배상책임을 인정하는 것이 상당하다고 하였다(대법원 2003. 7. 11. 선고 99다24218 판결).

 

⑸ 기타 법원직원 등의 불법행위

 

법원은 그동안 법관의 재판에 대하여 국가배상책임을 인정하지 아니하려고 하면서 그 재판에 관여하였던 법원직원의 불법행위를 인정하여 국가배상책임을 인정하기도 하였다.

경매사건에서 이해관계인에 대한 기일통지를 잘못한 것이 원인이 되어 경락허가결정이 취소되고, 그 사이 경락대금을 완납하고 소유권이전등기를 마친 경락인이 국가배상을 청구한 사건에서 이해관계인에 대한 통지는 경매법원의 담당공무원의 직무임을 전제로 그의 불법성을 인정하면서 경매법원의 경락허가결정, 대금지급기일 지정 및 그 실시, 소유권이전등기의 촉탁 등의 재판행위가 개입되어 있었다고 하여 달리 볼 것은 아니다고 하였다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다23664 판결).

 

그 이외에도 공유자통지 등에 관한 절차상의 과오로 경락허가결정이 취소된 것을 이유로 한 국가배상소송에서 그 통지의무가 경매법원 공무원의 의무임을 전제로 국가배상책임을 인정하였으며(대법원 2007. 12. 27. 선고 2005다62747 판결), 매각물건명세서가 잘못 기재된 것을 이유로 한 국가배상소송에서 법원(직원)과 집행관의 불법행위를 인정하여 국가배상책임을 인정하였고(대법원 2008. 1. 31. 선고 2006다913 판결), 임의경매절차에서 담당법관이 이해관계인에 대한 공시송달명령을 한 바 없는데도 담당공무원이 공시송달의 방법으로 경매기일 통지를 하였음이 밝혀져서 이를 이유로 경락허가 결정이 취소 확정되어 경락인의 경락에 의한 소유권취득의 효과가 상실되자 경락인이 국가배상을 청구한 소송에서도 경매 담당법관이 위법한 송달절차를 간과하고 경락을 허가한 잘못이 있다 하여도 담당공무원의 책임을 면할 수 없다는 이유로 국가배상책임을 인정하였다(대법원 1982. 6. 22. 선고 80다2801 판결).

 

또한 소유권이전등기말소청구의 소에서 예고등기의 촉탁 업무는 법원공무원의 직무임을 전제로 예고등기를 촉탁하지 아니한 탓으로 제3자가 입게 된 손해에 대하여 국가배상책임을 인정하였고(대법원 1998. 9. 22. 선고 98다2631 판결), 경매절차에서 동종의 물건 중 일부만을 압류하면서 이를 유형적으로 구별하여 놓지 아니하고 일괄공시의 방법으로 품목과 수량을 기재한 공시서를 창고 벽에 붙여서 한 압류의 효력이 무효로 되고, 이를 기초로 진행된 경매절차의 효력이 무효로 되어 채권자가 손해를 입었다는 이유로 국가배상을 청구한 사건에서 위 압류는 집달관(집행관)의 사무임을 전제로 국가배상책임을 인정하였다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다8951 판결).

 

마. 형사재판에 관한 판례

 

⑴ 영장발부(대법원 2001. 10. 12 선고 2001다47290 판결)

 

사안은 법관이 발부한 압수수색영장에 압수의 장소는 특정되었으나 압수수색할 물건이 기재되지 아니하였고, 세관공무원이 위 압수수색영장에 기하여 원고로부터 선하증권 등 이외에도 사건과 관련 없는 여권 등을 압수하였음에도 불구하고 이를 압수조서에 기재하지 않고 보관하다가 원고의 청구에 의하여 뒤늦게 원고에게 여권 등을 반환한 사실이 있다. 이에 대하여 원고가 위법한 영장집행 등으로 인하여 여권 등을 압수당하여 사업차 긴요한 해외출국을 못하는 등의 고통을 당하는 손해 등을 입었다는 이유로 국가를 상대로 국가배상을 청구하였다.

이에 대하여 원심은 법관이 압수수색영장을 발부하면서 압수할 물건을 구체적으로 특정하지 아니한 것은 위법하고, 세관공무원이 압수수색영장을 집행함에 있어서 압수한 물건 중 일부를 압수조서와 압수목록에 기재하지 아니하고 보관한 것이 위법함으로 국가는 원고에게 배상할 책임이 있다는 취지로 판단하였다. 이에 대하여 대법원은 세관공무원의 위법은 인정하면서 법관의 압수수색영장의 발부행위에 대하여는 법관의 재판에 법령의 규정을 따르지 아니한 잘못이 있다 하더라도 위법·부당한 목적을 가지고 있었다거나 법이 직무수행상 준수할 것을 요구하고 있는 기준을 현저히 위반한 것이 아니라는 이유로 위법성이 없다고 하였다.

 

바. 가압류취소결정에 대해 즉시항고하면서 따로 집행정지를 신청을 하지 않은 채권자가 가압류취소결정을 잘못을 이유로 국가배상을 청구할 수 있는지(소극)(대법원 2022. 3. 17. 선고 2019다226975 판결)

 

3. 판례의 법리(대법원 2022. 3. 17. 선고 2019다226975 판결)

 

⑴ 법원이 가압류취소결정을 한 후 항고심 법원이 채권자의 즉시항고를 받아들여 잘못된 가압류취소결정을 취소하고 다시 가압류등기를 촉탁하였는데, 채권자가 따로 집행정지를 신청하지 아니하여 그 사이 부동산이 제3자에게 이전됨으로써 위 촉탁이 각하되자 채권자가 위 가압류취소결정의 잘못을 이유로 국가배상을 청구한 사안이다.

 

⑵ 국가배상법의 규정에도 불구하고 법관의 재판행위에 대하여는 다른 공무원과 달리 국가배상책임을 매우 엄격하게 제한하는 태도를 취하고 있다.

특히, 재판에 대하여 따로 불복절차 또는 시정절차가 마련되어 있는 경우에는 재판의 결과로 불이익 내지 손해를 입었다고 여기는 사람은 그 절차를 통해서 권리를 구제를 받는 것이 원칙이므로, 법관이나 다른 공무원의 귀책사유로 불복에 의한 시정을 구할 수 없었다거나 그와 같은 시정을 구할 수 없었던 부득이한 사정이 없는 한, 그와 같은 시정을 구하지 않은 사람은 원칙적으로 국가배상에 의한 권리구제를 받을 수 없다.

 

⑶ 대법원은 원칙적으로 재판작용에 법관의 ‘위법, 부당 목적’이 있는 경우에 주로 국가배상책임을 인정하는데, 재판작용에 대하여 마련된 불복절차가 없는 경우에는 ‘직무수행상 기준을 현저하게 위반한 경우’에도 국가배상책임이 인정될 수 있다고 본다.

불복절차가 마련된 경우(불복절차를 이행하는 것이 부득이하게 제한된 경우는 제외)에는 ‘직무수행상 기준의 현저한 위반’만으로는 국가배상책임이 인정되지 않는다.

 

2. 재판작용으로 인한 국가배상책임  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 박진수 P.1760-1766 참조]

 

가. 관련 조문

 

● 국가배상법 제2조(배상책임)

① 국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(이하 "공무원"이라 한다)이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나, 「자동차손해배상보장법」에 따라 손해배상의 책임이 있을 때에는 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다. 다만, 군인·군무원·경찰공무원 또는 예비군대원이 전투·훈련 등 직무 집행과 관련하여 전사(전사)·순직(순직)하거나 공상(공상)을 입은 경우에 본인이나 그 유족이 다른 법령에 따라 재해보상금·유족연금·상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 「민법」에 따른 손해배상을 청구할 수 없다. <개정 2009.10.21., 2016.5.29>

② 제1항 본문의 경우에 공무원에게 고의 또는 중대한 과실이 있으면 국가나 지방자치단체는 그 공무원에게 구상(구상)할 수 있다.

 

●민사집행법 제287조(본안의 제소명령)

① 가압류법원은 채무자의 신청에 따라 변론 없이 채권자에게 상당한 기간 이내에 본안의 소를 제기하여 이를 증명하는 서류를 제출하거나 이미 소를 제기하였으면 소송계속사실을 증명하는 서류를 제출하도록 명하여야 한다.

② 제1항의 기간은 2주 이상으로 정하여야 한다.

③ 채권자가 제1항의 기간 이내에 제1항의 서류를 제출하지 아니한 때에는 법원은 채무자의 신청에 따라 결정으로 가압류를 취소하여야 한다.

④ 제1항의 서류를 제출한 뒤에 본안의 소가 취하되거나 각하된 경우에는 그 서류를 제출하지 아니한 것으로 본다.

⑤ 제3항의 신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 이 경우 민사소송법 제447조의 규정은 준용하지 아니한다. ※ 민사소송법 제447조(즉시항고의 효력) 즉시항고는 집행을 정지시키는 효력을 가진다.

● 제289조(가압류취소결정의 효력정지)

① 가압류를 취소하는 결정에 대하여 즉시항고가 있는 경우에, 불복의 이유로 주장한 사유가 법률상 정당한 사유가 있다고 인정되고 사실에 대한 소명이 있으며, 그 가압류를 취소함으로 인하여 회복할 수 없는 손해가 생길 위험이 있다는 사정에 대한 소명이 있는 때에는, 법원은 당사자의 신청에 따라 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하지 아니하게 하고 가압류취소결정의 효력을 정지시킬 수 있다.

⑤ 제1항 및 제4항의 규정에 의한 재판에 대하여는 불복할 수 없다.

● 제298조(가압류취소결정의 취소와 집행)

① 가압류의 취소결정을 상소법원이 취소한 경우로서 법원이 그 가압류의 집행기관이 되는 때에는 그 취소의 재판을 한 상소법원이 직권으로 가압류를 집행한다. <개정 2005.1.27>

② 제1항의 경우에 그 취소의 재판을 한 상소법원이 대법원인 때에는 채권자의 신청에 따라 제1심 법원이 가압류를 집행한다.

 

나. 재판작용과 국가배상책임

 

⑴ 비교법적으로는 법관의 직무에 관한 국가배상책임을 부정하는 나라(영국, 미국), 제한적으로만 국가배상책임을 인정하는 나라(독일, 프랑스, 일본)로 나뉜다.

사법작용을 수행하는 법관이 그 결과에 대한 책임을 진다는 우려를 안게 될 경우 직무수행이 어려워진다는 입장, 법관의 독립성, 적절한 불복절차(항소 등)를 통한 구제가능성, 판결의 기판력 보호(독일) 등을 근거로 한다.

 

⑵ 판례의 태도

 

◎ 대법원 2001. 3. 9. 선고 2000다29905 판결 : 법관이 행하는 재판사무의 특수성과 그 재판과정의 잘못에 대하여는 따로 불복절차에 의하여 시정될 수 있는 제도적 장치가 마련되어 있는 점 등에 비추어 보면, 법관의 재판에 법령의 규정을 따르지 아니한 잘못이 있다 하더라도 이로써 바로 그 재판상 직무행위가 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 위법한 행위로 되어 국가의 손해배상책임이 발생하는 것은 아니고, 그 국가배상책임이 인정되려면 당해 법관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 재판을 하는 등 법관이 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 한다고 해석함이 상당하다.

 

◎ 대법원 2003. 7. 11. 선고 99다24218 판결(헌법재판소 재판관의 헌법소원심판 청구기간을 오인해서 각하결정을 하여 본안판단을 받을 기회가 상실된 경우) : 법관의 재판에 법령의 규정을 따르지 아니한 잘못이 있다 하더라도 이로써 바로 그 재판상 직무행위가 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 위법한 행위로 되어 국가의 손해배상책임이 발생하는 것은 아니고, 그 국가배상책임이 인정되려면 당해 법관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 재판을 하였다거나 법이 법관의 직무수행상 준수할 것을 요구하고 있는 기준을 현저하게 위반하는 등 법관이 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 한다.

 

재판작용으로 인한 국가배상책임 요건으로 주관적인 ‘위법, 부당 목적’이 없더라도 ‘직무수행상 기준을 현저하게 위반한 경우’도 포함하는 판시이며, 대상판결인 대법원 2022. 3. 17. 선고 2019다226975 판결도 같다.

 

⑶ 위법한 행정처분으로 인한 국가배상책임의 성립(대법원 2021. 6. 30. 선고 2017다249219 판결)

 

① 위법한 행정처분에 대한 구제는 ‘행정소송’을 통해야 하는 것이지, 곧바로 이를 이유로 국가배상청구를 하여서는 안 된다. 처분의 취소 및 정당한 처분 등을 통해 손해가 회복된다. 즉 나중에 행정처분이 취소되더라도 그것만으로 불법행위를 구성한다고 단정할 수 없다.

 

대부분의 사건에서 행정처분의 위법성을 이유로 한 국가배상청구가 기각된다.

예컨대 수사, 사법권이 범인이 아닌 사람을 대상으로 행사된 경우에도 그러하다.

국가배상청구가 인정되기 위해서는 행정처분이 사후적으로 위법하다고 판정된 것에 더하여 그 당시의 기준으로도 현저히 객관성을 잃었다거나 합리성이 없다는 등의 추가적인 사정이 있어야 한다.

 

② 다른 행정작용에 비하여 재판작용(법관의 재판행위)에 대하여는 국가배상책임을 보다 엄격하게 제한하는 태도를 취하고 있다.

 

③ 주로 경매절차에서의 잘못을 이유로 한 국가배상청구가 많다.

 

◎ 대법원 2001. 3. 9. 선고 2000다29905 판결 : 최저입찰가격에서 후순위근저당권자의 채권에 우선하는 선순위근저당권자인 원고의 채권과 집행비용을 변제하면 잉여가 없어 경매법원은 경매취소를 해야 하는데, 입찰명령과 낙찰허가결정을 한 사례에서 경매담당 법관의 직무행위가 불법행위를 구성하지 않는다고 판단한 사례

◎ 대법원 2001. 4. 24. 선고 2000다16114 판결 : 임의경매절차에서 경매담당 법관의 오인에 의해 배당표 원안이 잘못 작성되고 그에 대해 불복절차가 제기되지 않아 실체적 권리관계와 다른 배당표가 확정된 경우, 경매담당 법관이 위법ㆍ부당한 목적을 가지고 있었다거나 법이 법관의 직무수행상 준수할 것을 요구하고 있는 기준을 현저히 위반하였다는 등의 자료를 찾아볼 수 없어 국가배상법상의 위법한 행위가 아니라고 한 사례

◎ 대법원 2001. 10. 12. 선고 2001다47290 판결 : 압수수색할 물건의 기재가 누락된 압수수색영장을 발부한 법관이 위법ㆍ부당한 목적을 가지고 있었다거나 법이 직무수행상 준수할 것을 요구하고 있는 기준을 현저히 위반하였다는 등의 자료를 찾아볼 수 없다면 그와 같은 압수수색영장의 발부행위는 불법행위를 구성하지 않는다고 본 사례

 

⑷ 불복절차를 두고 있는지 여부, 불복절차에 따라 권리를 구제받을 수 있는 조치를 다하였는지 여부는 국가배상책임 인정 여부를 판단하는 데 중요한 요소가 된다.

 

㈎ 대법원 2003. 7. 11. 선고 99다24218 판결 : 재판에 대하여 따로 불복절차 또는 시정절차가 마련되어 있는 경우에는 재판의 결과로 불이익 내지 손해를 입었다고 여기는 사람은 그 절차에 따라 자신의 권리 내지 이익을 회복하도록 함이 법이 예정하는 바이므로, 이 경우에는 불복에 의한 시정을 구할 수 없었던 것 자체가 법관이나 다른 공무원의 귀책사유로 인한 것이라거나 그와 같은 시정을 구할 수 없었던 부득이한 사정이 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 스스로 그와 같은 시정을 구하지 아니한 결과 권리 내지 이익을 회복하지 못한 사람은 원칙적으로 국가배상에 의한 권리구제를 받을 수 없다고 봄이 상당하다고 하겠으나, 재판에 대하여 불복절차 내지 시정절차 자체가 없는 경우에는 부당한 재판으로 인하여 불이익 내지 손해를 입은 사람은 국가배상 이외의 방법으로는 자신의 권리 내지 이익을 회복할 방법이 없으므로, 이와 같은 경우에는 위에서 본 배상책임의 요건이 충족되는 한 국가배상책임을 인정하지 않을 수 없다 할 것이다.

 

헌법재판소 재판관이 청구기간 내에 제기된 헌법소원심판청구 사건에서 청구기간을 오인하여 각하결정을 한 경우, 이에 대한 불복절차 내지 시정절차가 없는 때에는 국가배상책임(위법성)을 인정할 수 있다고 한 사례이다.

“헌법소원심판을 청구한 자로서는 헌법재판소 재판관이 일자 계산을 정확하게 하여 본안판단을 할 것으로 기대하는 것이 당연하고, 따라서 헌법재판소 재판관의 위법한 직무집행의 결과 잘못된 각하결정을 함으로써 청구인으로 하여금 본안판단을 받을 기회를 상실하게 한 이상, 설령 본안판단을 하였더라도 어차피 청구가 기각되었을 것이라는 사정이 있다고 하더라도 잘못된 판단으로 인하여 헌법소원심판 청구인의 위와 같은 합리적인 기대를 침해한 것이고 이러한 기대는 인격적 이익으로서 보호할 가치가 있다고 할 것이므로 그 침해로 인한 정신상 고통에 대하여는 위자료를 지급할 의무가 있다.”

 

㈏ 대법원 2016. 10. 13. 선고 2014다215499 판결 : 민사집행법이 집행취소결정의 결과로 불이익 내지 손해를 입었다고 여기는 사람은 즉시항고(민사집행법 제17조 제1항)에 의해 자신의 권리 내지 이익을 회복하도록 예정하고 있는데도, 원고는 그와 같은 시정을 구하지 않았고, 원고가 법관이나 다른 공무원의 귀책사유로 불복에 의한 시정을 구할 수 없었다거나 그와 같은 시정을 구할 수 없었던 부득이한 사정도 보이지 않는다는 이유로 국가배상책임을 인정한 원심을 파기한 사례

● 민사집행법 제17조(취소결정의 효력)

① 집행절차를 취소하는 결정, 집행절차를 취소한 집행관의 처분에 대한 이의신청을 기각ㆍ각하하는 결정 또는 집행관에게 집행절차의 취소를 명하는 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

② 제1항의 결정은 확정되어야 효력을 가진다

 

경매 담당 법관이 선박임의경매 사건에 관하여 경매절차의 취소결정을 하면서, 경매절차의 취소를 위한 보증(민사집행법 제181조 제1항)이 아닌 강제집행정지를 위한 보증(집행지연으로 인한 손해를 담보하기 위한 보증)만을 제공받고, 집행절차를 취소하여 원고가 손해를 입게 되자 국가를 상대로 손해배상을 청구한 사안이다.

● 민사집행법 제181조(보증의 제공에 의한 강제경매절차의 취소) ① 채무자가 제49조제2호 또는 제4호의 서류를 제출하고 압류채권자 및 배당을 요구한 채권자의 채권과 집행비용에 해당하는 보증을 매수신고전에 제공한 때에는 법원은 신청에 따라 배당절차 외의 절차를 취소하여야 한다.

 

 

3. 사법경찰관의 수사활동이나 수사과정에서 이루어지는 판단․처분 등이 위법하다고 평가되는 경우(사법경찰관의 독자적인 위법행위가 인정되지 않은 경우)(대법원 2024. 3. 12. 선고 2020다290569 판결) [이하 판례공보스터디 민사판례해설(V-하), 황진구 P.998-1000 참조]

 

가. 수사기관 또는 법관의 불법행위로 인한 손해배상책임

 

⑴ 사법경찰관의 수사활동, 판단, 처분이 위법한 것이 되어 국가의 손해배상책임이 발생하기 위해서는 그것이 경험칙이나 논리칙에 비추어 도저히 그 합리성을 긍정할 수 없는 정도에 이르렀다고 인정되는 경우여야 한다는 것이 확립된 판례임

◎ 대법원 1993. 8. 13. 선고 93다20924 판결 : 수사기관인 사법경찰관이나 검사가 특정의 범죄사실에 관하여 당해 피의자에게 범죄혐의가 있고 유죄 의 판결을 받을 가능성이 있는 경우에는 소정의 절차에 의하여 당해 피의자의 구속을 품신하거나 구속하여 공소를 제기할 수 있으므로 객관적으로 보아 사법경찰관이나 검사가 당해 피의자에 대하여 유죄의 판결을 받을 가능성이 있다는 혐의를 가지게 된 데에 상당한 이유가 있는 때에는 후일 재판과정을 통하여 그 범죄사실의 존재를 증명함에 족한 증거가 없다는 이유로 그에 관하여 무죄의 판결이 확 정되더라도 수사기관의 판단이 경험칙이나 논리칙에 비추어 도저히 그 합리성을 긍정할 수 없는 정도에 이른 경우에만 귀책사유가 있다.

 

⑵ 법관의 재판행위가 불법행위가 되기 위해서는 법관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 재판을 하는 등 법관이 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 한다는 것이 확립된 판례인데, 이것은 수사기관 등의 불법행위와는 다른 독자적인 법리임

◎ 대법원 2001. 3. 9. 선고 2000다29905 판결 : 법관이 행하는 재판사무의 특수성과 그 재판과정의 잘못에 대하여는 따로 불복절차에 의하여 시정될 수 있는 제도적 장치가 마련되어 있는 점 등에 비추어 보면, 법관의 재판에 법령의 규정을 따르지 아니한 잘못이 있다 하더라도 이로써 바로 그 재판상 직무행위가 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 위법한 행위로 되어 국가의 손해배상책임이 발생하는 것은 아니고, 그 국가배상책임이 인정되려면 당 해 법관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 재판을 하는 등 법관이 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 한다고 해석함이 상당하다.

 

⑶ 수사기관의 수사활동이 불법행위가 되어 손해배상책임이 인정되기 위해서는, 법관의 재판행위가 불법행위가 되는 것만큼 엄격하고 예외적인 것은 아니기는 하지만, 위에서 본 것처럼 상당히 엄격한 요건을 요구하고 있음. 그렇게 보지 않으면, 수사기능이 위축되어 형사사법정의를 실현 할 수 없기 때문임

 

나. 위 판결(대법원 2024. 3. 12. 선고 2020다290569 판결)의 검토

 

⑴ 이 사건은 체포, 구속되었다가 혐의없음 불기소처분을 받은 피의자가 경찰관과 국가를 상대로 손해배상청구를 한 사안임. 특히 이 사건에서는 사법경찰관의 신청으로 체포영장 및 구속영장을 발부받아 신체를 구속한 것이 사법경찰관의 불법행위가 되는지가 문제되고 있는데, 이 판결에서 설시하는 바와 같이 체포영장, 구속영장은 검사의 청구로 법관이 체포, 구속의 사유와 필요성 등을 심사하여 발부하는 것이므로, 사법경찰관이 검사에게 체포영장, 구속영장 청구를 신청하였다고 하더라도 영장의 청구, 발부에 영향을 줄 수 있는 증거나 자료를 누락하거나 조작하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 영장에 의한 체포, 구속에 관하여 사법경찰관의 직무상 불법 행위를 인정하기는 어려울 것임. 또한 이 판결에서 설시하고 있는 사정들에 비추어 보면, 사법경찰관이 체포영장, 구속영장을 신청한 행위가 판례에서 말하는 ‘경험칙이나 논리칙에 비추어 도저히 그 합리성을 긍정할 수 없는 경우’에 이르렀다고 볼 수는 없는 사안임. 판시 자체로 수긍이 가는 판결임

 

⑵ 이 사건에서 원심은 피고 국가에 대해서는 경찰관의 직무상 불법행위로 인한 국가배상책임을 인정하고 경찰관인 피고들에 대해서는 고의, 중과실을 인정할 수 없다고 보아 손해배상책임을 인정하지 않았음. 그런데 만약 사법경찰관 등 수사기관의 조치가 경험칙이나 논리칙에 비추어 도저히 그 합리성을 긍정할 수 없는 정도에 이르렀다고 인정되는 경우라면 사법경찰관에게 중과실이 인정되지 않는 경우를 쉽게 상정하기는 어려울 것으로 보임. 그러한 점에서도 원심의 판단은 모순되어 보임

 

다. 사법경찰관의 수사활동이나 수사과정에서 이루어지는 판단․처분 등이 위법하다고 평가되는 경우(사법경찰관의 독자적인 위법행위가 인정되지 않은 경우)(대법원 2024. 3. 12. 선고 2020다290569 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 사법경찰관의 수사활동이나 수사과정에서 이루어지는 판단ㆍ처분 등이 위법하다고 평가되는 경우, ② ‘판사의 영장 발부에 관한 결정’이나 ‘영장의 집행 결과에 따른 피의자의 체포 내지 구속 그 자체’에 관련한 사법경찰관의 수사활동이나 판단, 처분 등이 위법하다고 평가할 수 있는지 여부(원칙적 소극)이다.

 

⑵ 수사기관으로서 피의사건을 조사하여 진상을 명백히 하는 구체적인 직무를 수행하는 사법경찰관으로서는 제반 상황에 대응하여 자신에게 부여된 권한을 적절하게 행사할 수 있고, 이러한 권한은 일반적으로 사법경찰관의 합리적인 재량에 위임되어 있다고 볼 수 있다. 그러므로 사법경찰관의 수사활동이나 수사과정에서 이루어지는 판단ㆍ처분 등이 위법하다고 평가되기 위하여는 사법경찰관에게 이러한 권한을 부여한 형사소송법 등의 관련 법령의 취지와 목적에 비추어 구체적인 사정에 따라 사법경찰관의 수사활동ㆍ판단ㆍ처분 등이 경험칙이나 논리칙에 비추어 도저히 그 합리성을 긍정할 수 없는 정도에 이르렀다고 인정되는 경우라야 한다. 후일 그 범죄사실의 존재를 증명함에 충분한 증거가 없다는 등의 이유로 검사의 불기소처분이 있거나 법원의 무죄판결이 선고ㆍ확정되더라도 마찬가지다[대법원 2000. 3. 23. 선고 99다44823, 44830(병합) 판결, 대법원 2005. 9. 9. 선고 2003다29517 판결, 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다14932 판결 등 참조].

 

⑶ 검사는 관할 지방법원 판사에게 청구하여 체포영장, 구속영장을 발부받아 피의자를 체포, 구속할 수 있고, 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구로 관할 지방법원 판사의 체포영장, 구속영장을 발부받아 피의자를 체포, 구속할 수 있다(형사소송법 제200조의2 제1항, 제201조 제1항). 체포영장, 구속영장의 청구를 받은 판사는 상당하다고 인정할 때에 이를 발부한다(형사소송법 제200조의2 제2항, 제201조 제4항).

따라서 체포영장 또는 구속영장은 검사의 청구에 의하여 관할 지방법원 판사가 체포, 구속의 사유와 필요성 등을 엄밀하게 심사하거나 심리하여 그 발부 여부를 결정하는 것이므로, 검사에게 영장의 청구를 신청할 수 있을 뿐인 사법경찰관의 수사활동이나 판단, 처분 등이 곧바로 판사의 영장의 발부 여부에 관한 결정을 기속하거나 좌우하는 것은 아니다. 체포영장 또는 구속영장으로 피의자를 체포, 구속하는 것은 체포영장, 구속영장을 집행한 결과일 뿐이다. 이 점을 고려하면, 사법경찰관이 수사를 통해 검사의 영장 청구에 관한 판단이나 판사의 영장 발부에 관한 결정에 영향을 줄 수 있는 증거나 자료를 확보하였음에도 불구하고 그 증거나 자료를 일부라도 누락하거나 조작하는 경우와 같이 사법경찰관의 독자적인 위법행위가 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한, ‘판사의 영장 발부에 관한 결정’이나 ‘영장의 집행 결과에 따른 피의자의 체포 내지 구속 그 자체’에 관련해서는 원칙적으로 사법경찰관의 수사활동이나 판단, 처분 등이 위법하다고 평가하기 어렵다.

 

⑷ 사법경찰관이 관할 지방법원 판사가 발부한 체포영장ㆍ구속영장에 의하여 송유관 기름 절도범행의 피의자인 원고를 체포ㆍ구속하였는데, 송치 후 검사가 혐의에 관한 증거가 부족하다는 이유로 원고를 석방하고 최종적으로 혐의없음 처분을 하였다.

이에 원고는 사법경찰관이 자신을 체포ㆍ구속한 것을 포함하여 사법경찰관의 수사활동 등이 위법하고 이로 인해 정신적 고통을 겪게 되었다고 주장하면서, 피고(대한민국)를 상대로 국가배상을 청구한 사안이다.

 

⑸ 원심은, 범죄혐의에 대한 객관적 증거가 부족하고 체포나 구속사유에 대한 소명이 부족한데도 원고를 체포ㆍ구속하는 데에 나아간 사법경찰관의 행위가 위법하다고 보아, 원고의 청구를 일부 인용하였다.

 

⑹ 대법원은 위와 같은 법리를 설시하면서, 이 사건 체포ㆍ구속이나 이 사건 접견제한조치가 경험칙이나 논리칙에 비추어 도저히 그 합리성을 긍정할 수 없을 정도에 이르렀다고 보기 부족하고, 사법경찰관이 수사를 통해 검사의 영장 청구에 관한 판단이나 판사의 영장 발부에 관한 결정에 영향을 줄 수 있는 증거나 자료를 확보하였음에도 불구하고 그 증거나 자료를 일부라도 누락하거나 조작하는 경우와 같이 사법경찰관의 독자적인 위법행위가 인정되는 등의 특별한 사정이 나타나지 않을 뿐만 아니라 원심이 그에 관한 심리를 진행한 바도 없다고 보아, 이와 달리 사법경찰관이 원고를 체포ㆍ구속한 행위가 위법하다고 판단하면서 피고의 손해배상책임을 일부 인정한 원심을 파기·환송하였다.