【(부동산경매) <대금완납 후 용익물권의 등기 및 임차권등기의 말소 여부>】 대항력 있는 임차권자가 보증금 전액을 배당받았으나, 다른 채권자가 배당이의를 하여 배당액을 수령하지 못한 경우에도 임차권등기의 말소촉탁을 할 수 없는 것일까? 【윤경 변호사】
<대항력 있는 임차권자가 보증금 전액을 배당받았으나, 다른 채권자가 배당이의를 하여 배당액을 수령하지 못한 경우에도 임차권등기의 말소촉탁을 할 수 없는 것일까?>
● 대금완납 후 용익물권의 등기 및 임차권등기의 말소 여부
1. 원칙적 말소촉탁(＝단 예외 있음)
지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권[여기서 말하는 등기된 임차권에는 “임차권등기명령에 의하여 임차권등기를 한 임차인”도 포함된다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다33039 판결)] 중 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우(법 91③)에는 매각으로 소멸되므로 말소촉탁의 대상이 된다.
그 밖의 권리는 매수인에 대항할 수 있으므로 소멸되지 않고 존속하나, 다만 그 중 전세권의 경우에는 전세권자가 민사집행법 88조에 따라 배당요구를 하면 매각으로 소멸되므로(법 91④ 단서) 이 경우에는 말소촉탁의 대상이 된다[체납처분 압류등기에는 뒤지지만 민사집행 압류등기에는 앞서는 용익권의 처리에 관하여 견해의 대립이 있지만, 민사집행절차에서도 체납처분청이 체납압류에 따른 배당을 받을 수 있으므로, 체납처분에 뒤지는 용익권은 매각에 의하여 효력을 잃는다고 보는 것이 맞다[자세한 것은 民事執行の實務(第3版) 不動産執行(上), 352-353면 참조]].
전세권설정등기는 부동산의 전부 또는 특정 일부분에 대하여 할 수 있으나 일부지분에 대하여는 할 수 없으므로, 전세권의 일부지분에 대한 말소등기(일부말소 의미의 경정등기) 또한 할 수 없다.
따라서 수인이 공유하는 부동산의 일부공유자의 지분에 대한 근저당권설정등기와 전세권설정등기가 순차적으로 경료된 후, 위 근저당권의 실행에 따른 매각절차에서 전세권의 인수에 관한 특별매각조건이 없이 매각되고 대금이 완납되었다면 위 전세권등기는 매수인이 인수하지 않을 부담에 관한 기입의 등기에 해당하여 전부 말소의 대상이 된다(등기선례 8-248).
2. 대항력 있는 임차권등기(＝보증금 전액을 받기 전까지 말소촉탁 불가)
(가) 주택이나 상가건물임대차보호법의 적용대상인 상가건물의 임차권은 등기된 여부를 불문하고 임차목적물에 대하여 민사집행법상의 경매가 행하여진 경우에는 그 임차목적물의 매각에 의하여 소멸하지만(주임법 3의5 본문, 상임법 8 본문), 매수인에게 대항할 수 있는 임차권은 보증금이 전액 변제되지 않으면 그 임차주택의 매각에 의하여 소멸되지 않는다(주임법 3의5 단서, 상임법 8 단서).
여기서 임차권이 매각에 의하여 소멸되는가의 기준이 되는 전액 변제되어야 할 보증금은, 매각으로 인하여 소멸하는 최선순위의 담보권이나 압류·가압류의 효력발생 전의 보증금을 가리키고, 그 후에 증액된 부분은 그에 해당하지 않는다(대법원 1990. 8. 14. 선고 90다카11377 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다12753 판결 등).
따라서 위 특별법의 적용을 받는 임차권등기는 원칙적으로 말소촉탁의 대상이 되지만, 최선순위의 대항력과 우선변제권을 겸유한 임차인이 경매절차에서 보증금 전액에 관하여 배당요구를 하였으나 대항력 있는 보증금 중 일부라도 변제받지 못한 경우에는, 대항력 있는 보증금 중 경매절차에서 반환받을 수 있었던 금액을 공제한 잔액에 관하여 매수인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있으므로, 이 경우에는 말소촉탁을 할 수 없다.
(나) 한편 대항력 있는 임차권자가 보증금 전액을 배당받았으나, 다른 채권자가 배당이의를 하여 배당액을 수령하지 못한 경우에도 임차권등기의 말소촉탁을 할 수 없는 것인지가 문제된다.
임차권등기권자가 대항력이 있는 임차인이라면, 배당표가 확정될 때까지 매수인의 명도청구뿐 아니라 임차권등기말소에 대하여도 대항할 수 있다.
게다가 임대인의 임대차보증금 반환의무와 임차인의 주택임대차보호법 3조의3에 의한 임차권등기 말소의무는 동시이행관계에 있지 않고, 오히려 임대인의 임대차보증금의 반환의무가 임차인의 임차권등기 말소의무보다 먼저 이행되어야 할 의무이다[대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다4529 판결. 임차권등기는 임차인으로 하여금 기왕의 대항력이나 우선변제권을 유지하도록 해 주는 담보적 기능만을 주목적으로 하는 점에서 근저당권과 같이 선이행의무이다].
따라서 임차권등기권자는 배당표가 확정되어 금원을 지급받은 다음에야 비로소 임차권을 말소할 의무가 있으므로, 배당이의소송이 확정되어야(승소든 패소든 관계 없이), 말소촉탁이 가능하다.
그런데 이 경우 이미 임차보증금이 배당액으로 공탁되어 있으므로, 임차권등기를 미리 말소한다고 해도 임차인이 보증금을 받지 못할 염려는 없다.
임차보증금 반환의무를 임차권등기말소보다 선이행의무로 한 것은 보증금 수령을 확실히 담보하고자 하는 것인데, 이런 점에서는 임차권등기를 미리 말소해도 임차인에게는 아무런 피해가 돌아가지 않는다.
결론적으로, ① 이론상으로는 배당이의 소송이 확정되어야만 임차권등기의 말소촉탁이 가능한 것인데, ② 다만 위 사안에서는 임차보증금이 공탁되어 있어 임차권등기가 미리 말소된다고 해도 임차인이 피해를 볼 염려가 없다는 특수상황이 존재한다.
이러한 점을 고려하여 후자의 견해를 취하는 실무도 있는 것으로 보인다.
3. 배당요구를 하지 않은 ‘대항력 있는 임차권등기명령권자’의 임차권등기가 말소촉탁대상인지 여부
임차권등기명령에 의한 등기를 한 임차인은 민법상 등기된 임차권자의 지위와 다를 바 없고, 등기기록상 알 수 있는 부동산 위의 권리자이므로, 민사집행법 90조 3호 소정의 이해관계인이 된다.
이러한 등기를 한 임차인은 법률상 당연히 배당요구를 한 것으로 보아야 하므로, 우선변제를 받기 위하여 배당요구를 할 필요가 없다[대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다33039 판결].
한편 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 임차권 중 매각으로 소멸하는 담보권·압류·가압류보다 먼저 대항력을 갖춘 최선순위 임차권의 권리자가 배당을 받으려면 배당요구가 필요한지에 관하여는 견해가 대립되는데, 이 경우 민사집행법 91조 4항 단서가 유추적용되지 않으므로, 위와 같은 등기된 임차권은 매각으로 말소되고, 임차권자는 그 순위에 따라 우선변제를 받는다.
따라서 대항력 있는 임차권등기명령권자가 전액 우선변제받은 경우에는 말소촉탁의 대상이 된다.
4. 임차권등기명령에 의하여 등기된 임차권의 우선순위 판단시점
임차권등기명령에 의하여 등기된 임차권이 있을 경우 그것이 매수인에 대항할 수 있는 것인지는 등기된 때만을 기준으로 판단할 것이 아니라 실제로 대항력을 갖춘 때를 기준으로 판단해야 한다.
즉, 대항력을 취득하지 못한 임차인의 경우에는 임차권등기명령에 의한 등기가 된 때에 비로소 대항력이 생기므로(반대설 있음)[대법원 2004. 10. 28. 선고 2003다62255, 62262 판결. 임차인이 임대차 종료 후 임차주택에 대한 점유를 상실하였더라도 보증금을 반환받지 못한 이상 임차권등기명령을 신청할 수 있다], 등기된 때를 기준으로 매수인에 대항할 수 있는지를 판단하면 되지만, 이미 대항력을 갖춘 임차인의 경우에는 임차권등기명령에 의한 등기가 됨으로써 이미 취득한 대항력이 계속 유지되므로, 이 경우에는 임차권등기가 된 때가 아닌 본래의 대항력을 취득한 때를 기준으로 매수인에 대항할 수 있는지를 판단해야 한다.
그러므로 임차권등기명령에 의한 임차권등기가 압류 후에 기입되었어도 대항력을 갖춘 때가 매각에 의하여 소멸하는 최선순위의 권리보다 앞서고 그 대항력이 임차권등기가 될 때까지 중단 없이 계속 유지되었으며 임차권자가 보증금을 전액 변제받지 못한 경우에는 그 임차권은 말소촉탁의 대상이 되지 않는다.
(5) 대항력 있는 임차권등기명령권자가 일부 변제받은 경우 변경등기촉탁
주택(또는 상가건물)임차인의 경우 임차권등기명령에 의하여 등기할 때 보증금을 등기해야 하는바, 등기해야 할 보증금은 당초의 계약상의 보증금이 아니라 반환받지 못한 보증금인데(임차권등기명령절차에 관한 규칙 2①ⅴ·6), 대항력과 우선변제권을 겸유하면서 임차권등기까지 마친 임차인이 먼저 우선변제권을 선택하여 경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였으나 대항력 있는 보증금 중 일부만을 변제받은 경우에는 변제받지 못한 잔액에 관하여만 매수인에게 대항할 수 있으므로, 이 경우에는 임차권등기를 말소촉탁해서는 안 되지만 등기된 보증금의 액수를 변제받지 못한 잔액으로 변경하는 변경등기촉탁은 해야 할 것이다.
