【임시의 지위를 정하기 위한 가처분(임시지위가처분)의 피보전권리】《권리관계가 현존할 것, 권리관계에 다툼이 있을 것》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【임시의 지위를 정하기 위한 가처분(임시지위가처분)의 피보전권리】《권리관계가 현존할 것, 권리관계에 다툼이 있을 것》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《임시의 지위를 정하기 위한 가처분(임시지위가처분)의 피보전권리》 [이하 제2판 민사집행실무총서(III) 민사보전 권창영/박영호/구태회 P.228-233 참조, 이하 법원실무제요 민사집행(V) P.58-61 참조]

 

Ⅰ. 임시지위가처분의 피보전권리

 

임시지위가처분은 다툼이 있는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위한 것으로(법 300조 2항), 편의상 다툼이 있는 법률관계(계쟁법률관계)를 피보전권리라고 한다.9

 

1. 권리관계가 현존할 것

 

가. 본안이 형성의 소인 경우

 

임시지위가처분은 가처분에 의하여 보전될 권리관계의 존재를 요건으로 한다(대법원 1993. 1. 14.자 92마916 결정).

판례(대법원 1997. 10. 27.자 97마2269 결정, 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다45020 판결)는 기존 법률관계의 변경·형성을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 명문의 규정이 있는 경우에 한하여 제소할 수 있는데, 학교법인의 이사장이나 조합의 이사 등에 대하여 불법행위 등을 이유로 그 해임을 청구하는 소는 형성의 소로서 이를 허용하는 법적 근거가 없으므로, 이를 피보전권리로 하는 직무집행정지 및 직무집행대행자 선임의 가처분은 허용되지 않는다고 한다.

그러나 상법 386조 1항의 규정에 따라 퇴임이사가 이사의 권리의무를 행할 수 있는 것은 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수(員數)를 결한 경우에 한정되므로 퇴임할 당시에 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수가 충족되어 있는 경우라면 퇴임하는 이사는 임기의 만료 또는 사임과 동시에 당연히 이사로서의 권리의무를 상실하고, 그럼에도 불구하고 그 이사가 여전히 이사로서의 권리의무를 실제로 행사하고 있는 경우에는 그 권리의무의 부존재확인청구권을 피보전권리로 하여 직무집행의 정지를 구하는 가처분신청이 허용된다(대법원 2009. 10. 29.자 2009마1311 결정).

 

나. 종류

 

⑴ 내용

 

권리관계의 종류에는 제한이 없으므로, ㈎ 소유권에 기한 방해배제청구권과 같은 물권적 권리관계(사용자는 기업시설에 대한 방해배제 내지 방해예방청구권을 피보전권리로 하여 노동조합과 그 소속 조합원을 상대로 임시의 지위를 정하는 가처분을 구할 수 있다. 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010다75754 판결), ㈏ 채권적 권리관계(임차인은 임차대상건물에 무단으로 들어가 이를 점유·사용함으로써 적법한 임차권을 침해하고 있는 자들에 대하여 임차목적의 실현을 위하여 그 건물의 출입금지 및 사용방해금지 가처분을 구할 수 있다. 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다38644 판결), ㈐ 특허권(대법원 2007. 6. 4.자 2006마907 결정)·저작권(대법원 2007. 1. 25. 선고 2005다11626 판결)·실용신안권(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003다30265 판결)·상표권(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다29983 판결)과 같은 지식재산권(경쟁자가 상당한 노력과 투자에 의하여 구축한 성과물을 상도덕이나 공정한 경쟁질서에 반하여 자신의 영업을 위하여 무단으로 이용함으로써 경쟁자의 노력과 투자에 편승하여 부당하게 이익을 얻고 경쟁자의 법률상 보호할 가치가 있는 이익을 침해하는 행위는 부정한 경쟁행위로서 민법상 불법행위에 해당하는바, 위와 같은 무단이용 상태가 계속되어 금전배상을 명하는 것만으로는 피해자 구제의 실효성을 기대하기 어렵고 무단이용의 금지로 인하여 보호되는 피해자의 이익과 그로 인한 가해자의 불이익을 비교·교량할 때 피해자의 이익이 더 큰 경우에는 그 행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있다. 대법원 2010. 8. 25.자 2008마1541 결정), ㈑ 인격권(명예는 생명·신체와 함께 매우 중대한 보호법익이고 인격권으로서의 명예권은 물권의 경우와 마찬가지로 배타성을 가지는 권리이므로, 사람의 품성·덕행·명성·신용 등 인격적 가치에 관하여 사회로부터 받는 객관적인 평가인 명예를 위법하게 침해당한 자는 손해배상 또는 명예회복을 위한 처분을 구할 수 있는 이외에, 인격권으로서 명예권에 기초하여 가해자에 대하여 현재 이루어지고 있는 침해행위를 배제하거나 장래에 생길 침해를 예방하기 위하여 침해행위의 금지를 구할 수 있다. 대법원 2005. 1. 17.자 2003마1477 결정) 등 적극적 권리관계뿐만 아니라, ㈒ 채무부존재확인을 구할 수 있는 법적 지위106)와 같은 소극적인 것도 이에 해당한다.

 

피보전권리는 반드시 집행에 적합하지 아니한 것이라도 상관없다(근로자지위보전가처분은 임의의 이행을 구하는 가처분으로서 강제집행할 여지가 없다).

당사자소송을 본안으로 하는 공법상의 권리관계도 포함되지만, 이는 행정소송에 해당하므로 행정법원의 전속관할에 속한다.

금전채권관계도 현재의 위험 손해를 방지할 필요가 있으면 그 대상으로 될 수 있고(그러나 단순히 금전상의 손해배상청구권을 피보전채권으로 하여 사립대학교총장 직무집행정지가처분 및 직무대행자선임가처분 신청을 할 수 없다. 대법원 1993. 1. 14.자 92마916 결정), 부양료·임료·임금의 지급을 구하는 것과 같은 정기적·반복적 채권, 교통사고로 인한 생활비·치료비지급청구권과 같이 1회적인 급부에 관한 지급채권도 포함된다.

 

⑵ 부정된 사례

 

㈎ 판례(대법원 1995. 5. 23.자 94마2218 결정)는 헌법 35조 1항은 환경권을 기본권의 하나로 승인하고 있으므로, 사법의 해석과 적용에 있어서도 이러한 기본권이 충분히 보장되도록 배려하여야 하나, 헌법상의 기본권으로서의 환경권에 관한 위 규정만으로는 그 보호대상인 환경의 내용과 범위, 권리의 주체가 되는 권리자의 범위 등이 명확하지 못하여 이 규정이 개개의 국민에게 직접적으로 구체적인 사법상의 권리를 부여한 것이라고 보기는 어렵고, 사법적 권리인 환경권을 인정하면 그 상대방의 활동의 자유와 권리를 불가피하게 제약할 수밖에 없으므로, 사법상의 권리로서의 환경권이 인정되려면 그에 관한 명문의 법률규정이 있거나 관계 법령의 규정취지나 조리에 비추어 권리의 주체·대상·내용·행사방법 등이 구체적으로 정립될 수 있어야 한다고 한다. 따라서 환경권에 관한 헌법 35조 1항이나 자연방위권 등 헌법상의 권리에 의하여 직접 한국철도시설공단에 대하여 고속철도 중 일부구간의 공사금지를 청구할 수 없고, 환경정책기본법 등 관계 법령의 규정 역시 그와 같이 구체적인 청구권원을 발생시키는 것으로 해석할 수 없다는 입장을 취하고 있다[대법원 2006. 6. 2.자 2004마1148 결정; 환경권은 명문의 법률규정이나 관계 법령의 규정 취지 및 조리에 비추어 권리의 주체, 대상, 내용, 행사 방법 등이 구체적으로 정립될 수 있어야만 인정되는 것이므로, 사법상의 권리로서의 환경권을 인정하는 명문의 규정이 없는데도 환경권에 기하여 직접 방해배제청구권을 인정할 수 없다(대법원 1997. 7. 22. 선고 96다56153 판결)].

 

㈏ 채권자(종중)가 종중의 시조가 계자인데 채무자(종중)가 족보에 그 시조의 父에게 다른 친자가 있는 것으로 등록하여 족보를 발간하는 하는 것을 금지하는 가처분을 신청하는 경우, 채권자가 명예감정을 침해받는 것은 별론으로 하고 법원이 개입하여 보호할 필요가 있을 정도로 채권자에 대한 사회적 평가가 저하될 것이라고 보기 어렵기 때문에, 당사자 사이의 다툼은 임시의 지위를 정하는 가처분을 발할 필요가 있는 권리관계에 관한 다툼이라고 보기 어렵다(대법원 1997. 7. 9.자 97마634 결정).

 

㈐ 상법 466조 1항에서 규정하고 있는 주주의 회계의 장부와 서류 등에 대한 열람·등사청구가 있는 경우, 회사는 그 청구가 부당함을 증명하여 이를 거부할 수 있는바, 주주의 열람·등사권 행사가 부당한 것인지 여부는 그 행사에 이르게 된 경위, 행사의 목적, 악의성 유무 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이고, 특히 주주의 이와 같은 열람·등사권의 행사가 회사업무의 운영 또는 주주 공동의 이익을 해치거나 주주가 회사의 경쟁자로서 그 취득한 정보를 경업에 이용할 우려가 있거나, 또는 회사에 지나치게 불리한 시기를 택하여 행사하는 경우 등에는 정당한 목적을 결하여 부당한 것이라고 보아야 한다(대법원 2004. 12. 24. 자 2003마1575 결정).

 

다. 권리보호자격

 

권리관계는 민사소송에 의하여 보호를 받을 자격이 있어야 한다(대법원 1992. 7. 6.자 92마54 결정).

 

강제집행절차, 파산절차, 비송사건절차, 행정청의 처분 등에 관한 권리관계는 이에 포함되지 아니한다[피신청인이 운영하는 ○○대학교(공공기관의 정보공개에 관한 법률 2조 3호, 같은 법 시행령 2조 1호 소정의 공공기관에 해당한다)의 교수였던 신청인이 피신청인에 대하여 2000년 이후의 이사회 회의록 등의 공개를 청구하였으나 피신청인이 20일 이내에 공개 여부를 결정하지 않아 행정심판을 제기하여 정보공개 거부처분 취소 재결 및 정보공개 이행 재결을 받았음에도 피신청인이 계속하여 위 정보를 공개하지 않자, 민사집행법상의 가처분으로 그 공개를 명할 것을 구하는 신청인의 신청에 대하여, 신청인의 신청은 공법상의 권리인 정보공개청구권을 민사상 가처분의 피보전권리로 주장하면서 공법상 처분인 피신청인의 비공개 결정을 민사상 가처분 절차에 의하여 취소하고 정보공개의 이행을 명하여 달라는 것이므로 허용되지 않는다고 판단한 원심결정을 수긍한 사례로는 대법원 2010. 3. 8.자 2010마79 결정].

 

경매절차의 정지를 위해서는 경매개시결정에 대한 이의신청, 청구이의의 소, 제3자이의의 소 등을 제기하거나 임의경매의 경우에는 저당권말소의 소 또는 채무부존재확인의 소를 제기한 후 그 소송에서 경매절차정지를 신청하는 것이 원칙이므로, 판례는 강제경매절차(대법원 1986. 5. 30.자 86그76 결정), 임의경매절차(대법원 1993. 1. 20.자 92그35 결정, 대법원 2004. 8. 17.자 2004카기93 결정)에 관하여 이를 정지시키기 위한 임시지위가처분이 허용되지 않는다고 한다(이와 달리 파산선고 전 보전처분으로서 강제집행정지가처분은 허용된다).

 

비송사건절차법에 의하여 보호받는 권리에 관하여도 임시지위가처분이 허용되지 아니한다[법원의 결정에 따른 임시이사선임에 관하여는 비송사건절차법에 의한 항고로서만이 불복이 가능하다. 대법원 1976. 10. 26. 선고 76다1771 판결].

 

행정소송 중 항고소송에서는 행정소송법 14조에 불구하고 민사집행법상 가처분에 관한 규정은 준용되지 않고(대법원 1980. 12. 22.자 80두5 결정), 민사집행법상의 가처분으로써 행정청의 어떠한 행정행위의 금지를 구하는 것은 허용될 수 없다[대법원 1992. 7. 6.자 92마54 결정; 채권자 이 채무자 에 대한 대여금채권을 담보하기 위해 乙 소유의 개인택시에 대한 근저당권을 설정하고 을에게서 ‘여객자동차운송사업면허 불처분각서’를 받았는데 위 개인택시와 더불어 면허를 처분할 우려가 있어서 을에 대하여 면허의 처분금지가처분을 구함과 아울러 관할 행정청을 제3채무자로 하여 위 면허의 채무자명의 변경금지가처분을 구한 사안에서, 면허의 채무자명의 변경금지를 구하는 부분은 민사집행법상의 가처분으로 행정청의 면허 처분에 따른 인가 금지를 구하는 것이므로 허용될 수 없지만, 乙을 상대로 면허의 처분금지를 구하는 부분은 위 각서에 기한 면허의 처분금지청구권이라는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위한 것으로서 허용될 수 있다고 한 사례로는 대법원 2011. 4. 18.자 2010마1576 결정].

 

행정청이 행정대집행의 방법으로 시설물을 철거할 수 있고, 이러한 행정대집행의 절차가 인정되는 경우에는 따로 민사소송의 방법으로 시설물의 철거를 구하는 것은 허용되지 않는다[대법원 2009. 6. 11. 선고 2009다1122 판결; 그러나 피수용자 등이 기업자에 대하여 부담하는 수용대상 토지의 인도의무에 관한 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 43조, 44조, 89조의 ‘인도’에는 명도도 포함되는 것으로 보아야 하고, 이러한 명도의무는 그것을 강제적으로 실현하면서 직접적인 실력행사가 필요한 것이지 대체적 작위의무라고 볼 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 될 수 있는 것이 아니지만, 43조의 규정에 따라 피수용자 등이 기업자에 대하여 부담하는 수용대상 토지의 인도 또는 그 지장물의 명도의무 등이 비록 공법상의 법률관계라고 하더라도, 그 권리를 피보전권리로 하여 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에는 허용될 수 있다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2004 2809 판결)].

 

수사기관의 압수처분에 관하여는 형사소송법에서 특별히 간이·신속한 구제절차로서 준항고제도를 별도로 마련하여 두고 있으므로, 압수처분이 위법한 것이라면 준항고절차를 통하여 권리를 구제받음은 별론으로 하고 가처분절차를 통하여 직접 압수물의 반환을 구할 수는 없다(서울중앙지방법원 2009. 9. 1.자 2009카합2539 결정).

 

라. 권리관계의 계속성

 

민사집행법 300조 2항 후문은 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 ‘계속하는 권리관계’에 한하여 허용하는 것처럼 규정하고 있으나, 통설은 이를 예시적인 것으로 보아 치료비·보험금·퇴직금 등 1회의 이행에 의하여 소멸하는 권리관계도 포함된다고 해석한다.

다만 일반적으로 1회의 이행으로 소멸하는 권리관계는 이 가처분에 적합하지 않는 경우가 많기 때문에 임시로 형성해야 할 지위나 상태가 있어야 허용된다.

 

마. 조건부·기한부 권리

 

해제조건부 권리나 종기부 권리에 관하여도 현재의 위험을 피할 필요가 있는 이상 피보전권리적격이 인정된다.

조건이 붙어 있는 권리, 기한이 차지 아니한 권리에 관하여는 권리자가 현재 권리를 행사할 수 없으므로 피보전권리적격을 부정하는 견해와 보전의 필요성의 유무를 가리는 것이 좋다는 견해가 대립하고 있다.

 

2. 권리관계에 다툼이 있을 것

 

권리관계에 다툼이 있다는 것은 권리관계가 재판에 의하여 확정되지 아니한 상태로서 충분하므로, 채무자가 권리관계의 존재를 부인하는 것, 채권자의 권리행사를 방해하는 것, 의무를 인정하더라도 이행하지 아니하는 것 등이 이에 속한다.

그러나 반드시 재판이 계속 중이거나 당사자가 적극적으로 분쟁을 벌이고 있는 상태에 있거나, 채무자의 행위에 의하여 권리가 사실상 침해될 필요는 없다.