【보전처분신청을 배척하는 재판】《신청서각하명령, 각하결정, 기각결정, 재판서의 내용과 고지》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【보전처분신청을 배척하는 재판】《신청서각하명령, 각하결정, 기각결정, 재판서의 내용과 고지》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《보전처분신청을 배척하는 재판》 [이하 제2판 민사집행실무총서(III) 민사보전 권창영/박영호/구태회 P.422-444 참조, 이하 법원실무제요 민사집행(V) P.105-108 참조]

 

Ⅰ. 신청서각하명령

 

1. 신청서각하명령의 허용 여부

 

⑴ 민사소송법 제254조는 재판장의 소장심사권에 관하여 규정하고 있는데, 재판장이 소장을 각하할 권한을 언제까지 갖게 되느냐에 관하여 견해의 대립이 있다. 먼저 변론개시 시에 재판장은 소장을 각하할 권한을 잃는다는 견해와 피고에게 소장 송달로 소송계속의 효과가 발생할 때 재판장은 소장을 각하할 권한을 잃는다는 견해가 있다.

 

⑵ 보전소송은 필수적 변론을 요하지 않기 때문에, 신청서가 접수되는 순간 보전소송계속이 발생한다. 따라서 신청서가 접수되어 보전소송계속이 되는 순간 재판장은 소장을 각하할 권한을 잃는다는 견해에 의하면, 보전사건에서는 신청서각하명령이 허용될 여지가 없게 된다. 이와 달리 합의부원 및 당사자 전원이 관여하여야 하는 변론을 열기에 앞서 소장의 명백한 하자를 간단한 방법으로 처리하여 소송경제를 도모하는 것이 소장각하제도의 취지라는 견해에 의하면, 보전소송에서도 합의부원이 소송요건 및 실체적 요건에 관하여 심리하기 전까지는 재판장의 신청서각하명령은 허용된다는 결론에 도달한다.

 

⑶ 대법원 1981. 11. 26.자 81마275 결정은 “항소심 재판장은 항소장의 송달이 불능하여 그 보정을 명하였음에도 항소인이 이에 응하지 아니한 경우에 항소장 각하명령을 할 수 있을 뿐이고, 항소장이 피항소인에게 송달되어 항소심의 변론이 개시된 후에는 피항소인에게 변론기일 소환장 등이 송달불능된다는 이유로 그 보정을 명하고 항소인이 이에 응하지 않는다고 항소장 각하명령을 할 수 없다.”고 하여 변론개시시설의 입장을 취하고 있으므로, 이에 의하면 보전소송에서도 신청서각하명령이 가능하다(민사집행법 제23조, 민사소송법 제254조 제2항).

 

2. 신청서심사의 선행성

 

신청서의 심사는 소송요건 및 실체적 요건(피보전권리 및 보전의 필요성)의 심사보다 선행되어야 한다. 따라서 재판장은 합의부원에게 소송요건 및 실체적 요건에 대한 심리를 회부하기에 앞서 신청서를 심사하여야 한다. 다만 단독재판부의 경우에는 이를 신청서의 심사와 소송요건에 관한 심사를 구분하기 쉽지 않다. 재판장은 보전신청서가 필수적 기재사항이 구비되었는지 여부, 소정의 인지가 제대로 붙어 있는지 여부를 심사하고, 신청서가 위와 같은 요건을 갖추지 못한 경우에는 상당한 기간을 정하여 채권자에게 그 기간 이내에 흠을 보정하도록 명하여야 한다(민사소송법 제254조 제1항, 민사집행법 제23조 제1항).

 

3. 각하명령

 

⑴ 재판장은 채권자가 상당한 기간 내에 흠을 보정하지 아니한 경우에는 명령으로 신청서를 각하하여야 한다(민사소송법 제254조 제2항, 민사집행법 제23조 제1항).

신청서에 규정에 따른 인지를 붙이지 아니한 경우에도 일단 보정을 명하고, 인지를 보정하지 아니하면 신청서를 각하하여야 한다(민사소송법 제254조 제2항, 민사집행법 제23조 제1항). 다만 소송구조신청이 있는 경우 그에 대한 기각결정이 확정되기 전에 신청서에 인지가 첩부되어 있지 아니함을 이유로 인지보정명령 또는 신청서각하를 할 수 없다(대법원 2008. 6. 5.자 2007마1124 결정).

 

⑵ 신청서각하명령은 그 원본이 법원사무관 등에게 교부되었을 때에 외부적으로 성립한다(서울고등법원 1986. 10. 2.자 86라56 결정). 신청서각하명령에 대하여 채권자는 즉시항고할 수 있다(민사소송법 제254조 제3항, 민사집행법 제23조 제1항).

 

⑶ 하지만 피보전권리나 보전의 필요성에 관하여 소명이 충분한지 아닌지는 실체심리의 문제이고 신청의 적법 요건은 아니다. 따라서 소명자료를 구체적으로 적지 아니하거나 신청서에 인용한 소명자료의 등본 또는 사본을 붙이지 아니한 경우라도 이에 관한 보정을 명할 수는 있으나 불이행을 이유로 신청서를 각하할 수는 없다(민사소송법 제254조 제4항).

 

Ⅱ. 각하결정

 

1. 의의

 

보전처분신청이 소송요건을 흠결하는 등으로 부적법하거나 법원이 명한 담보를 제공하지 아니한 때에는 그 신청을 각하하는 결정을 한다. 소송요건은 법원에 관한 것, 당사자에 관한 것, 소송물에 관한 것 등이 있다.

 

2. 법원에 관한 것은 각하결정의 대상이 아님

 

소송요건 중 법원에 관한 것은 각하결정의 대상이 아니다. 재판권이 없는 경우에는 신청서각하명령을 하여야 하고(대법원 1975. 5. 23.자 74마281 결정), 관할권이 없는 경우에는 이송하여야 하므로(민사소송법 제34조), 결국 법원에 관한 소송요건을 갖추지 않은 경우에는 각하결정을 하지 않는다.

 

3. 당사자에 관한 소송요건의 흠결

 

가. 당사자능력이 없는 경우 (= 사망한 당사자의 상속인이 가압류이의 등 제기 가능)

 

⑴ 자연물인 도롱뇽 또는 그를 포함한 자연 그 자체에 대하여는 현행법의 해석상 당사자능력을 인정할 만한 근거를 찾을 수 없기 때문에, 도롱뇽이 제기한 가처분신청은 부적법하다(울산지방법원 2004. 4. 8.자 2003카합982 결정).

 

⑵ 보전소송에서도 당사자능력의 존재는 필수적인 것이고 자연인은 사망으로 인하여 당사자 능력을 상실하기 때문에 대법원 판례는 이미 사망한 자를 채무자로 한 보전처분 신청은 부적법하고 위 신청에 따른 결정이 있었다고 하더라도 그 결정은 당연무효이고 그 효력이 상속인에게 미치지도 않는다는 입장을 취한다(대법원 2006. 8. 24. 선고 2004다26287, 26294 판결, 대법원 1991. 3. 29.자 89그9 결정).

위와 같은 경우 상속인이나 승계인은 보전처분이 당연 무효임을 전제로 집행에 관한 이의를 신청할 수도 있고, 제3자 이의의 소를 제기할 수 있으며(대법원 1982. 10. 26. 선고 82다카884 판결), 그 확정된 재판정본을 첨부하여 집행법원에 집행취소를 구할 수도 있다.

종래에는 보전처분이 당연무효인 이상 그 효력이 상속인에게 미치지는 않는다는 이유로 가압류이의신청 등과 같은 보전처분에 고유한 구제방법을 사용할 수는 없다고 보았지만, 대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다30578 판결은 “이미 사망한 자를 채무자로 한 처분금지가처분신청은 부적법하고 그 신청에 따른 처분금지가처분결정이 있었다고 하여도 그 결정은 당연무효로서 그 효력이 상속인에게 미치지 않는다고 할 것이므로, 채무자의 상속인은 일반승계인으로서 무효인 그 가처분결정에 의하여 생긴 외관을 제거하기 위한 방편으로 가처분결정에 대한 이의신청으로써 그 취소를 구할 수 있다.”고 판시하여 상속인으로 하여금 무효인 가압류나, 가처분의 외관을 제거하기 위하여 가압류이의나, 가압류취소 신청을 할 수 있다고 명시적인 선언을 하였다.

 

나. 당사자적격이 없는 경우

 

⑴ 주식회사의 주주는 일반적으로 주주총회 결의의 무효 내지 부존재확인의 소를 본안으로 하는 가처분신청을 할 수 있고, 주주란 주식을 인수하고 주금을 불입한 실질적 주주를 의미하는데, 주주가 아닌 채권자가 가처분을 신청한 경우에는 당사자적격이 없어서 부적법하다(광주고등법원 1980. 12. 30.자 78나292 결정).

 

⑵ 한편, 기명주식의 이전은 취득자의 성명과 주소를 주주명부에 기재하지 아니하면 회사에 대항하지 못하고 회사의 주주로부터 주주권의 양도를 받았다 하더라도 그 양도를 회사에 대항할 수 없는 이상 그 주주권을 양수받은 양수인은 그 주주에 대한 채권자에 불과하여 그 양수받은 사실만 가지고는 특단의 사정이 없는 한 주주총회의 결의에 의하여 권리 또는 법적지위를 구체적으로 침해받고 또 직접적으로 영향을 받는다고 보기 어려워 회사의 주주총회결의의 부존재확인을 구함에 있어 확인의 이익이 있다고 할 수 없고, 따라서 당해 주주총회결의에 의하여 선임된 이사 등의 직무집행정지 및 직무대행자선임가처분을 신청할 적격이 있다고 할 수 없다(서울동부지방법원 1987. 5. 27.자 86카22209 결정).

 

⑶ 반면, 농업협동조합법 제33조 제1항은 조합원은 총회의 소집절차, 의결방법, 의결내용 또는 임원선거가 법령, 법령에 의한 행정처분 또는 정관에 위반하였다는 것을 사유로 하여 그 의결이나 선거에 따른 당선의 취소 또는 무효확인을 농림부장관에게 청구하거나 이를 청구하는 소를 제기할 수 있다고 규정하고, 같은 조 제3항에서 제1항의 규정에 의한 소에 관하여는 상법 제376조 내지 제381조의 규정을 준용한다고 규정하므로, 위 법에 근거하여 설립된 조합에서 조합장을 선출한 결의, 즉 선거에 법령에 위반한 사유가 있는 경우 각 조합원은 그 무효의 확인을 구하는 소를 제기할 수 있고, 나아가 조합장의 직무집행정지를 구하는 가처분을 제기할 수도 있다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003다11837 판결).

 

⑷ 상법 제403조는 발행주식의 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 수 있고, 회사가 전항의 청구를 받은 날로부터 30일내에 소를 제기하지 아니한 때에는 제1항의 주주는 즉시 회사를 위하여 소를 제기할 수 있는데, 위와 같은 주주대표소송에서 주문은 회사에 대한 책임이 있는 이사가 회사에 대하여 손해배상금을 지급하라는 형태로 이루어지기 때문에 손해배상금 청구채권의 채권자가 회사가 되는데 채권자도 아닌 주주대표소송을 제기한 주주가 위 손해배상금 청구채권을 확보하기 위하여 가압류를 제기할 수 있는지가 문제가 되는데, 주주대표소송의 주주가 집행채권자가 될 수 있다는 대법원 결정(대법원 2014. 2. 19.자 2013마2316 결정)에 비추어 보면 주주대표소송을 제기한 주주가 보전처분도 제기할 수 있다고 할 것이다(의정부지방법원 고양지원 2012. 10. 5.자 2012카단50380 결정, 서울중앙지방법원 2017. 9. 26.자 2017카단

811037결정 등).

 

4. 권리보호요건의 흠결

 

가. 보전신청이 금지된 경우

 

⑴ 중복신청금지규정(민사소송법 제259조, 민사집행법 제23조 제1항)에 위반하여 채권자가 선행보전신청과 동일한 내용으로 다시 보전신청을 한 경우에는 나중에 제기된 신청은 중복신청에 해당하여 부적법하다(서울남부지방법원 2009. 7. 17.자 2009카단8918 결정, 서울남부지방법원 2010. 2. 11.자 2010카단753 결정). 채권자가 이미 보전명령을 발령받아 보전집행까지 완료하였음에도 채무자의 취소신청에 의하여 보전명령이 취소될 예정이라는 이유로 다시 보전신청을 하는 사례도 중복신청에 해당한다(서울남부지방법원 2009. 12. 7.자 2009카단72007 결정).

 

⑵ ㈎ 당사자 사이에 특정소송물에 관하여 보전신청을 하지 않기로 하는 합의가 있는 경우에는 사적 자치의 원칙상 유효하므로 신청부제기 합의에 위반하여 제기된 신청도 부적법하다(서울고등법원 1993. 7. 9. 선고 92나18377 판결). 명시적으로 불신청합의가 있는 경우 이외에도 부제소특약에는 보전신청도 하지 않기로 하는 합의가 포함되어 있다고 보는 것이 타당하다(대법원 1994. 12. 9. 선고 93다43873 판결)(약관의 규제에 관한 법률 14조 소정의 소제기의 금지조항에서 소제기라고 함은 본안의 제소는 물론이고 보전소송 등 강제집행에서의 신청까지를 포함한 소송절차상 일체의 신청행위를 뜻한다).

 

㈏ 판례는 소극적 소송요건의 하나인 부제소합의는 합의당사자가 처분할 권리가 있는 범위 내의 것으로서 특정한 법률관계에 한정될 때 허용되며, 그 합의 시에 예상할 수 있는 상황에 관한 것이어야 유효하다는 입장을 취하고 있는데(대법원 1999. 3. 26. 선고 98다63988 판결), 위와 같은 법리는 불신청합의에도 적용된다.

 

㈐ 그러나 독립적 은행보증에서 보증의뢰인과 보증은행 사이에 체결된 보증의뢰계약에서 보증의뢰인이 보증은행의 보증금 지급을 저지시키기 위하여 행사할 수 있는 가처분신청권을 포함한 일체 소송절차에서의 신청을 배제시키는 의미의 부제소특약 조항을 두고 있는 것은, 보증의뢰인이 수익자의 권리남용임이 명백한 보증금 청구에 대하여 자신의 권리를 신속하게 보전할 수 있는 길을 원천적으로 봉쇄하는 것에 다름 아니고, 물론 보증은행의 입장에서 볼 때 비교적 간이한 소명방법이 허용되는 가처분절차에 의하여 보증금의 지급을 금지하는 가처분을 받게 되면 나중에 그 가처분이 부당한 것으로 판명됨에 따라 보증은행이 대외적인 신용에 손상을 입게 되는 경우도 생길 수 있을 것이나, 이는 수익자의 보증금 청구가 명백히 권리남용에 해당하여 무효라는 충분한 소명이 있는 경우에 한하여 법원이 그러한 가처분을 인용함으로써 해결할 일이지, 가처분 신청권 자체를 부정하여 그 직접적인 이해당사자인 보증의뢰인으로 하여금 사법상의 권리구제조치를 취할 수 없도록 하여서는 그에게 일방적인 희생을 강요하는 결과가 되어 매우 부당하므로, 그 부제소특약의 약관조항은 약관의 규제에 관한 법률 제14조의 규정에 따라 무효이다(대법원1994. 12. 9. 선고 93다43873 판결).

 

나. 선행결정의 구속력에 위반되는 경우

 

채권자가 보전신청을 하였으나 법원이 이를 기각하였고, 채권자가 선행보전신청과 동일한 내용으로 다시 보전신청을 제기하면서 선행보전결정 이후 사정변경이 있음을 소명하지 못하고 있는 경우, 보전신청을 각하할 것인지 아니면 보전신청을 기각할 것인지 여부가 문제된다. 판례는 전소에서 승소한 원고가 다시 제소한 경우에만 소송요건으로 보고 있기 때문에(대법원 1979. 9. 11. 선고 79다1275 판결), 위와 같은 사례에서는 후행신청을 기각하여야 한다.

 

다. 집행적격이 없는 경우

 

⑴ 의의

 

가압류와 계쟁물가처분은 보전집행이 가능한 목적물에 대하여 허용된다. 임시의 지위를 정하는 가처분은 잠정적인 법률관계를 형성하는 것이므로 그 대상은 집행에 적합하지 않더라도 상관없으나, 가압류와 계쟁물가처분의 목적물에 대하여 보전집행이 불가능한 경우에는 보전명령의 목적을 달성할 수 없으므로 권리보호를 받을 자격이 없다.

 

⑵ 채무자에게 처분권이 없는 목적물

 

㈎ 가압류의 목적물은 채무자의 소유에 속하여야 하고, 이는 신청의 적법요건이므로 채권자가 증명하여야 한다. 채권양도 후에 이미 양도된 채권과 동일한 채권에 대하여 이루어진 압류 및 추심명령은 이미 소멸되어 존재하지 아니하는 채권에 대한 것으로 무효이고(대법원 2003. 10. 24. 선고 2003다37426 판결), 채권양도의 대항요건이 갖추어진 이후 이미 양도된 채권과 동일한 채권에 대하여 이루어진 압류 및 추심명령이 무효인 이상, 그 후 채권양도계약이 기망을 이유로 취소되었다 하더라도 압류 및 추심명령이 유효하게 되는 것은 아니다(서울고등법원 2010. 12. 2. 선고 2010나58836 판결).

 

㈏ 가압류취소재판의 집행에 의하여 가압류등기가 말소된 후 당해 부동산에 관하여 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우 채권자는 더 이상 그 가압류명령을 신청할 이익이 없고(대법원 2007. 11. 30. 선고 2006므2580 판결), 계쟁부동산에 관하여 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우에는 채권자는 더 이상 그 처분금지가처분명령을 신청할 이익이 없으므로 가처분신청에 대하여 각하 결정을 하여야 한다(대법원 2008. 5. 7.자 2008마401 결정, 대법원 2008. 10. 27.자 2007마944 결정).

 

⑶ 압류금지물

 

㈎ 민사집행법 제195조, 제246조 이외에도 각종 특별법에는 입법목적을 달성하기 위한 공익상의 필요 때문에 가압류를 금지하는 경우가 있는데, 압류금지물에 대한 가압류는 무효가 된다(대법원 2006. 2. 9. 선고 2005다28747 판결).

 

㈏ ① 채무자가 ‘채무자 회생 및 파산에 관한 법률’에 의하여 회생절차개시신청을 하여 법원에서 회생절차개시결정과 동시에 “모든 회생채권자 등에 대하여 회생채권 등에 기한 강제집행, 가압류 등을 금지”하는 포괄적 금지명령을 발령한 경우, 채권자의 채권이 회생채권에 포함된다면 채무자의 재산에 대한 가압류는 허용될 수 없다(서울남부지방법원 2009. 3. 20.자 2009카단4311 결정).

 

② 포괄적 금지명령에 따라 보전처분 등이 금지되는 회생채권은 ‘채무자에 대하여 회생절차개시 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권’을 의미하는데(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제118조 제1호), 회생채권은 이른바 금전화, 현재화의 원칙을 취하지 않고 있으므로 그러한 재산상의 청구권은 금전채권에 한정되지 아니하고 계약상의 급여청구권과 같은 비금전채권도 대상이 될 수 있다.

 

③ 포괄적 금지명령에 반하여 이루어진 회생채권에 기한 보전처분이나 강제집행은 무효이고, 회생절차폐지결정에는 소급효가 없으므로, 이와 같이 무효인 보전처분이나 강제집행 등은 사후적으로 회생절차폐지결정이 확정되더라도 여전히 무효이므로(대법원 2016. 6. 21.자 2016마5082 결정), 회생채권 등에 기한 가압류신청은 이를 각하함이 상당하다.

 

㈐ 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산에 대한 가압류도 허용되지 아니 한다. 사립학교법 제28조 제2항, 같은 법 시행령 제12조가 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 校地·校舍 등은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다고 규정하고 있는 취지는, 그것이 매매계약의 목적물이 될 수 없다는 데에 그치는 것이 아니고 매매로 인한 소유권이전 가능성을 전부 배제하는 것이고, 같은 법 제51조는 사립학교 경영자에게도 학교법인에 관한 같은 법 제28조 제2항을 준용한다고 규정하고 있으므로, 사립학교 경영자가 사립학교의 교지·교사로 사용하기 위하여 출연·편입시킨 토지나 건물이 등기부상 학교경영자 개인 명의로 있는 경우에도 그 토지나 건물에 관하여는 같은 법 시행령 제12조에 의하여 강제집행의 목적물이 될 수 없고, 이와 같이 강제집행의 목적 대상이 될 수 없는 이상, 장차의 강제집행을 보전하기 위한 보전처분인 가압류의 목적 대상도 될 수 없다(대법원 2004. 9. 13. 선고 2004다22643 판결, 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다59496 판결 등).

 

㈑ 사립학교 교육에 직접 사용되는 교지 등과 달리 사회복지사업법 제23조 제3항에서 사회복지법인은 그 기본재산에 관하여 매도, 증여, 교환, 담보제공을 하고자 할 때에는 보건복지부장관의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있을 뿐이므로, 당해 기본재산의 처분에 관하여 관할청의 허가를 받을 수 없는 사정이 확실하다고 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한 사회복지법인의 기본재산에 대한 압류나 가압류는 허용된다(서울고등법원 2010. 4. 20.자 2009라1927 결정 참조). 부산지방법원 2008. 7. 25.자 2007라896 결정도 사회복지사업법이 기본재산의 처분 자체를 금지하고 있지는 않을 뿐만 아니라 가압류는 채무자로 하여금 재산의 처분을 금지하게 하는 효력이 있을 뿐이므로(즉 처분·이전하는 것이 아니므로) 사회복지사업법의 기본재산에 대한 가압류가 원칙적으로 허용된다는 입장을 취한바 있다.

 

㈒ ① 신탁법상의 신탁재산은 수탁자의 고유재산으로부터 구별되어 관리될 뿐만 아니라 위탁자의 재산권으로부터도 분리되어 독립성을 갖고, 신탁법 제22조 제1항은 “신탁재산에 대하여는 강제집행, 담보권 실행 등을 위한 경매, 보전처분 또는 국세 등 체납처분을 할 수 없다. 단, 신탁전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우에는 예외로 한다.”고 규정하고 있으며, 위 규정은 민사집행법 제291조에 의하여 가압류에도 준용된다. 따라서 신탁자의 채권자가 주장하는 피보전권리가 신탁 전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리가 아닌 이상 신탁재산에 대한 가압류는 허용되지 아니한다(서울남부지방법원 2009. 7. 28.자 2009카단71383 결정). 또한 수탁자의 채권자는 신탁사무의 처리상 발생한 권리가 아닌 이상 수탁재산에 대하여 가압류를 할 수 없다(서울남부지방법원 2009. 8. 10.자 2009카단71481 결정).

 

② 예외적으로 신탁재산에 대하여 강제집행이 허용되는 ‘신탁사무의 처리상 발생한 채권’에는 수탁자의 통상적인 사업활동상의 행위로 인하여 손해를 입은 제3자가 갖는 손해배상채권도 포함되고, ‘신탁재산에 기인하지 않은 불법행위로 인한 손해배상채권’ 중에서 그 불법행위로 증가된 신탁재산의 가치와 채권자의 손실 사이에 어떠한 대가적인 관련이 없는 경우에도 신탁재산에 대하여 강제집행이 허용된다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5843 판결).

 

③ 또한 신탁법 제22조에도 불구하고 사해신탁의 경우에는 신탁법 제8조 제1항에 기해 수탁자나 수익자를 상대로 신탁재산에 대하여 민법 제406조 제1항의 취소 및 원상회복을 청구할 수 있으므로, 신탁재산이라고 하더라도 신탁법 제8조 제1항에 기한 사해신탁취소를 원인으로 한 소유권이전등기말소청구권을 피보전권리로 한 부동산처분금지가처분 청구는 가능하다 할 것이다(서울중앙지방법원 2017. 10. 13.자 2017카단808491 결정).

 

㈓ 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 제32조의3의 규정에 따라 금지사항 부기등기가 마쳐진 주택건설대지에 관하여는 처분금지의 대상이 되는 처분행위를 원인으로 한 등기 내지 압류·가압류·가처분 등이 허용될 수 없다(대법원 2004. 11. 26. 선고 2004다46649 판결)[부기등기일 후에 당해 대지를 양수 또는 제한물권을 설정받거나 압류·가압류·가처분 등을 한 경우에는 무효가 된다(대법원 2004. 1. 29. 선고 2003다52210 판결)].

 

㈔ 민법 제714조는 조합원의 지분에 대한 압류를 허용하고 있으나, 여기에서의 조합원의 지분이란 전체로서의 조합재산에 대한 조합원 지분을 의미하는 것이고, 이와 달리 조합재산을 구성하는 개개의 재산에 대한 합유지분에 대하여는 압류 기타 강제집행의 대상으로 삼을 수 없다(대법원 2007. 11. 30.자 2005마1130 결정).

 

㈕ 부동산가압류의 경우 압류대상 부동산이 미등기로서 민사집행법 제81조 제1항 제2호 소정의 채무자명의로 등기할 수 있음을 증명하는 서류를 제출하지 못하는 경우, 채권가압류의 경우 피압류채권이 법률에 의하여 압류대상이 되지 아니하는 경우에는 집행대상의 문제이므로 요건흠결로 보아 보전신청을 각하한다.

 

㈖ 자동차손해배상 보장법 제9조 제1항의 피해자의 보험사업자 등에 대한 직접청구권의 압류금지를 규정한 같은 법 제32조는 강제(의무)보험금에 한하여 적용되고 임의보험금에 대하여는 적용되지 않는다(대법원 2006. 4. 20.자 2005마1141 결정, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2006다54781 판결).

 

㈗ 주택임대차보호법 제8조8, 같은 법 시행령 제10조에 따라 우선변제를 받을 수 있는 최우선변제 대상 소액보증금의 경우에도 민사집행법 제246조 제1항 제6호에서 정하고 있는 압류금지채권에 해당하고, 가압류의 대상이 될 수 없는 압류금지채권에 대한 이 사건 가압류신청은 부적법하므로 이를 각하하여야 한다(서울중앙법원 2017. 11. 1.자 2017카단41050 결정).

 

⑷ 압류금지채권이 전환된 경우 압류금지규정의 적용 여부

 

㈎ 문제의 소재

 

① 민사집행법 제246조 제1항, 공무원연금법 제32조, 산업재해보상보험법 제88조, 선원법 제152조, 건설산업기민사집행법 제88조 등에서는 압류금지채권에 관하여 규정하고 있는데, 이와 같이 법률에 의한 압류금지 기타 제한은 당해 채권에 관한 공익상·사회정책상의 이유에 기하여 본래의 채권에 대한 변제를 확보하기 위한 취지에서 비롯된 것이다.14)

 

② 실무상 사용자가 임금을 근로자가 지정한 은행계좌로 입금하거나 근로자의 채권자가 임금채권을 압류하자 이를 공탁하는 경우와 같이 압류금지채권이 다른 성질의 채권(전자의 경우에는 예금채권으로, 후자의 경우에는 공탁금출급청구권으로)으로 전환된 경우, 전환된 금전에 대하여는 압류금지효과가 미치는지 여부가 문제된다.

 

㈏ 예금채권으로 전환된 경우

 

① 압류금지채권의 목적물이 채무자의 예금계좌에 입금된 경우에는 그 예금채권에 대하여 더 이상 압류금지의 효력이 미치지 아니하므로 그 예금은 압류금지채권에 해당하지 않지만, 압류금지채권의 목적물이 채무자의 예금계좌에 입금되기 전까지는 여전히 강제집행 또는 보전처분의 대상이 될 수 없다(대법원 2017. 8. 18. 선고 2017도6229 판결).

 

② 다만 압류금지채권의 목적물이 예금계좌에 입금된 경우에는 종래에는 민사집행법 제246조 제3항(2011. 4. 5. 민사집행법 개정 전에는 제246조 제2항)에 따라 집행법원이 채무자의 압류금지채권범위 변경신청에 의하여 채무자와 채권자의 생활 상황 기타의 사정을 고려하여 압류명령의 전부 또는 일부를 취소할 수 있었는데(대법원 2008. 12. 12.자 2008마1774 결정), 2011. 4. 5. 새로이 민사집행법 제246조 제2항을 신설하여 민사집행법 제246조 제1항 소정의 압류금지 대상인 금원이 금융기관에 개설된 채무자의 계좌에 이체되는 경우 채무자의 신청에 따라 그에 해당하는 부분의 압류명령을 취소하여야만 하게 되었다.

 

③ 한편, 채무자가 압류금지채권의 목적물이 입금된 예금채권을 압류당한 다음에 압류명령의 취소를 구하는 내용의 서면을 집행법원에 제출한 경우에 집행법원으로서는 위와 같은 서면에 즉시항고나 이의신청 등의 다른 제목이 붙어 있다 하더라도 특별한 사정이 없다면 이를 민사집행법 제246조 제2항 내지 제3항에서 정한 압류명령의 취소신청으로 보고 이에 대해 판단을 하는 바(대법원 2008. 2. 12.자 2008마1774 결정 등 참조), 이러한 법리와 민사집행법 제246조 제2항의 입법 취지에 따르면, 집행법원으로서는 압류금지 채권인 급여채권이 이체된 예금채권에 대한 채권압류 및 추심명령에 대하여 압류명령이 취소되어야 한다는 내용의 신청이 있으면 이러한 신청을 민사집행법 제246조 제2항에 정한 압류명령의 취소신청으로 보고 예금채권이 민사집행법 제246조 제1항 제1호 내지 제7호에서 정한 압류금지채권이 이체된 것인지를 살펴 압류명령의 취소 여부를 판단하여야 한다(대법원 2016. 6. 3.자 2016마679 결정).

 

㈐ 공탁된 경우

 

대법원 2006. 2. 9. 선고 2005다28747 판결은 “급료·연금·봉급·상여금·퇴직금·퇴직연금 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여 채권의 2분의 1에 해당하는 금액은 압류가 금지되어 있으므로, 제3채무자가 공탁한 금액 1천만 원 중 6백만 원 가량이 4개월간 체불한 임금의 전액이라면 그 중 제세공과금을 공제한 잔액의 2분의 1을 초과하는 부분에 대한 압류는 무효다.”라고 판시하여 압류금지채권의 목적물이 예금채권으로 변경된 경우와 달리 압류금지채권의 목적물이 공탁된 경우에는 압류금지의 효력이 그대로 미친다는 입장을 취하였다.

 

㈑ 검토

 

① 사용자가 근로자가 지정한 예금계좌에 임금을 송부하면 임금지급채무는 소멸하고 근로자는 은행에 대하여 예금인도채권을 갖게 된다. 이 경우 예금채권은 근로자의 지배 아래 있으므로 임금채권으로서 성질은 소멸하였다고 보아도 무방하다.

다만 그 예금이 실질적으로는 근로자의 생활의 근거가 된다는 점은 부인할 수 없으므로, 민사집행법 제246조 제3항이 정하는 바에 따라 집행법원이 채무자의 신청에 의하여 채무자와 채권자의 생활 상황 기타의 사정을 고려하여 압류명령의 전부 또는 일부를 취소하거나(대법원 2008. 12. 12.자 2008마1774 결정), 민사집행법 제246조 제2항에 따라 집행법원이 채무자의 신청에 의하여 의무적으로 압류명령을 취소하여야 한다.

그러나 압류금지채권이 공탁된 경우에는 공탁물은 완전히 채권자(근로자)의 지배 아래 있지 아니하므로 공탁물출급청구권은 당초의 채권과 동일하게 압류금지 등의 제한에 복종한다.

 

② 사용자소유의 부동산에 대한 강제집행절차에서 근로자가 임금채권을 신고하여 배당표가 작성된 경우도 임금을 공탁한 경우와 동일한 법리가 적용된다.

경매에 관하여 사법상 매매설의 입장을 취하는 한, 매도인은 사용자가 되고 부동산매각대금은 사용자의 책임재산에 해당하므로, 그 중 근로자에 대한 배당금은 임금채무의 변제금으로서 성격을 가진다. 그러나 배당표의 확정에 의하여 근로자가 배당금을 출급할 수 있을 때까지는 배당금에 대한 처분권이 근로자에게 있는 것이 아니므로, 배당금이나 배당금을 공탁한 경우 공탁금에 대한 출급청구권은 임금채권으로서 성질을 잃지 아니하고 압류금지효력도 미친다고 보아야 한다.

 

⑸ 채권이 통정허위표시에 의하여 형성된 경우

 

민법 제108조 제1항에서 상대방과 통정한 허위의 의사표시를 무효로 규정하고, 제2항에서 그 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 통정한 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계로 생긴 채권을 가압류한 경우, 그 가압류권자는 허위표시에 기초하여 새로운 법률상 이해관계를 갖게 되므로 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당한다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결)[실제로는 전세권설정계약을 체결하지 아니하였으면서도 임대차계약에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적 또는 금융기관으로부터 자금을 융통할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 경료한 경우, 위 전세권설정계약이 통정허위표시에 해당하여 무효라 하더라도 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 갖게 된 제3자에 대하여는 그 제3자가 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다. 그리고 통정한 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계로 생긴 채권을 가압류한 경우 그 가압류권자는 허위표시에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 해당하므로, 그가 선의인 이상 위 통정허위표시의 무효를 그에 대하여 주장할 수 없다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다35743 판결)].

 

라. 권리보호의 이익이 없는 경우

 

⑴ 근로자에 대한 해고의 효력을 다투는 본안소송의 판결이 대법원에서 확정되었고, 채권자는 더 이상 노동관계법상 ‘해고의 효력을 다투는 자’가 아닌 경우에는 노동조합활동을 위하여 출입방해배제를 구하는 가처분신청은 부적법하다(대법원 1999. 5. 17.자 97마1965 결정).

 

⑵ 정당법의 개정으로 지구당제도가 완전히 폐지되었고 채무자가 소속된 정당도 지구당 및 지구당위원장 제도를 폐지한 경우, 채무자가 지구당위원장의 지위에 있음을 전제로 하여 그 직무집행의 정지를 구하는 것은 부적법하다(대법원 2004. 12. 29.자 2003마325 결정)

 

Ⅲ. 기각결정

 

1. 피보전권리·보전의 필요성에 대한 소명이 없거나 부족한 경우

 

⑴ 피보전권리 또는 보전의 필요성이 없는 등으로 보전처분신청이 이유가 없는 때는 보전처분신청을 기각한다. 실체적 요건인 피보전권리나 보전의 필요성에 대하여 소명이 부족한 경우에는 담보를 제공하게 하고 보전명령을 할 수는 있으나(민사집행법 제280조 제2항, 제301조), 신청이 이유 없음이 명백하거나 담보제공만으로는 보전명령을 발령하기에 부적합하다고 인정되면 신청을 기각하여야 한다. 신청이 이유 없음이 소명된 경우에는 보증을 세우고도 보전명령을 발령할 수 없다(대법원 2010. 4. 8.자 2009마1026 결정).

 

⑵ 한편, “재단법인 이사의 한 사람이 재단법인 운영에 여러 가지 비위사실이 있음을 이유로 이사장과 다른 이사들의 직무집행정지와 직무대행자선임 가처분을 신청한 경우, 이와 같은 본안소송을 제기할 수 있는 법적 근거가 없으므로 가처분신청은 가처분의 요건을 충족하지 못한 부적법한 것으로 각하를 면하지 못한다.”고 판시한 결정례가 있으나(대법원 1966. 12. 19.자 66마516 결정), 이는 피보전권리가 인정되지 않는 경우이므로 신청을 기각하는 것이 옳다. 대법원 1997. 10. 27.자 97마2269 결정은 “학교법인 이사장에 대하여 불법행위를 이유로 그 해임을 청구하는 소송은 형성의 소에 해당하는바, 이를 허용하는 법적 근거가 없으므로, 이 사건 신청은 피보전권리가 없는 경우에 해당하여 부적법하다.”고 판시하였는바, 피보전권리가 없으면 기각을 해야지 각하할 것은 아니다.

 

2. 일부기각

 

피보전권리의 일부가 이유 없는 경우와 가처분에서 채권자가 구하는 구체적 처분을 실질적으로 일정한 한도에서 제한하는 가처분명령을 발령하는 경우에는 일부기각의 재판을 하여야 한다. 무담보의 가압류결정을 구하는 신청에 대하여 법원이 일정한 액수의 담보를 제공하는 것을 조건으로 가압류를 명하는 경우, 이는 실질적으로 가압류신청에 대한 일부기각의 재판과 같은 성격을 갖는 것이므로 채권자는 가압류신청의 일부기각의 경우와 마찬가지로 즉시항고로 불복할 수 있다(대법원 2000. 8. 28.자 99그30 결정). 담보조건부 가압류결정에서 정한 담보의 액수가 지나치게 많다는 것을 다투는 방법도 같다.

 

Ⅳ. 재판서의 내용과 고지

 

1. 재판서의 내용

 

가. 재판서의 작성과 내용

 

법원은 신청을 배척하는 재판을 하는 경우에 재판서를 작성하여야 한다. 신청서 각하명령은 재판장이 작성하고, 각하 기각 결정은 재판부 전원이 작성한다. 실무상 기각결정의 이유는 “이 사건 신청은 이유 없으므로 주문과 같이 결정한다.”고 간략하게 기재하는 경우가 대부분이지만, 구체적인 기각이유를 알 수 없어서 당사자가 불복하는데 어려움을 겪을 수 있다. 따라서 기각하는 구체적인 이유를 간략하게 기재할 필요가 있다.

 

나. 소송비용의 재판

 

⑴ 구 민사소송법 아래에서는 재판의 확정 후라야 소송비용액 확정신청을 할 수 있었으나 구 민사소송법 제100조 제1항, 민사소송법 개정으로 재판이 확정된 경우 이외에도 소송비용부담의 재판이 집행력을 갖게 된 후에는 소송비용액 확정신청을 할 수 있게 되었다(민사소송법 제110조 제1항).

보전신청을 인용하는 재판은 즉시 집행력이 생기므로 소송비용액 확정신청이 가능하고, 신청을 배척하는 재판은 고지와 동시에 소송비용부담에 관하여 집행력이 발생하므로, 현행법 하에서는 보전재판의 고지 이후에는 소송비용액 확정신청을 할 수 있다.

 

⑵ 원칙적으로 법원이 사건을 완결하는 재판을 할 때에는 직권으로 그 심급의 소송비용 전부의 부담에 관한 재판을 하여야 하고(민사소송법 제104조), 이러한 재판을 하지 아니한 때에는 재판을 누락한 것이 된다(민사소송법 제212조).

민사소송법 제104조에서 규정하는 ‘사건을 완결하는 재판’에는 가압류·가처분을 명하는 결정도 포함된다고 해석하는 것이 일반적이다. 따라서 법원은 당사자의 신청 유무에 불구하고 직권으로 소송비용의 재판을 하여야 하므로, 가압류·가처분 신청사건이라도 심문이나 변론을 거치는 경우에는 소송비용부담 재판을 하여야 한다. 하지만 심문이나 변론을 거치지 아니하는 가압류·가처분 신청사건은 당사자가 보전처분신청과 동시에 소송비용부담의 재판을 신청한 경우라도 소송비용부담의 재판을 할 필요가 없고, 현재 실무상 합의부에서 이루어지는 임시의 지위를 정하는 가처분이나 단행 가처분을 제외한 통상의 가압류·가처분 신청사건에서 심문이나 변론을 거치는 경우는 거의 없기 때문에 소송비용부담의 재판이 이루어지는 경우는 없다.

 

⑶ 보전처분에 대한 이의·취소 사건이나, 보전이의·취소에 대한 항고사건은 실질적으로 서로 대립하는 상대방이 소송에서 자기의 권리신장을 위하여 공격·방어할 수 있는 기회가 보장된 대심적 소송구조에 해당하기 때문에 소송비용부담의 재판을 하여야 한다. 나아가 피항고인이 항고인의 항고취하 전에 변호사를 선임하여 그 변호사가 사건을 검토한 후 주장서면을 제출하는 행위는 위임사무에 해당하므로, 이와 관련하여 지급한 변호사보수는 소송을 수행함에 있어 발생한 비용으로서 변호사보수규칙 제3조 제2항 본문에 따라 소송비용에 산입하여야 한다(대법원 2010. 5. 25.자 2010마181 결정).

 

⑷ 하지만 소송비용부담 재판이 있었다고 하더라도 신청인이 피신청인과 사이에 그 소송비용액 청구권을 포기하기로 합의하였다면 그 후에 제기된 소송비용액 확정신청은 소송비용액 확정결정을 받을 권리보호의 이익이 없다(대법원 2009. 12. 3.자 2009마1791 결정).

 

⑸ 소송비용의 부담을 명하는 주문 례를 예시하면 아래와 같다.

 

다. 구체적인 기재례

 

아래는 보전의 필요성이 없는 경우 서울남부지방법원에서 사용하는 기각결정문이다.

 

2. 재판의 고지

 

⑴ 신청을 배척하는 재판은 채권자에게 고지하면 되고, 채무자에게는 고지할 필요가 없다(민사집행법 제281조 제3항, 제301조). 이송결정도 채권자에게만 송달하고 채무자에게는 송달하지 아니한다(민사집행규칙 제7조 제1항 제1호 단서). 고지의 방법은 송달에 의한다(민사집행규칙 제203조의4, 제203조 제1항).

 

⑵ 채권자는 신청을 배척하는 재판에 대하여 즉시항고로 불복할 수 있다(민사집행법 제281조 제2항, 제301조). 한편, 이 즉시항고를 기각하거나 각하하는 재판도 채무자에게는 고지할 필요가 없다(민사집행법 제281조 제3항, 제301조).