【다툼의 대상(계쟁물)에 관한 가처분의 보전의 필요성】〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
《다툼의 대상(계쟁물)에 관한 가처분의 보전의 필요성》 [이하 제2판 민사집행실무총서(III) 민사보전 권창영/박영호/구태회 P.259-261 참조, 이하 법원실무제요 민사집행(V) P.64-75 참조]
Ⅰ. 다툼의 대상(계쟁물)에 관한 가처분의 보전의 필요성
1. 의의
계쟁물가처분은 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 허용된다(법 300조 1항).
피보전권리가 특정물청구권이라는 점에서 피압류물은 특정물청구권의 목적물이 되고, 보전의 필요성은 가압류와는 달리 피압류물에 관한 사유로 한정된다.
실무상 당사자항정효를 위한 점유이전금지가처분과 사해행위취소청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분이 가장 많은 수를 차지한다.
2. 내용
⑴ 계쟁물현상의 변경은 보전할 청구권의 목적물을 멸실훼손하는 것, 급박한 수선이 필요함에도 이를 하지 않는 것, 물건의 과도한 사용, 무기한의 임차권을 설정하거나 양도담보설정 후 물건사용 등과 같은 과다이용, 물건의 대량염가판매, 계약에 위반한 채권자의 처분행위, 물건을 이전하거나 양도하는 것 등에 의하여 생긴다.
채권자는 권리실현의 불능·현저한 곤란을 가져오는 급박한 위험이 있는 객관적인 사실을 주장하여야 한다.
이는 단순히 채권자의 주관적인 염려만으로는 충분하지 않고, 법원에 의하여 객관적인 위험으로 인정되어야 한다.
⑵ 실무상으로는 계쟁물가처분의 경우 피보전권리가 인정되면 보전의 필요성은 당연히 인정된다는 전제 아래((대법원 2005. 10. 17.자 2005마814 결정)), 보전의 필요성에 대한 별다른 주장이나 소명이 없어도 가처분신청을 인용하는데, 이는 가처분의 본질, 주장·소명책임의 분배 등에 비추어 보면 옳다고 할 수 없다.
3. 보전의 필요성이 인정되는 경우
채권자가 부동산을 매수하고 중도금까지 지급하였으나 채무자가 정당한 사유없이 계약해제를 주장하면서 다른 매수인과 계약을 체결하려고 하는 경우 보전의 필요성이 인정된다.
타인의 토지를 그 소유자의 의사에 반하여 계속 점유·경작하고 있는 이상 출입금지가처분의 필요성이 인정되고(대법원 1965. 5. 25. 선고 65다404 판결, 대법원 1968. 5. 14. 선고 67다2777 판결), 토지의 처분행위를 금지하는 가처분이 인정된다면 그 토지에 공작물설치와 수목벌채 등 행위의 금지를 구하는 가처분도 보전의 필요성이 인정된다(대법원 1969. 6. 24. 선고 68다2100 판결).
불법점유라 하더라도 정당한 절차를 밟아 그 목적물을 인도할 때까지는 그 점유의 방해예방을 청구할 수 있으므로 가처분채권자의 점유가 불법점유라고 하여도 보전의 필요성은 인정된다(대법원 1967. 4. 4. 선고 66다2641 판결).
당사자항정효를 취득하기 위한 점유이전금지가처분은 피보전권리가 물권적 청구권인 경우에는 성질상 본안의 소가 제기된 이후에 한하여 보전의 필요성을 인정할 수 있다.
4. 보전의 필요성이 부정되는 경우
채권자가 피보전권리에 관하여 집행권원을 가지고 있는 경우에는 즉시 집행할 수 없는 객관적인 사정(집행정지결정의 존재, 기한의 미도래 등)이 없는 한 보전의 필요성은 부정된다.
따라서 가처분채권자가 본안소송에서 승소판결을 받은 그 집행채권이 정지조건부인 경우라 할지라도 그 조건이 집행채권자의 의사에 따라 즉시 이행할 수 있는 의무의 이행인 경우 정당한 이유 없이 그 의무의 이행을 게을리 하고 집행에 착수하지 않고 있다면 보전의 필요성은 소멸되었다고 보아야 한다(대법원 2000. 11. 14. 선고 2000다40773 판결).
채권자가 채무자에 대하여 부동산인도에 관한 조정조서 정본을 가지고 있는 경우에는 조정성립 후 채무자의 지위를 승계한 승계인에 대하여는 민사소송법 218조에 의하여 기판력이 미치고, 채권자는 민사집행법 25조 등에 의하여 승계집행문을 부여받아 승계인에 대하여 강제집행할 수 있는 이상, 점유이전금지가처분은 보전의 필요성이 없다(서울남부지방법원 2009. 7. 3.자 2009카단8427 결정).
채권자가 채무자에 대하여 건물인도청구소송에서 승소하여 가집행할 수 있음에도 점유이전금지가처분을 신청한 경우에는 보전의 필요성이 부정된다(서울남부지방법원 2009. 11. 13.자 2009카단11713 결정).
신탁재산에 대한 자조매각권이 있는 수탁자가 신탁재산의 귀속권리자로 지정된 수익자의 비용보상의무 등의 범위에 관하여 다투고 있으나, 그러한 사정만으로 수탁자가 수익자로부터 신탁 관련 채무를 전액 변제받고서도 신탁재산을 부당히 처분할 염려 등이 있어 이를 가처분으로 금지시켜야 할 보전의 필요성이 없다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2006다60991 판결).
