【(부동산경매) <대금완납 후 말소의 대상이 되는 등기>】 집합건물의 전유부분과 함께 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 매각된 경우 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 별도등기로 설정되어 있던 근저당권은 말소될까? 【윤경 변호사】
<집합건물의 전유부분과 함께 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 매각된 경우 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 별도등기로 설정되어 있던 근저당권은 말소될까?>
● 대금완납 후 말소의 대상이 되는 등기
1. 저당권설정등기 등
(1) 저당권, 가등기담보권 등
(가) 저당권, 가등기담보권 등은 압류채권자보다 선순위라도 매각에 의하여 소멸되므로(법 91②, 가담법 15)[대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결[구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제608조 제2항 및 현행 민사집행법 제91조 제2항에 의하면 매각부동산 위의 모든 저당권은 경락으로 인하여 소멸한다고 규정되어 있으므로, 집합건물의 전유부분과 함께 그 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 경락되고 그 대금이 완납되면, 설사 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 별도등기로 설정되어 있던 근저당권이라 할지라도 경매과정에서 이를 존속시켜 경락인이 인수하게 한다는 취지의 특별매각조건이 정하여져 있지 않았던 이상 위 토지공유지분에 대한 범위에서는 매각부동산 위의 저당권에 해당하여 소멸한다]],
그 각 등기는 말소촉탁의 대상이 된다.
즉 강제경매, 임의경매 상관없이 압류채권자의 권리와의 우열 등과 상관없이, 피담보채권이 매각대금으로부터 만족을 얻는지 여부와 상관없이, 모두 매각에 의하여 소멸하고, 매수인은 이들 권리가 부착되지 않은 부동산을 취득한다(법 91②·③·268).
설정등기 후에 소유권의 변동이 있어도 저당권자나 가등기담보권자는 모두 배당받을 수 있고 모두 말소의 대상이 된다.
(나) 집합건물의 전유부분과 함께 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 매각된 경우 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 별도등기로 설정되어 있던 근저당권의 소멸 여부(=원칙적 적극)
동일인의 소유에 속하는 전유부분과 대지지분 중 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 규약이나 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 종물 내지 종된 권리인 대지지분에까지 미치므로, 전유부분에 관하여 설정된 저당권에 기한 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인은 대지지분에 대한 소유권을 함께 취득하고, 그 경매절차에서 대지에 관한 저당권을 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 특별매각조건이 정하여져 있지 않았던 이상, 설사 대지사용권의 성립 이전에 대지에 관하여 설정된 저당권이라고 하더라도, 대지지분의 범위에서는 민사집행법 91조 2항이 정한 ‘매각부동산 위의 저당권’에 해당하여 매각으로 소멸하는 것이며, 이러한 대지지분에 대한 소유권의 취득이나 대지에 설정된 저당권의 소멸은, 전유부분에 관한 경매절차에서 대지지분에 대한 평가액이 반영되지 않았다거나 대지의 저당권자가 배당받지 못하였다고 하더라도 마찬가지이다[대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결, 대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2012다103325 판결].
(다) 甲, 乙 공유의 부동산에 대하여 공유자 전원의 지분 전부에 대한 근저당권설정등기가 마쳐진 후 乙의 지분이 강제경매절차에서 매각된 경우, 위 근저당권설정등기 중 乙의 지분에 대한 부분은 민사집행법 144조 1항 2호 소정의 ‘매수인이 인수하지 않은 부동산의 부담에 관한 기입’으로서 집행법원의 일부말소등기(또는 일부말소 의미의 변경등기) 촉탁에 의하여 말소될 수 있고, 이 경우 등기관은 근저당권설정등기의 목적을 甲의 지분으로 하는 변경등기를 해야 한다(등기선례 8-254).
(라) 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매 등이 행해진 때에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸하나(가담법 15), 권리신고가 되지 않아 담보가등기인지 일반가등기인지 알 수 없는 경우에는, 일단 순위보전을 위한 가등기로 보아 그 가등기가 최선순위이면 매수인에게 그 부담이 인수되므로 말소해서는 안 되고, 그 가등기보다 선순위의 담보권이나 또는 가압류가 있으면 함께 말소한다.
(마) 매각대금 완납으로 소멸된 근저당권설정등기는 말소촉탁에 의하여 말소되어야 하므로, 그 등기의 말소를 청구하는 것은 소의 이익이 없어 부적법하다(대법원 2012. 12. 26. 선고 2011다43655 판결).
(바) 선박경매절차 취소 제도상의 특칙
보증의 제공에 의한 선박경매절차의 취소(민집 181①)는 강제집행 또는 담보권 실행의 목적물인 선박 자체를 경매함에 따른 매각절차와는 달리 선박소유자가 선박에 관한 소유권을 상실하지 않아 그 성격이 다르므로, “매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸한다.”라는 민사집행법 91조 2항이 적용되지 않는다.
따라서 선박경매취소절차에서 보증을 제공받아 배당의 대상이 된 압류채권자(담보권 실행을 위한 경매의 경우 경매를 신청한 담보권자)나 배당요구채권자의 권리는 민사집행법 181조 2항에 따른 보증금의 배당절차가 종료됨으로써 소멸하지만, 그 밖에 배당을 요구하지 않아 배당절차에 관여하지 않은 담보권자의 경우에는 선박경매절차의 취소로 인하여 아무런 영향을 받지 않으므로, 보증금의 배당절차가 종료된다고 하더라도, 그 담보권은 소멸하지 않는다.
(2) 부기등기의 말소촉탁 여부
말소될 저당권에 관하여 채권압류의 등기(법 228), 민법 368조 2항 후단에 의한 공동저당의 대위등기(부등법 80) 및 저당권부채권에 대한 질권·채권담보권의 등기(부등법 76)가 되어 있는 경우에 주등기의 말소만 촉탁하면 되고 부기등기에 관하여는 별도로 말소촉탁을 할 필요가 없다.
이 경우에는 등기관이 주등기를 말소한 후 부기등기를 부동산등기규칙 116조 2항에 의하여 직권으로 말소하게 된다.
저당권이전의 부기등기는 주등기인 저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우, 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되므로[대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결, 대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다15412, 15429 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다21386 판결], 구태여 부기등기의 말소촉탁을 할 필요는 없지만, 실무에서는 당사자가 신청하여 오면 이를 촉탁하고 있다.
(3) 공동저당권 등
공동저당권도 보통의 공동저당이든 공동근저당이든 경매부동산상의 권리로서는 매각에 의하여 소멸함에는 변함이 없다.
다만 목적부동산 중 일부만 경매가 된 경우 남은 부동산은 어떻게 되는지가 문제 된다.
① 민법 368조가 적용되는 공동저당의 경우 목적부동산 중 하나에 대해서만 후순위채권자의 신청에 따라 경매가 개시되더라도 공동저당권자는 피담보채권 전액에 관한 만족을 보장받고(법 102), 그 경매절차에서 만족을 얻은 경우 나머지 부동산에 대해서는 후순위저당권자가 대위를 한다.
② 소위 누적공동근저당의 경우에도 경매부동산에 관해서 선순위의 공동근저당권자는 그 부동산상의 채권최고액까지 만족을 보장받고, 나머지 부동산에 관하여는 경우를 나누어서,
ⓐ 근저당권이 확정되고 피담보채권이 공통되며 매각대금의 배당 등에 의하여 피담보채권 전액을 변제받은 때에는 근저당권은 소멸하고,
ⓑ 근저당권이 확정되지 않았거나 매각대금의 배당에 의하여 전액 만족을 얻지 못한 때에는 근저당권이 존속한다.
