【보전처분의 신청<첨부서류>】《신청서에 첨부할 서류》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【보전처분의 신청<첨부서류>】《신청서에 첨부할 서류》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《보전처분의 신청》 [이하 제2판 민사집행실무총서(III) 민사보전 권창영/박영호/구태회 P.300-337 참조, 이하 법원실무제요 민사집행(V) P.75-91 참조]

 

Ⅰ. 보전처분의 신청서에 첨부할 서류

 

1. 인지

 

가. 민사소송 등 인지법 제9조의 규정

 

⑴ 구법상 인지액

 

‘구 민사소송 등 인지법’ 제9조 제3항 제2호는 보전신청서에는 2,000원 상당의 인지를 붙여야 한다고 규정하여 정액제를 채택하고 있었다. 이는 보전소송의 목적은 피보전권리의 확정이 아니라, 피보전권리가 소명된 것을 전제로 채권자가 신청서에서 특정한 채무자의 특정 재산·권리관계에 대하여 강제적인 보전명령을 발령하는 것이 허용되는지 여부를 판단하는 것이므로, 피보전권리의 가액과 무관하게 정액제를 채택한 것이었다.

 

⑵ 현행법상 인지액

 

㈎ 2011. 10. 19.부터 시행되는 개정 ‘민사소송 등 인지법’ 제9조 제2항은, 위 시행일 이후에 접수되는 가압류·계쟁물가처분 신청서나 이에 대한 이의·취소 신청서에는 10,000원의 인지를 붙여야 하고, 임시지위가처분 신청서나 이에 대한 이의·취소 신청서에는 그 본안의 소에 따른 인지액의 2분의 1에 해당하는 인지(인지상한액은 50만 원)를 붙여야 한다고 규정하여, 정액제를 일부 수정하였다. 민사소송 등 인지법 제16조(전자소송에서의 특례)에 따라 같은 법 제9조, 제10조가 적용되는 보전처분 등 사건에서도 전자소송 동의자가 전자문서로 신청서, 항고장, 재항고장 등을 제출할 때에는 10%의 감액규정이 적용된다.

 

㈏ 그 본안의 소에 따른다는 의미에 관하여는, 현재 계속 중이거나 장래 제기될 본안소송의 소송목적의 값에 따른 인지액이라는 견해(본안사건 표준설), 신청사건 자체를 기준으로 정한다는 견해(신청사건 표준설)가 대립하고 있으나, 실무는 신청사건 표준설의 입장을 취하고 있다.

 

나. 가압류·계쟁물가처분 사건에서 다수의 신청과 인지액

 

가압류·계쟁물가처분 사건에서 인지액은 신청의 수(소송물의 수)에 비례한다. 신청의 수는 피보전권리와 피압류물의 수를 기준으로 산정한다. 위에서 본 소송물의 수에 관한 논의를 참조하여 가압류·계쟁물가처분 신청서에 첩부할 인지액을 간략하게 살펴보면 다음과 같다.

 

⑴ 객관적 병합

 

단순병합에서 채권자의 보전명령에 의하여 보호되는 권리, 즉 피보전권리나 피보전권리관계의 종류가 서로 다르면 신청의 수는 다수이다. 그런데 채권자가 금전채권과 같이 동종의 채권을 합산하여 하나의 청구채권으로 표시하였다면 신청은 1개이고, 선택적 병합·예비적 병합은 신청의 경제적 이익이 동일하거나 중복되는 경우에 해당하여 신청은 1개이므로 이 경우 첩부할 인지액은 10,000원이다.

 

⑵ 주관적 병합

 

본안소송이 고유필수적 공동소송에 해당하는 경우에 다수의 채권자가 채무자를 상대로 보전신청을 하거나 피보전권리가 불가분채권에 해당하는 경우에도 신청은 1개이므로 첩부할 인지는 10,000원이다. 본안소송이 통상공동소송에 해당하는 경우에는 원칙적으로 채권자의 수만큼 신청의 수가 있으므로 당사자의 수에 10,000원을 곱한 액수의 인지를 붙여야 한다.

유사필수적 공동소송이나 통상공동소송에 해당하는 경우 채권자들이 선정당사자를 선정하였다면 소송에서 승소함으로써 얻을 수 있는 경제적 이익은 선정자마다 별개로 독립하여 존재하므로, 선정자의 수만큼 신청의 수가 있다고 보아 선정자 수에 10,000원을 곱한 액수의 인지를 붙여야 한다. 동일한 채권자가 다수의 채무자를 상대로 보전신청을 하는 경우에도 채무자의 수에 10,000원을 곱한 액수의 인지를 붙여야 한다.

 

⑶ 피압류물이 다수인 경우

 

동일한 피보전권리를 보전하기 위하여 다수의 피압류물에 대하여 보전신청을 한 경우에는 피압류물의 수만큼 신청의 수가 존재한다. 채권자가 1억 원의 대여금을 피보전권리로 채무자의 부동산 5필지에 대하여 가압류를 신청한 경우에는 각 부동산별로 보전의 필요성을 판단하여야 하므로 신청의 수는 5개이고 첩부할 인지는 50,000원이다.

또한 채권가압류에서 제3채무자가 다수이고 제3채무자에 대한 채권에 관한 청구금액의 합이 청구채권의 액과 같은 경우라면, 제3채무자의 수에 10,000원을 곱한 액수의 인지를 붙여야 한다.

 

⑷ 복합적인 경우

 

321명의 채권자가 15명의 채무자를 상대로 불법행위에 기한 손해배상청구채권을 각 피보전권리로 하여 21필지의 부동산(채무자 12명은 각 1필지, 2명은 2필지, 1명은 5필지를 소유함)에 대하여 가압류를 신청한 경우, 소송물은 6,741개(= 321 × 21개)이므로, 첩부할 인지는 67,410,000원(= 6,741 × 10,000원)이 된다.

 

다. 임시지위가처분 사건에서 다수의 신청과 인지액

 

신청의 개수가 복수인 경우에는 일반원칙에 따라 합산·흡수·불산입 법칙에 의하여 병합신청의 소송목적의 값을 계산한다. 인지액 상한제의 적용범위에 관하여는, 신청의 개수가 복수인 경우(주관적·객관적 병합의 경우)에는 적용되지 않는다는 한정설, 신청의 개수가 복수인 경우에도 적용된다는 비한정설의 견해대립이 있으나, 실무는 비한정설의 입장을 취하고 있다.

 

라. 인지의 면제

 

‘인지첩부 및 공탁제공에 관한 특례법’ 제2조는 “국가는 국가를 당사자로 하는 소송 및 행정소송절차에서 민사소송 등 인지법에 따른 인지를 첩부하지 아니 한다”고 규정하고 있다.

따라서 대한민국이 보전신청을 하는 경우에는 인지를 첩부할 필요가 없다.

한편, 위와 같은 특례는 국가를 당사자로 하는 소송 및 행정소송에 한하여 인정될 뿐이고 국가사무와 관련한 모든 소송에 인정되는 것은 아니므로, 지방자치단체 또는 공법인 등이 국가로부터 위탁받은 사무를 처리하는 과정에서 발생하는 소송에 관하여는 위와 같은 인지에 관한 특례를 인정할 수 없다(대법원 2004. 10. 6.자 2004마467 결정은 위 특례법 제3조가 규정하고 있는 공탁특례에 관한 것이다).

 

마. 담보제공허가신청서에 첩부할 인지액

 

민사소송법 제122조에 규정된 지급보증위탁계약을 맺은 문서의 제출에 의하여 담보를 제공하려면 법원의 허가를 받아야 한다(민사소송규칙 제22조).

2011. 8. 18.까지는 위와 같은 신청서에는 500원의 인지를 첩부하여야 하였지만, 2011. 8. 19. 이후부터는 인지첩부가 면제된다(민사소송 등 인지법 제10조 단서, 민사소송 등 인지규칙 제2조의2).

 

바. 보전집행신청 시 첩부할 인지액

 

등기나 등록의 방법 또는 제3채무자나 이에 준하는 사람에게 송달하는 방법으로 집행하는 경우를 제외하고(민사집행규칙 제203조 제1항 제6호 단서), 보전집행신청은 서면으로 하여야 하고(민사집행규칙 제203조 제1항 제6호), 보전집행신청서에는 인지 500원을 첩부하여야 한다(민사소송 등 인지법 제10조).

강제관리의 방법에 의한 가압류집행신청서에는 5,000원의 인지를 첩부하여야 한다(민사소송 등 인지법 제9조 제3항 제2호).

집행신청서에 첩부할 인지는 소송물의 수를 기준으로 하는 것이 아니라 집행권원의 수를 기준으로 한다.

 

사. 간접강제신청시 첩부할 인지액

 

임시지위가처분사건에서 보전명령의 실효성을 확보하기 위하여 간접강제를 신청하는 경우도 있는데, 이와 같은 신청 시에는 2,000원의 인지를 첩부하여야 한다[‘민사접수서류에 붙일 인지액 및 그 편철방법 등에 관한 예규’(재민 91-1) 부칙1 별표].

 

아. 인지보정명령

 

재판장은 신청서에 첩부된 인지가 부족하거나 인지가 첩부되어 있지 아니한 경우에는 인지보정명령을 발령한다. 신청서에 관한 재판장의 인지보정명령은 민사소송법에서 일반적으로 항고의 대상으로 삼고 있는 제439조 소정의 ‘소송절차에 관한 신청을 기각한 결정이나 명령’에 해당하지 아니하고, 이에 대하여 불복할 수 있음을 정하는 별도의 규정도 없으므로, 그 명령에 대하여는 이의신청이나 항고를 할 수 없다(대법원 1987. 2. 4.자 86그157 결정).

인지보정명령에 따른 인지를 보정하지 아니하여 신청서가 각하되면 이 각하명령에 대하여 즉시항고로 다툴 수 있으므로, 인지보정명령은 신청서각하명령과 함께 상소심의 심판을 받는 중간적 재판의 성질을 갖는 것으로서, 민사소송법 제449조에서 특별항고의 대상으로 정하고 있는 ‘불복할 수 없는 명령’에도 해당되지 않는다(대법원 2009. 1. 12.자 2008그254 그 결정, 대법원 2009. 3. 27.자 2009그35 결정).

 

2. 송달료

 

가압류·계쟁물가처분 신청 시에는 신청인의 수에 상대방의 수를 더한 다음 3회분(1회 송달료는 2022년 7월 현재 5,200원이다)을 곱한 송달료를 예납하여야 하고, 임시지위가처분신청 보전이의·취소신청 시에는 8회분을 곱한 송달료를 예납하여야 한다.

 

3. 등록면허세·지방교육세

 

가. 원칙

 

등기·등록이 필요한 보전처분(토지·건물 등에 대한 보전처분)을 신청하는 경우에는 등록면허세(압류목적물에 따라 다르다. 지방세법 제28조 제1항 참조)와 지방교육세(등록면허세의 100분의 20이다. 지방세법 제151조 제1항 제2호)를 납부한 영수필통지서 2매를 신청서에 첨부한다. 이는 보전신청 시에 필요한 서류는 아니지만, 보전명령을 집행할 때 필요하므로 실무상으로는 보전명령이 발령될 것을 전제로 보전신청과 동시에 제출하는 것이 일반적이다. 이 때문에 보전신청 시 보전집행신청도 같이 하였다고 해석한다.

 

나. 면제

 

국가·지방자치단체·지방자치단체조합·외국정부 및 주한국제기구가 자기를 위하여 하는 등기·등록에 대하여는 등록면허세를 부과하지 아니하지만, 대한민국 정부기관의 등기·등록에 대하여 과세하는 외국정부의 등기·등록의 경우에는 그러하지 아니하다(지방세법 제26조 제1항).

등록면허세의 납세의무자는 지방교육세를 납부할 의무를 부담하므로(지방세법 제150조 제2호), 위와 같이 국가·지방자치단체·지방자치단체조합·외국정부 및 주한국제기구가 등록면허세납부의무를 면제받는 경우에는 지방교육세납부의무도 면제된다.

 

4. 목적물의 목록

 

실무상 보전명령은 정형화된 양식을 사용하고 있기 때문에 가압류 또는 가처분할 목적물의 목록은 따로 작성하여 신청서 말미에 첨부하는 것이 보통인데, 이때에는 원본과 정본작성의 수만큼(부동산에 대한 보전처분을 제외하고, 등기 등의 촉탁이 필요하면 그 촉탁서 수만큼을 더해서)을 더 제출하도록 하고 있다. 그러나 작성의무는 법원에 있으므로 당사자에게 제출을 권고할 수 있을 뿐이다. 부동산에 대한 보전처분의 경우에는 부동산등기사항증명서도 같이 제출한다. 자동차, 건설기계, 선박, 어선에 대한 가압류·가처분 결정을 할 때에는 자동차등록원부등본의 갑부란, 건설기계등록원부등본의 갑부란, 선박원부등본의 앞쪽, 어선원부등본의 앞쪽 또는 동력수상레저기구등록원부등본의 앞쪽을 사본하여 첨부함으로써 가압류·가처분 목적물을 표시할 수 있다.

 

5. 가압류신청진술서

 

가. 의의

 

종전의 보전소송의 실무관행에 관하여 보전명령의 발령은 지나치게 관대하고, 보전명령에 대한 사후구제는 지나치게 제한적으로 이루어졌다는 반성에서 2003. 9. 22. 전국신청담당판사회의가 개최되었고, 그 결과 ‘보전처분 신청사건의 사무처리요령’(재민 2003-4)을 제정하여 2003. 11. 1.부터 가압류신청진술서제도를 도입하기로 하였다. 이는 채권자에게 실무상 흔히 발견되는 보정명령사항 등에 관한 진술서를 제출하게 하여, 심리를 용이하게 하고 남용적 신청을 억제하기 위한 것이다.

 

나. 효과

 

채권자가 가압류를 신청하면서 가압류신청진술서를 첨부하지 아니하거나, 고의로 진술 사항을 누락하거나 허위로 진술한 내용이 발견된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 보정명령 없이 신청을 기각할 수 있다(위 요령 제3조). 실무상으로는 보전이의절차에서 가압류신청진술서를 허위로 기재한 것이 밝혀지면 채권자 주장·소명의 신빙성이 부족하다는 이유로 보전명령을 취소하는 경우가 많다.

 

다. 기재내용

 

⑴ 가압류신청진술서 양식

 

전산양식에 의한 가압류신청진술서 양식은 다음 페이지에 기재된 것과 같다.

 

 

⑵ 피보전권리

 

채무자가 청구채권을 인정하는지 여부에 관하여 대부분의 채권자는 ‘예’라고 기재하고 있다. 그러나 본안소송이 계속 중이고 채무자가 이를 다투고 있다면, ‘아니오’라고 기재하는 것이 옳다. 채무자가 오히려 받을 채권이 있다고 주장하는 경우에는 그 근거와 금액을 자세히 기재하여야 한다. 청구금액이 실제보다 과다한 경우에는 채무자가 해방공탁을 제공하는 데 어려움을 겪을 수 있고, 본안소송에서도 일부승소에 그칠 가능성이 높으므로, 적절하게 감축하도록 보정을 명하거나 담보제공명령시 현금담보의 비율을 높여 형평성을 도모한다(가압류신청에서 채권액보다 지나치게 과다한 가액을 주장하여 그 가액대로 가압류 결정이 된 경우 본안 판결에서 피보전권리가 없는 것으로 확인된 부분의 범위 내에서는 가압류채권자의 고의·과실이 추정되고 다만 특별한 사정이 있으면 고의·과실이 부정된다. 대법원 1999. 9. 3. 선고 98다3757 판결).

 

⑶ 보전의 필요성

 

보전의 필요성은 보전소송의 심리대상에서 중핵적인 요소를 차지하고, 채권자는 반드시 이를 소명하여야 함에도, 현재 신청서는 “필요하면 소명자료를 첨부할 것”이라고 기재하여 마치 채권자는 보전의 필요성을 소명하지 않아도 되는 것처럼 오해를 불러 일으키고 있다. 그러나 보전의 필요성이 소명되어야 보전처분을 발령하는 것이 원칙이므로 위 문구는 “소명자료를 첨부할 것”이라고 수정될 필요가 있다.

 

⑷ 본안소송

 

가압류는 집행을 보전하기 위한 제도이지 본안에 앞서 만족을 얻기 위한 제도가 아니다. 따라서 가압류를 신청할 당시 본안의 소를 제기하지 못한 급박한 사정이 있는 경우를 제외하고는 원칙적으로 본안의 소와 동시에 또는 본안의 소제기 이후에 가압류를 신청하여야 한다. 실무상 본안의 소를 준비 중에 있다는 이유로 본안의 소 제기증명원을 제출하지 않는 경우가 대부분인데, 가압류의 성질상 가압류신청일로부터 1개월 이내에 본안의 소를 제기할 예정이라고 기재하는 것이 바람직하다.

 

⑸ 중복가압류

 

가압류사건의 관할법원이 복수인 경우 채권자는 어느 법원에 가압류를 신청하였다가 신청이 기각되거나 까다로운 보정명령을 받거나 담보제공명령에서 현금담보의 비율이 높게 나오면, 이러한 사정을 알리지 않고 가압류명령을 쉽게 발령해주는 다른 법원에 중복하여 신청하는 사례가 많다. 현재 법관통합재판지원시스템에 법원과 연도를 지정하고 당사자의 이름을 입력하면 신청사건목록을 검색할 수 있는데, 중복신청에 관하여 허위로 진술한 사실이 밝혀지면 보정명령 없이 ‘가압류신청진술서 허위기재’를 이유로 보전신청을 기각할 수 있다.

 

 

【보전처분신청】《신청의 방식, 신청의 병합·변경, 신청의 대위, 신청의 효과, 시효의 중단, 보전처분신청의 취하, 소멸시효중단사유로서의 '압류, 가압류 또는 가처분 》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

<보전처분의 신청>  [이하 법원실무제요 민사집행(V) P.75-91 참조]

 

1. 보전처분신청

 

보전처분의 신청이라 함은 법원에 대하여 보전처분을 구하는 당사자의 신청행위를 말한다.

보전처분신청은 통상 민사소송에서 소의 제기에 해당하므로 성질에 반하지 아니하는 한 소의 제기에 관한 규정이 준용된다(민집 23조 1항).

 

민사보전절차는 보전처분절차와 보전집행절차와 구별되므로 보전처분의 신청과 보전집행의 신청은 그 의미와 법적 규제가 다르다.

다만 부동산 또는 채권에 대한 보전처분 신청과 같이 법원을 집행기관으로 하는 보전처분신청은 동시에 보전집행신청이 병합되어 있다고 보는 것이 실무이다.

따라서 등기나 등록의 방법 또는 제3채무자나 이에 준하는 사람에게 송달하는 방법으로 집행하는 경우에는 보전집행신청서를 제출할 필요가 없다(민집규 203조 1항 6호 단서).

 

보전처분신청은 본안의 소제기 전에 행하여지는 것이 보통이나 본안의 소가 이미 제기되었다 하더라도 집행권원을 얻기까지는 신청할 수 있다.

그러나 일단 집행권원을 얻으면 특별한 사정이 없는 한 보전의 필요성이 없다.

 

2. 신청의 방식

 

가. 서면주의

 

⑴ 보전처분신청은 신청의 취지와 이유 및 사실상의 주장을 소명하기 위한 증거방법을 적은 서면으로 하여야 한다(민집규 203조).

본안사건이 소액사건으로서 소액사건심판법상 구술제소·임의출석에 의한 제소가 허용된다 하더라도 보전처분의 신청은 반드시 서면으로 하여야 한다.

법원은 부동산가압류신청서, 유체동산가압류신청서, 채권가압류신청서, 부동산처분금지가처분신청서의 서식을 작성·비치하고, 민원인으로 하여금 위 서식을 사용하도록 창구 지도하여야 한다(재민 2003-4 2조).

 

⑵ 구 민사소송 등에서의 전자문서 이용 등에 관한 법률 부칙 1항(2010. 3. 24. 제정), 구 민사소송 등에서의 전자문서 이용 등에 관한 규칙 부칙(2011. 3. 28. 개정) 2조의 [별표 2]에 따라 민사집행법 저114편에 따른 보전처분 신청사건과 그에 부수하는 보전처분 이의·취소 신청사건, 제소명령 신청사건, 담보에 관한 신청사건, 보전처분의 집행취소 신청사건(등기 또는 등록의 기입을 촉탁하거나 재판서 정본을 송달하는 방법으로 집행하는 경우에 한한다), 선박가압류에 따른 감수보존처분 신청사건에 대해서도 전자소송이 시행되었다.

즉 2013 . 9. 16.부터 보전처분을 신청하려는 채권자나 법정대리인, 소송대리인과 제출대행권이 있는 법무사는 2013. 9. 1 6.부터 법원의 전자소송시스템에 의해 구축된 ‘전자소송 홈페이지’(민전규 2조 2호, http://ecfs.scourt. go.kr)를 이용하여 보전처분 신청서와 소명자료 등을 전자문서로 제출할 수 있게 된 것이다.

위 웹사이트를 이용하기 위해 사용자등록과 전자소송 동의를 한 사람은 법원에 제출할 서류를 전자문서로 제출하여야 할 의무를 부담한다(민전 8조 본문).

한편 보전처분 사건기록은 원칙적으로 채권자, 법정대리인, 소송대리인, 제출대행권이 있는 법무사 중 어느 누구라도 신청서 제출 시까지 전자소송 동의를 한 경우에 전자화한다(민전규 19조).

이는 신속성을 요하는 보전처분절차의 특질을 고려한 것이다.

다만 변론기일이나 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열어야 하는 임시지위가처분(민집 304조 본문) 사건에 관하여는, 채권자 등이나 채무자 등이 제1회 심문기일 또는 변론기일이 진행된 다음날까지 전자소송 동의를 하면 그 기록을 전자화하도록 하였다(민전규 19조, 재일 2012-1 27조 1항 1호 라목).

그리고 보전처분신청사건에 부수하는 신청사건, 즉 이의·취소나 제소명령, 집행취소, 감수보존, 담보취소 등의 사건기록은 기본 가압류·가처분 신청사건의 기록전자화 여부에 따라 전자화한다(재일 2012-1 21조 1항 본문).

신청서를 전자적으로 제출한 채권자 등은 ‘전자소송 홈페이지’를 통해 전자기록을 열람할 수 있다.

하지만 밀행성을 요하는 가압류나 다툼의 대상에 관한 가처분의 채무자 등은 보전처분 결정서 정본이 송달된 후 전자소송 동의를 한 다음에야 전자기록을 열람할 수 있다.

 

⑶ 보전처분신청을 기각 또는 각하한 결정에 대한 즉시항고, 보전처분에 대한 이의신청, 본안의 제소명령신청, 보전명령의 취소신청, 보전처분의 집행신청(다만, 등기나 등록의 방법 또는 제3채무자나 이에 준하는 사람에게 송달하는 방법으로 집행하는 경우는 제외한다), 보전처분에 대한 이의신청과 보전처분의 취소신청에 관한 결정에 대한 즉시항고는 모두 신청의 취지와 이유 및 사실상의 주장을 소명하기 위한 증거 방법을 적은 서면으로 하여야 한다(민집규 203조).

 

나. 신청서의 기재사항

 

신청서에 적어야 할 사항에 관하여는 민사집행법 279조, 민사집행규칙 203조 2항 외에 소장 또는 준비서면에 관한 민사소송법 249조, 274조가 준용된다(민집 23조 1항).

 

⑴ 당사자와 대리인

 

당사자와 대리인의 이름(명칭 또는 상호), 주소와 연락처(전화번호·팩시밀리번호 또는 전자우편주소 등)를 적어야 한다(민소 274조 1항, 민소규 2조).

다만 채무자나 제3채무자의 인적 사항이 불명확한 경우에는 신청과 동시에 그 특정을 위한 사실조회신청도 적법 하다고 보는 것이 실무이다.

당사자가 무능력자인 경우에는 그 법정대리인을, 법인인 경우에는 그 대표자를 적어야 한다.

채권자가 대한민국에 주소·사무소·영업소 등을 두지 아니한 때에는 국내에 송달장소와 송달영수인을 신고하도록 할 필요가 있다.

또한 이 경우 법원은 직권으로 채권자에게 소송비용에 대한 담보를 제공하도록 명할 수 있다(민소 117조).

민사소송법 184조에 의한 송달영수인은 송달서류를 영수할 대리권을 수여받은 개별적 임의대리인이고, 신고의 효력은 당해 심급에만 미치므로(대결 2015. 5. 29. 2015스16, 17, 대판 2017. 9. 12. 2017다234569 참조), 상소 또는 이송을 받은 법원의 소송절차에서는 그 신고의 효력이 없다(대판 2018. 4. 12. 2017다52064, 대결 2019. 7. 25. 201 9마5431 등 참조).

보전처분신청·제소명령신청·제소명령·보전처분에 대한 이의신청, 이의신청에 대한 결정까지는 모두 일련의 절차에 해당하므로 보전처분신청사건의 송달영수인은 제소명령·이의신청서 부본·이의사건의 결정문 등을 수령할 권한이 있다.

이와 달리 보전처분에 대한 취소신청, 담보취소신청은 별개의 사건이므로, 송달 영수인 신고의 효력이 없다고 보아 취소신청서 부본·취소사건의 결정문, 담보취소결정문 등을 피신청인(채권자)의 주소지로 송달하여야 한다.

 

⑵ 신청의 취지(민집규 203조 2항)

 

소장의 청구취지에 상응하는 것이다.

신청서의 신청취지 란에는 보전처분신청에 의하여 구하고자 하는 보전처분의 내용을 적어야 하는데, 이는 보전처분의 종류와 태양에 따라 달라진다.

가처분에서 법원은 신청목적을 이루는 데 필요한 처분을 직권으로 정할 수 있으므로(민집 305조 1항), 당사자의 신청취지가 법원을 구속하는 것은 아니지만, 법원은 신청취지의 한도를 넘어서는 보전처분을 발령할 수는 없을 뿐만 아니라 신청취지는 당사자의 신청의 목적과 한도를 나타내는 표준이 되는 이상 명확하게 적어야 한다.

 

⑶ 신청의 이유(민집규 203조 2항)

 

신청의 취지를 구하는 근거가 되는 이유이다.

피보전권리의 존재와 보전의 필요성을 구체적으로 적어야 한다.

 

㈎ 피보전권리

 

피보전권리는 중복신청 여부, 보전처분의 유용, 본안소송과의 관계 등을 판단하는 데 기본이 되므로 구체적이고 정확하게 기재하여야 한다.

피보전권리는 경우에 따라 복수일 수 있으며 예비적·선택적으로 적어도 된다.

가압류에서는 피보전권리인 청구채권을 표시하고 그 금액을 적는다.

선정당사자가 신청하는 경우에는 선정자별로 청구금액을 기재하여야 한다.

만약 그 청구채권이 일정한 금액이 아닌 때에는 금전으로 환산한 금액을 적는다(민집 279조 1항 1호).

채권액의 일부를 청구채권으로 하는 가압류신청도 가능하지만, 그 취지와 범위를 기재하여야 한다.

채무자가 2명 이상인 경우에는 각 채무자별로 청구채권액을 특정하여야 한다.

청구채권이 2개 이상인 경우에는 단순히 채권의 합산액만 기재하면 특정이 불충분하므로, 각 채권에 관하여 청구금액을 기재하여야 한다.

청구채권이 2개 이상이고 피 가압류채권도 2개 이상인 경우에는 각 청구채권별로 피가압류채권에 대하여 가압류할 금액을 특정하여야 한다.

실무상으로는 과잉가압류를 방지하기 위하여, 피가압류채권에 대한 청구금액의 합계가 청구채권액을 초과하지 않도록 권고하고 있다.

다툼의 대상에 관한 가처분의 경우에는 그 청구권을 표시하여야 하나 금액은 표시할 필요가 없다.

임시의 지위를 정하기 위한 가처분에서는 현재 다툼이 있는 권리 또는 법률관계를 적는다.

 

㈏ 보전의 필요성

 

민사집행법 277조. 300조의 규정에 따라 보전의 필요성을 구체적으로 명백하게 표시하여야 한다(민집 279조 1항 2호, 301조).

모든 보전처분에서 피보전권리와 보전의 필요성의 존재에 관한 소명이 있어야 하고, 이 두 요건은 서로 별개의 독립된 요건이기 때문에 보전의 필요성을 구성하는 구체적인 사실을 명확히 표시하여야 한다.

단지 “판결을 집행할 수 없거나 판결을 집행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있다”는 것만을 보전이유로 주장하는 사례가 있는데, 이는 민사집행법 279조 1항 2호를 그대로 옮긴 것일 뿐 보전의 필요성을 구성하는 구체적인 사실을 명백하게 표시한 것이라고 할 수 없다.

 

⑷ 법원의 표시

 

보전처분신청이 관할권 있는 법원에 제대로 신청되었는지를 심사하기 위하여 법원을 표시할 필요가 있다(민소 274조).

 

⑸ 소명방법의 표시

 

민사집행법 279조 2항(가처분은 민집 301조에 의하여 준용)은 청구채권과 보전처분의 이유가 되는 사실의 소명을 요구하고 있으므로 신청서에 그 소명방법을 적어야 한다(민집규 203조 2항).

소명방법은 소명의 즉시성 때문에(민소 299조) 서증 또는 즉시 조사할 수 있는 검증물 등에 한정된다.

 

⑹ 작성한 날짜

 

신청서를 작성한 날짜를 표시한다(민소 274조).

다만 법원에 접수하는 날이 접수인의 날인으로 표시되고, 법정기간의 준수여부 등은 접수일을 기준으로 하므로, 신청서를 작성한 날짜는 소송법상 특별한 의미는 없다.

확정일자 없는 증서에 의한 지명채권의 양도승낙 후에 채권양수인이 그 증서를 첨부하여 법원에 양수금채권을 피보전권리로 하여 채무자의 재산에 대한 가압류를 신청하고, 법원공무원이 가압류신청서를 접수하면서 이에 접수일자를 표시하는 접수인을 찍은 경우, 가압류신청서에 찍힌 접수일자는 그 첨부서류인 승낙서에 대하여 확정일자에 해당한다(대판 2004. 7. 8. 2004다17481).

 

⑺ 당사자 또는 대리인의 기명날인 또는 서명(민소 274조)

 

⑻ 덧붙인 서류의 표시

 

신청서 말미에는 첨부서류들의 명칭을 기재한다.

첨부서류 중 소명자료의 명칭을 기재할 때는 그 앞에 ‘소갑 제 1호증’과 같은 방식으로 번호를 붙인다(소명자료 이외의 첨부자료에 관하여는 아래 다. 신청서에 첨부할 서류 등 참조).

가압류의 경우에는 가압류신청 진술서를 첨부하여야 한다(재민 2003-4 3조).

 

⑼ 목적물의 표시

 

㈎ 가압류

 

가압류의 경우 실무상 펀의라든지 그 집행과의 관계를 고려하여 가압류를 부동산가압류, 유체동산가압류, 채권가압류 등으로 구별하여 채권자가 동일채권을 위하여 동일채무자 소유의 부동산, 유체동산, 채권 등을 가압류할 때에는 각각 별개의 사건으로서 가압류신청을 하고 있는 것이 대부분이다.

채무자의 모든 재산에 대하여 채무자의 처분을 제한하는 일반가압류는 허용되지 않는다.

또한 채권에 대한 가압류명령을 신청하는 채권자는 신청서에 압류할 채권의 종류와 액수를 밝혀야 하고(민집 225조, 291조), 특히 가압류할 채권 중 일부에 대하여만 가압류명령을 신청하는 때에는 그 범위를 밝혀 적어야 한다(민집규 159조 l항 3호, 218조).

채권자가 가압류를 신청하면서 가압류할 채권의 대상과 범위를 특정하지 않음으로 인해 가압류명령에서도 피압류채권이 특정되지 않은 경우에는 그 가압류명령에 의해서는 가압류의 효력이 발생하지 않는다.

이러한 법리는 채무자가 제3채무자에 대하여 여러 개의 채권을 가지고 있고, 채권자가 그 각 채권 전부를 대상으로 하여 가압류 등의 신청을 할 때에도 마찬가지로 적용되므로 그 경우 채권자는 여러 개의 채권 중 어느 채권에 대해 어느 범위에서 가압류 등을 신청하는지 신청취지 자체로 명확하게 인식할 수 있도록 특정하여야 한다(대판 2012. 11. 15. 2011다38394).

따라서 신청 당시 목적물을 특정할 수 없는 유체동산가압류 이외에는 신청서에 목적물까지도 구체적으로 표시하여야 하고, 법원도 이를 가압류명령 중에 기재하여야 한다.

유체동산가압류의 경우에는 가압류할 유체동산이 있는 장소도 기재하여야 한다(민집 296조 1항, 민집규 131조 3호).

 

㈏ 다툼의 대상에 관한 가처분

 

다툼의 대상에 관한 가처분은 그 피보전권리가 특정물에 관한 이행청구권이므로 가처분신청서에 그 목적물을 명확하게 표시하여야 한다(대결 1999. 5. 13. 99마230).

 

㈐ 임시의 지위를 정하기 위한 가처분

 

임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 경우에는 일반적으로 신청취지에 다툼이 있는 법률관계가 특정되므로 별도로 목적물을 표시할 필요는 없다.

다만 통행방해금지가처분에서 통로의 범위, 건축공사금지가처분에서 금지의 범위, 건물 기타 공작물의 일부 제거 에 관한 가처분에서 제거 부분 등 가처분의 종류에 따라서는 목적을 달성하기 위하여 가처분이 미치는 범위를 도면 등으로 특정하여야 하는 경우가 있다.

 

다. 신청서에 점부할 서류 등

 

⑴ 대리인 또는 대표자의 자격을 증명하는 서면

 

소장의 경우와 같이 대리인 또는 대표자의 자격을 증명하는 서면(위임장, 법인등기사항증명서 등)을 첨부하여야 한다.

 

⑵ 인지의 첩부 등

 

가압류명령·다툼의 대상에 관한 가처분의 신청이나 가압류명령·다툼의 대상에 관한 가처분결정에 대한 이의 또는 취소의 신청을 위한 신청서에는 1만 원의 인지를 붙여야 한다(인지 9조 2항).

임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 신청 및 그에 대한 이의 또는 취소의 신청은 그 본안의 소에 따른 인지액의 2분의 1에 해당하는 인지를 붙여야 한다.

이 경우 인지액의 상한액은 50만 원으로 한다(인지 9조 2항 단서).

민사소송 등 인지법이 2011. 7. 18. 개정되어 2011. 10. 19.부터 시행되고 있으나 아직 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에서의 인지액 산출을 위한 소가 산정 실무례는 충분히 집적되지 않은 상태이다.

임시의 지위를 정하기 위한 가처분 사건에서는 소송목적의 값을 계산할 수 없는 것과 비재산권을 목적으로 하는 경우가 많은데, 실무상 이 경우 민사소송 등 인지규칙 18조의2 본문에 따라 소가를 5,000만 원으로 보아 인지액을 115,000원으로 한다.

다만, 이사의 위법행위유지가처분, 신주발행유지가처분, 그 밖의 상법 규정에 따른 회사관계 소송(예컨대 이사직무집행정지가처분)과 이에 준하는 소송(예컨대 단체의 대표자에 대한 직무집행정지가처분), 무체재산권에 관한 소송(예컨대, 특허침해금지가처분) 등은 민사소송 등 인지규칙 18조의2 단서에 따라 소가를 1억 원으로 보아 인지액을 227,500원으로 한다.

국가가 보전처분신청을 제기한 경우에는 인지를 첩부할 필요가 없다(인지 첩부·첨부 및 공탁 제공에 관한 특례법 2조).

민사소송 등 인지법 16조(전자소송에서의 특례)에 따라 같은 법 9조, 10조가 적용되는 보전처분 등 사건에서도 전자소송 동의자가 전자문서로 신청서, 항고장, 재항고장 등을 제출할 때에는 10%의 감액규정이 적용된다.

강제관리의 방법에 의한 가압류집행신청서에는 5,000원의 인지를(인지 9조 3항 2호), 간접강제를 신청하는 경우에는 2,000원의 인지를 각 붙여야 한다(인지 9조 4항 5호).

 

⑶ 송달료

 

가압류와 다툼의 대상에 관한 가처분신청 시에는 채권자의 수에 상대방의 수를 더한 다음 3회분을 곱한 송달료를 예납하여야 하고, 임시의 지위를 정하기 위한 가처분, 보전명령이의·취소신청 시에는 8회분을 곱한 송달료를 예납하여야 한다(재일 87-4 7조)

 

⑷ 등록면허세와 지방교육세

 

등기나 등록이 필요한 보전처분(토지, 건물 등에 대한 보전처분)을 신청하는 경우에는 등록면허세 (지방세 28조 1항)와 지방교육세(지방세 151조 1항 2호)를 납부한 등록면허세 영수필통지서 및 영수필확인서 또는 등록면허세 납부서 겸 영수증를 신청서에 첨부한다.

이는 보전처분신청 시에 필요한 서류는 아니지만, 보전처분을 집행할 때 필요하므로 실무상으로는 보전처분이 발령될 것을 전제로 보전처분신청과 동시에 제출하는 것이 일반적이다.

국가, 지방자치단체, 지방자치단체조합, 외국정부 및 주한국제기구가 자기를 위하여 받는 등록 또는 면허에 대하여는 등록면허세를 부과하지 않는다.

다만 대한민국 정부기관의 등록 또는 면허에 대하여 과세하는 외국정부의 등록 또는 면허의 경우에는 등록면허세를 부과한다(지방세 26조 1항).

전자기록사건의 당사자가 등기신청수수료 또는 등록면허세를 납부하고, 그 영수필확인서를 전자문서로 변환하여 제출하거나 정상적인 납부사실이 전산적으로 확인되는 경우에는 그 영수필확인서의 원본을 제출하지 않을 수 있다(재일 2012-1 109조 1항, 재민 2013-15조의2 1항).

자동차 등 가압류·가처분 등록과 임차권등기명령 기입촉탁 시 전산으로 납부사실이 확인되는 경우에는 등록면허세 영수필확인서 원본을 촉탁서에 첨부하지 아니하고 납세번호(또는 전자납부번호)와 금액을 표시하여 촉탁하면 된다.

 

⑸ 가압류신청 진술서

 

보전처분 신청사건의 사무처리요령은 채권자가 가압류를 신청하면서 가압류신청 진술서를 첨부하지 아니하거나, 고의로 진술 사항을 누락하거나 허위로 진술한 내용이 발견된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 보정명령 없이 신청을 기각할 수 있다고 규정하고 있다(재민 2003-4 3조).

실무상으로는 가압류이의절차에서 가압류신청 진술서를 허위로 기재한 것이 밝혀지면 채권자 주장·소명의 신빙성이 부족하다는 이유로 가압류명령을 취소하는 경우가 많다.

 

⑹ 신청서 부본

 

보전소송은 필수적 변론에 의하는 것이 아니므로 신청 시에 부본을 제출할 필요가 없을 것이다.

다만 상대방이 출석하는 심문이나 변론을 열어 심리하여야 하는 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 경우에는 이를 제출하여야 한다.

 

⑺ 목적물의 목록

 

실무상으로는 가압류명령 또는 가처분결정은 정형화된 양식을 사용하고 있기 때문에 가압류 또는 가처분할 목적물의 목록은 따로 작성하여 신청서 말미에 첨부한다.

부동산에 대한 보전처분의 경우에는 부동산등기사항증명서도 같이 제출한다.

자동차, 건설기계, 선박, 어선에 대한 가압류명령·가처분결정을 할 때에는 자동차등록원부 등본의 갑부란, 건설기계등록원부 등본의 갑부란, 선박원부 등본의 앞쪽, 어선원부 등본의 앞쪽 또는 동력수상레저기구등록원부 등본의 앞쪽을 사본하여 첨부함으로써 가압류·가처분 목적물을 표시할 수 있다(재민 2003-4 5조).

 

3. 신청의 병합·변경

 

보전소송에서도 병합 또는 변경의 요건만 갖추면 처음부터 신청을 주관적·객관적으로 병합하여 신청할 수 있고 일단 신청한 후에 이를 변경할 수도 있다.

객관적 병합에서는 예비적·선택적 병합도 가능하다(대판 1982. 3. 9. 81다1221).

본안소송에서는 주관적 예비적 병합이나 주관적 선택적 병합이 가능하나(민소 70조), 보전소송에서도 이를 허용할 경우 추후 본안소송에서 채무가 있다고 확정된 당사자와 집행이 보전된 당사자가 다르게 될 염려가 있으므로 허용되지 않는다고 보는 것이 옳다(반대설 있음).

주관적 예비적 병합이나 주관적 선택적 병합으로 보전처분을 신청한 경우에는 보정명령을 통하여 단순병합으로 변경하도록 한 후 신청이 모두 이유 있으면 채무자별로 보전처분을 발령하는 것이 타당하다.

신청의 변경이 신청의 일부 취하를 가져오는 경우(교환적 변경)에도 상대방의 동의는 받을 필요가 없다.

 

5. 신청의 대위

 

채권자는 채무자를 대위하여 그의 제3채무자에 대한 채권을 행사할 수 있으므로 보전처분신청도 대위하여 할 수 있다(대판 1 958. 5. 29. 4290민상735).

이 때에 채권자가 채무자에게 그 대위사실을 통지하면 채무자는 자신의 채권을 처분하거나 행사할 수 없고 따라서 이중의 보전처분신청을 할 수 없다(민 405조).

보전처분신청은 보전행위에 해당하므로 법원의 허가를 얻지 않고 행사할 수 있다(민 404조 2항 단서).