【판례<수인의 연대보증인간 구상관계에서의 부담부분 산정방법>】《연대보증인 중의 한 사람이 자기의 부담 부분을 초과하여 변제하여 다른 연대보증인을 상대로 구상하는 경우, 구체적인 부담부분 산정방법(대법원 2024. 10. 25. 선고 2024다232066, 232073 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【판례<수인의 연대보증인간 구상관계에서의 부담부분 산정방법>】《연대보증인 중의 한 사람이 자기의 부담 부분을 초과하여 변제하여 다른 연대보증인을 상대로 구상하는 경우, 구체적인 부담부분 산정방법(대법원 2024. 10. 25. 선고 2024다232066, 232073 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [수인의 연대보증인 간 구상관계에서의 부담부분 산정방법이 문제된 사건]

 

【판시사항】

[1] 법률상 사항에 관한 법원의 석명 또는 지적의무

[2] 연대보증인 가운데 한 사람이 자기의 부담부분을 초과하여 변제한 경우, 다른 연대보증인에 대한 구상관계 / 연대보증인 가운데 한 사람이 자기의 부담부분을 초과하여 변제하여 다른 연대보증인에 대하여 구상을 하는 경우, 구상권 행사 가능 여부를 판단하기 위하여 연대보증인들의 부담부분을 산정하는 방법

[3] 투자원금 반환채무 주채무자의 연대보증인인 갑이 채권자에게 투자원금을 변제한 다음 또 다른 연대보증인인 을이 채권자에게 투자원금의 이자를 변제하였는데, 갑이 을을 상대로 자신의 부담부분을 넘는 금액에 관하여 구상금 또는 연대보증금의 지급을 구하는 본소를 제기하자, 을이 갑에 대한 별도의 대여금채권과 위 이자에 대한 구상금채권의 지급을 구하는 반소를 제기한 사안에서, 갑이 채권자에게 투자원금의 변제를 완료한 때까지 발생·증가한 이자를 포함한 주채무의 총액에 갑의 분담비율을 적용하여 갑의 변제액이 확정된 부담부분을 초과하였는지 따져보아야 함에도, 이와 달리 본 원심판단에 석명의무 위반 등의 잘못이 있다고 한 사례

 

【판결요지】

[1] 민사소송법 제136조 제4항 은 “법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다.”라고 규정하고 있으므로, 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상의 관점에서 보아 모순이나 불명료한 점이 있는 경우 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견 진술의 기회를 주어야 하고, 만일 이를 게을리한 경우에는 석명 또는 지적의무를 다하지 아니한 것으로서 위법하다.

[2] 수인의 보증인이 있는 경우에는 그 사이에 분별의 이익이 있는 것이 원칙이지만, 그 수인이 연대보증인일 때에는 각자가 별개의 법률행위로 보증인이 되었고 또한 보증인 상호 간에 연대의 특약(보증연대)이 없었더라도 채권자에 대하여는 분별의 이익을 갖지 못하고 각자의 채무의 전액을 변제하여야 하나, 연대보증인들 상호간의 내부관계에서는 주채무에 대하여 출재를 분담하는 일정한 금액을 의미하는 부담부분이 있고, 그 부담부분의 비율, 즉 분담비율에 관하여는 그들 사이에 특약이 있으면 당연히 그에 따르되 그 특약이 없는 한 각자 평등한 비율로 부담을 지게 된다. 그러므로 연대보증인 가운데 한 사람이 자기의 부담부분을 초과하여 변제하였을 때에는 다른 연대보증인에 대하여 구상을 할 수 있는데, 다만 다른 연대보증인 가운데 이미 자기의 부담 부분을 변제한 사람에 대하여는 구상을 할 수 없으므로 그를 제외하고 아직 자기의 부담부분을 변제하지 아니한 사람에 대하여만 구상권을 행사하여야 한다.

또한 연대보증인 가운데 한 사람이 자기의 부담부분을 초과하여 변제하여 다른 연대보증인에 대하여 구상을 하는 경우의 부담부분은 수인의 연대보증이 성립할 당시 주채무액에 분담비율을 적용하여 산출된 금액으로 일단 정하여지지만, 그 후 주채무자의 변제 등으로 주채무가 소멸하면 부종성에 따라 각 연대보증인의 부담부분이 그 소멸액만큼 분담비율에 따라 감소하고 또한 연대보증인의 변제가 있으면 당해 연대보증인의 부담부분이 그 변제액만큼 감소하게 된다. 그러므로 자기의 부담부분을 초과한 변제를 함으로써 그 초과 변제액에 대하여 다른 연대보증인을 상대로 구상권을 행사할 수 있는 연대보증인인지 여부는 당해 변제 시를 기준으로 판단하되, 구체적으로는 우선 그때까지 발생·증가하였던 주채무의 총액에 분담비율을 적용하여 당해 연대보증인의 부담부분 총액을 산출하고 그 전에 앞서 본 바와 같은 사유 등으로 감소한 그의 부담부분이 있다면 이를 위 부담부분 총액에서 공제하는 방법으로 당해 연대보증인의 부담부분을 확정한 다음 당해 변제액이 위 확정된 부담부분을 초과하는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 한편 이미 자기의 부담부분을 변제함으로써 위와 같은 구상권 행사의 대상에서 제외되는 다른 연대보증인인지 여부도 원칙적으로 구상의 기초가 되는 변제 당시에 위와 같은 방법에 의하여 확정되는 그 연대보증인의 부담부분을 기준으로 판단하여야 한다.

[3] 투자원금 반환채무 주채무자의 연대보증인인 갑이 채권자에게 투자원금을 변제한 다음 또 다른 연대보증인인 을이 채권자에게 투자원금의 이자를 변제하였는데, 갑이 을을 상대로 자신의 부담부분을 넘는 금액에 관하여 구상금 또는 연대보증금의 지급을 구하는 본소를 제기하자, 을이 갑에 대한 별도의 대여금채권과 위 이자에 대한 구상금채권의 지급을 구하는 반소를 제기한 사안에서, 갑이 채권자에게 투자원금의 변제를 완료한 때까지 발생·증가한 이자를 포함한 주채무의 총액에 갑의 분담비율을 적용하여 갑의 변제액이 확정된 부담부분을 초과하였는지 따져보아야 함에도, 투자원금의 변제를 완료한 때까지 발생한 주채무의 총액이 얼마인지, 을 회사가 채권자에게 변제한 이자는 주채무의 총액에 포함되지 않는 것인지에 관하여 적절히 석명하는 등의 조치를 취하지 아니한 채, 이와 달리 투자원금에 갑의 분담비율을 적용하여 산출한 금액을 갑의 부담부분이라 보고 이를 기준으로 그 부담부분을 초과하는 변제를 하였다고 본 원심판단에 석명의무 위반 등의 잘못이 있다고 한 사례.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 판례공보스터디 민사판례해설 2024. 12. 15.자 공보, 황진구 P.32-36 참조]

 

가. 사실관계

 

⑴ 소외 1 회사는 2014. 11. 13. 소외 2와 이 사건 투자약정을 체결함.

투자약정의 내용은, 소외 1 회사가 소외 2로부터 개발사업의 실시를 위하여 10억 원을 투자받되, 소외 1 회사가 1년 후 에 소외 2에게 투자원금을 반환하고, 그 밖에 개발사업을 통해 수익이 발생하면 이를 배분하기 로 하는 내용이었음

 

⑵ 원고와 피고는 소외 1 회사의 소외 2에 대한 투자원금 반환채무를 연대보증함

 

⑶ 소외 2는 소외 1에게 투자금 10억 원을 모두 지급함. 그런데 며칠 지나지 않아 개발사업이 무산되었고, 그러자 소외 2는 2014. 12. 4. 원고에게 투자금의 반환과 이자의 지급을 요구함

 

⑷ 이후 원고는 소외 2에게 2016. 9. 12. 3억 원, 2016. 9. 19. 5억 원, 2016. 9. 29. 2억 원, 합계 10억 원을 변제조로 지급함. 한편 피고는 2022. 2. 10.부터 2022. 10. 26. 사이에 소외 2에게 8,000만 원을 변제조로 지급함

 

⑸ 원고는, 투자금 반환채무 중 원고의 부담부분은 4억 원, 피고의 부담부분은 6억 원이라고 주장하면서, 원고가 소외 2에게 10억 원을 변제하였으므로 피고를 상대로 원고의 부담부분을 넘는 6억 원에 관하여 구상금을 청구하는 본소를 제기함.

이에 대하여 피고는 피고가 변제한 8,000 만 원에 대한 구상금을 청구하는 반소를 제기함

 

⑹ 원심은, 주채무인 투자금 반환채무에 대한 공동 연대보증인들인 원고와 피고의 분담비율은 원고 70%, 피고 30%라고 판단한 다음, 본소청구에 관하여는 원금 10억 원 중 원고의 부담부분 이 7억 원인데 원고가 10억 원을 변제했으므로 피고는 원고에게 3억 원을 지급할 의무가 있다고 보고, 반소청구에 관하여는 이자 8,000만 원에 대한 피고의 부담부분이 2,400만 원(= 8,000만 원 × 30%)인데 8,000만 원을 변제하였으므로 원고는 피고에게 5,600만 원을 구상금으로 지급할 의무가 있다고 판단함

 

⑺ 그러나 대법원은 연대보증인 사이의 부담부분 산정에 관한 원심의 판단이 잘못되었다고 보아 원심판결을 파기·환송함

 

나. 쟁점 및 대법원의 판단

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 수인의 연대보증인 중 1인이 자기의 부담부분을 초과한 변제를 함으로써 그 초과 변제액에 대하여 다른 연대보증인을 상대로 구상권을 행사할 수 있는지 판단하는 기준 시점 및 방법이다.

 

⑵ 수인의 보증인이 있는 경우에는 그 사이에 분별의 이익이 있는 것이 원칙이지만, 그 수인이 연대보증인일 때에는 각자가 별개의 법률행위로 보증인이 되었고 또한 보증인 상호 간에 연대의 특약(보증연대)이 없었더라도 채권자에 대하여는 분별의 이익을 갖지 못하고 각자의 채무의 전액을 변제하여야 하나, 연대보증인들 상호 간의 내부관계에서는 주채무에 대하여 출재를 분담하는 일정한 금액을 의미하는 부담부분이 있고, 그 부담부분의 비율, 즉 분담비율에 관하여는 그들 사이에 특약이 있으면 당연히 그에 따르되 그 특약이 없는 한 각자 평등한 비율로 부담을 지게 된다. 그러므로 연대보증인 가운데 한 사람이 자기의 부담부분을 초과하여 변제하였을 때에는 다른 연대보증인에 대하여 구상을 할 수 있는데, 다만 다른 연대보증인 가운데 이미 자기의 부담부분을 변제한 사람에 대하여는 구상을 할 수 없으므로 그를 제외하고 아직 자기의 부담부분을 변제하지 아니한 사람에 대하여만 구상권을 행사하여야 한다.

또한 연대보증인 가운데 한 사람이 자기의 부담부분을 초과하여 변제하여 다른 연대보증인에 대하여 구상을 하는 경우의 부담부분은 수인의 연대보증이 성립할 당시 주채무액에 분담비율을 적용하여 산출된 금액으로 일단 정하여지지만, 그 후 주채무자의 변제 등으로 주채무가 소멸하면 부종성에 따라 각 연대보증인의 부담부분이 그 소멸액만큼 분담비율에 따라 감소하고 또한 연대보증인의 변제가 있으면 당해 연대보증인의 부담부분이 그 변제액만큼 감소하게 된다. 그러므로 자기의 부담부분을 초과한 변제를 함으로써 그 초과 변제액에 대하여 다른 연대보증인을 상대로 구상권을 행사할 수 있는 연대보증인인지 여부는 당해 변제시를 기준으로 판단하되, 구체적으로는 우선 그때까지 발생․증가하였던 주채무의 총액에 분담비율을 적용하여 당해 연대보증인의 부담부분 총액을 산출하고 그 전에 앞서 본 바와 같은 사유 등으로 감소한 그의 부담부분이 있다면 이를 위 부담부분 총액에서 공제하는 방법으로 당해 연대보증인의 부담부분을 확정한 다음 당해 변제액이 위 확정된 부담부분을 초과하는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 한편, 이미 자기의 부담부분을 변제함으로써 위와 같은 구상권 행사의 대상에서 제외되는 다른 연대보증인인지 여부도 원칙적으로 구상의 기초가 되는 변제 당시에 위와 같은 방법에 의하여 확정되는 그 연대보증인의 부담부분을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2007다70155 판결 참조).

 

⑶ 10억 원의 투자금 반환채무의 주채무자인 A회사의 연대보증인인 원고(반소피고, 이하 ‘원고’)가 채권자인 B에게 투자원금 10억 원을 변제하였고, 그 후에 또 다른 연대보증인인 피고(반소원고, 이하 ‘피고’)가 B에게 위 투자원금에 대한 이자 8,000만 원을 변제하였음.

원고는 위 투자금 10억 원 중 원고의 부담부분은 4억 원, 피고의 부담부분은 6억 원이라고 주장하면서, 피고를 상대로 자신의 부담부분을 넘는 6억 원의 변제 부분에 관하여 구상금 또는 연대보증금(변제자대위)을 청구하는 이 사건 본소를 제기함. 이에 대하여 피고는, 원고에 대하여 가지는 별도의 대여금채권과 위 이자 8,000만 원에 대한 구상금채권을 청구하는 이 사건 반소를 제기함

 

⑷ 원심은, 주채무인 위 투자금 반환채무에 대한 원고와 피고의 분담비율은 원고 70%, 피고 30%라고 판단한 다음, ① 이 사건 본소청구에 관하여, 원고가 채권자 B에게 투자원금 10억 원을 변제하였고, 위 주채무에 대한 원고의 부담부분은 7억 원(= 투자원금 10억 원 × 분담비율 70%)이므로, 원고는 자신의 부담부분을 초과하여 변제한 금액이자 피고의 부담부분인 3억 원(= 10억 원 – 7억 원)에 대하여 피고를 상대로 구상권을 행사할 수 있다고 판단하였고, ② 이 사건 반소청구 중 구상금 청구 부분에 관하여는, 피고가 채권자 B에게 이자 8,000만 원을 변제하였고, 위 주채무에 대한 피고의 부담부분은 2,400만 원(= 이자 8,000만 원 × 분담비율 30%)이므로, 피고는 자신의 부담부분을 초과하여 변제한 금액이자 원고의 부담부분인 5,600만 원(= 8,000만 원 – 2,400만 원)에 대하여 원고를 상대로 구상권을 행사할 수 있다고 판단하였음

 

⑸ 대법원은 위와 같은 법리를 설시하면서, 원고가 B에게 10억 원의 변제를 완료한 시점까지 발생·증가하였던 주채무의 총액은 적어도 투자원금 10억 원에 이자 8,000만 원을 더한 액수가 되므로, 원고가 자기의 부담부분을 초과한 변제를 함으로써 그 초과 변제액에 대하여 피고를 상대로 구상권을 행사할 수 있는지를 판단하려면, 위와 같이 산출된 주채무의 총액에 원고의 분담비율을 적용하여 원고의 부담부분 총액을 확정한 다음, 원고의 변제액 10억 원이 위와 같이 확정된 부담부분을 초과하는지를 따져 보아야 하는데도, 원심이 원고의 변제 완료일을 기준으로 한 주채무의 총액이 얼마인지, 피고가 B에게 변제한 위 8,000만 원은 주채무의 총액에 포함되지 않는 것인지에 관하여 적절히 석명하는 등의 조치를 취하지 아니한 채 위 투자원금 10억 원에 원고의 분담비율을 적용하여 산출한 금액을 원고의 부담부분이라고 보고 이를 기준으로 그 부담부분을 초과하는 변제를 하였는지 여부를 판단한 것은 잘못이라고 보아, 원심을 파기·환송함

 

3. 연대보증인 중의 한 사람이 자기의 부담 부분을 초과하여 변제하여 다른 연대보증인을 상대로 구상하는 경우, 구체적인 부담부분 산정방법(대법원 2024. 10. 25. 선고 2024다232066, 232073 판결) [이하 판례공보스터디 민사판례해설 2024. 12. 15.자 공보, 황진구 P.32-36 참조]

 

가. 관련 규정

 

● 민법

제448조(공동보증인간의 구상권)

① 수인의 보증인이 있는 경우에 어느 보증인이 자기의 부담부분을 넘은 변제를 한 때에는 제 444조의 규정을 준용한다.

② 주채무가 불가분이거나 각 보증인이 상호연대로 또는 주채무자와 연대로 채무를 부담한 경우에 어느 보증인이 자기의 부담부분을 넘은 변제를 한 때에는 제425조 내지 제427조의 규정을 준용한다.

● 제425조(출재채무자의 구상권)

① 어느 연대채무자가 변제 기타 자기의 출재로 공동면책이 된 때에는 다른 연대채무자의 부담 부분에 대하여 구상권을 행사할 수 있다.

② 전항의 구상권은 면책된 날 이후의 법정이자 및 피할 수 없는 비용 기타 손해배상을 포함한다.

 

☞ 공동보증인간의 구상권에 관하여 민법이 위와 같이 ‘자기의 부담부분을 넘은 변제를 한 때’에만 구상할 수 있도록 한 것은 구상의무자로 주채무자가 있기 때문임. 이와 같이 보아야 주채무자의 무자력 위험을 보증인들이 공평하게 분담하고 구상관계의 복잡을 피할 수 있음(민법 제425조의 연대채무와 다름)

 

나. 대상판결(대법원 2024. 10. 25. 선고 2024다232066, 232073 판결)은 종전의 판시를 확인한 것임

 

◎ 대법원 2009. 6. 25. 선고 2007다70155 판결(대상판결인 대법원 2024. 10. 25. 선고 2024다232066, 232073 판결의 참조판결) : 수인의 보증인이 있는 경우에는 그 사이에 분별의 이익이 있는 것이 원칙이지만, 그 수인이 연대 보증인일 때에는 각자가 별개의 법률행위로 보증인이 되었고 또한 보증인 상호간에 연대의 특약 (보증연대)이 없었더라도 채권자에 대하여는 분별의 이익을 갖지 못하고 각자의 채무의 전액을 변제하여야 하나, 연대보증인들 상호간의 내부관계에 있어서는 주채무에 대하여 출재를 분담하는 일정한 금액을 의미하는 부담부분이 있고, 그 부담부분의 비율, 즉 분담비율에 관하여는 그들 사이에 특약이 있으면 당연히 그에 따르되 그 특약이 없는 한 각자 평등한 비율로 부담을 지게 된다. 그러므로 연대보증인 가운데 한 사람이 자기의 부담부분을 초과하여 변제하였을 때에는 다른 연대보증인에 대하여 구상을 할 수 있는데, 다만 다른 연대보증인 가운데 이미 자기의 부담부분을 변제한 사람에 대하여는 구상을 할 수 없으므로 그를 제외하고 아직 자기의 부담부분을 변제하지 아니한 사람에 대하여만 구상권을 행사하여야 한다(대법원 1988. 10. 25. 선고 86다카1729 판결, 대법원 1990. 3. 27. 선고 89다카19337 판결, 대법원 1993. 5. 27. 선고 93다4656 판결 등 참조). 그리고 ① 이러한 부담부분은 수인의 연대보증이 성립할 당시 주채무액에 분담비율을 적용하여 산출된 금액으로 일단 정하여지지만 ② 그 후 주채무자의 변제 등으로 주채무가 소멸하면 부종성에 따라 각 연대보증인의 부담부분이 그 소멸액만큼 분담비율에 따라 감소하고 또한 ③ 연대보증인의 변제가 있으면 당해 연대보증인의 부담부분이 그 변제액만큼 감소하게 되므로, 자기의 부담 부분을 초과한 변제를 함으로써 그 초과 변제액에 대하여 다른 연대보증인을 상대로 구상권을 행 사할 수 있는 연대보증인인지 여부는 당해 변제시를 기준으로 판단하되, 구체적으로는 우선 그때까지 발생·증가하였던 주채무의 총액에 분담비율을 적용하여 당해 연대보증인의 부담부분 총액을 산출하고 그 전에 앞서 본 바와 같은 사유 등으로 감소한 그의 부담부분이 있다면 이를 위 부담 부분 총액에서 공제하는 방법으로 당해 연대보증인의 부담부분을 확정한 다음 당해 변제액이 위 확정된 부담부분을 초과하는지 여부에 따라 판단하여야 하며, 한편 이미 자기의 부담부분을 변제함으로써 위와 같은 구상권 행사의 대상에서 제외되는 다른 연대보증인인지 여부도 원칙적으로 구상의 기초가 되는 변제 당시에 위와 같은 방법에 의하여 확정되는 그 연대보증인의 부담부분을 기준으로 판단하여야 한다.

 

다. 사례를 통해 이해하면 다음과 같음(이자는 발생하지 않는 경우를 가정)

 

⑴ [사례1] 주채무 100만 원. 연대보증인 A, B. 분담비율 각 50%. A가 1차로 30만 원 변제

 

㈎ A, B의 부담부분 = 각 50만 원(= 100만 원 × 분담비율 50%) ☜ 판시 ①

㈏ A가 1차로 30만 원을 변제했을 때는 부담부분을 넘어서 변제한 것이 아니므로 구상할 수 없음. 다만 부담부분이 변제액인 30만큼 감소함(☜ 판시 ③)

- A의 부담부분은 20만 원(= 50만 원 - 30만 원)이 됨

㈐ 이후 A가 추가로 40만 원을 변제하면? ⇒ (잔존) 부담부분 20만 원을 초과하여 변제한 부분 20만 원(= 40만 원 - 20만 원)을 B에게 구상할 수 있음 / 반면 B가 40만 원을 변제하였다면 부담부분을 넘는 변제가 없으므로 A에게 구상할 수 없음은 당연함

 

⑵ [사례2] 주채무 100만 원. 연대보증인 A, B. 분담비율 각 50%. 주채무자가 40만 원 먼저 변제

 

㈎ A, B의 최초 부담부분 = 각 50만 원(= 100만 원 × 분담비율 50%) ☜ 판시 ①

㈏ 주채무자의 40만 원 변제로 A와 B의 부담부분 각 20만 원(= 40만 원 × 50%)씩 감소 ☜ 판시 ② - A, B의 각 부담부분 = 각 30만 원(= 50만 원 - 20만 원)

㈐ 이후 A가 변제하면?

- A가 30만 원을 변제하면? ⇒ 변제 시를 기준으로 한 잔존 부담부분 30만 원을 넘어서 변제한 것이 아니므로 구상 불가

- A가 40만 원을 변제하면? B에게 10만 원(= 40만 원 - 30만 원) 구상 가능

 

⑶ [사례3] 주채무 120만 원. 연대보증인 A, B, C. 분담비율 각 1/3. 주채무자가 30만 원 먼저 변제

 

㈎ 최초 A, B, C의 각 부담부분 = 각 40만 원(= 120만 원 × 분담비율 1/3) ☜ 판시 ①

㈏ 주채무자의 30만 원 변제

- A, B, C의 각 부담부분 10만 원(= 30만 원 × 분담비율 1/3)씩 감소 ☜ 판시 ②

⇒ 현재 A, B, C의 각 부담부분 = 각 30만 원(= 40만 원 - 10만 원)

- 주채무는 90만 원이 남아 있음

㈐ 이후 A가 40만 원을 변제하면?

- A의 부담부분 30만 원을 넘어서 변제한 부분인 10만 원(= A 변제액 40만 원 - A 부담부분 30만 원)에 관하여 B, C에게 각각 5만 원 씩 구상 가능

 

㈑ 한편 A가 위와 같이 40만 원을 변제하여 구상권을 취득하였으나 실제로 구상권을 행사하기 이전에 B가 잔존 주채무 전액 50만 원(= 120만 원 - 주채무자 변제 30만 원 - A의 변제 40만 원)을 변제한 경우, A가 그 이후에 B를 상대로도 구상권을 행사할 수 있는지 문제될 수 있음 ⇒ 결론적으로는 행사할 수 없다고 보아야 함

① 대상판결(대법원 2024. 10. 25. 선고 2024다232066, 232073 판결) 및 참조판결의 판시에서 “그 초과 변제액에 대하여 다른 연대보증인을 상대로 구상권을 행사할 수 있는 연대보증인인지 여부는 당해 변제시를 기준으로 판단하되”, “구상권 행사의 대상에서 제외되는 다른 연대보증인인지 여부도 원칙적으로 구상의 기초가 되는 변제 당시에 위와 같은 방법에 의하여 확정되는 그 연대보증인의 부담부분을 기준으로 판단하여야 한다.”라고 하고 있는데, 그 문언 그대로 A의 40만 원 변제 시를 기준으로 보면 A가 B에게 구상권을 가지는 것으로 보임

② 그러나 위 판시가 “출재 당시를 기준으로는 구상권이 발생하였으나 구상 당시를 기준으로 다른 연대보증인도 자기의 부담부분을 초과하여 출재한 경우에도 구상할 수 있다”는 의미로 보이지는 않음. 만약 그렇게 본다면 구상 당시를 기준으로 “다른 보증인 중 이미 자기의 부담부분을 변제한 사람에 대하여는 구상을 할 수 없고 아직 부담부분을 변제하지 아니한 사람에 대하여만 할 수 있다”고 본 대법원 1988. 10. 25. 선고 86다카1729 판결의 법리와 저촉되게 되는 데, 위 86다카1729 판결의 법리가 폐기된 것으로 보이지는 않기 때문임

◎ 대법원 1988. 10. 25. 선고 86다카1729 판결 : 수인의 보증인이 각자 채무자와 연대하여 채무를 부담하는 경우에 있어서는 보증인 상호간에 연대의 특약이 없는 경우에도 채권자에 대하여는 분별의 이익이 없는 것이므로 각자 채무전액 또는 각자가 약정한 보증한도액 전액을 변제할 책임이 있는 것이라 하겠으나 보증인 상호간의 내부관계에 있어서는 일정한 부담부분이 있는 것이고 일정한 분할액에 한정하여 보증인의 지위에 놓이게 되는 것이라 할 것이다. 그러므로 그 연대보증인중의 한 사람이 채무를 변제하고 다른 연대보증인에게 구상권을 행사하려면 자기의 부담부분을 초과하여 변제를 하여 공동의 면책을 얻은 경우라야 가능한 것이고(민법 제448조 제2항, 같은 법 제425조 제1항) 따라서 다른 보증인 중 이미 자기의 부담부분을 변제한 사람에 대하여는 구상을 할 수 없고 아직 부담부분을 변제하지 아니한 사람에 대하여만 할 수 있다고 해석하여야 할 것이다. 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고는 주채무자인 소외 1의 대구은행에 대한 총 채무 금 56,789,974원 중 금 36,064,724원(원금 29,498,200원, 이자금 6,566,524원)을 변제하여 그의 부담부분 이상을 변제하였다는 것인 바, 그렇다면 원고가 그의 부담부분 이상을 변제하였다 하여도 피고에 대하여는 구상을 할 수 없다고 보아야 할 것인데…

 

라. 대상판결(대법원 2024. 10. 25. 선고 2024다232066, 232073 판결) 사건의 경우

 

⑴ 주채무 10억 원, 연대보증인인 원고와 피고의 부담비율은 원고 7 : 피고 3임. 원고가 3회에 걸쳐 합계 10억 원을 변제하고, 원고의 변제 완료일인 2016. 9. 29.까지 8,000만 원의 지연손해금 발생(정확한 지연손해금이 이것과 약간 차이가 남으로써 발생할 수 있는 문제에 관하여는 검토를 생략함). 이후 피고가 8,000만 원 변제하였음

 

⑵ 원고가 3회 나누어 변제한 데에 따른 변제충당 문제를 고려하지 않고 보면, 원고의 변제 시를 기준으로 원리금 합계는 10억 8,000만 원임

 

⑶ 이 경우 구상관계는 아래와 같이 됨

㈎ 원고의 부담부분: 7억 5,600만 원(= 10억 8,000만 원 × 분담비율 70%)

㈏ 원고 변제액: 10억 원

㈐ 부담부분을 넘는 변제액: 2억 4,400만 원(= 10억 원 - 7억 5,600만 원) ⇒ 피고에게 구상 가능

㈑ 피고는 부담부분을 넘는 변제를 하지 않았으므로 어떠한 구상도 불가함

 

⑷ 그런데도 원심은 위와 같이 계산하지 않고, 원고가 피고를 상대로 3억 원(= 10억 원 – 7억 원)을 구상할 수 있고, 피고는 원고에게 5,600만 원(= 8,000만 원 – 2,400만 원)을 구상할 수 있다고 판단함. 이는 기존 법리에 정면으로 반하는 것임

 

 

 

 

【연대보증】《보충성, 부종성, 분별의 이익, 주채무자 또는 연대보증인에게 생긴 사유의 효력, 연대보증인이 여럿인 경우 연대보증인 상호 간의 구상권, 주채무자의 구상채무와 다른 연대보증인들의 구상채무의 관계, 일부보증인이 있는 경우, 보증연대와의 구별》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 연대보증의 개념 [이하 민법교안, 노재호 P.689-697 참조]

 

가. 서설

 

⑴ 의의

 

보증인이 채권자에 대하여 주채무자와 연대하여 채무를 부담함으로써 주채무의 이행을 담보하는 보증채무를 말한다.

 

⑵ 특징 : ① 보충성 없음 (∴최고·검색의 항변권 없음), ② 분별의 이익 없음, ③ 부종성 있음

 

⑶ 보증연대와의 구별

 

보증연대는 개념상 수인의 보증인을 전제로 하지만, 연대보증은 그렇지 않다.

보증연대는 수인의 보증인 사이에 분별의 이익만을 포기하는 것이기 때문에 보충성은 여전히 유지되지만, 연대보증은 분별의 이익뿐만 아니라 보충성도 인정되지 않는다.

 

나. 성립

 

⑴ 연대보증계약에 의한 성립

 

⑵ 상법에 정한 특칙 : 보증인이 있는 경우에 그 보증이 상행위이거나 주채무가 상행위로 인한 것인 때에는 주채무자와 보증인은 연대하여 변제할 책임이 있다(상법 제57조 제2항).

 

2. 연대보증의 효력  [이하 민법교안, 노재호 P.689-697 참조]

 

가. 대외적 효력

 

⑴ 보충성：인정되지 않는다. 따라서 연대보증인은 채권자의 이행청구에 대하여 최고·검색의 항변권을 행사할 수 없다(제437조 단서).

 

⑵ 부종성：인정된다. 따라서 연대보증인은 채권자의 이행청구에 대하여 부종성에 기한 항변(제433조 제1항, 제434조, 제435조 참조)을 할 수 있다.

 

⑶ 분별의 이익：인정되지 않는다. 왜냐하면 보증인이 채권자에게 주채무자와 연대하여 채무를 부담하기로 약정하였다면 이는 주채무 전액을 변제하겠다는 의사를 표시한 것으로 봄이 상당하기 때문에 그러한 보증인이 수인 있다고 하더라도 채권자에 대하여 분별의 이익을 주장할 수 없다고 보아야 하기 때문이다(대법원 1993. 5. 27. 선고 93다4656 판결).

 

나. 주채무자 또는 연대보증인에게 생긴 사유의 효력

 

⑴ 주채무자에게 생긴 사유 : 연대보증인에게 효력이 미친다.

 

⑵ 연대보증인에게 생긴 사유 : 주채무자를 면책시키는 사유 외에는 주채무자에게효력이 미치지 않는다. 예를 들어 채권자가 보증채권을 피보전권리로 하여 연대보증인 소유의 부동산에 대하여 가압류를 하였더라도 그로 인한 소멸시효 중단의 효력은 연대보증인에게만 미칠 뿐 주채무자에게는 미치지 않는다. 이 경우 주채무가 시효로 소멸하면 부종성의 원리에 따라 연대보증채무도 소멸한다.

◎ 대법원 2002. 5. 14. 선고 2000다62476 판결： 원심이 피고들의 흥성상호신용금고에 대한 이 사건 각 채무 중 피고들이 주채무자인 금 125,000,000원의 대출금 부분에 대하여 피고들의 소멸시효 항변을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있으나, 피고들의 연대보증채무 부분에 대하여 소멸시효 항변을 배척한 조치는 수긍할 수 없다. 보증채무에 대한 소멸시효가 중단되었다고 하더라도 이로써 주채무에 대한 소멸시효가 중단되는 것은 아니고, 주채무가 소멸시효 완성으로 소멸된 경우에는 보증채무도 그 채무 자체의 시효중단에 불구하고 부종성에 따라 당연히 소멸된다고 할 것이다. 피고들은 2000. 7. 12.자 준비서면의 진술로 이 사건 각 채무 중 임병주, 조병욱, 김옥례가 주채무자로 되어 있는 채무에 대하여 소멸시효가 완성되었다는 항변을 하였는바, 위 항변에는 피고들의 연대보증채무가 시효로 소멸되었다는 주장 외에 피고들이 연대보증한 주채무에 대하여 소멸시효가 완성됨으로써 피고들의 연대보증채무도 아울러 소멸되었다는 취지의 주장도 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것인데, 기록에 의하면, 피고들의 이 사건 각 연대보증채무 중 주채무자가 임병주인 금 127,000,000원의 대출금채무는 그 변제기가 1992. 12. 15.이고, 주채무자가 조병욱인 금 120,000,000원의 대출금채무는 그 변제기가 1992. 12. 22.이며, 주채무자가 김옥례인 금 86,996,206원의 대출금채무는 그 변제기가 1992. 12. 18.인 사실을 알 수 있으므로, 상사채무인 위 각 대출금채무는 이미 변제기로부터 5년이 경과하여 소멸시효가 완성된 것으로 볼 여지가 많다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 흥성상호신용금고가 소멸시효의 완성 이전인 1994. 9. 26. 피고들에 대한 이 사건 채권 등을 청구채권으로 하여 피고들 소유의 부동산에 대하여 가압류하였음을 이유로 소멸시효가 중단되었다고만 판단하였으니, 원심에는 주채무에 대한 소멸시효 완성에 따라 피고들의 연대보증채무도 소멸되었다는 취지의 항변에 대한 판단을 유탈하거나 주채무에 대한 소멸시효 중단의 법리와 보증채무의 부종성에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

 

다. 대내적 효력 : ⑴ 주채무자에 대한 구상권 및 그 범위에서 변제자대위, ⑵ 연대보증인이 여럿인 경우 연대보증인 상호 간의 구상권

 

라. 연대보증인이 여럿인 경우 연대보증인 상호 간의 구상권

 

⑴ 의의

 

연대보증인이 여럿인 경우 그중 1인이 자기의 부담부분을 넘은 변제를 하여 공동면책이 된 때에는 다른 보증인들에게 그들의 부담부분에 대하여 구상권을 행사할 수 있고(제448조 제2항, 제425조 제1항), 이 경우 구상권은 면책된 날 이후의 법정이자 및 피할 수 없는 비용 기타 손해배상을 포함한다(제425조 제2항).

 

⑵ 구상권 행사의 주체 : ‘부담부분’을 넘은 변제로 인한 공동면책

 

① 수인의 보증인이 있는 경우에는 그 사이에 분별의 이익이 있는 것이 원칙이지만, 그 수인이 연대보증인일 때에는 각자가 별개의 법률행위로 보증인이 되었고 또한 보증인 상호 간에 연대의 특약(보증연대)이 없었더라도 채권자에 대하여는 분별의 이익을 갖지 못하고 각자의 채무의 전액을 변제하여야 하나, 연대보증인들 상호 간의 내부관계에 있어서는 주채무에 대하여 출재를 분담하는 일정한 금액을 의미하는 부담부분이 있고, 그 부담부분의 비율, 즉 분담비율에 관하여는 그들 사이에 특약이 있으면 당연히 그에 따르되 그 특약이 없는 한 각자 평등한 비율로 부담을 지게 된다(대법원 1990. 3. 27. 선고 89다카19337 판결 등).

 

② 그러므로 연대보증인 가운데 한 사람이 자기의 부담부분을 초과하여 변제함으로써 공동면책이 된 때에는 다른 연대보증인에게 구상을 할 수 있다.

한편, 부담부분은 수인의 연대보증이 성립할 당시 주채무액에 분담비율을 적용하여 산출된 금액으로 일단 정하여지지만, 그 후 주채무자의 변제 등으로 주채무가 소멸하면 부종성에 따라 각 연대보증인의 부담부분이 그 소멸액만큼 분담비율에 따라 감소하고, 또한 연대보증인의 변제가 있으면 당해 연대보증인의 부담부분이 그 변제액만큼 감소하게 된다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2007다70155 판결).

 

③ 예를 들어 총 채무액이 1,500만 원이고, 갑·을·병이 각자 채무 전액에 대하여 연대보증을 하였는데, 주채무자가 300만 원, 갑이 300만 원, 을이 200만 원을 차례로 변제한 경우, 최초 부담부분은 갑·을·병이 각 500만 원(1,500×1/3)이었으나 위 각 변제 이후 잔여 부담부분은 갑 100만 원{(1,500-300)×1/3-300}, 을 200만 원{(1,500 – 300) × 1/3 - 200}, 병 400만 원{(1,500 – 300) × 1/3}이 된다.

 

④ 그러므로 자기의 부담부분을 초과한 변제를 함으로써 그 초과 변제액에 대하여 다른 연대보증인을 상대로 구상권을 행사할 수 있는 연대보증인인지 여부는 당해 변제시를 기준으로 판단하되, 구체적으로는 우선 그때까지 발생·증가하였던 주채무의 총액에 분담비율을 적용하여 당해 연대보증인의 부담부분 총액을 산출하고 그 전에 앞서 본 바와 같은 사유 등으로 감소한 그의 부담부분이 있다면 이를 위 부담부분 총액에서 공제하는 방법으로 당해 연대보증인의 부담부분을 확정한 다음 당해 변제액이 위 확정된 부담부분을 초과하는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2007다70155 판결).

예를 들어 위 사안에서 을의 변제 이후 갑이 다시 300만 원을 변제하였다면, 갑은 자기의 잔여 부담부분 100만 원을 초과하여 변제한 것이 되므로 그 초과 변제액 200만 원에 대하여 을과 병을 상대로 구상권을 행사할 수 있으나(당초의 분담비율에 따라 각 100만 원씩), 갑이 아니라 병이 300만 원을 변제하였다면 병은 자기의 잔여 부담부분 400만 원을 초과하여 변제를 하지 못하였으므로 갑과 을을 상대로 구상권을 행사할 수 없다(대신 병의 부담부분은 100만 원으로 감축된다).

 

⑶ 구상권 행사의 상대방 : 아직 자기의 부담부분을 변제하지 아니한 자

 

① 연대보증인 가운데 한 사람이 자기의 부담부분을 초과하여 변제하였을 때에는 다른 연대보증인에게 구상권을 행사할 수 있으나, 다만 다른 연대보증인 가운데 이미 자기의 부담부분을 변제한 사람에 대하여는 구상을 할 수 없다. 따라서 그를 제외하고 아직 자기의 부담부분을 변제하지 아니한 자에 대하여만 구상권을 행사하여야 한다(대법원 1988. 10. 25. 선고 86다카1729 판결, 대법원 1990. 3. 27. 선고 89다카19337 판결, 대법원 1993. 5. 27. 선고 93다4656 판결 등).

 

② 그런데 이를 어느 시점을 기준으로 판단해야 하는지에 관하여 견해가 대립한다. 1설은 구상의 기초가 되는 변제시점을 기준으로 판단해야 한다고 하나, 2설은 구상청구시점을 기준으로 판단해야 한다고 한다. 예를 들어 총 채무액이 1,200만 원이고, 갑·을·병이 각자 채무 전액에 대하여 연대보증을 하였는데(부담부분 각 400만 원), 갑이 500만 원, 을이 400만 원, 병이 300만 원을 차례로 변제한 경우, 1설에 의하면 갑은 자기의 부담부분을 초과한 100만 원에 대하여 을과 병을 상대로 각 50만 원씩 구상할 수 있으나, 2설에 의하면 갑은 구상청구 당시 아직 자기의 부담부분을 변제하지 않은 병을 상대로 하여서만 100만 원을 구상할 수 있다. 2설은, 갑의 변제시점에 갑은 을과 병에 대하여 각 50만 원의 구상권을 갖게 되지만, 그 뒤 을이 자기의 부담부분을 넘는 변제를 함으로 인하여 갑의 을에 대한 구상권은 소멸하고 반면 갑의 병에 대한 구상권은 확장되는 것으로 파악한다.

 

③ 이 문제에 관한 판례의 입장을 보면, 대법원 1988. 10. 25. 선고 86다카1729 판결은 연대보증인 A가 자기의 부담부분을 넘는 변제를 하고 다른 연대보증인 중의 1인인 B에 대하여 구상청구를 하기 전에 B가 채권자에게 자기의 부담부분을 넘는 채무를 변제한 사안에서, B가 이미 자기의 부담부분을 넘는 채무를 변제하였다는 이유로 A의 B에 대한 구상청구를 배척하였는바, 이는 2설(구상청구시설)에 따른 것으로 이해되어 왔다.

그런데 최근 대법원 2009. 6. 25. 선고 2007다70155 판결은 “이미 자기의 부담부분을 변제함으로써 위와 같은 구상권 행사의 대상에서 제외되는 다른 연대보증인인지 여부도 원칙적으로 구상의 기초가 되는 변제 당시에 위와 같은 방법에 의하여 확정되는 그 연대보증인의 부담부분을 기준으로 판단하여야 한다.”라고 판시함으로써 1설(변제시설)에 따른 법리를 정면에서 선언하였다. 하지만 후자의 판결이 전자의 판결을 변경하지는 않았다.

 

④ 연대보증인 가운데 한 사람이 자기의 부담부분을 초과하여 변제하면 그 즉시 아직 자기의 부담부분을 변제하지 않은 다른 연대보증인에 대하여 구상권이 발생하는데, 이러한 구상권의 상대방과 범위가 그 이후 다른 연대보증인이 자기의 부담부분을 넘는 변제를 하였다는 사정으로 바뀌는 것은 자연스럽지 못하고 법적안정성도 저해한다. 따라서 이론적으로는 1설(변제시설)이 타당하다고 보인다.

1설(변제시설)에 따라 구상이 이루어지면 본문의 예에서 일단 갑은 400만 원, 을은 450만 원, 병은 350만 원을 각 부담하게 되는바, 갑·을·병의 당초 부담부분은 각 400만 원이므로 을은 다시 병에게 50만 원을 구상할 수 있다고 보아야 할 것이다.

 

⑤ 다음과 같은 사례를 들어보자.

총 채무액이 1,500만 원이고, 갑·을·병이 각자 채무 전액에 대하여 연대보증을 하였는데, 갑이 500만 원, 주채무자가 300만 원, 을이 500만 원, 병이 200만 원을 차례로 변제한 경우 갑·을·병 간의 구상관계는 다음과 같다.

ⓐ 당초 부담부분 : 갑, 을, 병 각 500만 원

ⓑ 갑이 500만 원 변제한 경우 갑, 을, 병의 부담부분 각 0원, 500만 원, 500만 원 : 갑은 자기의 부담부분을 넘는 변제를 하지 못하였으므로 을이나 병을 상대로 구상할 수 없다.

ⓒ 주채무자가 300만 원 변제한 경우 갑, 을, 병 부담부분은 각 -100만 원, 400만 원, 400만 원(∵부종성에 따라 갑, 을, 병의 부담부분이 주채무 소멸액만큼 분담비율에 따라 감소) : 이로써 갑이 앞서 500만 원을 변제한 것이 자기의 부담부분을 넘는 변제를 한 것이 되어 을과 병을 상대로 각 50만 원씩(변제시설) 또는 병을 상대로 100만 원(구상청구시설)을 구상할 수 있게 된다.

ⓓ 을이 500만 원 변제한 경우 갑, 을, 병 부담부분은 각 -100만 원, -100만 원, 400만 원 : 을은 자기의 부담부분을 넘은 100만 원에 대하여 아직 자기의 부담부분을 변제하지 못한 병에게 구상할 수 있다.

ⓔ 병이 200만 원 변제한 경우 갑, 을, 병의 부담부분은 각 -100만 원, -100만 원, 200만 원 : 병은 자기의 부담부분을 넘는 변제를 하지 못하였으므로 갑이나 을을 상대로 구상할 수 없다.

 

⑷ 일부보증인이 있는 경우

 

㈎ 기본 사안

 

예를 들어 주채무가 600만 원인데 갑은 500만 원을 한도로 을은 300만 원을 한도로 각 연대보증을 한 경우를 본다.

 

㈏ 공동보증의 성립 범위

 

① 1설(피보증채무가 중첩되는 범위에서만 공동보증관계가 성립하는 것으로 보는

견해) : 피보증채무가 중첩되는 200만 원 부분에서만 공동보증관계가 성립하고, 공동보증 부분에 관한 갑과 을의 내부적 부담부분은 보증한도액의 비율에 따라(대법원 2005. 3. 11. 선고 2004다42104 판결) 각 125만 원(200×5/8), 75만 원(200×3/8)이 된다. ※ 단점 : 보증인이 3명 이상인 경우에 피보증채무의 중첩 범위를 확정하는 것이 곤란하다.

 

② 2설(주채무 전체에 관하여 공동보증관계가 성립하고, 보증인들 상호 간의 내부관계에 있어서는 주채무액을 보증한도액의 비율에 따라 안분하여 부담하는 것으로 보는 견해) : 주채무 600만 원 전체에 관하여 공동보증관계가 성립하고, 갑과 을의 내부적 부담부분은 각 375만 원(600×5/8), 225만 원(600×3/8)이 된다. ※ 단점 : 피보증채무 합계가 주채무액에 미달하는 경우(예컨대 갑 300만 원, 을 200만 원) 내부적 부담부분이 보증한도액을 초과하는 문제가 발생한다.

 

㈐ 구상관계

 

① 갑이 300만 원을 변제한 경우 : 갑이 300만 원을 변제하더라도 을은 나머지 주채무 300만 원에 대하여 여전히 보증채무를 부담하므로, 갑의 변제에 의하여 갑과 을이 공동으로 면책되는 부분은 없다. 따라서 갑은 을에게 구상할 수 없다. 이 점에 관하여는 1설과 2설 모두 일치하고, 판례도 “주채무자를 위하여 수인이 연대보증을 한 경우, 어느 연대보증인이 채무를 변제하였음을 내세워 다른 연대보증인에게 구상권을 행사함에 있어서는 그 변제로 인하여 다른 연대보증인도 공동으로 면책되었음을 요건으로 하는 것인데, 각 연대보증인이 주채무자의 채무를 일정한 한도에서 보증하기로 하는 이른바 일부보증을 한 경우에는 달리 특별한 사정이 없는 한, 각 보증인은 보증한 한도 이상의 채무에 대하여는 그 책임이 없음은 물론이지만 주채무의 일부가 변제되었다고 하더라도 그 보증한 한도 내의 주채무가 남아 있다면 그 남아 있는 채무에 대하여는 보증책임을 면할 수 없다고 보아야 하므로, 이와 같은 경우에 연대보증인 중 1인이 변제로써 주채무를 감소시켰다고 하더라도 주채무의 남은 금액이 다른 연대보증인의 책임한도를 초과하고 있다면 그 다른 연대보증인으로서는 그 한도금액 전부에 대한 보증책임이 그대로 남아 있어 위의 채무변제로써 면책된 부분이 전혀 없다고 볼 수밖에 없고, 따라서 이러한 경우에는 채무를 변제한 위 연대보증인이 그 채무의 변제를 내세워 보증책임이 그대로 남아 있는 다른 연대보증인에게 구상권을 행사할 수는 없을 것이다.”라고 판시하여 같은 입장이다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다59071 판결).

 

② 갑이 400만 원을 변제한 경우 : 1설에 의하면 갑이 400만 원을 변제하더라도 갑과 을의 공동보증 부분은 100만 원만 소멸하므로 공동보증 부분을 놓고 보면 갑은 자기의 부담부분(125만 원)을 넘는 변제를 하지 못하였다. 따라서 갑은 을에게 구상할 수 없다(갑이 을에게 구상하기 위해서는 425만 원을 넘는 변제를 하여야 한다). 이에 비하여 2설에 의하면 갑은 주채무 전체를 기준으로 한 자기의 부담부분(375만 원)을 넘는 변제를 하였으므로 그 초과 변제액 25만 원에 대하여 을에게 구상할 수 있다.

 

③ 갑이 500만 원을 변제한 경우 : 1설에 의하면 갑과 을의 공동보증 부분은 200만 원 전부 소멸하므로 갑은 공동보증 부분에 관한 자기의 부담부분(125만 원)을 넘는 75만 원에 대하여 을에게 구상할 수 있다. 이에 비하여 2설에 의하면 갑은 주채무 전체를 기준으로 한 자기의 부담부분(375만 원)을 넘는 125만 원에 대하여 을에게 구상할 수 있다.

 

마. 주채무자의 구상채무와 다른 연대보증인들의 구상채무의 관계

 

⑴ 공동연대보증인 중 1인이 자기의 부담부분을 넘는 出財를 한 경우, 주채무자에 대한 구상권과 다른 연대보증인들에 대한 구상권은 병존하고, 주채무자의 구상채무와 다른 연대보증인들의 구상채무는 부진정연대의 관계에 있는 것으로 이해되고 있다.

 

⑵ 이와 관련하여 공동연대보증인 중 1인이 채무 전액을 대위변제한 후 주채무자로부터 구상금의 일부를 변제받은 경우 이를 자기의 부담부분에 우선적으로 충당할 수 있는지 문제 된다. 예를 들어 주채무 600만 원, 연대보증인 A, B, C(각 전액 보증, 내부적 부담부분 각 200만 원)인 상태에서 A가 주채무 600만 원을 전액 대위변제하면 A는 주채무자에 대하여는 600만 원의, 다른 연대보증인들인 B, C에 대하여는 각 200만 원의 구상금채권을 갖게 되는데, 이러한 상황에서 A가 주채무자에게서 200만 원을 변제받으면 A는 B, C에게 각 얼마만큼 구상할 수 있는지에 대하여는 ① 주채무자가 변제한 200만 원은 A의 부담부분에 상응하는 주채무자의 구상채무 부분에 먼저 충당되므로 A는 여전히 B, C에게 각 200만 원씩 구상할 수 있다는 견해(내측설)와 ② 주채무자가 변제한 200만 원은 공동보증인 전원을 위한 것이어서 A, B, C의 각 부담부분에 상응하는 주채무자의 구상채무 부분에 분담비율에 따라 충당되므로 A는 B, C에게 각 133만 원가량{200만 원 - (200만 원 × 1/3)}씩 구상할 수 있다는 견해(안분설)가 대립한다.

 

⑶ 판례는 “공동연대보증인 중 1인이 채무 전액을 대위변제한 후 주채무자로부터 구상금의 일부를 변제받은 경우, 대위변제를 한 연대보증인은 자기의 부담부분에 관하여는 다른 연대보증인들로부터는 구상을 받을 수 없고 오로지 주채무자로부터만 구상을 받아야 하므로 주채무자의 변제액을 자기의 부담부분에 상응하는 주채무자의 구상채무에 먼저 충당할 정당한 이익이 있는 점, 대위변제를 한 연대보증인이 다른 연대보증인들에 대하여 각자의 부담부분을 한도로 갖는 구상권은 주채무자의 무자력 위험을 감수하고 먼저 대위변제를 한 연대보증인의 구상권 실현을 확보하고 공동연대보증인들 간의 공평을 기하기 위하여 민법 제448조 제2항에 의하여 인정된 권리이므로, 다른 연대보증인들로서는 주채무자의 무자력시 주채무자에 대한 재구상권 행사가 곤란해질 위험이 있다는 사정을 내세워 대위변제를 한 연대보증인에 대한 구상채무의 감면을 주장하거나 이행을 거절할 수 없는 점 등을 고려하면, 주채무자의 구상금 일부 변제는 특별한 사정이 없는 한 대위변제를 한 연대보증인의 부담부분에 상응하는 주채무자의 구상채무를 먼저 감소시키고 이 부분 구상채무가 전부 소멸되기 전까지는 다른 연대보증인들이 부담하는 구상채무의 범위에는 아무런 영향을 미치지 않는다고 봄이 상당하다. 그러나 주채무자의 구상금 일부 변제 금액이 대위변제를 한 연대보증인의 부담부분을 넘는 경우에는 그 넘는 변제 금액은 주채무자의 구상채무를 감소시킴과 동시에 다른 연대보증인들의 구상채무도 각자의 부담비율에 상응하여 감소시킨다고 할 것이다.”라고 하여 ①설의 입장을 취하였다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2009다46873 판결).

 

⑷ ①설에 의하면, 위 사례의 경우 주채무자가 변제한 200만 원은 A의 부담부분(200만 원)에 상응하는 주채무자의 구상채무 부분에 먼저 충당되므로, 다른 연대보증인들인 B, C가 각 부담하는 구상채무의 범위에는 아무런 영향을 미치지 못한다. 따라서 A는 B, C에게 여전히 각 200만 원의 구상금채권을 갖는다.

 

만약 위 사례에서 A가 주채무자에게서 400만 원을 변제받은 경우라면, 주채무자가 변제한 400만 원은 A의 부담부분(200만 원)에 상응하는 주채무자의 구상채무 부분에 먼저 충당되고, 나머지 200만 원이 다른 연대보증인들인 B, C가 각 부담하는 구상채무에 상응하는 주채무자의 구상채무 부분에 분담비율에 따라 충당되므로, B, C가 각 부담하는 구상채무는 각 100만 원씩 소멸하게 된다. 따라서 A는 B, C에게 각 100만 원(200만 원 - 100만 원)의 구상금채권을 갖는다.

 

바. 부진정연대채무와의 차이 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2192-2193 참조]

 

⑴ 연대채무에서 부담부분이란 ‘비율’이므로, 액수를 불문하고 출재할 때마다 구상할 수 있음

 

㈎ 연대채무의 구상에 관하여 민법은 ‘출재로 인한 공동면책’만을 요구하고 있고, 그 출재액이 부담부분을 넘을 것은 요구하지 않다.

따라서 연대채무자 상호간에는 액수를 불문하고 출재할 때마다 구상할 수 있고, 그것이 민법이 원칙으로 예정하고 있는 상황이다.

● 민법 제425조(출재채무자의 구상권)

① 어느 연대채무자가 변제 기타 자기의 출재로 공동면책이 된 때에는 다른 연대채무자의 부담 부분에 대하여 구상권을 행사할 수 있다.

 

㈏ 채무의 특정 부분을 부담하는 것이 아니라, 채무 전체를 비율적으로 부담하는 것이다.

 

⑵ 부진정연대채무에서 부담부분이란 ‘금액’이므로, 이를 초과하여 출재하여야만 구상할 수 있음

 

부진정연대채무는 전체 채무 중 특정 금액 부분을 부담하고, 그 부담부분 금액을 초과하여 출재하여야만 그 초과분에 한하여 구상할 수 있는 형태이다.

연대채무와 같이 ‘출재할 때마다 구상하는’ 상황은 발생하지 않는다.