【판례(투자매매․중개업자에 대한 영업행위 규제 - 임의매매)】《기타 금융투자업자의 영업행위 규제 관련 - 투자매매․중개업자에 대한 영업행위 규제 관련한 대법원판례》<자본시장과 금융투자업에 관한 법률>(자본시장법)
<기타 금융투자업자의 영업행위 규제 관련 - 투자매매․중개업자에 대한 영업행위 규제 관련한 대법원판례>
◈ 기타 금융투자업자의 영업행위 규제 관련 - 투자매매․중개업자에 대한 영업행위 규제 관련한 대법원판례
1. 개요
○ 자본시장법 제66조 내지 제78조에서 규제하고 있는데, 종래 가장 많이 문제되 어 온 것은, ➀ 임의매매, ➁ 일임매매, ➂ 신용거래와 관련된 반대매매이다.
○ 구 증권거래법 하에서는 포괄적 일임매매도 사법상 유효하다고 봄으로써(대법원 1996. 8. 23. 선고 94다38199 판결 등) 증권 관련 소송에서 포괄일임매매로 인한 소송이 가장 큰 비중을 차지하고 있었으나, 현행 자본시장법은 일임매매를 전면적으로 금지하는 규정(법 제71조 제6호)[제71조(불건전 영업행위의 금지) 투자매매업자 또는 투자중개업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 투자자 보호 및 건전한 거래질서를 해할 우려가 없는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 이를 할 수 있다. 6. 투자자로부터 금융투자상품에 대한 투자판단의 전부 또는 일부를 일임받아 투자 자별로 구분하여 금융투자상품을 취득ㆍ처분, 그 밖의 방법으로 운용하는 행위. 다만, 투자일임업으로서 행하는 경우와 제7조 제4항에 해당하는 경우에는 이를 할 수 있다]을 두고 있어 사법적 효력에 대하여 유효라는 견해와 무효라는 견해가 대립하고 있고 판례는 아직 없다.
이하에서는 임의매매에 관하여만 본다.
2. 임의매매
가. 일임매매와의 구별
○ 증권계좌의 개설 경위, 투자자가 직원을 계좌 관리자로 지정한 경위, 문제가 된 거래 이전의 증권거래 행태, 임의매매라고 주장하는 거래기간 동안의 증권거래 행태 및 투자자의 인지 여부와 투자자의 태도, 문제의 거래를 알고 난 후 투자자가 취한 행동 등 임의매매라고 주장하는 거래 전후의 모든 사정을 종합적으로 고려하여 임의매매인지 일임매매인지 여부를 판단한다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다50312 판결, 대법원 2001. 5. 15. 선고 2001다15484 판결, 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다36156 판결 등).
○ 증명책임
‣ 고객과 증권회사 사이에 유가증권 매매거래계좌설정약정이 체결되고 금전이 나 유가증권이 증권회사에 예탁된 후 일련의 유가증권 매매거래가 이루어진 때에 고객이 그 연속된 거래가 고객의 위탁이나 지시없이 이루어진 이른바 임의매매라고 주장하면서 불법행위에 기한 손해배상을 구함에 대하여 증권회사가 그것이 고객으로부터의 포괄적 위임에 기한 일임매매라고 다투는 경우, 증권회사의 직원이 임의로 유가증권을 매매하였다는 위법행위는 불법행위에서의 법리에 따라 고객이 일응 그 입증책임을 부담한다(대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다19656 판결).
나. 임의매매의 추인
○ 투자자의 추인이 있으면 임의매매가 유효한 매매로 되기 때문에 임의매매의 결과 투자자의 계좌에 남아 있는 증권과 예탁금은 투자자에게 귀속되고, 임의매매로 생긴 이익이나 손해 역시 투자자에게 귀속되거나 투자자가 부담하게
되고, 투자자는 손해배상청구권을 포기하는 것이 된다.
○ 임의매매 결과물의 인수는 추인과 구별된다.
투자자가 임의매매 결과물인 증권 또는 예탁금을 이용하여 새로운 증권거래를 계속하되 임의매매 결과로 발생한 손해에 대하여는 손해에 대한 보전을 받겠다는 의사를 표시하는 것을 임의매매 결과물의 인수라고 한다.
임의매매 결과물을 인수하는 것은 손해배상청구를 포기하는 것이 아니라 일시적으로 손해배상청구를 유보하는 것에 불과하다.
○ 임의매매의 묵시적 추인
‣ 증권회사의 고객이 그 직원의 임의매매를 묵시적으로 추인하였다고 하기 위 하여는 자신이 처한 법적 지위를 충분히 이해하고 진의에 기하여 당해 매매 의 손실이 자기에게 귀속된다는 것을 승인하는 것으로 볼 만한 사정이 있어 야 할 것이고, 나아가 임의매매를 사후에 추인한 것으로 보게 되면 그 법률 효과는 모두 고객에게 귀속되고 그 임의매매행위가 불법행위를 구성하지 않게 되어 임의매매로 인한 손해배상청구도 할 수 없게 되므로, 임의매매의 추인, 특히 묵시적 추인을 인정하려면, 고객이 임의매매 사실을 알고도 이의를 제기하지 않고 방치하였는지 여부, 임의매수에 대해 항의하면서 곧바로 매도를 요구하였는지 아니면 직원의 설득을 받아들이는 등으로 주가가 상승하기를 기다렸는지, 임의매도로 계좌에 입금된 그 증권의 매도대금(예탁금)을 인출하였는지 또는 신용으로 임의매수한 경우 그에 따른 그 미수금을 이의 없이 변제하거나, 미수금 변제독촉에 이의를 제기하지 않았는지 여부 등의 여러 사정을 종합적으로 검토하여 신중하게 판단하여야 할 것이다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다59217 판결).
‣ 판례에서 묵시적 추인 여부가 문제된 사정 거래내역서를 받아보고 바로 이의제기를 하지 않은 사정(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003다41623 판결, 대법원 2003. 8. 22. 선고 2002다60269 판결, 대법원 2000. 11. 10. 선고 99다71054 판결, 대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다 635 판결 등), 임의매수를 항의하면서 매도를 요구하거나, 임의매도를 항의하면서 원상회복을 요구하는 사정(대법원 2000. 8. 25. 선고 99다62401 판결, 대법원 2003. 1. 24. 선고 2001다22772 판결), 임의매도 후 계좌에 입금된 매도대금(예탁금)을 인출한 사정(대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다635 판결, 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다36216 판결), 손실보전약정을 체결한 사정(대법원 2000. 11. 10. 선고 99다71054 판결, 대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다635 판결), 계좌를 해지하지 않고 사후에 다른 거래를 계속한 사정(대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다635 판결, 대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다59217 판결)만으로는 추인을 인정하지 아니하였다.
다. 권리구제의 방법
○ 임의매매의 법률효과는 투자자에게 귀속하지 않으므로 원물, 즉 임의매매하기 이전의 예탁금 및 예탁증권의 반환을 청구할 수 있다.
이 경우는 과실상계의 여지가 없다.
그러나 대개의 경우 고객이 임의매매의 결과물을 인수하여 활용하기 때문에 소송 실무상 원물반환청구가 인용되는 경우는 드물고, 이러한 경우에는 손해배상청구만이 가능할 것이다.
○ 임의매매는 예탁된 증권을 예탁계약에 따라 계약해지 시까지 보관할 의무를 위배한 채무불이행으로 되고, 또한 혼장임치된 임치물인 예탁증권의 공유지분권을 침해하는 불법행위를 구성하게 되므로 투자자로서는 채무불이행 또는 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구가 모두 가능하다(원물반환청구가 가능한 경우에는 투자자에게 손해가 없다는 견해가 있다).
○ 손해배상액의 산정
‣ 임의매매의 불법행위로 인한 재산상의 손해는 임의매매 이전에 가지고 있던 고객의 주식 및 예탁금 등의 잔고와 그 이후 고객의 지시에 반하여 임의매매 를 해 버린 상태, 즉 고객이 그 임의매매사실을 알고 문제를 제기할 당시에 가지게 된 주식 및 예탁금의 잔고상 차이가 손해라고 보아야 하며, 당해 주식 자체의 가격 하락에 따른 손해는 임의매매와 관계없이 발생하는 것으로 특별한 사정이 없는 한 이를 손해액의 산정에서 고려할 수 없다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다71590 판결).
