【판례(과당매매)】《투자자문․일임업자에 대한 영업행위 규제 관련한 대법원판례(과당매매)》<자본시장과 금융투자업에 관한 법률>(자본시장법)
<투자자문․일임업자에 대한 영업행위 규제 관련한 대법원판례(과당매매)>
◈ 투자자문․일임업자에 대한 영업행위 규제 관련한 대법원판례
1. 개요
○ 자본시장법 제96조 내지 제101조에서 규제하고 있는데, 종래 가장 많이 문제 되어 온 것은 과당매매이다.
2. 과당매매
가. 과당매매의 판단기준
○ 증권회사의 직원이 충실의무를 위반하여 과당매매행위를 한 것인지의 여부는 고객 구좌에 대한 증권회사의 지배 여부, 주식 매매의 동기 및 경위, 거래기간과 매매횟수 및 양자의 비율, 매입 주식의 평균적 보유기간, 매매 주식 중 단기매매가 차지하는 비율, 동일 주식의 매입·매도를 반복한 것인지의 여부, 수수료 등 비용을 공제한 후의 이익 여부, 운용액 및 운용기간에 비추어 본 수 수료액의 과다 여부, 손해액에서 수수료가 차지하는 비율, 단기매매가 많이 이루어져야 할 특별한 사정이 있는지의 여부 등 제반 사정을 참작하여 주식 매 매의 반복이 전문가로서의 합리적인 선택이라고 볼 수 있는지의 여부를 기준 으로 판단하여야 한다(대법원 1997. 10. 24. 선고 97다24603 판결).
○ 미국에서는 금융투자업자가 투자자에 대하여 사기적 의도가 있거나 투자자의 이익을 고의적이고 무모하게 무시하고 거래할 것을 요구하고 있으나, 우리 판례는 이러한 주관적 요건을 요구하고 있지 않은 것으로 보인다.
나. 손해배상의 범위
○ 과당매매의 불법행위로 인한 재산상의 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상의 불이익, 즉 과당매매가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 과당매매가 종료된 이후의 재산상태의 차이를 말한다. 과당매매는 포괄적 일임매매의 약정 등 증권업자에 의한 고객의 계좌 지배가 그 성립요건이므로, 과당매매가 없었더라도 최초의 예탁금이 그대로 잔존해 있는 것이 아니라 증권업자에 의한 정상적인 일임거래가 이루어졌을 것으로 보아야 하고, 따라서 과당매매 기간 동안 주가가 변동한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 과당매매가 없었더라도 주가 변동에 따라 재산상태의 변동이 있었을 것으로 봄이 상당하다.
그렇다면 과당매매가 없었더라면 존재하였을 재산상태는, 정상적인 일임거래가 이루어졌을 경우의 투자위험이 반영되어야 하므로, 과당매매가 시작되는 시점의 예탁금 및 주식 등의 평가액으로부터, 주가지수 변동률 등을 사용하여 정상적인 일임거래가 이루어졌을 경우 발생하였을 것으로 예상되는 손실과 거래비용을 적절히 평가하여 이를 공제한 금액(정상거래 후 잔고)이라 할 것이고, 결국 그 금액과 과당매매가 종료된 시점의 잔고(과당매매 후 잔고)의 차액을 과당매매로 인한 손해로 보아 이를 산정함이 원칙이다.
다만, 실제로는 개별 주식거래의 다양성과 주식시장의 변동성 등으로 인하여, 주가지수변동률 등의 통계자료만으로 ‘정상적인 일임거래가 이루어졌을 경우에 발생하였을 것으로 예상되는 손실이나 거래비용’을 정확히 추산하는 것이 매우 어렵기 때문에, 증권업자가 부담할 최종적인 손해배상액을 정하는 법원으로서는, 위와 같은 방법에 의해 손해를 산정함에 있어서도 당해 거래관계에 특수한 상황이 있을 때에는 이를 참작하여 손해배상책임을 조정할 필요가 있을 뿐만 아니라, 사안에 따라서는 경험칙이나 논리칙 또는 공평의 원칙에 어긋나지 아니하는 한 아예 ‘과당매매가 시작되는 시점의 계좌 상태’와 ‘과당매매 종료 시점의 계좌 잔고’와의 차액에 의해 손해를 산정한 다음, 정상적인 일임거래가 이루어졌을 경우에도 그에 상응한 수수료 등 거래비용이 지출되리라는 사정 및 전반적인 주가하락추세 등의 요소로 인해 과당매매가 없었더라도 어느 정도의 손실을 피할 수 없었으리라는 사정 등을 적절히 참작하여 합리적인 범위 내에서 책임을 감경하는 방법으로 손해배상액을 결정할 수도 있다(보완된 수정차액설, 대법원 2007. 4. 12. 선고 2004다4980 판결).
