【형사<디지털정보>】《디지털정보 압수의 대상 및 방법의 제한》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
<디지털정보 압수의 대상 및 방법의 제한>
◈ 디지털정보 압수의 대상 및 방법의 제한
1. 디지털정보 압수의 대상 및 방법의 제한에 대한 견해 대립
법원은 형사소송법 개정 전부터 디지털증거의 압수수색방법을 제한하여 왔고, 서울중앙지방법원은 대법원 2009모1190결정과 개정 형사소송법 제106조 제3항의 취지를 반영하여, 2011. 8.부터 디지털증거가 압수수색의 대상인 경우 압수수색방법의 제한을 두어 원칙적으로 모든 압수수색영장에 별지를 첨부하여 왔다.
이는 일차적으로 디지털정보에 대한 과도한 압수수색에 따른 기본권 침해의 우려를 최소화하고, 그 다음으로는 형사소송법 제106조 제3항 외에는 아무런 구체적 지침이 없는 입법의 공백을 메우고 수사기관에 대하여 디지털증거 압수수색에 있어서의 가이드라인을 마련하기 위하여 고안되었다.
이에 대하여, 집행방법은 수사기관이 선택할 수 있게 하고 그 절차의 적법여부는 준항고절차나 본안에서의 증거능력 다툼에 의하여 해결하여야 하며, 압수수색영장에 가하는 법관의 압수방법의 사전 제한은 법률적 근거가 없고, 압수수색방법의 제한이 비현실적이거나 효용이 없으므로 효력을 인정할 수 없다는 취지의 견해가 수사기관을 중심으로 제기되고 있다.
2. 압수수색방법 사전제한에 대한 검토
가. 사전제한의 논거
압수수색의 대상이 ‘디지털정보’라면, 그 압수수색방법 역시 범죄사실과 관련성 있는 디지털정보만을 수집하도록 고안되어야 하며, 그것이 헌법과 형사소송법의 적법절차 및 과잉금지원칙에 부합한다.
압수수색방법의 제한은, 위와 같은 헌법 및 형사소송법의 원칙과 형사소송법 제215조, 제106조 제3항에 근거를 두고 있고, 압수수색영장이 가진 내재적 한계이다.
수사기관의 압수수색에 관한 형사소송법 제215조는 “피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여”지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다고 규정하고, 디지털증거의 압수수색에 관하여는 제219조에서 제106조를 준용할 뿐 ‘출력, 복제가 불가능하거나 압수의 목적 달성이 현저히 곤란’한 경우가 구체적으로 어떤 경우인지, 위와 같은 상황 여부를 판단할 주체가 누구인지(또는 판단의 시기가 영장발부단계인지, 집행단계인지), 저장매체 원본을 압수한 경우 이후 원본에 대한 수색이나 복제, 출력의 범위는 무제한 허용되는지, 원본 압수를 유지할 수 있는 시적 한계가 있는지, 이를 반환할 경우 그 반환의 시기나 방법은 어떠한 지에 대하여 형사소송법은 물론 형사소송규칙에도 아무런 규정이 없다.
전자정보에 대한 압수수색영장 발부시 방법의 제한을 둔 목적은 수사기관의 과도하고 무차별적인 전자정보 압수를 방지함과 동시에, 수사기관으로 하여금 적법절차를 준수하여 압수수색을 하도록 가이드라인을 제시하고, 이를 준수한 압수수색의 효력에 대한 신뢰를 부여하는 데에 있다.
따라서 압수수색방법 제한을 반대하는 견해를 전면적으로 수용하기는 어렵다.
수사기관은 압수수색영장 신청시 복제나 원본 압수의 필요성을 소명하여야 하고, 영장담당법관은 전자정보 압수수색의 특질에 대한 이해를 바탕으로, 개별 사안에 따라 압수수색방법의 제한을 두거나 그 내용을 달리 하고 필요한 경우 제한을 두지 아니하여야 한다. 중요한 증거가 삭제되거나 폐기되는 등 원본이나 복제본에 의하지 아니하면 증거의 확보가 어렵거나 피압수자의 전원차단 등 비협조로 현장에서의 수색 및 출력이 불가능한 경우, 현장에서의 장시간의
수색, 출력이 오히려 피압수자의 사생활의 평온이나 영업활동을 저해하는 경우에는 예외적으로 원본 또는 복제본에 의한 압수를 허용하되, 이를 정해진 기간 내에 반환하도록 하는 한편, 예외적인 집행방법을 허용한 경우라도 사후적으로 집행절차에 대한 준항고를 통하여 그 절차의 적법성을 다툴 수 있게 하고, 본안에서도 증거능력의 문제로 다툴 수 있게 함으로써, 실체적 진실발견의 필요와 당사자의 기본권 보장의 균형점을 찾을 필요가 있다.
아직까지 수사기관이 과도한 압수수색을 방지하기 위하여 합리적인 절차규정을 마련하거나, 원본, 복제본 등이 다른 목적에 사용되지 않도록 폐기 및 반환하는 절차를 확립한 것으로 보이지 아니한다.
종근당에 대한 준항고사건과 같이 명백히 압수수색영장의 한계를 벗어난 집행이 이루어지고 있고, 피압수자는 자신도 모르는 사이에 별건 범죄에 대한 수사를 당하는 실정을 보면, 압수수색방법의 사전제한의 필요성은 여전히 존속되고 있다고 할 것이다.
나. 예외적 사정의 판단 주체
예외적 사정의 발생 여부를 판단하는 주체는 영장 발부단계에서는 법관이 될 것이고, 집행현장에서는 수사기관이 될 것이다.
영장 발부 단계에서 예외적 사정의 발생가능성이 소명된 경우 법관은 영장발부시 ‘예외적 사정이 발생할 경우 예외적인 집행방법을 허용’하여야 한다.
위와 같은 사정이 소명되지 않는 등의 이유로 예외적인 집행방법을 허용하지 않는 영장이 발부되었으나, 집행 현장에서 예외적 사정이 발생한 경우 가장 합리적인 방법은 새로운 영장을 발부받는 것이다.
그러나, 새로운 영장 발부를 기다릴 수 없는 급박한 사정이 있다면 예외적 집행방법의 사용은 형사소송법 제106조 제3항 단서에 의하여 정당화될 여지가 있다고 할 것이다.
영장에 예외적 집행을 허용하는 기재가 있으나 예외적 사정이 발생하지 아니하였고, 그럼에도 불구하고 저장매체 자체를 압수한 경우에는 영장주의 및 적법절차의 원칙을 어긴 위법한 집행이 된다.
위와 같이 확보된 증거의 증거능력은 압수물에 대한 준항고절차나 본안에서 증거능력 유무가 다투어지게 되며, 최종적으로 법관이 집행의 위법 여부와 증거능력 유무를 판단하게 된다.
법관이 최종적으로 이를 판단함에 있어서 판단 시점에 알려진 모든 객관적 사정을 종합적으로 고려하면 아니되고, 수사기관이 집행 당시에 인식하였거나 신중한 주의를 기울였다면 인식할 수 있었던 사정을 종합적으로 고려하여 예외적 사정의 발생 여부를 판단하여야 한다는 견해에 타당성이 있다.
압수수색방법의 제한은 수사기관으로 하여금 스스로 적법절차 원칙을 준수하도록 하는 측면이 있으므로, 수사기관이 집행 당시 최선의 노력과 주의를 기울여 판단한 이상 이후 그와 반대되는 사정이 발견되더라도 그 압수수색을 위법하다고 볼 것은 아니다.
따라서 법관은 압수수색의 적법성 및 압수물의 증거능력을 판단함에 있어, 압수물의 증거로서의 가치에 경도되어 적법절차원칙을 간과하는 우를 경계하여야 하는 것은 물론이고, 그 반대로 집행 현장에서의 상황을 간과한 ‘사후적 고찰’에 빠져 수사기관이 준수할 수 없는 의무를 요구하지 않도록 주의하여야 한다.
4. 강화된 압수의 대상 및 방법의 제한
대법원은 2011모1839 전합 결정은 디지털증거의 압수수색 방법에 관하여 더욱 엄격한 제한을 가하는 선례를 남겼고, 서울중앙지방법원은 영장전담 재판부에서는 위 대법원 전원합의체 결정의 내용을 반영하고 그 취지가 충실히 구현될 수 있도록 전자정보 압수수색에 관하여 새로운 영장 실무 운영 방안을 마련하여 2015. 8.경부터 시행하고 있다고 한다.
개선된 실무예의 주요 내용은 ① 압수의 대상이 전자정보임을 영장에 명시하고, ② 압수․수색의 전체 과정에 걸쳐 피압수자의 참여권이 보장되도록 하며, ③ 압수 대상 전자정보의 상세 목록 교부, 목록에서 제외된 전자정보의 폐기조치 및 이를 통지하도록 각 아래와 같은 고무인을 날인하도록 하고 있다.
① 압수할 물건란
② 영장
③ 압수할 물건란
개선된 압수수색 실무의 내용은 아래 표와 같고, 압수의 대상 및 방법의 제한을 위하여 보다 강화된 내용의 별지를 사용하고 있다.
