【판례<통상임금>】《통상임금과 신의성실의 원칙(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 판결, 대법원 2013.12.18. 선고 2012다94643 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
<통상임금과 신의성실의 원칙(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 판결, 대법원 2013.12.18. 선고 2012다94643 판결)>
● 통상임금과 신의성실의 원칙(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 판결, 대법원 2013.12.18. 선고 2012다94643 판결)
1. 사안의 요지 (사실관계)
(1) 원고 X는 피고(Y)회사의 퇴직한 근로자이다. Y회사는 상여금지급규칙에 따라, 이 사건 상여금을 짝수 달에 지급하되, 근속기간이 2개월을 초과한 근로자에게는 전액을, 근속기간이 2개월을 초과하지 않는 신규입사자나 2개월 이상 장기 휴직 후 복직한 자, 휴직자에 대하여는 상여금지급대상기간 중 해당 구간에 따라 미리 정해 놓은 비율을 적용하여 산정한 금액을 각 지급하였으며, 상여금 지급대상기간 중에 퇴직한 근로자에 대해서는 근무일수에 따라 일할계산하여 지급하였다.
한편 Y회사는 2009. 1.부터 2010. 2.까지 한시적으로 관리직 직원에 대하여 이 사건 상여금을 매월 지급하였던 것을 제외하고는 상여금지급규칙에 따라 관리직 직원과 생산직 직원 모두에 대하여 동일한 지급률과 지급기준을 적용하여 이 사건 상여금을 지급하였다.
Y회사와 전국민주노동조합총연맹 전국금속노동조합은 2008. 10. 8. 체결한 단체협약에서 통상임금에 산입될 임금의 범위를 정하면서, 이 사건 상여금이 근로기준법소정의 통상임금에 해당하지 않는다는 전제하에 이 사건 상여금을 통상임금 산입에서 제외하였다.
Y회사는 노동조합의 조합원이 아닌 관리직 직원들에 대해서도 이 사건 상여금을 통상임금 산입에서 제외한 위 단체협약을 적용하여 이 사건 상여금이 제외된 통상임금을 기초로 법정수당을 산정ㆍ지급하여 왔다.
이에 원고 X는 위 합의의 무효를 주장하며 미사용 연월차 수당과 퇴직금 차액분의 지급을 청구하였다.
이에 대하여 원심 법원은 이 사건 상여금은 통상임금에 해당하고, 근로자가 이에 기초하여 추가임금을 청구하는 것이 신의칙에 위배되지 아니한다고 판단하였다.
(2) 원고 X'는 피고(Y)회사의 근로자이다.
Y와 노동조합이 체결한 단체협약에 의하면 “회사는 김장철에 김장보너스를 지급하며, 지급금액은 노사협의에 의하여 지급한다”고 정하고 있고, 이에 따라 이 사건 김장보너스는 지급 직전에 노사협의를 통해 정해졌는데, 2007년부터 2009년까지는 220,000원, 2010년에는 240,000원으로 정해진 사실을 알 수 있다.
한편 피고의 상여금지급규칙은 제5조에서 “상여금 지급시기는 2월, 4월, 6월, 8월, 10월, 12월 및 설날, 추석으로 하며, 지급일자는 별도로 정한다. 상여 지급 대상기간은 상여 지급월 전월에서 당월 2개월간으로 한다.”고 하여 상여금의 지급시기 및 지급 대상기간을 정하고 있고, 제6조에서는 신규입사자와 2개월 이상 장기휴직 후 복직한 자, 휴직자에 대한 상여 적용률과 퇴사자에 대한 처리 등 지급기준을 정하고 있다.
위 지급기준에 따르면, 신규입사자나 장기휴직 후 복직한 자의 경우 지급 대상기간 2개월을 근무하면 100%, 1개월 이상 근무하면 70%, 1개월 미만 근무하면 30%의 각 상여 적용률을 적용하고, 휴직자의 경우 지급 대상기간 중 15일 미만 휴직하면 100%, 1개월 미만 휴직하면 70%, 2개월 미만 휴직하면 50%의 각 상여 적용률을 적용하되 지급 대상기간 2개월을 휴직하면 상여금을 지급하지 않는 것으로 정하여져 있고, 퇴사자에 대해서는 근무한 일수만큼 일할계산하여 지급하도록 정하여져 있다.
그런데 Y회사는 설ㆍ추석상여금과 하기휴가비, 선물비, 생일자지원금, 개인연금지원금, 단체보험료(이하 ‘이 사건 설ㆍ추석상여금 등’)의 지급에 있어서 상여금지급규칙 제6조 소정의 지급기준을 적용하지 아니하고, 지급일 현재 6개월 이상 휴직 중인 자를 제외하고는 재직 중인 근로자 전원에게 이 사건 설ㆍ추석상여금을 일률적으로 지급하는 한편 지급일 전에 퇴직한 근로자에게는 이를 지급하지 아니하였다.
이에 X'는 Y를 상대로 연장근로수당, 야간근로수당, 휴일수당, 주휴수당, 연월차수당의 차액분의 지급을 청구하였다.
이에 대하여 원심 법원은 위 각 금품 모두 통상임금에 해당한다고 판단하였다.
2. 대법원 판시 내용의 요지
가. 대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 판결의 이유와 요지
위의 (1) 사건 관련 대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 판결(이하 ‘정기상여금 판결’이라 칭한다)의 주요 요지는 다음과 같다.
1) 통상임금이 위와 같이 근로자가 사용자와 사이에 법정근로시간의 범위에서 정한 근로시간 (이하 ‘소정근로시간’이라고 한다)을 초과하는 근로를 제공할 때 가산임금 등을 산정하는 기준임금으로 기능한다는 점을 고려하면, 그것은 당연히 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하는 근로의 가치를 금전적으로 평가한 것이어야 하고, 또한 근로자가 실제로 연장근로 등을 제공하기 전에 미리 확정되어 있어야 할 것이다.
그래야만 사용자와 근로자는 소정근로시간을 초과하여 제공되는 연장근로 등에 대한 비용 또는 보상의 정도를 예측하여 연장근로 등의 제공 여부에 관한 의사결정을 할 수 있고, 실제 연장근로 등이 제공된 때에는 사전에 확정된 통상임금을 기초로 하여 가산임금을 곧바로 산정할 수 있게 되기 때문이다.
2) 어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적ㆍ일률적ㆍ고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 그 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 그 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것이 아니다.
여기서 소정근로의 대가라 함은 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로에 관하여 사용자와 근로자가 지급하기로 약정한 금품을 말한다.
근로자가 소정근로시간을 초과하여 근로를 제공하거나 근로계약에서 제공하기로 정한 근로 외의 근로를 특별히 제공함으로써 사용자로부터 추가로 지급받는 임금이나 소정근로시간의 근로와는 관련 없이 지급받는 임금은 소정근로의 대가라 할 수 없으므로 통상임금에 속하지 아니한다.
3) 통상임금에 속하기 위한 성질을 갖춘 임금이 1개월을 넘는 기간마다 정기적으로 지급되는 경우, 이는 노사간의 합의 등에 따라 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하는 근로의 대가가 1개월을 넘는 기간마다 분할지급되고 있는 것일 뿐, 그러한 사정 때문에 갑자기 그 임금이 소정근로의 대가로서의 성질을 상실하거나 정기성을 상실하게 되는 것이 아님은 분명하다.
따라서 정기상여금과 같이 일정한 주기로 지급되는 임금의 경우 단지 그 지급주기가 1개월을 넘는다는 사정만으로 그 임금이 통상임금에서 제외된다고 할 수는 없다.
4) 본 바와 같이 통상임금이 연장ㆍ야간ㆍ휴일 근로에 대한 가산임금을 산정하는 기준임금으로 기능하기 위하여서는 그것이 미리 확정되어 있어야 한다는 요청에서 도출되는 본질적인 성질이다.
‘고정성’이라 함은 ‘근로자가 제공한 근로에 대하여 그 업적, 성과 기타의 추가적인 조건과 관계없이 당연히 지급될 것이 확정되어 있는 성질’을 말하고, ‘고정적인 임금’은 ‘임금의 명칭 여하를 불문하고 임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음 날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금’이라고 정의할 수 있다.
고정성을 갖춘 임금은 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하면 추가적인 조건의 충족 여부와 관계없이 당연히 지급될 것이 예정된 임금이므로, 그 지급 여부나 지급액이 사전에 확정된 것이라 할 수 있다.
이와 달리 근로자가 소정근로를 제공하더라도 추가적인 조건을 충족하여야 지급되는 임금이나 그 조건 충족 여부에 따라 지급액이 변동되는 임금 부분은 고정성을 갖춘 것이라고 할 수 없다.
5) 근속수당의 지급조건에 일정 근무일수를 기준으로 그 미만은 일할계산하여 지급하고 그 이상은 전액 지급하기로 정해진 경우 그 일할계산하여 지급되는 최소한도의 임금은 고정적인 임금이라고 보아야 하는데도, 이와 달리 이를 지급 여부 및 그 지급액이 실제 근무성적에 의하여 달라 진다는 이유로 비고정적인 임금으로 통상임금에 해당하지 아니한다고 판단한 대법원 1996. 3. 22. 선고 95다56767 판결과 문제가 된 복리후생적 명목의 급여가 지급일 당시 재직 중일 것을 지급조건으로 하는지 여부에 관하여 심리하지 아니한 채 해당 급여가 단체협약 등에 의하여 일률적ㆍ정기적으로 지급되는 것으로 정해져 있다는 사정만으로 통상임금에 해당한다고 판단한 대법원 2007. 6. 15. 선고 2006다13070 판결 등을 비롯한 같은 취지의 판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 모두 변경하기로 한다.
6) 법률상 통상임금에 해당하는 정기상여금 등을 통상임금 산정에서 제외하기로 하는 노사합의는 근로기준법에 위반되므로 무효이지만, ‘정기상여금’에 있어서, 노사가 그간의 사회적 인식과 근로관행에 따라 통상임금에 해당하지 않는다고 신뢰하여 이를 통상임금 산정에서 제외하기로 합의하고 이를 토대로 임금총액과 다른 근로조건을 정한 경우에, 임금에 관한 노사 합의시 기업의 한정된 수익 내에서 세부항목별이 아닌 임금총액을 기준으로 임금 등을 정하는 것이 일반적이고, 노사가 정기상여금이 통상임금에 해당함을 알았다면 다른 조건 등을 변경하여 합의된 종전 총액과 실질적인 차이가 없도록 조정하였을 것이며, 만약 정기상여금이 통상임금 산정에서 제외된 부분만을 무효로 주장하면서 근로자가 추가임금을 청구할 수 있다면, 근로자는 임금협상 당시 노사가 서로 합의한 조건에 따른 임금을 모두 지급받으면서, 다른 한편으로는 그 합의된 조건이 무효임을 주장하며 기업의 한정된 수익을 넘는 추가임금을 지급받게 되는 결과가 되므로, 근로자의 추가청구로 인해 사용자 측이 예기치 못한 과도한 재정적 지출을 부담하게 됨으로써 기업에 중대한 경영상 어려움을 초래하게 되는 것은, 정의와 형평 관념에 비추어 용인될 수 없으므로, 이러한 경우에 한해서는 근로자의 추가임금 청구가 신의성실의 원칙에 위반되어 허용될 수 없다.
나. 대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다94643 판결(이하 ‘복리후생비 판결’이라 칭한다)의 이유와 요지
위의 (2) 사건의 복리후생비 판결의 요지는 다음과 같다.
1) 고정적인 임금이라 함은 ‘임금의 명칭 여하를 불문하고 임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음 날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금’을 말하므로, 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하면 추가적인 조건의 충족 여부와 관계없이 당연히 지급될 것이 예정되어 지급 여부나 지급액이 사전에 확정된 임금은 고정성을 갖춘 것으로 볼 수 있다.
여기서 말하는 조건은 근로자가 임의의 날에 연장ㆍ야간ㆍ휴일 근로를 제공하는 시점에 그 성취 여부가 아직 확정되어 있지 않은 조건을 말하므로, 특정 경력을 구비하거나 일정 근속기간에 이를 것 등과 같이 위 시점에 그 성취 여부가 이미 확정되어 있는 기왕의 사실관계를 조건으로 부가하고 있는 경우에는 고정성 인정에 장애가 되지 않지만, 근로자가 소정근로를 했는지 여부와는 관계없이 지급일 기타 특정시점에 재직 중 인 근로자에게만 지급하기로 정해져 있는 임금은 그 특정시점에 재직 중일 것이 임금을 지급받을 수 있는 자격요건이 된다.
그러한 임금은 기왕에 근로를 제공했던 사람이라도 특정시점에 재직하지 않는 사람에게는 지급하지 아니하는 반면, 그 특정시점에 재직하는 사람에게는 기왕의 근로 제공 내용을 묻지 아니하고 모두 이를 지급하는 것이 일반적이다.
그와 같은 조건으로 지급되는 임금이라면, 그 임금은 이른바 ‘소정근로’에 대한 대가의 성질을 가지는 것이라고 보기 어려울 뿐 아니라 근로자가 임의의 날에 근로를 제공하더라도 그 특정시점이 도래하기 전에 퇴직하면 당해 임금을 전혀 지급받지 못하여 근로자가 임의의 날에 연장ㆍ야간ㆍ휴일 근로를 제공하는 시점에서 그 지급조건이 성취될지 여부는 불확실하므로, 고정성도 결여한 것으로 보아야 한다.
2) 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고와 노동조합이 체결한 단체협약은 “회사는 김장철에 김장보너스를 지급하며, 지급금액은 노사협의하여 지급한다”고 정하고 있고, 이에 따라 이 사건 김장보너스는 지급 직전에 노사협의를 통해 정해졌는데, 2007년부터 2009년까지는 220,000원, 2010년에는 240,000원으로 정해진 사실을 알 수 있다. 이처럼 지급액을 결정하기 위한 객관적인 기준 없이 단지 사후에 노사협의를 통해 그 지급액을 정하도록 한 경우라면 그 지급액이 사전에 확정되어 있다고 볼 수 없다.
따라서 이 사건 김장보너스는 고정적인 임금이라고 할 수 없어 통상임금에 해당한다고 볼 수 없다.
3) 지급일 현재 6개월 이상 휴직 중인 자를 제외하고는 재직 중인 근로자 전원에게 이 사건 설ㆍ추석상여금을 일률적으로 지급하는 한편 지급일 전에 퇴직한 근로자에게는 이를 지급하지 아니한 사실을 알 수 있고, 위와 같이 피고가 지급일 전에 퇴직한 근로자에게 이 사건 설ㆍ추석상여금을 지급하지 않은 것에 대하여 노동조합이나 근로자들이 특별히 이의를 제기하였음을 인정할 자료는 없다. 근로자가 소정근로를 했는지 여부와 관계없이 지급일 기타 특정시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하기로 정해져 있는 임금은 소정근로의 대가로서의 성질을 갖지 못할 뿐만 아니라 고정적 임금으로 볼 수 없다.
나아가 어떠한 임금이 이러한 성격을 갖고 있는지는 그 근로계약이나 단체협약 또는 취업규칙 등에서 정한 내용에 따라 판단하여야 하고, 근로계약 등에 명시적인 규정이 없거나 그 내용이 불분명한 경우에는 그 임금의 성격이나 지급 실태, 관행 등 객관적 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다.
3. 통상임금 (= 수당청구의 산정 기준)
가. 임금의 체계
⑴ 통상임금 : 수당 계산의 자료(수당의 지급기준)
* 근로기준법 제56조(연장·야간 및 휴일 근로)
① 사용자는 연장근로(제53조·제59조 및 제69조 단서에 따라 연장된 시간의 근로를 말한다)에 대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 근로자에게 지급하여야 한다.
② 제1항에도 불구하고 사용자는 휴일근로에 대하여는 다음 각 호의 기준에 따른 금액 이상을 가산하여 근로자에게 지급하여야 한다.
1. 8시간 이내의 휴일근로: 통상임금의 100분의 50
2. 8시간을 초과한 휴일근로: 통상임금의 100분의 100
③ 사용자는 야간근로(오후 10시부터 다음 날 오전 6시 사이의 근로를 말한다)에 대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 근로자에게 지급하여야 한다.
통상임금은 휴일 근로 수당 등을 계산할 때 기준이 되는 주중에 지급하여야 할 임금을 의미한다. 단순히 한 달 동안 지급받은 돈을 기준으로 계산하면 안딘다.
주말에 일한 대가는 모두 제외하여야 한다.
근로의 대가로 준 것만 산입하여야 한다(생일축하금 등은 제외).
근로기준법에는 통상임금에 관한 규정이 없고, 근로기준법 시행령(제6조)에 있기는 하나 다소 불완전하다.
취업규칙 등에서 연차휴가수당의 산정 기준을 정하지 않은 경우, 연차휴가수당 산정의 기초가 되는 임금은 ‘통상임금’이다(대법원 2019. 10. 18. 선고 2018다239110 판결).
판례는 오래전부터 통상임금의 명확한 판단기준을 설시하고 있다.
⑵ 평균임금 : 퇴직금 산정 기준
⑶ 최저임금 : 미지급시 형사처벌
나. 통상임금의 의의
대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결은 ‘어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적, 일률적, 고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 그 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할것이 아니다’라는 기본 입장을 명확히 하고 있다.
통상임금이란 ⑴ 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 ⑵ 정기적, ⑶ 일률적, ⑷ 고정적으로 지급되는 것이다.
통상임금의 개념적 징표로 ‘소정근로의 대가’라는 실체적 요건과 ‘정기성, 일률성, 고정성’이라는 형태적 요건을 요구하는 점에서는 기존의 입장을 재확인하면서도 ‘지급주기의 장단’은 원칙적으로 영향을 미치지 못한다는 점을 강조하고 있다.
⑴ 소정근로의 대가로 지급되는 금품 (= 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 금품)
소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로자의 근로의 가치를 평가하는 것이다.
소정근로의 대가란 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로에 관하여 사용자와 근로자가 지급한 금품을 의미하는 바, 따라서 근로계약에서 정한 근로가 아닌 특별한 근로를 제공하고 추가로 지급받은 금품은 당연히 통상임금에서 제외된다.
또한 소정근로의 대가는 통상임금의 기능과 필요성에 비추어 실제로 초과근로를 제공하기 전에 미리 확정되어 있어야 한다.
그것은 당연히 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하는 근로의 가치를 금전적으로 평가한 것이어야 하고, 또한 근로자가 실제로 연장근로 등을 제공하기 전에 미리 확정되어 있어야 할 것이다.
⑵ 정기적 (= 일정한 간격을 두고 계속적으로 지급)
‘정기성’이란 일정한 간격을 두고 계속적으로 지급되는 것을 의미한다.
1년에 한 번만 받아도 매년 받는다면 ‘정기적’으로 지급되는 것이라 볼 수 있다.
따라서 어떤 임금이 1개월을 초과하는 기간마다 지급이 되더라도 통상임금에 포함될 수 있음은 물론이고, 이는 대법원 1996. 2. 9. 선고 94다19501 판결이후 일관된 판시 내용이다.
⑶ 일률적 (= 모든 근로자 또는 일정한 기준에 달한 모든 근로자에게 지급)
일률성이란 어떤 임금이 모든 근로자 또는 일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자에게 지급되는 것을 의미한다.
이는 대법원 1993. 5. 27. 선고 92다20316 판결이후 일관된 판시 내용이다.
여기서 일정한 조건이란 시시때때로 변동되지 않는 고정적 조건이어야 하고 ‘소정근로의 가치와 관련된 조건’이어야 한다.
따라서 ‘부양가족이 있는 근로자’에게만 지급되는 진정 가족수당은 당연히 통상임금에서 제외된다.
그러나 가족이 없는 경우에도 지급되는 부진정 가족수당(모든 근로자에게 가족수당 명목으로 기본금액을 지급하면서 실제로 부양가족이 있는 근로자에게는 일정액을 ‘추가로’ 지급하는 경우에는 그 기본금액은 통상임금에 해당된다)은 통상임금에 포함된다.
휴직자나 복직자 또는 징계대상자 등에 대하여 특정한 임금의 지급이 제한되어 있다 하더라도, 이는 해당 근로자의 개인적인 특수성을 고려한 것일 뿐이므로 일률성에 영향을 미치지 못한다.
⑷ 고정적 (= 성과 등의 추가적인 조건과 상관없이 당연히 지급)
고정성이란 초과근로를 제공할 당시에 그 지급여부가 업적, 성과 기타 추가적인 조건(추가적인 조건이란 초과근무를 하는 시점에 그 성취 여부가 불분명한 조건을 의미한다)과 관계없이 사전에 이미 확정되어 있는 것을 의미한다.
‘고정적인 임금’은 ‘임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음 날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금’을 의미한다.
본 요건과 관련하여 대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 판결에서는 “이 요건은 통상임금을 다른 일반적인 임금이나 평균임금과 확연히 구분 짓는 요소로서 통상임금이 연장ㆍ야간ㆍ휴일 근로에 대한 가산임금을 산정하는 기준임금으로 기능하기 위하여서는 그것이 미리 확정되어 있어야 한다는 요청에서 도출되는 본질적인 성질이다”라고 설시하고 있다[“매 근무일마다 일정액의 임금을 지급하기로 정함으로써 근무일수에 따라 일할계산하여 임금이 지급되는 경우에는 실제 근무일수에 따라 그 지급액이 달라지기는 하지만, 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하기만 하면 그에 대하여 일정액을 지급받을 것이 확정되어 있으므로, 이러한 임금은 고정적 임금에 해당한다.” “지급 대상기간에 이루어진 근로자의 근무실적을 평가하여 이를 토대로 지급 여부나 지급액이 정해지는 임금은 일반적으로 고정성이 부정된다고 볼 수 있다. 그러나 근무실적에 관하여 최하 등급을 받더라도 일정액을 지급하는 경우와 같이 최소한도의 지급이 확정되어 있다면, 그 최소한도의 임금은 고정적 임금이라고 할 수 있다.”]
기존의 대법원 판결에서 고정성의 유무를 ‘실제 근무성적에 따라 지급 여부 및 지급액이 달라지는지의 여부’(대법원 1996. 2. 9. 선고 94다19501 판결, 대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다106426 판결 등 참조)에 따라 판단한 것에 비하여 훨씬 진일보한 입장을 취하고 있고, 위 판결의 가장 큰 특징이라 할 수 있다.
근무일수나 근무실적에 따라 지급액의 변동이 있게 제도가 설계되어 있더라도 고정성이 인정될 수 있는 길을 열어 놓았다고 할 수 있다.
일반적인 정기상여금의 경우 이미 사전에 확정되어 있어 고정성이 인정됨은 당연하다고 보았다.
그런데 지급일이나 기타 특정시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하기로 정해진 임금과 관련하여 기존의 입장과 달리 색다른 해석론을 개진하고 있다.
이러한 재직요건은, 특정 시점에 그 성취 여부가 이미 확정되어 있는 근속연수요건 등과 달리, 그 성취 여부가 불분명하기 때문에 소정 근로의 대가로 보기 힘들고 비고정적이라는 것이다.
기왕에 근로를 제공했던 사람이라도 특정시점에 재직하지 않는 사람에게는 지급하지 아니하고, 그 특정시점에 재직하는 사람에게는 기왕의 근로 제공 내용을 묻지 아니하고 모두 이를 지급하는 것이라면, 이러한 조건은 임금청구권의 발생을 위한 일종의 ‘자격요건’으로 파악하여야 하고 자격의 발생이 장래의 불확실에 사실에 의존하기 때문에 비고정적이라는 논리를 펴고 있다.
복리후생비 판결에서 명절상여금을 고정상여금과 달리 비고정적인 임금으로 판단한 이유이다.
이렇게 해석하면 향후 복리후생비의 대부분이 통상임금에 포함되지 않을 수 있게 될 것이다.
왜냐하면 1 임금 지급기를 초과해서 지급되는 복리후생비의 경우 중도에 퇴사하면 그 지급을 청구하지 않는 것이 일반적인 관행이기 때문이다.
다. 통상임금 판단기준 (= 근로의 가치를 평가)
통상임금 여부 판단에서 유의할 점은 “근로의 가치를 평가”한다는 것이다.
‘정기적’, ‘일률적’, ‘고정적’의 해당 여부에 집중하다보면, 통상임금의 기본 개념을 놓치기 쉽다.
통상임금은 통상적인 근로(휴일, 시간외 근로가 아닌 근로)에 대한 대가여야 하고, 근로의 대가에 해당하려면 그것이 근로의 가치를 평가하여 지급한 것이어야 한다.
라. 통상임금 해당 여부 예시
통상임금의 개념적 징표와 요건을 종합하면 다음과 같이 정리된다.
“야간 휴일 연장근무 등 초과근로수당 산정 등의 기준이 되는 통상임금이 되기 위해서는 초과근무를 하는 시점에서 판단해 보았을 때 근로계약에서 정한 근로의 대가로 지급될 어떤 항목의 임금이 일정한 주기에 따라 정기적으로 지급이 되고(정기성), ‘모든 근로자’나 ‘근로와 관련된 일정한 조건 또는 기준에 해당하는 모든 근로자’에게 일률적으로 지급되며(일률성), 그 지급 여부가 업적이나 성과 기타 추가적인 조건과 관계없이 ‘사전에 이미 확정되어 있는 것(고정성)이어야 하는데, 이러한 요건을 갖추면 그 명칭과 관계없이 통상임금에 해당함.”
이러한 법리를 토대로 수당별로 구체적으로 판단하면 다음과 같다.
⑴ 정기상여금(연 6회 분할 지급) : 통상임금 인정(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결)
① 정기적 지급이 확정되어 있는 상여금(정기상여금)(= 통상임금 인정)
② 기업실적에 따라 일시적, 부정기적, 사용자재량에 다른 상여금(= 통상임금 부정) : 사전미확정이라서, 고정성이 인정되지 않기 때문이다.
⑵ 기술수당(기술이나 자격보유자에게 지급되는 수당. 자격수당, 면허수당 등) : 통상임금 인정
⑶ 근속수당(근속기간에 따라 지급여부나 지급액이 달라지는 임금) : 통상임금 인정
⑷ 가족수당, 자녀교육수당 : 통상임금 부정
① 부양가족수에 따라 달라지는 가족수당(= 통상임금 부정) : 근로의 가치와 무관하므로, 통상임금에 해당하지 않는다. 근로자의 복지차원에서 지급한 것이다.
② 부양가족수와 무관하게 모든 근로자에게 지급되는 가족수당(= 통상임금 인정) : 그러나 부양가족수와 무관하게 모든 근로자에게 지급되는 가족수당은 통상임금에 해당한다. 명목상 가족수당일뿐 일률성이 인정되기 때문이다.
⑸ 성과급(실적급), 업적연봉[대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결]
① 근무실적을 평가하여 지급여부나 지급액이 달라지는 임금(= 통상임금 부정) : 조건에 좌우되므로, 고정성이 인정되지 않기 때문이다.
② 최소한도가 보장되는 성과급(= 그 최소한도만큼만 통상임금 인정) : 그 최소한도만큼은 일률적 고정적으로 지급되기 때문이다. 마찬가지로 최저등급을 받아도 일정 금액을 지급한다면, 그 금액에 한해서 통상임금을 인정한다.
◎ 대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 : 지급 대상기간에 이루어진 근로자의 근무실적을 평가하여 이를 토대로 지급 여부나 지급액이 정해지는 임금은 일반적으로 고정성이 부정된다고 볼 수 있다. 그러나 근무실적에 관하여 최하 등급을 받더라도 일정액을 지급하는 경우와 같이 최소한도의 지급이 확정되어 있다면, 그 최소한도의 임금은 고정적 임금이라고 할 수 있다. 근로자의 전년도 근무실적에 따라 당해 연도에 특정 임금의 지급 여부나 지급액을 정하는 경우, 당해 연도에는 그 임금의 지급 여부나 지급액이 확정적이므로 당해 연도에 있어 그 임금은 고정적인 임금에 해당하는 것으로 보아야 한다. 그러나 보통 전년도에 지급할 것을 그 지급 시기만 늦춘 것에 불과하다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 고정성을 인정할 수 없다. 다만 이러한 경우에도 근무실적에 관하여 최하 등급을 받더라도 일정액을 최소한도로 보장하여 지급하기로 한 경우에는 그 한도 내에서 고정적인 임금으로 볼 수 있다.
※ (참고) 전년도에 지급할 것이 지급시기만 늦추어졌더라도 고정성을 인정할 수 있다는 견해가 있다.
위와 같은 성격의 실적급은, 지급 시점을 기준하여 볼 때 전년도 근무실적 등을 반영한 당해연도 임금의 일종의 상승분과 같은 실질로 평가될 수 있고, 전년도 근무실적 등에 대한 평가를 토대로 당해연도에 실적급이 지급되는 이상 그 지급시점은 고정성 판단에 영향을 미치지 않는다고 보아야 한다는 것이다.
따라서 2012다89399 전원합의체 판결이 언급한 ‘특별한 사정’은 제한적으로 인정되어야 한다.
이런 견해는 대법원 2021. 8. 19. 선고 2017다56226 판결과도 궤를 같이 하며, 이런 견해와 같은 취지의 대법원 판결이 있다(대법원 2015. 11. 27. 선고 2012다10980 판결).
◎ 대법원 2015. 11. 27. 선고 2012다10980 판결 : 업적연봉은 비록 전년도 인사평가 결과에 따라 그 인상분이 달라질 수 있기는 하지만, 일단 전년도 인사평가 결과를 바탕으로 한 인상분이 정해질 경우 월 기본급의 700%에 그 인상분을 더한 금액이 해당 연도의 근무실적과는 관계없이 해당 연도 근로의 대가로 액수 변동 없이 지급되는 것으로서, 근로자가 소정근로를 제공하기만 하면 그 지급이 확정된 것이라고 볼 수 있어, 모두 정기적·일률적으로 지급되는 고정적인 임금인 통상임금에 해당한다고 할 것이다. 그리고 업무 외의 상병으로 인한 휴직자에게는 업적연봉이 지급되지 아니하나, 이는 해당 근로자의 개인적인 특수성을 고려하여 지급 여부에 차등을 둔 것에 불과하므로, 그러한 사정만을 들어 업적연봉의 통상임금성을 부정할 것은 아니다.
⑹ 출근수당(출근일에 정액 지급) : 통상임금 인정(대법원 1990. 11. 9. 선고 90다카6948 판결)
⑺ 출근장려수당(14일 이상 출근 광부, 7~14일 출근 광부 등 차등 지급) : 통상임금 부정 (대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결)
격려 차원에서 지급한 금액이다. 고정성 없다.
⑻ 식대(매월 정액 지급) : 통상임금 인정(대법원 1990. 11. 9. 선고 90다카6948 판결)
⑼ 교통비 : 매월 정액 지급하면 통상임금 인정
11시 이후 퇴근할 때 지급하면 통상임금 부정 (정기성 없음)
⑽ 내부평가급(근무실적을 평가하여 다음 해 지급) : 통상임금 부정(대법원 2020. 6. 11. 선고 2017다206670 판결)
근무실적을 평가한 결과에 따라 그 다음해부터 계속 지급한다면, 근로의 가치를 높게 평가한 결과에 의한 것으로서 통상임금에 해당하겠지만, 매년 근무실적을 평가하고 그에 따라 평가급을 지급한다면 이는 근로의욕을 고취하기 위한 것으로서 통상임금에 해당하지 않는다(고정성 없음).
⑾ 국내외 항공운송업 등을 영위하는 갑 주식회사가 국제선 승무원들을 대상으로 공인어학자격시험 취득점수 등을 기준으로 어학자격등급을 부여한 후 등급에 따라 캐빈어학수당 명목으로 매월 수당을 지급 : 통상임금 인정(대법원 2020. 6. 25. 선고 2015다61415 판결)
⑿ 사용자가 선택적 복지제도를 시행하면서 직원 전용 온라인 쇼핑사이트에서 물품을 구매하는 방식 등으로 사용할 수 있는 복지포인트를 단체협약, 취업규칙 등에 근거하여 근로자들에게 계속적·정기적으로 배정한 경우 : 통상임금 부정(대법원 2019. 11. 28. 선고 2019다261084 판결)
4. 추가수당청구 등에 대한 사측의 신의칙위반항변의 인정요건
가. 통상임금소송에서의 구체적인 신의칙 요건(= 사측의 신의칙 위반 항변)
근로자가 근로기준법을 위반한 노사합의의 무효를 주장하면서 추가임금이나 추가수당 등의 지급을 구하는 경우, 그 노사합의가 무효로 인정된다 하더라도 사용자 측에서는 그 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배된다는 항변을 하는 경우가 많다.
그런데 노사합의가 근로기준법의 강행규정을 위반하여 무효인 경우라면, 그 무효를 주장하는 것이 신의칙 위반이라고 쉽게 단정하는 것은 강행규정의 입법취지를 몰각시키는 결과가 되므로, 신의칙 위반 항변은 예외적으로만 인정될 수 있다.
통상임금소송에서 신의칙을 적용하기 위해서는 일반요건과 통상임금소송의 특별요건을 갖추어야 한다.
일반요건은 ① (모순행위자 즉 근로자가) 상대방(사용자)에게 신의를 공여하였거나 (설령 상대방, 즉 사용자에게 신의를 공여하지 않았더라도) 객관적으로 보아 상대방(사용자)이 신의를 가지는 것이 정당한 상태에 이를 것과 ② 상대방(사용자)의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없을 정도의 상태에 이를 것이다.
특별요건은 ① 근로기준법의 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용하는 것을 수긍할만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에 해당할 것이다.
나. 사용자 측의 신의칙 항변이 인정되기 위한 일반적인 요건
⑴ 대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결
한편 대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결(이하 ‘2013년 전원합의체 판결’이라 한다)은 통상임금소송에서 신의칙이 적용되기 위한 요건을 별도로 판시하는데, 이에 의하여 다음과 같은 요건을 구비하여야 한다.
① 정기상여금에 관한 청구일 것
② 임금협상 과정에서 노사가 정기상여금이 통상임금에 해당하지 않는다고 신뢰(오인)하였을 것
③ 정기상여금을 통상임금에서 제외하기로 노사가 합의하고 이를 전제로 임금수준을 정하였을 것
④ 근로자 측이 추가법정수당을 청구함으로써 노사가 합의한 임금수준을 훨씬 초과하는 예상외의 이익을 추구하고 그로 말미암아 사용자에게 예측하지 못한 새로운 재정적 부담을 지워 중대한 경영상 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 할 것
‘2013년 전원합의체 판결’(‘갑을오토텍 사건’, 이하 ‘전합판결’)은 사용자 측의 신의칙 항변이 인정되기 위한 일반적인 요건에 관하여 “임금협상 과정을 거쳐 이루어진 노사합의에서 정기상여금은 그 자체로 통상임금에 해당하지 아니한다고 오인한 나머지 정기상여금을 통상임금 산정 기준에서 제외하기로 합의하고 이를 전제로 임금수준을 정한 경우, 근로자 측이 앞서 본 임금협상의 방법과 경위, 실질적인 목표와 결과 등은 도외시한 채 임금협상 당시 전혀 생각하지 못한 사유를 들어 정기상여금을 통상임금에 가산하고 이를 토대로 추가적인 법정수당의 지급을 구함으로써, 노사가 합의한 임금수준을 훨씬 초과하는 예상외의 이익을 추구하고 그로 말미암아 사용자에게 예측하지 못한 새로운 재정적 부담을 지워 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 한다면, 이는 종국적으로 근로자 측에까지 피해가 미치게 되어 노사 어느 쪽에도 도움이 되지 않는 결과를 가져오므로 정의와 형평 관념에 비추어 신의에 현저히 반하고 도저히 용인될 수 없음이 분명하다. 그러므로 이와 같은 경우 근로자 측의 추가 법정수당 청구는 신의칙에 위배되어 받아들일 수 없다.”라고 설시하였다.
위 사건은 근로자들이 ‘정기상여금’을 통상임금에서 제외하는 노사합의의 무효를 주장하며 추가 법정수당을 청구한 사건이다.
2013년 전원합의체 판결은 ‘정기상여금이 통상임금에 해당하는 경우’에 관하여만 판시하고 있다.
따라서 기존에 노사합의가 없었거나 노사합의가 있었다고 하더라도 정기상여금이 아닌 기타 수당에 관한 합의일 경우에는 신의칙을 적용할 수 없고 추가수당청구소송을 제기할 수 있다.
⑵ 대법원 2019. 2. 14. 선고 2015다217287 판결
이후 대법원 2019. 2. 14. 선고 2015다217287 판결(이른바 ‘시영운수 사건’)은 위 ④번 요건에 관하여 더 구체적으로 설시하면서 “다만 근로관계를 규율하는 강행규정보다 신의칙을 우선하여 적용할 것인지를 판단할 때에는 근로조건의 최저기준을 정하여 근로자의 기본적 생활을 보장·향상시키고자 하는 근로기준법 등의 입법 취지를 충분히 고려할 필요가 있다. 또한 기업을 경영하는 주체는 사용자이고, 기업의 경영 상황은 기업 내·외부의 여러 경제적·사회적 사정에 따라 수시로 변할 수 있으므로, 통상임금 재산정에 따른 근로자의 추가 법정수당 청구를 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업 존립을 위태롭게 한다는 이유로 배척한다면, 기업 경영에 따른 위험을 사실상 근로자에게 전가하는 결과가 초래될 수 있다. 따라서 근로자의 추가 법정수당 청구가 사용자에게 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 하여 신의칙에 위반되는지는 신중하고 엄격하게 판단하여야 한다.”고 판시하였다.
위 판결은 전합판결의 법리를 원칙적으로 유지하면서도, 신의칙 적용은 신중하고 엄격하게 이루어져야 함을 명시하였다.
구체적으로는, 중대한 경영상 어려움의 초래 여부를 판단할 때, 제소 근로자만이 아니라 전체 근로자를 기준으로 추가 법정수당을 산정하되, 소멸시효가 완성된 부분은 제외하여야 한다는 취지를 판시하였고, 추가 법정수당의 규모, 매출액, 인건비, 이익잉여금, 영업이익, 당기순이익, 버스준공영제 등의 판단자료를 종합하여 중대한 경영상 어려움을 판단하되, 원칙적으로 사실심 변론종결시를 기준으로 판단하면서도 각 판단자료의 추이를 함께 고려하여야 한다는 취지로 판시하였다.
⑶ 대법원 2018. 7. 11. 선고 2016다9261, 9278 판결(택시운행을 통해 벌어들인 운송수입금에서 사납금을 회사에 납입하고 남은 초과운송수입금만을 가져가기로 하는 이른바 도급제 방식의 근로계약이 최저임금법에 위반된다고 주장한 사안), 대법원 2019. 4. 18. 선고 2016다2451 전원합의체 판결(소정근로시간 단축 조항이 근로기준법에 위반된다고 주장한 사안) 등에서 노사합의의 강행규정 위반 무효 여부가 쟁점이 되었는데, 사측의 신의칙 위반 항변은 받아들여지지 않았다.
5. 판례 해설
가. 통상임금의 판단기준
위 전원합의체판결은 ‘어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적, 일률적, 고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 그 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할것이 아니다’라는 기본 입장을 명확히 하고 있다.
통상임금의 개념적 징표로 ‘소정근로의 대가’라는 실체적 요건과 ‘정기성, 일률성, 고정성’이라는 형태적 요건을 요구하는 점에서는 기존의 입장을 재확인하면서도 ‘지급주기의 장단’은 원칙적으로 영향을 미치지 못한다는 점을 강조하고 있다.
소정근로의 대가란 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로에 관하여 사용자와 근로자가 지급한 금품을 의미하는 바, 따라서 근로계약에서 정한 근로가 아닌 특별한 근로를 제공하고 추가로 지급받은 금품은 당연히 통상임금에서 제외된다.
또한 소정근로의 대가는 통상임금의 기능과 필요성에 비추어 실제로 초과근로를 제공하기 전에 미리 확정되어 있어야 한다.
그것은 당연히 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하는 근로의 가치를 금전적으로 평가한 것이어야 하고, 또한 근로자가 실제로 연장근로 등을 제공하기 전에 미리 확정되어 있어야 할 것이다.
‘정기성’이란 일정한 간격을 두고 계속적으로 지급되는 것을 의미한다.
따라서 어떤 임금이 1개월을 초과하는 기간마다 지급이 되더라도 통상임금에 포함될 수 있음은 물론이고, 이는 대법원 1996. 2. 9. 선고 94다19501 판결이후 일관된 판시 내용이다.
일률성이란 어떤 임금이 모든 근로자 또는 일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자에게 지급되는 것을 의미한다.
이는 대법원 1993. 5. 27. 선고 92다20316 판결이후 일관된 판시 내용이다.
여기서 일정한 조건이란 시시때때로 변동되지 않는 고정적 조건이어야 하고 ‘소정근로의 가치와 관련된 조건’이어야 한다.
따라서 ‘부양가족이 있는 근로자’에게만 지급되는 진정 가족수당은 당연히 통상임금에서 제외된다.
그러나 가족이 없는 경우에도 지급되는 부진정 가족수당(모든 근로자에게 가족수당 명목으로 기본금액을 지급하면서 실제로 부양가족이 있는 근로자에게는 일정액을 ‘추가로’ 지급하는 경우에는 그 기본금액은 통상임금에 해당된다)은 통상임금에 포함된다.
휴직자나 복직자 또는 징계대상자 등에 대하여 특정한 임금의 지급이 제한되어 있다 하더라도, 이는 해당 근로자의 개인적인 특수성을 고려한 것일 뿐이므로 일률성에 영향을 미치지 못한다.
고정성이란 초과근로를 제공할 당시에 그 지급여부가 업적, 성과 기타 추가적인 조건(추가적인 조건이란 초과근무를 하는 시점에 그 성취 여부가 불분명한 조건을 의미한다)과 관계없이 사전에 이미 확정되어 있는 것을 의미한다.
‘고정적인 임금’은 ‘임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음 날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금’을 의미한다.
본 요건과 관련하여 대상 판결문에서는 “이 요건은 통상임금을 다른 일반적인 임금이나 평균임금과 확연히 구분 짓는 요소로서 통상임금이 연장ㆍ야간ㆍ휴일 근로에 대한 가산임금을 산정하는 기준임금으로 기능하기 위하여서는 그것이 미리 확정되어 있어야 한다는 요청에서 도출되는 본질적인 성질이다”라고 설시하고 있다[“매 근무일마다 일정액의 임금을 지급하기로 정함으로써 근무일수에 따라 일할계산하여 임금이 지급되는 경우에는 실제 근무일수에 따라 그 지급액이 달라지기는 하지만, 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하기만 하면 그에 대하여 일정액을 지급받을 것이 확정되어 있으므로, 이러한 임금은 고정적 임금에 해당한다.” “지급 대상기간에 이루어진 근로자의 근무실적을 평가하여 이를 토대로 지급 여부나 지급액이 정해지는 임금은 일반적으로 고정성이 부정된다고 볼 수 있다. 그러나 근무실적에 관하여 최하 등급을 받더라도 일정액을 지급하는 경우와 같이 최소한도의 지급이 확정되어 있다면, 그 최소한도의 임금은 고정적 임금이라고 할 수 있다.”]
기존의 대법원 판결에서 고정성의 유무를 ‘실제 근무성적에 따라 지급 여부 및 지급액이 달라지는지의 여부’(대법원 1996. 2. 9. 선고 94다19501 판결, 대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다106426 판결 등 참조)에 따라 판단한 것에 비하여 훨씬 진일보한 입장을 취하고 있고, 대상판결의 가장 큰 특징이라 할 수 있다.
근무일수나 근무실적에 따라 지급액의 변동이 있게 제도가 설계되어 있더라도 고정성이 인정될 수 있는 길을 열어 놓았다고 할 수 있다.
일반적인 정기상여금의 경우 이미 사전에 확정되어 있어 고정성이 인정됨은 당연하다고 본 것이다.
그런데 지급일이나 기타 특정시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하기로 정해진 임금과 관련하여 기존의 입장과 달리 색다른 해석론을 개진하고 있다.
이러한 재직요건은, 특정 시점에 그 성취 여부가 이미 확정되어 있는 근속연수요건 등과 달리, 그 성취 여부가 불분명하기 때문에 소정 근로의 대가로 보기 힘들고 비고정적이라는 것이다.
기왕에 근로를 제공했던 사람이라도 특정시점에 재직하지 않는 사람에게는 지급하지 아니하고, 그 특정시점에 재직하는 사람에게는 기왕의 근로 제공 내용을 묻지 아니하고 모두 이를 지급하는 것이라면, 이러한 조건은 임금청구권의 발생을 위한 일종의 ‘자격요건’으로 파악하여야 하고 자격의 발생이 장래의 불확실에 사실에 의존하기 때문에 비고정적이라는 논리를 펴고 있다.
복리후생비 판결에서 명절상여금을 고정상여금과 달리 비고정적인 임금으로 판단한 이유이다.
이렇게 해석하면 향후 복리후생비의 대부분이 통상임금에 포함되지 않을 수 있게 될 것이다.
왜냐하면 1임금 지급기를 초과해서 지급되는 복리후생비의 경우 중도에 퇴사하면 그 지급을 청구하지 않는 것이 일반적인 관행이기 때문이다.
통상임금의 개념적 징표와 요건을 종합하면 다음과 같이 정리된다.
“야간 휴일 연장근무 등 초과근로수당 산정 등의 기준이 되는 통상임금이 되기 위해서는 초과근무를 하는 시점에서 판단해 보았을 때 근로계약에서 정한 근로의 대가로 지급될 어떤 항목의 임금이 일정한 주기에 따라 정기적으로 지급이 되고(정기성), ‘모든 근로자’나 ‘근로와 관련된 일정한 조건 또는 기준에 해당하는 모든 근로자’에게 일률적으로 지급되며(일률성), 그 지급 여부가 업적이나 성과 기타 추가적인 조건과 관계없이 ‘사전에 이미 확정되어 있는 것(고정성)이어야 하는데, 이러한 요건을 갖추면 그 명칭과 관계없이 통상임금에 해당함.”
나. 신의성실의 원칙에 따른 추가수당 청구의 제한
정기상여금 판결에서 강행법규 위반의 노사합의가 무효라는 것을 확인하면서도, 예외적인 경우에 무효를 이유로 하는 추가수당청구권을 신의칙의 법리에 따라 제한을 가하고 있다.
대상판결은 “단체협약 등 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반하여 무효인 경우에, 그 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 강행규정으로 정한 입법취지를 몰각시키는 결과가 될 것이므로, 그러한 주장이 신의칙에 위배된다고 볼 수 없음이 원칙이다”라고 하여 기존의 법리를 재확인하면서도 “신의칙을 적용하기 위한 일반적인 요건을 갖춤은 물론 근로기준법의 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용하는 것을 수긍할만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에 한하여 그 노사합의의 무효를 주장하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다.”라고 판시하면서 그 예외를 인정하고 있다.
판례가 설시하는 신의칙의 일반 요건은 ① 상대방에게 신의를 공여하였거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가지는 것이 정당한 상태에 이르러야 하고, ② 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의 관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다는 점을 들고 있다.
이번 전원합의체 판결이 제시한 ‘특별한 사정’은 크게 네 가지이다.
첫째, 정기상여금에 관한 청구일 것,
둘째, 노사가 정기상여금이 통상임금에 해당되지 않는다고 신뢰한 상태가 존재할 것,
셋째, 정기상여금을 통상임금에서 제외한다는 노사간 합의가 존재할 것,
넷째, 합의의 무효를 주장하여 추가임금을 청구할 경우 기업에게 중대한 경영상 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 할 사정이 존재할 것.
따라서 기존에 노사합의가 없었거나 노사합의가 있었다고 하더라도 정기상여금이 아닌 기타 수당에 관한 합의일 경우에는 신의칙을 적용할 수 없고 추가수당청구소송을 제기할 수 있다.
이 경우 노사합의가 단체협약을 통해 형성된 질서에 국한되는지, 아니면 취업규칙이나 근로계약이나 관행 등을 통해서 형성된 합의에까지 넓게 인정할 것인지에 논란의 여지가 있지만, 단체협약 등 명시적인 합의 이외에도 묵시적 합의나 근로관행도 포함된다고 할 것이다.
현 시점 이후에 진행되는 노사합의 시에는 위의 둘째의 사정이 존재하지 않기 때문에 신의칙이 적용되지 않는다.
【학력】
○ 1997 미국 Duke 대학교 Law School 졸업
○ 1985 서울대학교 대학원 법학과 졸업
○ 1983 서울대학교 법과대학 졸업(우등)
【저서】
○ 민사집행총서 부동산경매 I, II (2017), 사법행정학회
○ 민사집행(부동산경매)의 실무 개정증보판 (2013), 육법사
○ 민사집행(부동산경매)의 실무 2008, 육법사
○ 저작권법 2005, 육법사
○ 보전처분(가압류, 가처분)의 실무(상) 1999, 법률정보센터
○ 부동산경매(입찰)의 실무(하) 1999, 법률정보센터
【경력사항】
○ 2019. 8. – 현재 아하에셋자산운용(AHHA Asset Management) 대표이사
○ 2019. 5. – 현재 더리드(The Lead) 법률사무소 대표변호사
○ 2019. 4. – 2019. 7. ㈜ 아하파트너스(AHHA Partners) 대표이사
○ 2018. 6. 법무법인 더리드(The Lead) 대표변호사
○ 2019. 3. 서울지방변호사회 회보편집위원장 및 공보위원장
○ 2018. 12. 17. 대한변호사협회에서 우수변호사로 선정(수상)
○ KLPGA(한국여자프로골프협회) 고문변호사
○ 2018. 1. 서울지방국세청 조세법률고문
○ 2017. 12. 서울고등검찰청 국가송무상소심의위원회 위원
○ 2017. 11. 대한변호사협회 지식재산연수원 운영위원회 위원
○ 2017. 6. 사법시험 제2차 시험위원
○ 2017. 5. 법제처 법령해석위원회 위원
○ 2016. 8.서울지방변호사회 편집위원회 위원장
○ 2015. 3. 서울지방변호사회 공보위원회 위원장
○ 2015. 2. 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)
○ 2015. 2. 지식재산권법 전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-83)
○ 2010. 2. – 2018. 5. 법무법인 바른의 파트너변호사
○ 2008 – 2010 서울중앙지방법원 형사합의 부장판사 (2년)
○ 2004 – 2007 사법연수원 교수 부장판사
○ 2001 – 2003 대법원 재판연구관
○ 2000. 2. – 2003. 7. 사법연수원 제1호 연구법관
【기타 경력】
○ 사법시험 1, 2, 3차 출제 위원(민법, 민사소송법, 저작권법)
○ 법무사시험 및 법원공무원시험 출제위원(민법, 민사소송법)
○ 사법보좌관 교육 담당(민사보전실무 강의 등)
○ 민사집행 담당 법관 등을 상대로 한 교육 및 특강
○ 대한변호사협회 및 서울지방변호사회 초빙 변호사특별연수 강사(민사집행법 등 강의)
○ 민사법, 강제집행, 언론소송, 저작권법 등에 관한 수많은 논문 발표
○ 로앤비(LawnB)dp 수백편의 민사판례 천자평석 게재
○ 민사집행법 및 저작권법에 관한 단행본 출간
○ 법원실무제요(강제집행) 및 주석서(민사소송법 및 민사집행법)의 집필위원
【주요 업무분야】
◉ 민사집행, ◉ 민사소송(부동산, 펀드, 건설 등), ◉ 형사소송, ◉ 기업법률자문 및 각종 M&A, ◉ 저작권법, ◉ 상표법·부정경쟁방지법, ◉ 행정사건, ◉ 회사정리·파산
【법률 논문】
◉ 사해행위취소와 가액배상, 캐릭터의 저작물성, 상가의 업종제한 규정의 효력 및 그 변경절차 등을 비롯하여 법조, 인권과 정의, 저스티스 등에 약 80여 편의 논문 발표