【(부동산경매) <가처분등기의 말소 여부>】 동일한 부동산에 관하여 동일순위로 등기된 강제경매개시결정으로 인한 압류와 처분금지가처분의 효력은 어떤 것이 우선할까? 【윤경 변호사】
<동일한 부동산에 관하여 동일순위로 등기된 강제경매개시결정으로 인한 압류와 처분금지가처분의 효력은 어떤 것이 우선할까?>
● 대금완납 후 가처분등기의 말소 여부
1. 가처분등기의 말소 여부
(가) 압류의 효력발생 후에 된 처분금지가처분등기는 매수인에 대항할 수 없으므로 말소촉탁의 대상이 되고[저당권실행으로 인하여 경락한 부동산의 소유권이전등기와 가처분등기의 말소[등기예규 453호].], 압류의 효력발생 전에 된 가처분등기는 말소되지 않는다(대법원 1964. 12. 15. 선고 63다1071 판결, 대법원 2004. 5. 17.자 2004마195 결정).
다만, 압류의 효력발생 전에 된 가처분등기라 할지라도 그보다 선순위로서 매각으로 소멸하는 담보권·압류·가압류 등기가 존재하는 경우에는 역시 말소의 대상이 된다.
강제경매의 개시 당시 근저당권이 이미 소멸하였으나 형식상 등기만이 남아 있는데 그보다 후순위라는 이유로 강제경매개시결정 이전에 경료된 가처분기입등기가 집행법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우, 그 말소등기는 원인무효이고, 가처분채권자는 그 말소등기에도 불구하고 여전히 가처분채권자로서의 권리를 가진다(대법원 1997. 12. 9. 선고 97다25521 판결, 대법원 1998. 10. 27. 선고 97다26104, 26111 판결).
(나) 한편 민법 365조의 규정에 의한 토지저당권자의 일괄매각청구에 의하여 진행된 경매절차에서 저당토지 및 지상건물이 매각된 경우, 그 토지에 설정된 저당권의 효력은 지상건물에는 미치지 않으므로, 토지를 목적으로 저당권을 설정한 자가 그 토지에 건물을 축조하여 소유권보존등기까지 마친 상태에서, 그 건물만에 대하여 처분금지가처분등기, 민법 365조의 규정에 의한 저당권자의 일괄매각청구에 의한 임의경매개시결정등기, 위 건물의 수분양자인 가처분권자들 명의로의 소유권이전등기, 제3자 명의의 저당권설정등기가 순차로 경료된 다음, 위 토지 및 건물이 임의경매로 매각된 경우, 그 매각으로 인한 건물에 관한 소유권이전등기 촉탁시 건물에 관하여 된 위 가처분등기는 매수인이 인수해야 할 부담등기로서, 그 건물에 관하여 매각으로 인하여 말소되는 선순위의 저당권·압류·가압류 등이 없는 한 말소등기촉탁의 대상이 되지 않는다(등기선례 5-680, 등기예규 제1412호 참조).
(다) 또 토지소유자가 그 지상 건물소유자에 대한 건물철거·토지인도청구권을 보전하기 위하여 건물에 대한 처분금지가처분을 한 때에는 처분금지가처분등기가 건물에 관한 강제경매개시결정등기 또는 담보권설정등기 이후에 이루어졌어도 매각으로 인하여 말소되지 않는다.
따라서 집행법원은 가처분이 있을 경우 직권으로 가처분집행법원으로부터 가처분결정서등본을 송부받아 피보전권리를 명백히 하여 이를 매각물건명세서 등에 적어야 하고, 위의 경우에 해당하는 때에는 법원사무관 등은 말소촉탁을 하지 않도록 유의해야 한다.
2. 근저당권자인 신청채권자가 근저당권설정등기청구권을 보전하기 위하여 처분금지가처분등기를 경료한 다음 본안판결로 근저당권설정등기를 마치고 이에 기하여 부동산임의경매신청을 한 경우
(가) 그 가처분등기의 효력 및 말소여부
근저당권자인 신청채권자가 매각대상목적물에 관한 근저당권설정등기청구권을 보전하기 위하여 처분금지가처분등기(등기선례 8-288 참조)를 한 다음 본안에서 승소하여 본안판결로 근저당권설정등기를 마친 때에는 등기관이 직권으로 그 가처분등기를 말소해야 한다(부등법 94②, 등기예규 제1413호).
(나) 가처분 이후에 경료된 가압류와의 배당순위 및 그 후 가처분이 말소된 경우 법리가 달라지는지 여부(=소극)
위 가처분등기가 이루어지고 이에 기한 근저당권설정등기가 경료되기 전에 다른 채권자가 동일 부동산에 가압류를 한 경우 그 가압류의 말소 여부 및 배당순위를 살펴보기로 한다.
위 가처분등기의 피보전권리는 ‘목적 부동산에 관한 근저당권설정등기청구권’이므로 위 가처분 이후에 다른 채권자의 가압류등기가 이루어 졌다고 하여 “위 가처분의 효력에 반하는 것은 아니다”.
따라서 위 가처분에 기한 근저당권설정등기가 경료되어도 가처분 이후에 기입된 가압류등기는 말소되지 않는다(등기예규 제1412호)[등기예규 제1062호 소유권 이외의 권리의 설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분등기에 관한 사무처리예규].
가처분에 기하여 근저당권설정등기를 마친 근저당권자로서는 자신의 가처분보다 후순위인 가압류권자에게 우선배당을 주장할 수 있다.
마치 가등기에 순위보전의 효력이 있는 것처럼 가처분의 순위보전효에 의하여 위 ‘가처분의 기입등기시점’[가처분에 기하여 근저당권설정등기를 마친 근저당권자의 경우 순위 기준일은 ‘저당권설정등기일’이 아니라 ‘가처분기입등기일’이다]에 근저당권의 우선변제효가 발생한다.
“근저당권설정등기청구권의 보전을 위한 가처분 이후에 다른 채권자의 가압류등기가 이루어 졌다고 하여 위 가처분의 효력에 반하는 것은 아니다”의 의미는 ‘가압류기입등기의 존재’가 그 효력에 반하지 않는다는 것이지, ‘가압류기입등기의 순위’가 그 효력에 반하지 않는다는 뜻이 아니기 때문이다.
따라서 이 경우 근저당권이 가압류에 우선하여 배당을 받아야 하므로, 근저당권자와 가압류권자를 안분배당해서는 안 된다.
가처분에 기하여 근저당권설정등기를 마친 다음 가처분이 말소되는 경우에도 위 법리가 달라지지 않는다.
따라서 위 가처분권자가 가처분에 기하여 근저당권설정등기를 마친 다음 그 가처분을 말소한다고 하여 이미 가처분에 기하여 설정된 근저당권설정등기의 순위가 ‘가처분기입등기시점’이 아닌 ‘근저당권설정등기시점’으로 바뀌는 것은 아니다[대법원 2002. 3. 15. 선고 2001마6620 결정(가압류집행이 있은 후 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행된 경우에 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있고, 본집행의 효력이 유효하게 존속하는 한 상대방은 가압류집행의 효력을 다툴 수는 없고 오로지 본집행의 효력에 대하여만 다투어야 하는 것이므로, 본집행이 취소, 실효되지 않는 한 가압류집행이 취소되었다고 해도 이미 그 효력을 발생한 본집행에는 아무런 영향을 미치지 않는 것이다)][윤경, “가압류에서 이전한 본압류의 효력－대상판례：대판 2002. 3. 15. 2001마6620”, Jurist 381호, 청림인터렉티브(2006), 41-50면 참조].
3. 동일 부동산에 관하여 동일순위로 등기된 강제경매개시결정으로 인한 압류와 처분금지가처분의 효력
동일한 부동산에 관하여 동일순위로 등기된 강제경매개시결정으로 인한 압류와 처분금지가처분의 효력은 그 당해 채권자 상호 간에 한해서는 처분금지적 효력을 서로 주장할 수 없다(대법원 1998. 10. 30.자 98마475 결정, 대법원 2011. 9. 30.자 2010마1972 결정).
따라서 강제경매절차가 진행되어 가처분채권자가 본안사건에서 승소하여 그 승소판결에 의한 소유권이전등기(가처분채권자가 승소판결에 의하지 않고 가처분채무자와 공동으로 가처분에 기한 소유권이전등기를 한 경우에도 마찬가지이다)를 하기에 앞서 먼저 매수인이 매각대금을 완납하였다면 위 가처분등기는 집행법원의 말소촉탁에 의하여 말소될 것이고, 가처분채권자가 먼저 본안사건에서 승소하여 그 승소판결에 의한 소유권이전등기를 하였다면 강제경매절차는 민사집행법 96조 1항의 규정에 의하여 취소될 것이다.
4. 사해행위취소청구권 보전을 위한 가처분등기가 채무자 명의로 소유명의 복귀 후에도 남아 있는 경우
채권자가 채무자의 부동산에 관한 사해행위를 이유로 수익자를 상대로 그 사해행위의 취소 및 원상회복을 구하는 소송을 제기하여 그 소송계속 중 위 사해행위가 해제 또는 해지되고 채권자가 그 사해행위의 취소에 의해 복귀를 구하는 재산이 벌써 채무자에게 복귀한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한, 그 채권자취소소송은 이미 그 목적이 실현되어 더 이상 그 소에 의해 확보할 권리보호의 이익이 없어지는 것이므로, 甲이 자기소유의 부동산을 乙에게 신탁을 원인으로 신탁등기를 하자 甲의 채권자인 A가 사해행위취소소송을 제기하면서 그 소유권이전등기말소청구권을 피보전권리로 한 가처분등기까지 경료한 이후에 甲이 신탁해지를 원인으로 하여 그 부동산의 소유권을 다시 이전받은 경우에 그 가처분등기는 형식상으로만 존재할 뿐이므로, 甲의 채권자 B는 선순위의 가처분등기가 존재한다고 할지라도 그 부동산에 대한 강제경매를 신청할 수 있다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다85157 판결).
