【피보전권리와 본안소송물의 관계】《피보전권리의 범위, 피보전권리와 본안소송물의 동일성, 청구의 기초동일성, 청구기초동일성》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
《피보전권리와 본안소송물의 관계》 [이하 제2판 민사집행실무총서(III) 민사보전 권창영/박영호/구태회 P.233-236 참조, 이하 법원실무제요 민사집행(V) P.62-63 참조]
Ⅰ. 피보전권리와 본안소송물의 관계
1. 문제의 소재
보전처분은 장래의 집행의 보전 또는 다툼이 있는 권리관계의 규정을 위하여 잠정적, 가정적으로 행하여지는 것으로서 당연히 본안의 소제기를 예정하고 있고, 특히 채무자의 신청에 의하여 법원으로부터 제소명령을 받게 되면 상당한 기간 내에 본안의 소를 제기하여야 하며, 채권자가 제소명령을 받고도 본안의 소를 제기하고 이를 증명하는 서류를 제출하지 아니하면 보전취소사유가 된다(법 287조, 301조).
여기서 어떤 소송이 보전처분의 본안소송이라고 할 수 있는가, 즉 본안소송의 소송물은 보전처분의 피보전권리와 어느 정도로 일치하여야 하는가의 문제가 제기된다.
2. 견해의 대립
가. 청구의 기초동일설
보전신청은 긴급을 요하고 시간의 제약을 받아 충분히 신청원인을 구성할 여유가 없는 경우가 많아 보전신청의 취지와 원인에 표시된 피보전권리와 본안소송의 소송물과는 다소간의 차이가 나는데, 본안소송과 보전처분의 관계에 관하여 엄격성을 강하게 요구하면 잠정적으로 채권자를 보호하려고 하는 보전처분제도의 취지가 몰각될 염려가 있으므로 청구의 변경에 관한 민사소송법 262조를 준용하여 보전처분의 피보전권리와 본안소송의 소송물인 권리관계가 그 원인사실·태양 등에서 다소 상이하더라도 양자의 청구취지, 원인사실 등을 비교하여 청구의 기초, 즉본안소송에 의하여 추구하고자 하는 이익과 당해 보전처분에 의하여 보전하고자 하는 이익과의 사이에 동일성이 인정되면 된다.
나. 권리동일설
보전처분은 피보전권리의 확정을 전제로 그 집행보전을 위해 인정되는 잠정적 조치이므로 당연히 동일한 권리의 확정이 요청되고, 제소명령에 의하여 채권자에게 본안의 소제기를 요구하는 것도 보전처분의 심리에서 소명에 의하여 인정한 피보전권리를 정식으로 증명에 의하여 확정하는 절차를 취할 것을 요청하는 취지이므로 본안소송은 당연히 보전신청의 청구와 동일한 청구에 관하여 이루어져야 하며, ‘청구의 기초’(채권자가 추구하는 실질적 생활이익)의 동일성으로 충분하다면 보전처분 당시에는 아무런 심리도 거치지 아니한 청구를 위하여 그 보전처분을 유용하는 것으로 귀착되어 부당하다.
다. 절충설
보전명령이 발령된 후 본안의 소가 제기된 경우에는 청구의 기초가 동일하면 본안소송으로 보되, 사실심 변론종결시까지 본안소송의 소변경에 의하거나 항고심 심리 종결시까지 보전처분의 신청원인사실의 추가·경정에 의하여 양자를 서로 일치시키지 아니하면 보전처분의 효력은 본안에 미칠 수 없다. 본안의 소제기 후 보전신청을 하는 경우에는 그 피보전권리의 구성이 본안의 소송물과 완전히 동일하지 아니하면 그 보전처분의 효력은 본안에 미칠 수 없다. 보전명령이 발령된 후 청구의 기초가 동일한 범위 내에서 수개의 청구가 각각 제소되어 계속된 경우에는 1개의 보전처분으로 전부의 청구를 보전할 수 없으므로, 그 중 피보전권리와 동일한 청구만을 본안으로 보아 그것에 대하여서만 보전처분의 효력이 미친다. 본안소송의 권리관계가 확정된 후에는 보전처분을 그에 맞추어 신청원인의 추가 또는 경정 등에 의하여 본안의 청구원인과 일치시키지 아니하면 그 보전처분은 유지 유용될 수 없다.
3. 판례
⑴ 판례(대법원 1982. 3. 9. 선고 81다1223 판결, 대법원 2006. 11. 24. 선고 2006다35223 판결, 대법원 2009. 3. 13.자 2008마1984 결정)는 청구기초동일설을 취하고 있다.
이에 의하면 보전처분의 피보전권리와 실체적으로 별개이더라도 청구의 기초를 같이 하는 권리에 관하여 소가 제기되면 본안소송이 적법한 것으로 보고, 당사자가 권리 없음이 명백한 피보전권리를 내세워 보전신청을 한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 청구의 기초에 변경이 없는 범위 내에서는 보전이의절차에서도 신청이유의 피보전권리를 변경할 수 있다(대법원 1996. 2. 27. 선고 95다45224 판결).
⑵ 판례는 이전등기청구를 말소등기청구로 변경하거나 그 반대로 변경하는 경우 양자가 동일한 생활사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁인 때에는 그 해결 방법만을 달리한다는 이유로 청구의 기초에 변경이 없다는 입장을 취하고 있다.
즉 원인무효를 이유로 한 말소등기청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분의 효력은 그 본안소송에서 예비적으로 추가된 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권의 보전에도 미치고(대법원 1982. 3. 9. 선고 81다1223, 81다카991 판결), 소유권보존등기가 원인무효임을 이유로 그 말소등기청구권을 피보전권리로 하여 처분금지가처분결정을 받아 집행한 후 말소등기청구의 소를 제기하였다가 그 소송 도중 청구원인을 증여로 인한 이전등기청구로 변경하여 그 승소의 확정판결에 기하여 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료한 경우 위 가처분의 효력은 위 변경된 이전등기청구권에도 미친다(대법원 1992. 9. 25. 선고 92다24325 판결).
원인무효에 의한 이전등기말소를 구하는 소를 제기하였다가, 항소심에 이르러 당초의 청구를 주위적 청구로 하고, 예비적 청구로서 그 이전등기가 원인무효가 아니더라도 명의신탁에 의한 것이라고 주장하며 명의신탁해지를 원인으로 한 말소등기청구를 추가한 경우, 위와 같은 소변경은 동일한 생활 사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에서 그 해결방법을 달리하고 있을 뿐이어서 청구의 기초에 변경이 있다고 볼 수 없다(대법원 1987. 7. 7. 선고 87다카225 판결, 대법원 1998. 4. 24. 선고 97다44416 판결, 대법원 2001. 3. 13. 선고 99다11328 판결).
명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 청구를 하였다가 원인무효의 등기임을 전제로 그 말소를 구하는 청구로 변경하는 것은 위 양청구가 동일한 생활사실 또는 경제적 이익에 관한 분쟁에서 그 해결을 위한 법률적 구성만을 달리하고 있음에 불과하여 청구의 기초에 변경이 있다고 할 수 없다(대법원 1987. 10. 13. 선고 87다카1093 판결).
⑶ 명의신탁자의 지위를 유증받았다는 것과 상속받았다는 것은 그 청구의 기초가 동일하므로, 유증에 기한 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분의 효력은 상속에 기한 명의신탁해지를 원인으로 한 이전등기청구권에도 미친다(대법원 2007. 8. 24. 선고 2007다26882 판결).
⑷ 그러나 가압류의 피보전채권과 본안소송의 권리 사이에 청구의 기초의 동일성이 인정된다 하더라도 본안소송의 권리가 금전채권이 아닌 경우에는 가압류의 효력이 그 본안소송의 권리에 미친다고 할 수 없다(대법원 2013. 4. 26.자 2009마1932 결정).
【보전처분의 유용】《판례 및 보전처분의 유용의 합의》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
《보전처분의 유용》 [이하 제2판 민사집행실무총서(III) 민사보전 권창영/박영호/구태회 P.233-236 참조, 이하 법원실무제요 민사집행(V) P.63-64 참조]
Ⅰ. 보전처분의 유용
1. 문제의 소재
일단 어떤 청구권을 피보전권리로 하여 보전처분을 받은 후 이를 다른 청구권을 보전하는 보전처분으로 유용할 수 있는지 여부가 문제된다.
유용을 허용하면 채권자는 가능한 모든 피보전권리를 열거하여 보전처분을 받아 놓고, 순차적으로 각 피보전권리에 관하여 별소를 제기하여 모든 소송이 끝날 때까지 그 보전처분을 이용할 수 있어 채무자를 장기간 부동상태에 두게 된다.
2. 판례
⑴ 판례는 보전처분의 유용을 부정하는 입장을 취하고 있다(대법원 1967. 1. 24. 선고 66다1856 판결, 대법원 1976. 4. 27. 선고 74다2151 판결, 대법원 1994. 8. 12. 선고 93므1259 판결).
이에 따르면 어느 피보전권리에 관하여 본안소송에서 패소확정이 되면, 위의 피보전권리와 청구의 기초를 달리 하는 경우는 물론 청구의 기초를 같이 하는 다른 권리의 보전을 위하여도 앞서 받은 보전처분을 유용할 수 없다.
다만 본안소송의 진행 중 청구를 변경하여 피보전권리를 바꾸었을 때에는 청구의 기초가 동일한 이상 그 보전처분의 효력은 변경된 청구권을 보전하게 된다(대법원 1982. 3. 9. 선고 81다1223 판결, 대법원 2001. 3. 13. 선고 99다11328 판결).
⑵ 하나의 보전명령에는 하나의 본안소송이 있을 뿐이므로 위 본안소송에서 패소한 때에는 청구의 기초가 동일하다고 별개의 청구에 유용하여 보전명령의 집행을 유지하는 것은 허용될 수 없다(서울고등법원 1981. 5. 18. 선고 81나159 판결).
따라서 가장매매를 원인으로 한 소유권이전등기말소청구권을 피보전권리로 하여 이루어진 처분금지가처분 결정은 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 소송물로 하는 소송에 유용할 수 없고(대법원 1970. 4. 28. 선고 69다1311 판결), 가처분채권자가 제3자에게 피보전권리인 양도담보약정에 의한 소유권이전등기청구권을 양도하고 채무자의 승낙을 얻은 경우에 제3자는 가처분채권자의 승계인으로서 가처분의 집행이 된 후에는 승계집행문을 부여받지 않더라도 가처분에 의한 보전의 이익을 자신을 위하여 주장할 수 있고 위와 같은 양도로 인하여 피보전권리를 상실한 가처분채권자는 그 가처분을 피보전권리와 다른 권리의 보전을 위하여 유용할 수 없다(대법원 2015. 8. 27. 선고 2013다43802, 43819 판결).
이혼위자료청구권을 피보전권리로 한 가압류결정은 재산분할로 인한 금전지급청구권에 유용할 수 없고(대법원 1994. 8. 12. 선고 93므1259 판결), 이혼 및 재산분할의 소를 제기하면서 재산분할청구권을 피보전권리로 하여 상대방의 재산을 가압류하였다가 청구기각 확정판결을 받은 후 다시 이혼 및 재산분할의 소를 제기한 경우에도 이전의 가압류를 새로운 재산분할청구권의 보전을 위하여 유용할 수 없다(서울가정법원 2003. 7. 3. 선고 2003르159 판결).
3. 보전처분 유용합의의 효력
당사자 사이에 보전처분을 유용하기로 합의한 경우 이를 유효한 것으로 인정할 수 있을지 여부가 문제된다.
가. 유효설
채무자가 가압류명령의 피보전권리인 공사잔대금 채권이 모두 대물변제를 통하여 소멸하여 사정변경이 있으므로 가압류명령을 취소하여야 한다고 주장하고, 이에 대하여 채권자는 위 공사잔대금 채권이 대물변제를 통하여 소멸하였으나 2007. 6. 5. 그와 같은 대물변제의 합의를 할 당시 채권자가 채무자로부터 오피스텔을 분양받은 자들의 분양대금 대출을 연대보증한 일과 관련하여 대위변제한 금원의 회수 완료 및 미대위변제 연대보증채무에 관한 채무자의 면책적 채무인수가 이루어질 때까지 가압류를 유지하기로 합의하였고 아직 그 회수의 완료 및 채무인수가 되지 않았으므로 가압류를 취소할 수 없다고 주장한 사안에서, 하급심 재판례(서울고등법원 2010. 2. 10.자 2009카합1123 결정)는 “채무자 및 채권자가 제출한 소명자료와 심문결과에 의하면, 채권자가 주장하는 내용의 합의가 있었고, 그 합의에 따른 대위변제금의 회수 완료나 미대위변제 연대보증채무에 관한 면책적 채무 인수가 없었음이 인정되므로, 이해관계 있는 제3자가 가압류명령의 효력에 대하여 사정변경을 이유로 이의를 제기하는 것은 별론으로 하고 금반언의 원칙상 채무자가 위와 같은 합의에도 불구하고 사정변경을 이유로 가압류명령의 취소를 구할 수는 없다.”고 판시하여 유용합의의 효력을 긍정하였다.
나. 무효설
보전처분은 집행보전을 위한 잠정처분임에도 유용합의의 효력을 인정하게 되면 채권자에게 사실상 담보를 설정한 것과 동일한 효력을 부여하게 되어 후순위권리자나 이해관계인의 이익을 부당하게 침해하는 점, 민사집행법 제288조 제1항 제3호는 채권자가 보전집행 후 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 것을 보전취소사유로 규정하면서 이해관계인도 이를 이유로 보전취소를 신청할 수 있도록 규정하고 있는 점, 위와 같은 입법취지는 당사자 사이의 법률관계는 본안소송에 의하여 확정·해결하는 것이 원칙이고 보전처분을 장기간 유지하는 것은 바람직하지 않다는 긴급성 종속성의 원칙을 확인한 것인 점 등에 비추어 보면 보전처분 유용의 합의는 무효라고 해석하는 것이 타당하다.
