【(부동산경매) <전액 변제받지 못한 최선순위 전세권등기의 말소 여부>】 최선순위 전세권자가 배당요구를 한 이상 그 배당금이 전세권반환채권액에 미달하더라도 전세권등기는 말소촉탁의 대상이 되는 걸까? 【윤경 변호사】
<최선순위 전세권자가 배당요구를 한 이상 그 배당금이 전세권반환채권액에 미달하더라도 전세권등기는 말소촉탁의 대상이 되는 걸까?>
● 전액 변제받지 못한 최선순위 전세권등기의 말소 여부
1.
(1) 전세권의 경우 경매절차에서 전세권이 언제 종료되었는지, 그리고 전세권의 목적물이 건물인지 토지인지에 상관없이 최선순위의 전세권은 오로지 전세권자의 배당요구에 의하여만 소멸되고, 전세권자가 배당요구를 하지 않는 한 전세권은 매수인에게 인수되며, 반대로 배당요구를 하면 존속기간이 언제이든지 상관없이 전세권은 소멸한다(법 91③ 단서).
전세권은 용익물권으로서의 성질과 담보물권으로서의 성질을 이중으로 가지므로, 전세권자가 배당요구에 의하여 인수(매수인으로부터의 전세금 회수)와 소멸(경매절차에서의 전세금 회수)을 선택할 수 있도록 한 것이다.
다만, 주택임대차보호법상 임차인으로서의 지위와 전세권자로서의 지위를 함께 가지고 있는 자가 그 중 임차인으로서의 지위에 기하여 경매법원에 배당요구를 하였다면, 배당요구를 하지 않은 전세권에 관하여는 배당요구가 있는 것으로 볼 수 없다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2009다40790 판결).
(2) 그러므로 최선순위 전세권자가 배당요구를 한 이상 그 배당금이 전세권반환채권액에 미달하더라도 전세권은 소멸하게 되고, 그 전세권등기는 말소촉탁의 대상이 된다.
이 점에서 주택임대차보호법이나 상가건물임대차보호법의 적용을 받는 대항력 있는 임차인의 경우 ‘보증금 전액이 변제되지 않은 경우’에 그 임차권이 경매로 소멸하지 않은 것(주임법 3의5, 상임법 8 참조)과 차이가 있다.
(3) 다만 전세권의 목적물이 주택이나 상가건물인 경우, 임차인으로서 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 것이므로, 전세권자가 주택임대차보호법이나 상가건물임대차보호법에서 정한 우선변제요건도 갖춘 경우에는 위 법에 의한 보호도 받게 된다(대법원 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결 등).
전세권등기일자로는 매각으로 소멸하는 것처럼 보이는 전세권이라도 임대차보호법에서 정한 대항요건을 갖춘 것으로서는 최선순위인 경우에는 임차권자로서 매수인에게 대항할 수 있다(대법원 1993. 11. 23. 선고 93다10552, 10569 판결 참조).
집합건물이 아닌 지상건물과 그 부지 중 건물에만 전세권설정등기를 한 경우라도 전세권자가 주택임대차보호법이나 상가건물임대차보호법상의 우선변제권의 요건을 갖춘 경우에는 그 부지의 매각대금에서도 배당을 받는다.
전세권설정계약서에 날인된 등기소의 일부인도 확정일자로 보아야 하므로(대법원 2002. 11. 8. 선고 2001다51725 판결, 대법원 2009. 1. 30. 선고 2007다68756 판결), 부지의 매각대금에 대한 배당순위도 위 날짜를 기준으로 판단해야 한다.
【부동산경매<매각대금납부 후 용익물권의 등기 및 임차권등기의 말소>】《원칙적 말소촉탁(= 단 예외 있음), 대항력 있는 임차권등기(= 보증금 전액을 받기 전까지 말소촉탁 불가), 배당요구를 하지 않은 '대항력 있는 임차권등기명령권자'의 임차권등기가 말소촉탁대상인지 여부, 임차권등기명령에 의하여 등기된 임차권의 우선순위 판단시점, 대항력 있는 임차권등기명령권자가 일부 변제받은 경우 변경등기촉탁, 전액 변제받지 못한 최선순위 전세권등기》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
《매각대금납부 후 용익물권의 등기 및 임차권등기의 말소 : 원칙적 말소촉탁(= 단 예외 있음), 대항력 있는 임차권등기(= 보증금 전액을 받기 전까지 말소촉탁 불가), 배당요구를 하지 않은 '대항력 있는 임차권등기명령권자'의 임차권등기가 말소촉탁대상인지 여부, 임차권등기명령에 의하여 등기된 임차권의 우선순위 판단시점, 대항력 있는 임차권등기명령권자가 일부 변제받은 경우 변경등기촉탁, 전액 변제받지 못한 최선순위 전세권등기》 [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(2) 박영호/김선영 P.1569-1633 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(2) 윤경/손흥수, P.1460-1529 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.428-475 참조]
1. 매각대금납부 후 용익물권의 등기 및 임차권등기의 말소
⑴ 원칙적 말소촉탁 (= 단 예외 있음)
㈎ 지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권[여기서 말하는 등기된 임차권에는 “임차권등기명령에 의하여 임차권등기를 한 임차인”도 포함된다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다33039 판결)] 중 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우(민사집행법 제91조 제3항)에는 매각으로 소멸되므로 말소촉탁의 대상이 된다. 그 밖의 권리는 매수인에 대항할 수 있으므로 소멸되지 아니하고 존속하나, 다만 그 중 전세권의 경우에는 전세권자가 민사집행법 88조에 따라 배당요구를 하면 매각으로 소멸되므로(민사집행법 제91조 제4항 단서), 이 경우에는 말소촉탁의 대상이 된다.
㈏ 전세권설정등기는 부동산의 전부 또는 특정 일부분에 대하여 할 수 있으나 일부지분에 대하여는 할 수 없으므로(등기예규 1351호), 전세권의 일부지분에 대한 말소등기(일부말소 의미의 경정등기) 또한 할 수 없다. 따라서 수인이 공유하는 부동산의 일부공유자의 지분에 대한 근저당권설정등기와 부동산 전체에 대한 전세권설정등기가 순차적으로 마쳐진 후, 위 근저당권의 실행에 따른 매각절차에서 전세권의 인수에 관한 특별매각조건이 없이 매각되고 대금이 완납되었다면, 위 전세권등기는 매수인이 인수하지 않은 부담에 관한 기입의 등기에 해당하여 전부 말소의 대상이 된다(등기선례 8-248). 지상권의 경우도 마찬가지로 볼 수 있다.
㈐ 근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 그 목적이 된 토지 위에 차후 용익권이 설정되거나 건물 또는 공작물이 축조·설치되는 등으로 그 목적물의 담보가치가 감소하는 것을 막기 위하여 담보권과 아울러 지상권(이른바 담보지상권)을 설정한 경우에 담보권이 소멸하면 등기된 지상권의 목적이나 존속기간과 관계없이 지상권도 그 목적을 잃어 함께 소멸한다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2011다6342 판결, 대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다97871, 97888 판결 참조).
㈑ 도시철도법 등에 의한 구분지상권 등기규칙 제2조에 따라 마친 구분지상권설정등기 또는 같은 규칙 제3조의 수용의 대상이 된 구분지상권설정등기는 그보다 먼저 마친 강제경매개시결정의 등기, 근저당권 등 담보물권의 설정등기, 압류등기 또는 가압류등기 등에 기하여 경매 또는 공매로 인한 소유권이전등기의 촉탁이 있는 경우에도 이를 말소하여서는 안 된다(도시철도법 등에 의한 구분지상권 등기규칙 제4조, 등기선례 6-354 참조).
⑵ 대항력 있는 임차권등기 (= 보증금 전액을 받기 전까지 말소촉탁 불가)
㈎ ① 주택이나 상가건물임대차보호법의 적용대상인 상가건물의 임차권은 등기된 여부를 불문하고 임차목적물에 대하여 민사집행법상의 경매가 행하여진 경우에는 그 임차목적물의 매각에 의하여 소멸하지만(주택임대차보호법 제3조의5 본문, 상가건물임대차보호법 제8조 본문), 매수인에게 대항할 수 있는 임차권은 보증금이 전액 변제되지 아니하면 그 임차주택의 매각에 의하여 소멸되지 아니한다(주택임대차보호법 제3조의5 단서, 상가건물임대차보호법 제8조 단서).
② 여기서 임차권이 매각에 의하여 소멸되는가의 기준이 되는 전액 변제되어야 할 보증금은 매각으로 인하여 소멸하는 최선순위의 담보권이나 압류·가압류의 효력발생 전의 보증금을 가리키고, 그 후에 증액된 부분은 그에 해당하지 않는다(대법원 1990. 8. 14. 선고 90다카11377 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다12753 판결 등). 이것을 실무상 대항력 있는 보증금이라고 한다.
③ 따라서 위 특별법의 적용을 받는 임차권등기는 원칙적으로 말소촉탁의 대상이 되지만, 최선순위의 대항력과 우선변제권을 겸유한 임차인이 경매절차에서 보증금전액에 관하여 배당요구를 하였으나 대항력 있는 보증금 중 일부라도 변제받지 못한 경우에는, 대항력 있는 보증금 중 경매절차에서 반환받을 수 있었던 금액을 공제한 잔액에 관하여 매수인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있으므로, 이 경우에는 말소촉탁을 할 수 없다.
다만 실무상으로는 대항력과 우선변제권을 겸유한 임차인이 경매절차에서 배당요구를 하였으나 배당표에 대항력 있는 보증금 중 일부라도 배당받지 못하는 것으로 적혀 있는 경우에 집행법원의 법원사무관등으로서는 배당표에 배당을 받는 것으로 적힌 금액 외에 나머지 금액까지도 경매절차에서 배당받을 수 있었는지를 판단할 수는 없으므로 일단 배당표에 나타난 배당내용을 보고 말소촉탁 여부를 판단할 수밖에 없을 것이다. 결국 위 특별법에 의하여 대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 대항력 있는 보증금 전액을 우선변제받지 못하면 임차권은 소멸하지 않고, 우선변제를 받을 것인지는 임차인이 자유롭게 선택할 수 있으며, 한편, 우선변제권의 행사는 배당요구로 나타나므로, 대항력 있는 임차권도 배당요구에 의하여 그 소멸여부와 매수인에게 인수되는 대항력 있는 보증금의 범위가 결정되는 셈이다.
㈏ ① 한편, 대항력 있는 임차권자가 보증금 전액을 배당받았으나, 다른 채권자가 배당이의를 하여 배당액을 수령하지 못한 경우에도 임차권등기의 말소촉탁을 할 수 없는 것인지가 문제된다.
② 임차권등기권자가 대항력이 있는 임차인이라면, 배당표가 확정될 때까지 매수인의 명도청구뿐 아니라 임차권등기말소에 대하여도 대항할 수 있다. 게다가 임대인의 임대차보증금 반환의무와 임차인의 주택임대차보호법 제3조의3에 의한 임차권등기말소의무는 동시이행관계에 있지 않고, 오히려 임대인의 임대차보증금의 반환의무가 임차인의 임차권등기 말소의무보다 먼저 이행되어야 할 의무이다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다4529 판결. 임차권등기는 임차인으로 하여금 기왕의 대항력이나 우선변제권을 유지하도록 해 주는 담보적 기능만을 주목적으로 하는 점에서 근저당권과 같이 선이행의무이다). 따라서 임차권등기권자는 배당표가 확정되어 금원을 지급받은 다음에야 비로소 임차권을 말소할 의무가 있으므로, 배당이의소송이 확정되어야(승소든 패소든 관계없이), 말소촉탁이 가능하다.
③ 그런데 이 경우 이미 임차보증금이 배당액으로 공탁되어 있으므로, 임차권등기를 미리 말소한다고 하여도 임차인이 보증금을 받지 못할 염려는 없다. 임차보증금반환의무를 임차권등기말소보다 선이행의무로 한 것은 보증금을 수령을 확실히 담보하고자 하는 것인데, 이런 점에서는 임차권등기를 미리 말소하여도 임차인에게는 아무런 피해가 돌아가지 않는다.
④ 결론적으로, ㉠ 이론상으로는 배당이의소송이 확정되어야만 임차권등기의 말소촉탁이 가능한 것이고, ㉡ 다만 위 사안에서는 임차보증금이 공탁되어 있어 임차권등기가 미리 말소된다고 하여도 임차인이 피해를 볼 염려가 없다는 특수상황이 존재한다. 이러한 점을 고려하여 후자의 견해를 취하는 실무도 있는 것으로 보인다.
⑶ 배당요구를 하지 않은 '대항력 있는 임차권등기명령권자'의 임차권등기가 말소촉탁대상인지 여부
㈎ 임차권등기명령에 의한 등기를 한 임차인은 민법상 등기된 임차권자의 지위와 다를 바 없고, 등기부상 알 수 있는 부동산 위의 권리자이므로 민사집행법 제90조 제3호 소정의 이해관계인이 된다. 이러한 등기를 한 임차인은 법률상 당연히 배당요구를 한 것으로 보아야 하므로, 우선변제를 받기 위하여 배당요구를 할 필요가 없다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다33039 판결).
㈏ 한편, 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 임차권 중 매각으로 소멸하는 담보권·압류·가압류보다 먼저 대항력을 갖춘 최선순위 임차권의 권리자가 배당을 받으려면 배당요구가 필요한지에 관하여는 견해가 대립되는데, 이 경우 민사집행법 제91조 제4항 단서가 유추적용되지 않으므로 위와 같은 등기된 임차권은 매각으로 말소되고 임차권자는 그 순위에 따라 우선변제를 받는다.
㈐ 따라서 대항력 있는 임차권등기명령권자가 전액 우선변제받은 경우에는 말소촉탁의 대상이 된다.
⑷ 임차권등기명령에 의하여 등기된 임차권의 우선순위 판단시점
㈎ 임차권등기명령에 의하여 등기된 임차권이 있을 경우 그것이 매수인에 대항할 수 있는 것인지는 등기된 때만을 기준으로 판단할 것이 아니라 실제로 대항력을 갖춘 때를 기준으로 판단하여야 한다. 즉 대항력을 취득하지 못한 임차인의 경우에는 임차권등기명령에 의한 등기가 된 때에 비로소 대항력이 생기므로 등기된 때를 기준으로 매수인에 대항할 수 있는지를 판단하면 되지만, 이미 대항력을 갖춘 임차인의 경우에는 임차권등기명령에 의한 등기가 됨으로써 이미 취득한 대항력이 계속 유지되므로 이 경우에는 임차권등기가 된 때가 아닌 본래의 대항력을 취득한 때를 기준으로 매수인에 대항할 수 있는지를 판단하여야 한다.
㈏ 그러므로 임차권등기명령에 의한 임차권등기가 압류 후에 기입되었어도 대항력을 갖춘 때가 매각에 의하여 소멸하는 최선순위의 권리보다 앞서고 그 대항력이 임차권등기가 될 때까지 중단없이 계속 유지되었으며 임차권자가 보증금을 전액 변제받지 못한 경우에는 그 임차권은 말소촉탁의 대상이 되지 아니한다.
⑸ 대항력 있는 임차권등기명령권자가 일부 변제받은 경우 변경등기촉탁
주택(또는 상가건물) 임차인의 경우 임차권등기명령에 의하여 등기할 때 보증금을 등기하여야 하는바, 등기하여야 할 보증금은 당초의 계약상의 보증금이 아니라 반환받지 못한 보증금인데(임차권등기명령절차에 관한 규칙 제2조 제1항 제5호, 제6조), 대항력과 우선변제권을 겸유하면서 임차권등기까지 마친 임차인이 먼저 우선변제권을 선택하여 경매절차에서 보증금전액에 대하여 배당요구를 하였으나 대항력 있는 보증금 중 일부만을 변제받은 경우에는 변제받지 못한 잔액에 관하여만 매수인에게 대항할 수 있으므로, 이 경우에는 임차권등기를 말소촉탁하여서는 안 되지만 등기된 보증금의 액수를 변제받지 못한 잔액으로 변경하는 변경등기촉탁은 하여야 할 것이다.
2. 전액 변제받지 못한 최선순위 전세권등기
⑴ 전세권의 경우 경메절차에서 전세권이 언제 종료되었는지, 그리고 전세권의 목적물이 건물인지 토지인지에 상관없이 최선순위의 전세권은 오로지 전세권자의 배당요구에 의하여만 소멸되고, 전세권자가 배당요구를 하지 않는 한 전세권은 매수인에게 인수되며, 반대로 배당요구를 하면 존속기간이 언제이든지 상관없이 전세권은 소멸한다(민사집행법 제91조 제3항 단서).
⑵ 그러므로 최선순위 전세권자가 배당요구를 한 이상 그 배당금이 전세권반환채권액에 미달하더라도 전세권은 소멸하고, 그 전세권등기는 말소촉탁의 대상이 된다.
이 점에서 주택임대차보호법이나 상가건물임대차보호법의 적용을 받는 대항력 있는 임차인의 경우 ’보증금 전액이 변제되지 아니한 경우‘에 그 임차권이 경매로 소멸하지 않은 것(주택임대차보호법 제3조의5, 상가건물임대차보호법 제8조 참조)과 차이가 있다.
⑶ 다만 전세권의 목적물이 주택이나 상가건물인 경우, 임차인으로서 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 것이므로, 전세권자가 주택임대차보호법이나 상가건물임대차보호법에서 정한 우선변제요건도 갖춘 경우에는 위 법에 의한 보호도 받게 된다(대법원 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결 등).
⑷ 전세권등기일자로는 매각으로 소멸하는 것처럼 보이는 전세권이라도 임대차보호법에서 정한 대항요건을 갖춘 것으로서는 최선순위인 경우에는 임차권자로서 매수인에게 대항할 수 있다(대법원 1993. 11. 23. 선고 93다10552, 10569 판결 참조).
⑸ 집합건물이 아닌 지상건물과 그 부지 중 건물에만 전세권설정등기를 한 경우라도 전세권자가 주택임대차보호법이나 상가건물임대차보호법상의 우선변제권의 요건을 갖춘 경우에는 그 부지의 매각대금에서도 배당을 받는다.
⑹ 전세권설정계약서에 날인된 등기소의 일부인도 확정일자로 보아야 하므로(대법원 2002. 11. 8. 선고 2001다51725 판결), 부지의 매각대금에 대한 배당순위도 위 날짜를 기준으로 판단하여야 한다.
