【청구의 원인】《청구원인의 기재방식, 이행청구의 청구원인기재(매매대금청구, 약속어음금청구, 소유권보존등기말소등기청구, 대지인도 등 청구), 확인청구의 청구원인기재(채무부존재확..

【청구의 원인】《청구원인의 기재방식, 이행청구의 청구원인기재(매매대금청구, 약속어음금청구, 소유권보존등기말소등기청구, 대지인도 등 청구), 확인청구의 청구원인기재(채무부존재확인 청구, 해고무효확인 청구), 형성청구의 청구원인기재(주주총회결의취소청구, 채권자취소(사해행위취소), 청구의 취지(청구취지)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 청구의 원인  [이하 법원실무제요 민사소송(II) P.613-614 참조]

 

가. 의의

 

⑴ “청구의 원인”이라 함은 소송상의 청구로서 원고가 주장하는 권리 또는 법률관계(소송물)의 성립원인인 사실을 말한다.

청구원인은 청구취지와 더불어 또는 이를 보충하여 청구를 특정하기에 필요한 사실관계를 뜻한다.

소장에 청구의 원인을 기재하게 하는 것은 청구의 취지와 합쳐서 심판의 대상인 청구(소송물)를 특정시키기 위함이다.

 

⑵ 확인의 소에 있어서는 청구취지에 확인의 대상인 권리의무와 그 범위가 표시되므로, 소송물의 특정을 위하여 청구취지 외에 청구원인을 필요로 하는 것은 아니다.

그러나 이행의 소에 있어서는 청구취지가 추상적으로 표시되어 이행청구권을 특정하기 위하여는 청구원인이 필요하며 이러한 점은 형성의 소에 있어서도 마찬가지이다.

예컨대, 이혼청구의 경우 이혼원인마다 소송물이 달라지므로 청구취지에 나타나지 않는 이혼원인의 표시를 하여야 비로소 소송물이 특정된다(대법원 1963. 1. 31. 선고 62다812 판결).

 

⑶ 청구원인 사실은 청구를 특정․식별하는 표준으로서 처분권주의(민소 203조), 청구의 병합 또는 변경의 유무(민소 253조, 262조), 중복제소금지(민소 259조), 기판력의 객관적 범위(민소 216조), 재소금지(민소 267조) 등을 판정하는 데 중요하다.

 

나. 청구원인의 기재 정도

 

청구의 원인사실을 어느 한도에서 어느 정도로 기재할 것인가에 대하여는 구소송물이론과 신소송물이론 사이에 학설의 대립이 있으나, 적어도 소송상의 청구를 다른 청구와 식별․특정시키고 혼동․오인을 일으키지 않는 한도에서 기재하여야 한다.

청구를 특정하는 방법에 있어서 물권의 경우와 채권의 경우가 다르다.

 

①물권 기타의 절대권(특허권, 상표권, 저작권 따위의 지적재산권)을 소송물로 하는 소송에 있어서는 원칙적으로 권리의 종류, 주체 그리고 권리의 대상인 객체를 기재하면 족하다.

물권과 같은 절대권에 있어서는 하나의 물건에 대하여 2개 이상의 권리가 성립될 수 없기 때문이다.

그러나 저당권은 동일한 물건에 대하여 순위를 달리하여 병존할 수 있으므로 등기부의 기재에 따라 저당권의 피담보채권과 순위를 기재하여 이를 특정하여야 한다. 다른 제한물권의 경우에도 마찬가지로 그 내용까지 기재한다.

 

②채권과 같은 상대적․비배타적 권리의 경우에 있어서는 같은 내용의 권리가 동일 당사자 사이에 여러 개가 성립할 수 있기 때문에 물권과 같이 권리의 주체와 내용이 될 사실만을 적어서는 소송물이 특정되지 아니하고 발생원인까지 밝혀야 한다.

따라서 계약상의 청구권이면 계약의 당사자, 종류, 내용(금액), 성립된 일시 또는 장소 등 그 발생원인인 구체적 사실을 청구의 원인사실로 기재하여야 한다.

동일물의 인도청구도 소유권, 점유권 또는 매매 기타의 계약에 의하는가에 따라 각각 별개의 청구로 된다.

특히 불법행위로 말미암아 신체의 상해를 입었음을 원인으로 가해자에게 대하여 손해배상을 청구하는 경우에는 그 소송물인 손해는 통상의 치료비 따위와 같은 적극적 재산상 손해와 일실수익 상실에 따르는 소극적 재산상 손해 및 정신적 고통에 따르는 정신적 손해(위자료)의 3가지로 나누어지므로(손해3분설, 대법원 2002. 9. 10. 선고 2002다34581 판결), 손해를 발생하게 한 가해행위의 일시․장소․내용과 함께 위 세 가지 종류의 손해에 대한 각각의 금액과 산출근거를 기재하여야 소송물의 특정이 가능하다.

 

2. 청구원인의 기재 방식

 

가. 의의

 

⑴ 청구원인은 청구취지 기재와 같은 판결을 할 수 있도록 하는 권리 또는 법률관계를 발생시키는 구체적인 사실관계를 말한다. 이는 청구취지와 함께 소송목적인 권리 또는 법률관계를 특정하여, 당해 소송에서 원고가 주장·입증하고 법원이 판단하여야 할 사항을 제시하는 것으로서, 소장의 필요적 기재사항이다.

 

⑵ 청구원인은 확인의 소에 있어서는 청구취지를 보충하고, 이행의 소나 형성의 소에 있어서는 전적으로 소송목적을 특정하는 역할을 한다. 예컨대 같은 물건의 인도 청구라 하더라도 소유권, 점유권 또는 매매 기타의 계약 중 어느 것을 원인으로 하는가에 따라, 이혼을 구하는 경우에도 배우자의 부정행위 또는 악의의 유기 중 어느 것을 원인으로 하는가에 따라 각각 별개의 소송이 된다. 소송목적은 처분권주의(제203조), 청구의 병합 또는 변경의 유무(제253조, 제262조), 중복제소금지(제259조), 기판력의 객관적 범위(제216조), 재소금지(제267조 제2항) 등을 판정하는 데 중요한 의미를 갖는다.

 

유책배우자의 이혼청구는 원칙적으로 허용되지 않는다. 다만 상대방 배우자도 혼인을 계속할 의사가 없어 일방의 의사에 따른 이혼 내지 축출이혼의 염려가 없는 경우는 물론, 나아가 이혼을 청구하는 배우자의 유책성을 상쇄할 정도로 상대방 배우자 및 자녀에 대한 보호와 배려가 이루어진 경우, 세월의 경과에 따라 혼인파탄 당시 현저하였던 유책배우자의 유책성과 상대방 배우자가 받은 정신적 고통이 점차 약화되어 쌍방의 책임의 경중을 엄밀히 따지는 것이 무의미할 정도가 된 경우 등과 같이 혼인생활의 파탄에 대한 유책성이 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 유책배우자의 이혼청구가 허용될 수 있다[대법원 2025. 9. 15. 선고 2013므568 (전)판결].

 

나. 기재내용

 

⑴ 개개의 실체법상의 권리 주장을 소송물로 보는 판례의 입장에서 보면 청구원인은 어떠한 권리 또는 법률관계에 기하여 청구에 이르렀는지를 알 수 있도록 특정하여야 하며, 피고의 항변이 제출되지 아니한다면 그 내용만으로 원고의 청구가 인용되기에 필요하고도 충분한 사실관계를 기재하여야 한다. 소송목적을 특정함에는 물권 등과 같은 배타적 권리관계에서는 주체 및 권리의 내용을 표시하면 족하고 그 발생원인을 기재할 필요가 없으나, 채권이나 형성권에 있어서는 그 발생원인도 구체적으로 표시할 필요가 있다. 부당이득반환청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권은 서로 실체법상 별개의 청구권으로 존재하고 그 각 청구권에 기초하여 이행을 구하는 소는 소송법적으로도 소송물을 달리하므로, 채권자로서는 어느 하나의 청구권에 관한 소를 제기하여 승소 확정판결을 받았다고 하더라도 아직 채권의 만족을 얻지 못한 경우에는 다른 나머지 청구권에 관한 이행판결을 얻기 위하여 그에 관한 이행의 소를 제기할 수 있다. 그리고 채권자가 먼저 부당이득반환청구의 소를 제기하였을 경우 특별한 사정이 없는 한 손해 전부에 대하여 승소판결을 얻을 수 있었을 것임에도 우연히 손해배상청구의 소를 먼저 제기하는 바람에 과실상계 또는 공평의 원칙에 기한 책임제한 등의 법리에 따라 그 승소액이 제한되었다고 하여 그로써 제한된 금액에 대한 부당이득반환청구권의 행사가 허용되지 않는 것도 아니다(대법원 2013. 9. 13. 선고 2013다45457 판결).

 

⑵ 청구원인이 불명확한 경우에는 재판장의 보정명령, 법원의 석명 등에 의하여 특정되지 아니하는 한 소송을 진행할 수 없어 각하사유가 될 수 있다. 소송목적의 선택은 원고의 자유이나, 원고가 소송으로 달성하고자 하는 목적, 입증의 편의, 예상되는 항변, 기판력의 범위 등을 종합하여 신속하고 능률적으로 소송의 목적을 달성할 수 있도록 하여야 하고, 경우에 따라서는 수개의 소송목적을 선택적이나 예비적으로 주장할 수도 있다. 일부 청구인 경우에는 그 취지를 명시하여야 한다. 불법행위의 피해자가 일부 청구임을 명시하여 그 손해의 일부만을 청구한 경우 그에 대한 판결의 기판력은 청구의 인용여부에 관계없이 청구의 범위에 한하여 미치고 잔부 청구에는 미치지 않고(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다10424 판결), 이 경우 일부청구임을 명시하는 방법으로는 반드시 전체 손해액을 특정하여야 할 필요는 없고, 일부 청구하는 손해의 범위를 잔부 청구와 구별하여 그 심리의 범위를 특정할 수 있는 정도의 표시를 하여 전체 손해의 일부로서 우선 청구하고 있는 것임을 밝히는 것으로 족하다(대법원 1989. 6. 27. 선고 87다카2478 판결).

 

⑶ 할부금 채권의 경우 그 발생한 기간을 명시하여야 함은 물론이고, 채권 중 일부가 상계 또는 변제되고 남은 채권의 경우에는 그 취지를 명시하는 것이 보통이다.

 

⑷ 가분 채권의 일부에 대한 이행청구의 소를 제기하면서 나머지를 유보하고 일부만을 청구한다는 취지를 명시하지 아니한 이상 그 재판의 기판력은 청구하고 남은 잔부 청구에까지 미치는 것이므로, 그 나머지 부분을 별도로 다시 청구할 수는 없고(대법원 2002. 9. 23.자 2000마5257 결정), 이는 전 소송에서 청구할 수 있는 범위를 정확히 알 수가 없었던 경우라 하더라도 마찬가지이다(대법원 1993. 6. 25. 선고 92다33008 판결).

 

⑸ 가분 채권의 일부만을 경매신청서의 청구금액 및 채권계산서 금액으로 기재하거나(대법원 1991. 12. 10. 선고 91다17092 판결), 가압류의 피보전채권으로 한 경우(대법원 1969. 3. 4. 선고 69다3 판결), 한 개의 채권 중 일부에 관하여만 판결을 구한다는 취지를 명백히하여 소송을 제기한 경우에는 그 나머지 채권 부분에 대하여는 시효가 중단되지 아니하지만(대법원 1975. 2. 25. 선고 74다1557 판결), 비록 그 중 일부만을 청구한 경우에도 그 취지로 보아 채권 전부에 관하여 판결을 구하는 것으로 해석된다면 그 청구액을 소송물인 채권의 전부로 보아야 하고, 이러한 경우에는 그 채권의 동일성의 범위 내에서 그 전부에 관하여 시효중단의 효력이 발생한다(대법원 1992. 4. 10. 선고 91다43695 판결).

 

⑹ 원고가 장차 청구금액을 확장할 것을 전제로 우선 재산상 및 정신상 손해금 중 일부를 청구한다는 뜻으로 소를 제기하고 그 후 청구를 확장하였다면 이는 일부청구로 볼 수 없고, 소 제기로 인한 시효중단의 효력은 소장에서 주장한 손해배상채권의 동일성의 범위 내에서 채권 전부에 대하여 미친다(대법원 1992. 12. 8. 선고 92다29924 판결).

 

⑺ 가분채권의 묵시적인 일부청구라고 볼 수 없는 경우, 청구를 확장하기 위한 항소의 이익이 인정되지 않는다고 한 사례(대법원 2007. 6. 15. 선고 2004다37904,37911 판결).

 

⑻ 소송목적인 권리의 발생 요건에 해당하는 요건사실을 주장·입증할 책임은 변론주의 원칙상(대법원 2000. 8. 22. 선고 2000다22362 판결) 원고에게 있는 것으로 청구원인에서 빠짐없이 이를 기재하여야 하고 이로써 충분하다. 당사자가 주장하는 역사적인 사실을 그대로 옮겨서도 안되지만, 지나치게 법률요건 사실만 찾다가 실제로 법률요건 사실에 해당하는 사실에 대한 주장도 누락하는 경우가 생겨서는 안 될 것이다. 법률요건 사실을 정확히 분석하려면 해당 사안에 대한 판례를 습득하는 등 충분한 실체법적 지식이 필요하다.

◎ 대법원 2000. 8. 22. 선고 2000다22362 판결 : 법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전·불명료한 점이 있을 때에 이를 지적하여 정정보충할 수 있는 기회를 주고, 계쟁 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것으로서, 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위를 하는 것은 변론주의의 원칙에 위배되는 것으로 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이다.

 

⑼ 원고가 주장·입증하여야 할 요건사실이 무엇인가는 권리마다 그 발생 규범인 실체법의 내용에 따라 정하여진다. 요건사실인 법률행위 등은 주체, 일시 및 내용을 기재하면 되고, 그 행위가 이루어지게 된 동기, 연유, 경위 등은 간접사실에 불과한 것으로 통상 기재할 필요가 없다. 매매 등과 같이 전형적인 계약의 경우에는 매매의 요소에 해당하는 목적물과 대금을 명시하여 매매계약을 체결하였다는 정도로 요건사실을 기재하고 목적물의 소유권을 이전하고 대금을 지급하기로 한다는 기재를 생략할 수도 있지만, 비전형적인 계약의 경우에는 약정한 구체적인 내용을 기재하여야 한다. 묵시적 의사표시는 의사를 명시적으로 표현하는 행위가 없어도 별개의 행위 등에 당해 의사표시로서의 표시 가치를 인정하는 것이므로 그 별개의 행위 등에 관한 구체적인 사실을 기재하여야 한다.

 

⑽ 정당한 이유, 권리의 남용, 공서양속 위반 등 규범적 평가가 요건사실인 경우 이를 이유 있게 할 구체적인 사실을 기재하여야 하고, 과실에 관하여는 주의의무의 내용과 그 위반 사실을 기재하며, 법률요건이 사기, 착오 등과 같이 추상적으로 표현되어 있는 경우 이에 해당하는 구체적인 사실을 기재하여야 한다.

 

착오를 이유로 의사표시를 취소하는 자는 법률행위의 내용에 착오가 있었다는 사실과 함께 그 착오가 의사표시에 결정적인 영향을 미쳤다는 점, 즉 만약 그 착오가 없었더라면 의사표시를 하지 않았을 것이라는 점을 증명하여야 한다(대법원 2008. 1. 17. 선고 2007다74188 판결).

 

⑾ 소장의 청구원인에는 나아가 공격 및 방어방법까지 기재하는 경우도 많다. 액수에 대한 다툼이 있을 경우 ‘상계’ 주장 등이 이에 해당한다. 단, 소송 외에서 어음채권을 자동채권으로 하여 상계의 의사표시를 하는 경우에는 어음채무자의 승낙이 있다는 등의 사정이 없는 이상 어음의 교부가 필요불가결하고 어음의 교부가 없으면 상계의 효력이 생기지 않으며, 이때 어음의 교부는 상계의 효력발생요건이라 할 것이므로 상계의 의사표시를 하는 자가 이를 주장·입증하여야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다24981 판결).

 

이는 청구원인이 소송목적을 특정하여 소송의 기초를 제공하는 것인 점에 비추어 상대방의 항변이 명백히 예측되는 경우 이를 기다리지 아니하고 항변에 대한 재항변을 미리 기재하거나, 다툼이 예상되는 사실을 인정할 간접사실, 증거의 증명력에 대해서까지 일괄 기재함으로써 쟁점을 부각시켜 소송진행을 촉진하고 충실한 심리를 가능하게 한다. 다만, 상대방의 응소 태도나 방법이 불명확한 경우 선행자백이 되어 불이익을 입을 수도 있는 점을 유의하여야 한다.

 

다. 기재방식

 

⑴ 청구원인의 기재방식에 정형이 있는 것은 아니나, 청구원인은 재판 및 판결의 기초가 되는 점에서 일반적으로 사용되는 방식에 따르는 것이 좋다. 일반적으로 ① 누가, ② 언제, ⑤ 누구와 사이에, ④ 무엇에 관하여, ⑤ 어떠한 행위를 하였다는 순서로 기재하되, 기재할 사실이 많은 경우 가능한 한 주어를 변경하지 아니하고, 시간적 순서에 따라 기재하며, 언어는 법원에 대하여 판결을 구하는 것이므로 경어체를 사용하는 것이 좋다.

 

⑵ 법률행위의 장소는 섭외사건에서 준거법의 결정 등에 특별한 의미를 갖는 경우가 아니면 이를 기재할 필요가 없다. 당사자 또는 목적물이 다수인 경우 “가,나,다”, 번지, 일자 등의 순서에 의하여 기재함으로써 상호 연관관계를 확인하기 쉽게 할 필요가 있으며, 경우에 따라서는 소제목 또는 번호를 사용함으로써 이해를 도울 수도 있다.

 

⑶ 간접사실에서 추정되는 의견이나 법률적 견해는 사실과 분리하여 기재하여야 하며 법률적 견해는 결론 부분에 소송목적을 특정함에 필요 충분한 정도로 기재하면 된다. 결론 부분은 청구취지 기재의 주문이 나올 수 있는 법률적 견해를 분명히 함으로써 소송목적을 특정하고 나아가 청구원인이 청구취지를 이유 있게 하는 것인지를 스스로 검토하게 하는 것으로 통상 피고를 주어로 하여 결론을 맺는다.

 

3. 이행청구의 청구원인 기재

 

가. 매매대금 청구

 

⑴ 기재례

 

1. 원고는 시계 도매업을, 피고는 시계 소매업을 각 경영하고 있습니다.

 

2. 원고는 2025. 2. 1. 피고에게 오리엔트 손목시계(품명 SUN LIGHT) 100개를 대금 1,000만 원에 대금지급기일은 2025. 3. 31.로 정하여 매도하고 같은 날 위 시계 100개를 인도하여 주었습니다.

 

3. 따라서 피고는 원고에게 매매대금 1,000만 원 및 이에 대한 대금지급기일 다음 날인 2025. 4. 1.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 「소송촉진 등에 관한 특례법」이 정한 연 12%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있습니다.

 

⑵ 설명

 

① 위 사례는 매매대금청구권과 손해배상청구권 두 가지를 소송물로 하고 있다.

 

② 매매대금청구권의 발생요건사실로 계약당사자, 계약일, 계약목적물, 매매대금 등 계약 내용과 매매 약정을 기재함으로써 이를 특정한다.

 

③ 대금지급 지체로 인한 손해배상금을 구하는 경우 이행지체 요건으로 인도사실을 기재하여야 하고, 그 기산일을 특정하기 위하여 대금지급기일을 각 명시할 필요가 있으며, 상법 소정 연 6%의 이율로 청구하기 위해서는 당사자의 일방이 상인이거나 매매가 상행위임을 표시하는 기재를 하여야 하나, 민법 소정 연 5%의 비율로 구할 때에는 당사자의 직업을 기재할 필요가 없다. 「소송촉진 등에 관한 특례법」소정의 지연손해금을 구하는 경우 그 기산일과 종료일을 명시하고 지연손해금의 발생 근거가 되는 법률을 표시한다.

 

④ 상법 제3조에 따라 당사자 중 1인의 행위가 상행위인 때에는 전원에 대하여 상법이 적용되므로, 당사자의 일방이 수인인 경우에 그중 1인에게만 상행위가 되더라도 전원에 대하여 상법이 적용된다고 해석된다(대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다68207 판결).

 

⑤ 권리의 발생요건에 아무런 영향이 없는 행위의 동기, 연혁, 경위 등은 기재할 필요가 없고, 계약내용 중에서 권리발생요건과 무관하여 쟁점이 되지 아니하는 사실도 장황하게 기재할 필요가 없다.

 

나. 약속어음금 청구

 

⑴ 기재례

 

1. 피고 갑은 2025. 5. 20. 액면금 2,700만 원, 수취인 소외 을, 지급기일 2025. 9. 20., 발행지 및 지급지 각 백지, 지급장소 주식회사 신한은행 홍제동지점으로 된 약속어음 1장을 소외 을에게 발행하였습니다.

 

피고 정은 소외 을, 피고 병의 배서가 연속하여 기재된 위 약속어음을 피고 병으로부터 교부받아 같은 해 9. 15. 위 어음에 지급거절증서 작성의무를 면제하는 배서를 하여 원고에게 교부하였습니다.

 

원고는 위 어음의 발행지 및 지급지를 각 서울특별시로 보충하여 같은 달 21. 위 지급장소에서 지급제시하였으나, 예금부족으로 지급거절되었습니다 .

 

2. 이 사건 약속어음의 발행인 란에 기재된 피고 갑의 기명날인은 피고 갑이 거래 은행에 신고한 인감도장에 의한 것이므로 위 어음은 피고 갑에 의하여 발행된 것으로 추정된다 할 것이고, 원고는 형식상 배서의 연속에 아무런 흠이 없는 이 사건 어음을 최종 배서인인 피고 정으로부터 배서 양도받은 것이므로 이 사건 어음상의 권리를 유효하게 취득하였습니다.

 

3. 그렇다면, 피고들은 합동하여 원고에게 위 약속어음금 2,700만 원 및 이에 대하여 위 약속어음의 만기(지급기일)인 2025. 9. 20.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 어음법 소정 연 6%의 이자를, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 「소송촉진 등에 관한 특례법」소정 연 12%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있습니다.

 

⑵ 설명

 

① 위 사례는 약속어음의 소지인이 발행인 및 배서인 중 일부를 상대로 어음금, 이자 및 지연손해금을 청구하는 것으로 피고들은 각자가 전액의 지급의무를 부담하고 그 중 어느 한 사람이 지급하면 채무가 소멸하는 어음법상의 합동책임을 부담한다.

 

② 발행인에 대한 어음액면금 청구는 피고가 발행한 어음요건을 모두 갖춘 어음을 연속된 배서를 거치거나 또는 그 어음상 권리를 실질적으로 이전받아 원고가 소지하고 있는 사실을 기재하면 되나, 법정이자까지 청구하려면 지급제시기간 내에 지급제시한 사실도 기재하여야 한다. 지연손해금도 지급제시를 하여야만 청구가 가능하며, 지급제시한 다음날부터 이를 청구할 수 있다.

 

을을 수취인으로 하여 발행한 어음에 갑이 그냥 담보의 목적으로 배서를 한 나머지 배서가 단절된 경우, 을이 실질적 권리자임이 증명되고 갑의 배서가 배서로서의 유효요건을 구비하고 있다면 배서의 담보적 효력은 인정되어야 하고, 그와 같은 경우에는 배서가 단절된 채로 지급제시를 하여 지급거절되었다고 하더라도 그 지급제시는 적법한 것으로 보아 어음소지인은 배서인에 대하여 소구권을 행사할 수 있다(대법원 1995. 9. 29. 선고 94다58377 판결).

◎ 대법원 1994. 9. 9. 선고 94다12098, 12104 판결 : 약속어음의 발행일은 어음요건의 하나이므로 그 기재가 없는 상태에서는 어음상의 권리가 적법하게 성립할 수 없고, 따라서 이러한 미완성어음으로 지급을 위한 제시를 하였다 하여도 적법한 지급제시가 될 수 없으며, 사실심 변론종결일까지도 그 백지부분이 보충되지 아니한 경우에는 그 어음소지인은 발행인에 대하여 이행기에 도달된 약속어음금 채권을 가지고 있다고 볼 수 없다.

◎ 대법원 1998. 4. 23. 선고 95다36466 (전)판결 : 어음면에 기재된 지급지와 지급장소, 발행인과 수취인, 지급할 어음금액을 표시하는 화폐，어음문구를 표기한 문자，어음교환소의 명칭 등에 의하여 그 어음이 국내에서 어음상의 효과를 발생시키기 위하여 발행된 것으로 여겨지는 경우에는 발행지를 백지로 발행한 것인지 여부에 불구하고 국내어음으로 추단할 수 있고, 어음면의 기재 자체로 보아 국내어음으로 인정되는 경우에 있어서는 그 어음면상 발행지의 기재가 없는 경우라고 할지라도 이를 무효의 어음으로 볼 수는 없다.

◎ 대법원 2001. 11. 30. 선고 2000다7387 판결 : 어음면상 지급지에 관한 특별한 표시가 없다 할지라도 거기에 지급장소의 기재가 있고 그것이 지(지)의 표시를 포함하고 있어 그로부터 지급지에 해당하는 일정 지역이 추지될 수 있는 경우에는 지급지의 기재가 이에 의하여 보증되는 것으로 볼 수 있다.

 

③ 배서인에 대하여 상환청구를 하려면, 발행인에 대한 경우와 마찬가지 방법으로 원고가 어음을 소지하고 있는 사실 외에도, 지급제시기간 내에 적법하게 지급제시한 사실(대법원 1970. 7. 24. 선고 70다965 판결 : 약속어음금 청구소송에서 그 소장 부본이 피고에게 송달되면 지급제시의 효력이 생긴다)과 지급거절증서가 작성되었거나 작성이 면제된 사실을 기재하여야 한다. 어음요건 중 백지 부분에 관하여 보충권을 부여받은 경우에는 이를 행사하여 보충권의 범위 내에서 어음 원본의 백지 부분을 반드시 보충하여 이를 근거로 청구하여야 한다.

◎ 대법원 2001. 4. 24. 선고 2001다6718 판결 : 백지 약속어음의 경우 발행인이 수취인 또는 그 소지인으로 하여금 백지부분을 보충케 하려는 보충권을 줄 의사로서 발행하였는지의 여부에 관하여는 발행인에게 보충권을 줄 의사로 발행한 것이 아니라는 점, 즉 백지어음이 아니고 불완전어음으로서 무효라는 점에 관한 증명책임이 있다. 대법원 1984. 5. 22. 선고 83다카1585 판결도 같은 취지임.

실무상 백지어음과 보충권을 부여받은 사실을 언급하지 아니하고 곧바로 보충권이 행사된 어음을 받은 것으로 청구원인을 기재하기도 하나, 사실에 반하므로 올바른 것은 아니다.

 

배서인에 대한 관계에서는 지급제시기간 내에 보충을 하고 지급제시하여야 하나(대법원 1992. 10. 27. 선고 91다24724 판결), 발행인에 대한 관계에서는 변론종결 시까지만 보충하면 된다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94다12098,94다12104 판결).

백지어음의 보충은 반드시 원본에 하여야 하고, 배서의 연속도 고려하여 하여야 한다. 은행 지점장이 수취인이 은행인 약속어음의 배서인란에 지점의 주소와 지점 명칭이 새겨진 명판을 찍고 기명을 생략한 채 자신의 사인(사인)을 날인하는 방법으로 배서한 경우, 그 배서는 행위자인 대리인의 기명날인이 누락되어 그 요건을 갖추지 못한 무효의 배서이므로 배서의 연속에 흠이 있다 할 것이다(대법원 1999. 3. 9. 선고 97다7745 판결).

어음요건이 백지인 약속어음의 소지인이 그 백지 부분을 보충하지 않은 상태에서 어음금을 청구하는 것은 어음상의 청구권에 관하여 잠자는 자가 아님을 객관적으로 표명한 것이라고 할 수 있고 그 청구로써 어음상의 청구권에 관한 소멸시효는 중단된다. 백지에 대한 보충권은 그 행사에 의하여 어음상의 청구권을 완성시키는 것에 불과하여 그 보충권이 어음상의 청구권과 별개로 독립하여 시효에 의하여 소멸한다고 볼 것은 아니므로 어음상의 청구권이 시효중단에 의하여 소멸하지 않고 존속하고 있는 한 이를 행사할 수 있다[대법원 2010. 5. 20. 선고 2009다48312 (전)판결].

 

◎ 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다59230 판결 : 백지어음 소지인이 어음금 청구소송의 사실심 변론종결일까지 백지 부분을 보충하지 않아 패소판결을 받고 그 판결이 확정된 경우, 백지보충권을 행사하여 완성한 어음에 기하여 전소의 피고를 상대로 다시 동일한 어음금을 청구할 수 있는지 여부(소극)

 

④ 위 2항은 발행인이 위조 주장을 하고 있어 공격방법의 하나로 기재를 한 것으로, 청구 원인의 필요적 기재사항이 아니나 쟁점의 부각을 위하여 기재한 것이다.

지급제시기간 내에 적법한 지급제시가 있었던 경우에는 비록 만기 후에 제시되었어도 발행인 및 배서인은 어음금액 외에 만기일부터 어음법 소정 연 6%의 법정이자를 지급하여야 한다. 어음소지인은 만기 전이라도 장래이행의 소(제251조)의 요건을 갖춘 경우에는 만기에 어음금 및 만기 이후의 법정이자나 지연손해금을 지급하라는 판결을 미리 청구할 수 있다.

 

지급기일이 도과하여야만 지연손해금이 발생하는 일반 법리와는 달리, 어음은 적법한 지급제시를 한 경우 만기일부터 법정이자를 청구할 수 있다. 이와 비슷하게 채권발생일부터 이자 내지 지연손해금을 청구할 수 있는 경우로는 ⓐ 이자 있는 소비대차(민법 제600조), ⓑ 계약해제 시 반환받을 금전(민법 제548조 제2항), ⓒ 연대채무자의 공동면책으로 인한 구상 채무(민법 제425조 제2항), ⓓ 불법행위로 인한 손해배상(민법 제750조 이하), ⓔ 수임인의 비용상환청구채권(민법 제688조 제1항), ⓕ 매매목적물을 인도받은 매수인의 이자지급채무(민법 제587조), ⓖ 상인의 체당금청구채권(상법 제55조 제2항) 등이 있다.

 

다. 소유권보존등기말소등기 청구

 

⑴ 기재례

 

1. 원고는 2016. 1. 20. 별지 목록 기재 건물에 관하여 서울 서초구청 제3456호로 건축허가를 받아 원고의 비용으로 이를 완공함으로써 원시적으로 그 소유권을 취득하였습니다.

※ 건물의 구조와 형태가 구분소유권의 객체가 될 수 있을 정도에 이르고 토지의 부합물로 볼 수 없는 미완성 건물을 건축주로부터 양수받아 나머지 공사를 진행하여 그 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정될 정도로 건물을 축조한 경우, 그 건물 소유권의 원시취득자(=양수인)(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다 67691 판결)

 

2. 그런데 피고는 위 건물이 자기의 소유인 듯이 관계 문서들을 위조 행사하여 서울중앙지방법원 등기국 2016. 2. 1. 접수 제1011호로 피고 명의의 소유권보존등기를 마쳤습니다.

 

3. 그렇다면 피고 명의의 위 등기는 실체적 권리관계 없이 마쳐진 원인무효의 등기이므로 피고는 원고에게 위 등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있습니다.

 

⑵ 설명

 

① 등기 원인의 무효를 주장하는 등기말소청구 사건이다. 말소등기절차이행을 구하려면 말소를 구하는 등기를 특정하기 위하여 등기소명, 등기 연월일과 접수번호를 기재하여야 한다. 이전등기 청구와 달리 등기원인 사실과 그 일자는 기재하지 않아도 된다.

 

② 부동산 소유권에 기한 물권적 방해배제청구권 행사의 일환으로서 부동산에 관하여 마쳐진 타인 명의의 소유권보존등기 말소를 구하려면 먼저 자신에게 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 적극적으로 주장·증명하여야 하며, 만일 그러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설사 타인 명의의 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 청구가 인용될 수 없다.

◎ 대법원 2012. 5. 17. 선고 2010다28604 (전)판결 : 소유자가 자신의 소유권에 기하여 실체관계에 부합하지 아니하는 등기의 명의인을 상대로 그 등기말소나 진정명의회복 등을 청구하는 경우에, 그 권리는 물권적 청구권으로서의 방해배제청구권(민법 제214조)의 성질을 가진다. 그러므로 소유자가 그 후에 소유권을 상실함으로써 이제 등기말소 등을 청구할 수 없게 되었다면, 이를 위와 같은 청구권의 실현이 객관적으로 불능이 되었다고 파악하여 등기말소 등 의무자에 대하여 그 권리의 이행불능을 이유로 민법 제390조상의 손해배상청구권을 가진다고 말할 수 없다. 위 법규정에서 정하는 채무불이행을 이유로 하는 손해배상청구권은 계약 또는 법률에 기하여 이미 성립하여 있는 채권관계에서 본래의 채권이 동일성을 유지하면서 그 내용이 확장되거나 변경된 것으로서 발생한다. 그러나 위와 같은 등기말소청구권 등의 물권적 청구권은 그 권리자인 소유자가 소유권을 상실하면 이제 그 발생의 기반이 아예 없게 되어 더 이상 그 존재 자체가 인정되지 아니하는 것이다. 이러한 법리는 선행소송에서 소유권보존등기의 말소등기청구가 확정되었다고 하더라도 그 청구권의 법적 성질이 채권적 청구권으로 바뀌지 아니하므로 마찬가지이다.

 

③ 위 사례는 건물의 소유권에 기한 방해배제청구권을 소송물로 하고 있으므로 원고 소유의 건물에 관하여 무효의 등기가 존재하고 있다는 요건사실을 청구원인으로 기재한다. 등기가 무효인 점은 원고가 주장·입증하여야 하므로 무효의 등기가 이루어지게 된 경위를 구체적으로 주장할 필요가 있다.

◎ 대법원 1997. 10. 16. 선고 95다57029 (전)판결 : 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호)에 의한 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체관계에 부합하는 등기로 추정되므로 등기의 말소를 소구하는 자에게 적극적으로 추정을 번복시킬 주장·증명책임이 있지만, 등기의 기초가 된 보증서나 확인서의 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 있는 때에는 등기의 추정력은 번복된 것으로 보아야 하고 이러한 보증서 등의 허위성의 입증 정도가 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니다. 어느 토지가 특정 묘의 위토로 되는 경위는 그 특정 묘와 관계 있는 종중이 토지의 소유권을 취득하여 위토 설정을 하는 경우도 있지만 후손 중의 어느 개인이 그 소유의 토지를 특정 선조 묘의 위토로 설정하는 경우 등이 있을 수 있으므로 위토라는 사실만으로 종중 소유의 토지라고 볼 수는 없고, 또한 위토라고 하여 반드시 묘주의 소유라고 단정할 수도 없다.

 

④ 토지의 경우 토지조사부에 소유자로 등재되어 있는 자는 재결에 의하여 사정 내용이 변경되었다는 등 반증이 없는 이상 토지 소유자로 사정받아 그 사정이 확정된 것으로 추정되어 토지를 원시적으로 취득하게 되고, 소유권보존등기의 추정력은 보존등기 명의인 이외의 자가 당해 토지를 사정받은 것으로 밝혀지면 깨진다. 그러나 사정 이후에 사정명의인이 토지를 다른 사람에게 처분한 사실이 인정된다면 사정명의인 또는 상속인들에게는 소유권보존등기 명의인을 상대로 등기의 말소를 청구할 권원이 없다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2009다94384,94391,94407 판결).

 

구 조선임야조사령 등 관련 규정에 따라 작성된 임야원도에 어떤 사람의 성명이 기재되어 있더라도, 그 사람이 토지의 소유자로 사정받았다고 추정할 수는 없다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2012다11198 판결).

지세명기장, 농지소표 등 농지분배 관련 서류 및 구 지적법(1975. 12. 31. 법률 제2801호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 의하여 복구된 구 토지대장에 소유자로 기재되어 있다고 하더라도 그 기재에는 권리추정력이 인정되지 아니하지만, 위 서류들의 기재내용을 다른 사정들과 종합하여 권리변동에 관한 사실인정의 자료로 삼는 데는 아무런 제약이 없다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011다89545 판결).

 

부동산소유권이전등기 등에 관한 특별조치법(1992. 11. 30. 법률 제4502호, 실효)에 의한 소유권이전등기는 소유 명의인으로부터 직접 양수한 경우뿐만 아니라 제3자를 거쳐 양수한 경우에도 허용된다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010다88477 판결).

 

⑤ 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기 후 매매가 사기에 의한 것임을 이유로 취소하고 등기의 말소를 구하는 경우라면, 요건사실로 ⓐ 원, 피고 간에 매매계약이 있었고 이에 기하여 피고 명의로 이전등기가 마쳐진 사실, ⓑ 위 매매가 피고의 사기에 의하여 하자 있는 의사표시로 이루어진 사실, ⓒ 원고가 위 의사표시를 취소하는 의사표시를 하였고, 이것이 피고에게 도달한 사실을 기재하고 결론으로 원상회복 또는 소유권에 기한 물권적 청구권에 기하여 청구한다는 취지를 기재하면 된다. 이 경우 사기가 있었는지 여부가 쟁점이 될 가능성이 크므로 그 수단 방법을 구체적으로 적시하여야 할 것이다.

 

⑥ 피고의 매수대금 지급채무의 이행지체를 이유로 원고인 매도인이 매매계약을 해제한 경우에는 ⓐ 원고는 언제 피고와 어떤 매매계약을 체결하고 이에 기하여 소유권이전등기를 하여 준 사실, ⓑ 피고의 채무 불이행 사실, ⓒ 원고가 이행 또는 이행의 제공을 하고 피고에게 의무를 이행할 것을 최고하였으나 피고가 이행하지 아니하여 이행지체로 인하여 해제권이 발생한 사실, ⓓ 원고가 언제 어떠한 방법으로 해제권을 행사하여 그 의사표시가 언제 피고에게 도달하였다는 사실을 요건사실로 기재하고, 원상회복 또는 소유권에 기하여 등기 말소 청구를 한다는 취지를 기재한다.

 

매수인도 민법 제565조 제1항에 따라 본인 또는 매도인이 이행에 착수할 때까지는 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있는바, 여기에서 이행에 착수한다는 것은 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말하는 것으로서 단순히 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하고, 그렇다고 반드시 계약내용에 들어맞는 이행제공의 정도에까지 이르러야 하는 것은 아니지만, 매도인이 매수인에 대하여 매매계약의 이행을 최고하고 매매잔대금의 지급을 구하는 소송을 제기한 것만으로는 이행에 착수하였다고 볼 수 없다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2007다72274,72281 판결).

 

쌍무계약인 부동산매매계약에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 매수인의 잔대금 지급의무와 매도인의 소유권이전등기서류 교부의무는 동시이행관계에 있으므로 매수인에게 지체책임을 지워 계약을 해제하려면 매수인이 이행기일에 잔대금을 지급하지 아니한 사실만으로는 부족하고, 매도인이 소유권이전등기 신청에 필요한 일체의 서류를 수리할 수 있을 정도로 준비하여 그 뜻을 상대방에게 통지하여 수령을 최고함으로써 이를 제공하고, 상당한 기간을 정하여 상대방의 잔대금채무 이행을 최고한 후 매수인이 이에 응하지 아니한 사실이 있어야 하는 것이며, 매도인이 제공하여야 할 소유권이전등기 신청에 필요한 일체의 서류라 함은 등기권리증, 위임장 및 부동산매도용 인감증명서 등 등기신청행위에 필요한 모든 구비서류를 말한다. 그러나 매수인이 매매대금을 준비하지 아니하고 대금지급기일을 넘기는 등 계약을 이행함과 동시에 소유권이전등기를 수령할 준비를 하지 아니한 경우에는 매도인으로서는 부동산매도용 인감증명서를 발급 받아 놓고, 인감도장이나 등기권리증 등을 준비하여 놓아, 잔대금 수령과 동시에 법무사 등에게 위임하여 이전등기신청행위에 필요한 서류를 작성할 수 있도록 준비함으로써 이행의 제공을 하고 잔대금 지급의 최고를 할 수 있고 이와 같은 경우 위 서류 등은 자신의 집에 소지하고 있음으로써 족하다(대법원 1992. 7. 14. 선고 92다5713 판결).

 

라. 대지인도 등 청구

 

⑴ 기재례

 

1. 원고는 2012. 3. 17. 피고 갑과 사이에 원고 소유의 별지 목록 기재 대지를 임대보증금은 3,000만 원, 월 차임은 140만 원, 임대기간은 2025. 3. 16.까지로 하고, 기간 종료 시에는 원상회복하여 반환받기로 약정하여 임대하였습니다.

 

2. 피고 갑은 위 대지 상에 별지 목록 기재 가건물을 축조하여 소유하면서 그 건물을 피고 을에게 임대하여 그로 하여금 사용하게 하면서도, 2014. 12. 17.부터의 차임을 지급하지 아니하고 있는바, 2025. 3. 16. 기간만료로 위 임대차 계약이 종료되었습니다.

 

3. 따라서 원고는 피고 갑에게 위 대지 소유권 및 위 임대차계약에 기하여 위 가건물의 철거와 대지의 인도 및 2014. 12. 17.부터 위 대지 인도일까지 월 140만 원의 비율에 의한 차임 또는 차임 상당의 부당이득금의 반환을 구할 권리가 있고, 피고 을에게는 위 대지 소유권에 기하여 위 가건물로부터의 퇴거를 청구할 권리가 있습니다.

 

⑵ 설명

 

① 위 사례는 원고가 토지 임대차계약의 종료를 원인으로 토지의 인도, 그 지상 건물의 철거, 차임 및 동액 상당의 부당이득, 건물 임차인의 퇴거를 함께 청구하는 사안이다.

 

② 일반적으로, 인도·철거·퇴거의 청구는 소유권에 기하여 그 방해배제 또는 반환청구로서 하는 것이 보통이다. 그 목적물의 임차인이나 미등기 건물의 매수인 등과 같이 배타적 사용·수익권이 없는 사람은 점유자에게 직접 인도를 구할 수 없고 임대인이나 매도인 등 배타적 사용·수익권이 있는 사람을 대위하여 청구하여야 하는데(대법원 1980. 7. 8. 선고 79다1928 판결), 이 경우 점유자의 항변권으로 대항을 받을 수도 있다.

◎ 대법원 1980. 7. 8. 선고 79다1928 판결 : 미등기 건물의 매수인은 건물의 소유권을 원시 취득한 매도인을 대위하여 불법점유자에 대하여 직접 자기에게 인도할 것을 청구할 수 있다. 대법원 1995. 5. 12. 선고 93다59502 판결도 같은 취지임.

◎ 대법원 1981. 11. 10. 선고 81다378 판결 : 임차인이 임대인의 동의를 얻어 전대한 경우에 전차인은 임대인에 대하여 그 사용의 편익을 위하여 임대인의 동의를 얻어 시설한 부속물의 매수청구권을 행사할 수 있고, 임대인을 대위하여 인도청구를 하는 원고에 대하여도 부속물 매수대금 지급 시까지의 연기적 항변권을 주장할 수 있다.

 

③ 차임은 계약이 존속하는 경우에 청구할 수 있고 계약이 종료되면 차임 상당의 손해배상 또는 부당이득반환 청구를 하여야 하며, 이 때 약정 차임은 손해배상 또는 부당이득금의 기준으로서의 역할을 한다. 계약기간 만료 후에도 차임 상당의 손해배상 청구를 하려면 원고가 목적물에 대하여 소유권 기타 사용 수익권을 가지고 있어야 한다.

다만, 부당이득반환 청구에 대하여는 아래 판례 참조.

◎ 대법원 2001. 6. 29. 선고 2000다68290 판결 : 임대차는 당사자 일방이 상대방에게 목적물을 사용·수익하게 할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 약정하면 되는 것으로서 나아가 임대인이 그 목적물에 대한 소유권 기타 이를 임대할 권한이 있을 것을 성립요건으로 하고 있지 아니하므로, 임대차가 종료된 경우 임대목적물이 타인 소유라고 하더라도 그 타인이 목적물의 반환청구나 임료 내지 그 해당액의 지급을 요구하는 등 특별한 사정이 없는 한 임차인은 임대인에게 그 부동산을 명도하고 임대차 종료일까지의 연체차임을 지급할 의무가 있음은 물론, 임대차 종료일 이후부터 부동산 명도 완료일까지 그 부동산을 점유·사용함에 따른 차임 상당의 부당이득금을 반환할 의무도 있다.

 

④ 상대방이 동시이행항변권을 가지고 있는 경우에는 손해배상청구를 할 수 없으므로 차임 상당의 부당이득을 청구하여야 할 것이다.

◎ 대법원 1998. 7. 10. 선고 98다15545 판결 : 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 배당요구를 하였으나 보증금 전액을 배당받지 못하였다면 임차인은 임차보증금 중 배당받지 못한 금액을 반환받을 때까지 그 부분에 관하여는 임대차 관계의 존속을 주장할 수 있으나 그 나머지 보증금 부분에 대하여는 이를 주장할 수 없으므로, 임차인이 그의 배당요구로 임대차계약이 해지되어 종료된 다음에도 계쟁 임대 부분 전부를 사용·수익하고 있어 그로 인한 실질적 이익을 얻고 있다면 그 임대 부분의 적정한 차임 상당액 중 배당받지 못한 금액에 해당하는 부분을 제외한 나머지 보증금에 해당하는 부분에 대하여는 부당이득으로 반환하여야 한다.

 

⑤ 인도나 철거를 구하는 경우 피고가 무자력이어서 차임 청구를 하여도 금전 배상을 받기 어려운 경우가 있으나, 이 경우에도 금전 지급에 관한 집행권원을 받아 두는 것이 필요할 때도 있다.

인도 집행시 채무자가 입회를 하지 아니하면 결국 인도 집행으로 들어낸 채무자의 소유 물건을 채권자가 보관하지 않을 수 없어 곤란을 겪게 되나, 금전 지급에 관한 집행권원이 있으면 인도 집행시에 채무자의 물건들에 대한 매각까지 함께 함으로써 손쉽게 위 물건들을 처분하여 보관 의무를 면할 수가 있다. 특히 인도 집행을 하는 건물 내에 가축이 있는 경우에는 이와 같이 인도 집행과 동시에 그 가축 등에 대한 집행까지 함께 하여야 할 필요성이 더욱 커진다.

 

⑥ 차임 지급 사실은 피고가 입증하여야 하나 차임 청구의 기산일을 확정하기 위하여 언제까지 차임이 지급되었는지 또는 언제부터 차임을 연체하고 있는지를 명백히 기재한다.

 

4. 확인청구의 청구원인 기재

 

가. 채무부존재확인 청구

 

⑴ 기재례

 

1. 원고는 2013. 9. 1. 피고의 피상속인인 소외 망 갑에게서 1,000만 원을 차용한 바 있습니다.

 

2. 갑은 2025. 7. 25. 사망하고, 피고가 단독으로 갑을 상속하였는데, 피고는 위 차용증서 사본을 제시하며 원고에게 위 대여금을 변제할 것을 요구하고 있습니다.

 

3. 그러나 갑은 2013. 11. 25. 위 차용금채무를 면제하여 주었으므로 원고의 피고에 대한 위 차용금 채무는 소멸하였고, 원고는 이를 다투는 피고에 대한 관계에서 이를 확인할 필요가 있습니다.

 

⑵ 설명

 

① 채무부존재확인의 소는 소극적 확인의 소로서 상대방이 이행의 소를 제기한 경우와 원·피고가 반대의 입장에 있을 뿐 이로써 증명책임이 달라지는 것은 아니다. 이 경우 권리의 발생에 관한 주장·입증 책임은 피고에게 있고, 권리의 소멸 또는 권리 발생 장애사유에 관한 주장·입증 책임은 원고에게 있다.

 

② 권리가 발생한 사실이 없음에도 피고가 권리를 주장하는 경우에는 피고에게 주된 증명 책임이 돌아가나, 위와 같이 이미 발생한 권리가 소멸하였음을 주장하는 경우 원고가 그 입증을 하여야 한다.

 

나. 해고무효확인 청구

 

⑴ 기재례

 

1. 원고는 2004. 5. 1. 피고 회사에 입사하여 영업부를 거쳐 2006. 7. 15.부터 경리부에서 성실하게 그 본분을 다하여 근무하여 왔습니다.

 

2. 피고는 원고가 무단결근을 하고 업무실적이 저조하다는 사유를 내세워 2025. 9. 7. 원고를 해고하고 같은 해 9. 10.경 그 통지를 보내왔으나, 원고는 위와 같은 행위를 한 사실이 없고, 일부 행위는 해고할 정당한 사유에 해당하지도 않습니다.

 

3. 따라서 원고에 대한 위 해고는 정당한 이유가 없는 해고로서 무효이므로, 원고는 그 무효확인을 구하기 위하여 이 사건 청구에 이르렀습니다.

 

⑵ 설명

 

① 이 사례 역시 소극적 확인의 소이다. 해고행위는 과거의 법률행위에 불과하여 위 해고로 인하여 부인당하고 있는 현재의 근로관계의 확인을 구하는 것이 확인의 소의 요건에 맞는 것이기는 하나, 실무상 해고의 효력을 다투는 경우 해고의 무효확인을 구함으로써 해고 이후 해고로 인하여 발생한 여러 법률관계에 대한 일괄적인 확인의 수단으로 사용되어 왔다.

 

② 원고는 해고가 근로기준법 제23조에 위반하여 정당한 이유 없이 한 해고로서 무효라고 주장하면 되고, 피고가 원고에 대한 해고사유의 존재와 그에 따른 해고의 정당성에 관한 주장·입증 책임이 있다(대법원 1992. 8. 14. 선고 91다29811 판결 등).) 그러나 실무에 있어서는 소송경제상 피고가 주장한 해고사유가 부당함을 원고가 적극적으로 주장하기도 한다.

 

③ 해고무효확인과 함께 해고일 이후의 임금 청구를 병합하는 것이 보통이다. 언제까지의 임금을 청구할 것인가가 문제가 되나, 해고가 무효라면 원직에 복직될 때까지의 임금을 일부 장래이행의 소로 구할 수 있을 것이다.

확정판결은 주문에 포함한 것에 대하여 기판력이 있고, 변론종결 시를 기준으로 하여 이행기가 장래에 도래하는 청구권이더라도 미리 청구할 필요가 있는 경우에는 장래이행의 소를 제기할 수 있으므로, 이행판결의 주문에서 변론종결 이후 기간까지 급부의무의 이행을 명한 이상 확정판결의 기판력은 주문에 포함된 기간까지의 청구권의 존부에 대하여 미치는 것이 원칙이고, 다만 장래 이행기 도래분까지의 정기금의 지급을 명하는 판결이 확정된 경우 그 소송의 사실심 변론종결 후에 액수 산정의 기초가 된 사정이 뚜렷하게 바뀜으로써 당사자 사이의 형평을 크게 해할 특별한 사정이 생긴 때에는 전소에서 명시적인 일부청구가 있었던 것과 동일하게 평가하여 전소판결의 기판력이 차액 부분에는 미치지 않는다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009다102452 판결). 대법원 1999. 3. 9. 선고 97다58194 판결은 해고무효를 원인으로 해고 다음날부터 복직 시까지 해고 당시의 평균임금에 상당하는 임금의 지급을 구하는 소송을 제기하여 전부승소의 판결을 선고받아 그 판결이 확정된 후, 다시 해고기간 중의 정기승급 및 임금 인상분에 상당하는 임금의 지급을 추가로 청구한 사안에서, 전소의 사실심 변론종결 후에 그 액수 산정의 기초가 된 사정이 뚜렷하게 바뀜으로써 당사자 사이의 형평을 크게 해할 사정이 생겼다고 볼 수 없기 때문에 추가 청구의 소는 기판력에 반한다는 이유로 이를 기각한 원심 판결을 지지하였다. 따라서 최초 청구시에 아예 정기승급 등을 반영한 청구를 하는 것이 좋다.

 

5. 형성청구의 청구원인 기재

 

가. 주주총회결의취소 청구

 

⑴ 기재례

 

1. 원고는 피고 회사의 주식 600주를 소유한 주주입니다.

 

2. 피고 회사는 2016. 1. 28. 각 주주에 대하여 2016. 2. 7. 10:00 피고 회사의 사무실에서 임시주주총회를 개최한다는 취지의 서면 통지를 발송하였습니다.

 

3. 피고 회사 임시주주총회는 2016. 2. 7. 10:00 피고 회사의 사무실에서 개최되어 청구취지 기재와 같은 결의를 하였습니다.

 

4. 그러나 서면으로 주주총회를 소집하려면 총회일로부터 2주 전에 각 주주에게 대하여 그 통지를 발송하여야 하는바(상법 제363조 제1항), 위 총회소집의 통지는 2016. 1. 28.에 발송한 것이므로 적법한 기간을 둔 것이 아닙니다.

 

5. 그렇다면 위 주주총회는 소집절차가 법령과 정관에 위배된 총회이므로 위 총회에서 한 결의는 취소되어야 합니다.

 

⑵ 설명

 

① 주주총회결의취소의 소는 소에 의하여 결의의 취소를 구하는 형성의 소로서 그 요건은 상법 제376조에서 규정하고 있다. 즉 총회의 소집절차 또는 결의방법이 법령 또는 정관에 위반되거나 현저하게 불공정한 때에 주주·이사 또는 감사가 원고로 되어 회사를 피고로 하여 제소한다.

 

② 청구원인은 요건사실로 ⓐ 원고와 피고와의 관계(원고 적격), ⓑ 주주총회의 소집통지, ⓒ 그 총회의 결의의 존재, ⓓ 그 결의의 취소사유의 존재와 결론을 기재하는 형식으로 구성한다.

 

③ 결의의 날로부터 2월 내에 제소하여야 하는 것은 소송요건에 해당하지만 이는 객관적으로 판단할 사항으로 청구원인에 그 사실까지 기재할 필요는 없다.

 

④ 주주총회결의의 하자를 다투는 소송은 회사관계 소송 중에서 가장 많이 볼 수 있는 소송으로, 그 소송도 결의의 취소(상법 제376조), 무효확인(상법 제380조), 부존재확인(상법 제380조)의 세 가지 태양이 있으나 실무상 각기 그 원인의 차이를 분간하기 어려운 때가 많아 청구원인을 병합하여 제소하기도 한다.

 

나. 채권자취소 청구

 

⑴ 기재례

 

1. 원고의 신용보증

원고는 소외 갑이 소외 주식회사 경남은행(구암동지점)으로부터 2010. 8. 31. 5,000만 원을 대출받음에 있어 보증기한을 2010. 8. 31.부터 2012. 8. 31.까지로, 보증원금 한도액을 5,000만 원으로 하여 위 대출원리금의 상환에 대한 신용보증을 하면서, 위 갑과의 사이에 원고가 위 보증채무를 이행하였을 때에는 위 갑은 원고에게 위 대위변제금과 이에 대한 변제일 이후의 연 17%의 비율에 의한 지연손해금을 변제하고, 위 갑이 어음교환소의 거래정지처분 또는 거래은행의 당좌거래정지처분 등을 받은 경우에는 별도의 통지나 최고 없이도 사전 구상할 수 있도록 하는 내용의 신용보증약정을 체결하고, 소외 을은 위 약정에 따른 위 갑의 채무를 연대보증하였습니다.

 

2. 피보전채권의 성립

원고의 위 신용보증에 기하여 위 갑이 2010. 8. 31. 위 경남은행으로부터 5,000만 원을 변제기는 2012. 8. 31. 이율은 연 13%로 정하여 대출받았다가 원리금을 상환하지 못한 상태에서 2012. 8. 3. 부도로 거래은행으로부터 당좌거래정지처분을 받게 됨에 따라, 원고는 위 경남은행의 보증채무 이행 청구를 받고 2012. 11. 21. 위 경남은행에 위 대출원리금으로 합계 51,834,246원을 대위 변제하였습니다.

 

3. 사해행위

가. 소외 을은 위 갑과 고등학교 동창이자 친한 친구로서 그의 부도사실을 전해 듣고 2012. 8. 11. 그의 소유이던 이 사건 부동산에 관하여 수원지방법원 안양 등기소 접수 제58416호로 언니인 피고 앞으로 2012. 8. 10.자 매매예약을 원인으로 하여 소유권이전청구권가등기를 마쳐 주었다가, 같은 등기소 2012. 12. 29. 접수 제93232호로 2012. 8. 10.자 매매를 원인으로 위 가등기에 기한 소유권이전 본등기를 마쳐 주었습니다.

나. 당시 위 을은 이 사건 보증채무 외에도 소외 한국주택은행에 800만 원의 차용금 채무를, 위 경남은행에 2,247만 원 상당의 보증채무를 부담하고 이를 담보하기 위하여 한국주택은행에 채권최고액 910만 원으로 된 2번 근저당권설정등기를, 경남은행에 채권최고액 2,600만 원 및 4,000만 원으로 된 4, 5번 각 근저당권설정등기를 마쳐주어 합계 8,100여만 원의 채무를 부담하고 있던 반면, 시가 5,000만 원 상당의 이 사건 부동산 외에 달리 소유하는 재산이 없었습니다. 따라서 위 을이 피고와 사이에 이 사건 부동산에 관하여 체결한 매매예약 및 매매계약은 책임재산을 없앰으로써 원고로부터의 강제집행을 면탈하기 위한 사해행위라 할 것이고, 피고는 위 을의 언니로 위와 같은 사정을 잘 알면서도 이 사건 부동산을 취득한 악의의 수익자입니다.

 

4. 취소의 범위 및 원상회복의 방법

이 사건 부동산에 관하여는 위 사해행위 당시에 이미 근저당권이 설정되어 있어 그 피담보채무 잔액 3,047만 원(2,247만 원 + 800만 원) 만큼은 채권자들을 위한 책임재산에서 제외되어 있었는데, 피고는 위 경남은행에 대한 피담보채무금을 변제하고 2013. 7. 25. 경남은행의 근저당권설정등기를 말소하였습니다. 따라서 원고는 위 매매계약 전체를 취소하고 소유권이전등기를 말소받을 수 없게 되었으므로, 피고가 변제한 위 근저당권의 피담보채권액을 제외한 나머지 1,953만 원(5,000만 원 - 3,047만 원)의 범위에서 위 사해행위를 취소할 권리가 있고, 피고는 사해행위로 취소되는 부분에 해당하는 가액을 반환할 의무가 있습니다.

 

5. 결론

따라서 피고가 소외 을과 사이에 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2012. 8. 10. 체결한 매매예약 및 매매계약은 1,953만 원의 범위에서 취소되어야 하고, 피고는 원상회복으로 원고에게 1,953만 원 및 이에 대한 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 민법이 정한 연 5%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있습니다.

 

⑵ 설명

 

이 사례는 사해행위가 있은 후 수익자가 목적물에 설정되어 있던 근저당권의 피담보채무를 일부 변제하였으므로 가액배상을 구하는 채권자취소소송의 청구원인이다. 채권자 취소의 법리는 매우 복잡하므로 다음과 같은 법리에 유의하여야 한다.

 

① 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위(사해행위)를 한 때에는, 채권자는 소로써 그 취소를 구할 수 있을 뿐, 소송상의 공격 또는 방어방법으로는 주장할 수 없다(대법원 1993. 1. 26. 선고 92다11008 판결).

상속의 포기는 민법 제406조 제1항에서 정하는 “재산권에 관한 법률행위”에 해당하지 아니하여 사해행위취소의 대상이 되지 않는다(대법원 2011. 6. 9. 선고 2011다29307 판결).

 

② 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하나, ㉠ 그 사해행위 당시에 이미 채권성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, ㉡ 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, ㉢ 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다[대법원 2000. 2. 25. 선고 99다53704 판결, 2002. 11. 8. 선고 2002다42957 판결, 대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다81657 판결(☜ 법인의 세금 체납이 사해행위 이전에 있었다면, 법인의 무한책임사원이 납세자로 지정되기 전에 부동산을 매도했다 하더라도 과세관청은 부동산 매도를 취소할 수 있다는 취지)]

 

채권자의 채권이 사해행위 이전에 성립한 이상 사해행위 후에 양도되었다고 하더라도 양수인은 채권자취소권을 행사할 수 있다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다77146 판결).

 

특정채권(예컨대 소유권이전등기청구권 등) 그 자체의 보전을 위해서는 채권자취소권을 행사할 수 없고(대법원 1999. 4. 27. 선고 98다56690 판결, 대법원 1996. 9. 20. 선고 95다1965 판결), 특정채권이 금전채권으로 변환될 수 있는 경우라 하더라도 채무자의 사해행위 당시 이미 손해배상채권으로 변환되어있지 않는 한 채권자취소권을 행사할 수 없다(위 대법원 98다56690 판결). 그러나 대여금 채무의 담보로 이전등기를 하여 주기로 약정한 후 사해행위를 하였다면 본래의 대여금 채권자로서 대여금 채권의 보전을 위해 취소를 구할 수 있다(대법원 1977. 6. 28. 선고 77다105 판결). 사해행위취소소송에서 피고인 수익자는 취소채권자의 채권에 대하여 시효소멸을 주장할 수 있다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다54849 판결).

 

③ 채권자가 채권자취소권을 행사하려면 사해행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자를 상대로 그 법률행위의 취소를 청구하는 소송을 제기하여야 되는 것으로서, 채무자를 상대로 그 소송을 제기할 수는 없다(대법원 1991. 8. 13. 선고 91다13717 판결).

◎ 대법원 2014. 9. 4. 선고 2014다36771 판결 : 채무자의 채권자는 사해행위의 수익자 또는 전득자에 대하여 회생절차가 개시되더라도 관리인을 상대로 사해행위의 취소 및 그에 따른 원물반환을 구하는 사해행위취소의 소를 제기할 수 있다.

 

④ 채권자취소권의 요건을 갖춘 여러 명의 채권자가 동시에 또는 시기를 달리하여 사해행위취소 및 원상회복청구의 소를 제기하더라도 이들 소가 중복제소는 아니며, 어느 한 채권자가 동일한 사해행위에 관하여 사해행위취소 및 원상회복청구를 하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정되었다는 것만으로는 그 후에 제기된 다른 채권자의 동일한 청구가 권리보호의 이익이 없게 되는 것은 아니다. 다만, 그에 기하여 재산이나 가액의 회복을 마친 경우에 비로소 다른 채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구는 그와 중첩되는 범위 내에서 권리보호의 이익이 없게 된다(대법원 2005. 11. 25. 선고 2005다51457 판결).

 

채권자가 사해행위취소 및 원상회복청구를 하면서 보전하고자 하는 채권을 추가하거나 교환하는 것은 사해행위취소권과 원상회복청구권을 이유 있게 하는 공격방법에 관한 주장을 변경하는 것일 뿐이지 소송물 또는 청구 자체를 변경하는 것이 아니므로, 채권자가 보전하고자 하는 채권을 달리하여 동일한 법률행위의 취소 및 원상회복을 구하는 채권자취소의 소를 이중으로 제기하는 경우 전소와 후소는 소송물이 동일하다고 보아야 하고, 이는 전소나 후소 중 어느 하나가 승계참가신청에 의하여 이루어진 경우에도 마찬가지이다(대법원 2012. 7. 5. 선고 2010다80503 판결).

 

⑤ 사해행위 성립여부를 판단하기 위한 취소채권자의 채권액 산정기준시기는 사해행위 당시이다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결). 그러나 취소의 범위를 정하는 데 있어 기준이 되는 취소채권자의 취소채권액에는 사해행위 이후 사실심 변론종결 시까지 발생한 이자나 지연손해금이 포함된다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2003다19572 판결, 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다42711 판결).

 

⑥ 채무자가 수개의 재산처분행위를 한 경우에는 원칙적으로 각 행위마다 그로 인하여 무자력이 초래되었는지의 여부에 따라 각 행위의 사해성 여부를 판단하여야 한다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다23857 판결, 대법원 2014. 3. 27. 선고 2012다34740 판결).

채무초과 상태에 있는 채무자가 그 소유의 부동산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당하나(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다43352 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008다29215 판결), 목적물에 이미 타인의 담보권이 설정되어 있고 그 담보되는 채권액이 목적물의 가격을 초과하고 있는 때에는 당해 목적물의 양도는 사해행위에 해당하지 아니한다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결). 새로 설정된 담보권의 말소를 구하는 사해행위취소 청구에 앞서 선순위 담보권 설정행위가 사해행위로 인정되어 취소되고 그에 기한 등기가 말소되었거나 채권자가 선순위 담보권과 후순위 담보권에 대한 사해행위취소 및 등기말소를 구하는 소송에서 선순위 담보권 설정행위가 사해행위로 인정되는 경우에는 후순위 담보권 설정행위가 사해행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 그 선순위 담보권의 피담보채무액을 당해 부동산에 설정된 담보권의 피담보채무액에 포함시켜 그 부동산의 실질가치를 산정해서는 안 된다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007다23081 판결).

 

이혼에 따른 재산분할이라 하더라도 민법 제839조의2 제2항의 규정 취지에 따른 상당한 정도를 벗어나는 초과부분은 사해행위에 해당하여 초과하는 부분에 한정하여 취소를 구할 수 있다(대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다25569 판결, 대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다58804 판결). 그러나 협의 또는 심판에 의하여 구체화되지 않은, 이혼으로 인한 재산분할청구권은 채무자의 책임재산에 해당하지 아니하고, 이를 포기하는 행위 또한 채권자취소권의 대상이 될 수 없다(대법원 2013. 10. 11. 선고 2013다7936 판결).

 

채무초과 상태에 있는 채무자가 상속재산의 분할협의를 하면서 자신의 상속분에 관한 권리를 포기함으로써 일반 채권자에 대한 공동담보를 감소시킨 경우에도 사해행위가 된다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007다29119 판결).

 

그러나 채무자의 재산에 대한 경매절차에서 평등하게 배당받기 위해 집행권원을 필요로 하는 채권자의 요구에 따라 채무자가 그 채권자에 대한 기존채무의 변제를 위하여 소비대차계약을 체결하고 강제집행을 승낙하는 취지가 기재된 공정증서를 작성하여 준 경우에는 그와 같은 행위로 인해 자신의 책임재산을 특정 채권자에게 실질적으로 양도한 것과 다를 바 없는 것으로 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에 해당하지 아니하는 한 다른 채권자를 해하는 사해행위가 된다고 볼 수 없다(대법원 2011. 11. 22. 선고 2010다103376 판결).

 

가등기에 기한 소유권이전등기의 본등기가 경료된 경우 가등기의 원인인 법률행위와 본등기의 원인인 법률행위가 명백히 다른 것이 아닌 한 사해행위 요건의 구비 여부는 가등기의 원인된 법률행위 당시를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2001. 7. 27. 선고 2000다73377 판결).

 

⑦ 사해행위취소권은 채권의 공동담보를 보전하는 것을 목적으로 하므로, 채무자의 일반 채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산이 아닌 것을 처분하는 경우에는 사해행위가 성립하지 않는다.

부동산에 관하여 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」 제4조 제2항 본문이 적용되어 명의수탁자인 채무자 명의의 소유권이전등기가 무효인 경우에는 부동산은 채무자의 소유가 아니므로 이를 채무자의 일반 채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산이라고 볼 수 없다. 채무자가 부동산에 관하여 제3자와 근저당권설정계약을 체결하고 그에게 근저당권설정등기를 마쳐주었다 하더라도 채무자의 책임재산에 감소를 초래한 것이라고 할 수 없으므로 이를 채무자의 일반 채권자들을 해하는 사해행위라고 할 수 없고, 채무자에게 사해의 의사가 있다고 볼 수도 없다(대법원 2012. 8. 23. 선고 2012다45184 판결).

 

「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」의 시행 후에 부동산의 소유자가 그 등기명의를 수탁자에게 이전하는 이른바 양자간 명의신탁의 경우에 그 명의신탁약정에 의하여 이루어진 수탁자 명의의 소유권이전등기는 원인무효로서 말소되어야 하고, 그 부동산은 여전히 신탁자의 소유로서 신탁자의 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산이 된다. 따라서 신탁자의 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산인 신탁부동산에 관하여 채무자인 신탁자가 직접 자신의 명의 또는 수탁자의 명의로 제3자와 매매계약을 체결하는 등 신탁자가 실질적 당사자가 되어 법률행위를 하는 경우 이로 인하여 신탁자의 소극재산이 적극재산을 초과하게 되거나 채무초과상태가 더 나빠지게 되고 신탁자도 그러한 사실을 인식하고 있었다면 이러한 신탁자의 법률행위는 신탁자의 일반채권자들을 해하는 행위로서 사해행위에 해당할 수 있다. 이 경우 사해행위취소의 대상은 신탁자와 제3자 사이의 법률행위가 될 것이고, 원상회복은 제3자가 수탁자에게 말소등기절차를 이행하는 방법에 의할 것이다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2011다107375 판결).

 

계약명의신탁약정에 따라 수탁자가 선의의 매도인과 부동산 매매계약을 체결하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 마쳐 수탁자가 소유권을 취득하고 신탁자는 수탁자에 대하여 부당이득반환채권만을 가지는 경우, 신탁자가 실질적인 당사자가 되어 위 부동산을 제3자에게 처분한 행위는 신탁자의 일반채권자들을 해하는 사해행위가 되지 않는다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다89903 판결).

 

⑧ 사해성 여부를 판단하기 위한 부동산 가액의 평가는 부동산 가액의 하락이 예상되는 등 특별한 사정이 없는 한 사후에 환가된 가액을 기준으로 할 것이 아니라 사해성 여부가 문제되는 재산처분행위 당시의 시가를 기준으로 한다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결). 처분행위 당시에는 채권자를 해하는 것이었다고 하더라도 그 후 채무자가 자력을 회복하여 사해행위취소권을 행사하는 사실심의 변론종결 시에는 채권자를 해하지 않게 된 경우에는 책임재산 보전의 필요성이 없어지게 되어 채권자취소권이 소멸하는 것으로 보아야 할 것인바, 그러한 사정변경이 있다는 사실은 채권자취소소송의 상대방이 증명하여야 한다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다54849 판결).

 

⑨ 채권자는 사해행위인 법률행위가 있었다는 사실 외에 그 법률행위가 사해행위 즉, 그에 의하여 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 되어 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 것까지 안 때로부터 1년 이내에 소를 제기하여야 한다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다11239 판결).

 

⑩ 채권자가 전득자를 상대로 민법 제406조 제1항에 의한 채권자취소권을 행사하기 위해서는, 같은 조 제2항에서 정한 기간 안에 채무자와 수익자 사이의 사해행위의 취소를 소송상 공격방법의 주장이 아닌 법원에 소를 제기하는 방법으로 청구하여야 하는 것이고, 비록 채권자가 수익자를 상대로 사해행위의 취소를 구하는 소를 이미 제기하여 채무자와 수익자 사이의 법률행위를 취소하는 내용의 판결을 선고받아 확정되었더라도 그 판결의 효력은 그 소송의 피고가 아닌 전득자에게는 미칠 수 없는 것이므로, 채권자가 그 소송과는 별도로 전득자에 대하여 채권자취소권을 행사하여 원상회복을 구하기 위해서는 위에서 본 법리에 따라 민법 제406조 제2항에서 정한 기간 안에 전득자에 대한 관계에 있어서 채무자와 수익자 사이의 사해행위를 취소하는 청구를 하지 않으면 아니 된다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2004다17535 판결).;

 

⑪ 사해행위취소의 범위는 공동담보의 보전에 필요하고 충분한 범위에 한정된다. 따라서 채무자가 사해행위에 의하여 비로소 채무초과상태에 이르게 되는 경우에, 채권자는 사해행위가 가분(가분)인 한 그 중 채권의 공동담보로 부족하게 되는 부분만을 자신의 채권액을 한도로 취소청구하면 족하고, 그 행위 전부의 취소를 청구할 수는 없다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다36209 판결).

다른 채권자가 배당요구를 할 것이 명백하거나 목적물이 불가분인 경우와 같이 특별한 사정이 있는 경우에는 취소채권자의 채권액을 넘어서까지도 취소를 구할 수 있다(대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결, 대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다34238 판결). 그러나 사해행위 취소로 인한 원상회복으로서 가액배상을 명하는 경우에는, 취소채권자는 직접 자기에게 가액배상금을 지급할 것을 청구할 수 있고, 위 지급받은 가액배상금을 분배하는 방법이나 절차 등에 관한 아무런 규정이 없는 현행법 아래에서 다른 채권자들이 위 가액배상금에 대하여 배당요구를 할 수도 없으므로, 결국 채권자는 자신의 채권액을 초과하여 가액배상을 구할 수는 없다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2006다1442 판결).

 

채권자가 여러 수익자를 상대로 사해행위취소 및 원상회복청구의 소를 제기하여 여러 개의 소송이 계속 중인 경우에는 각 소송에서 채권자의 청구에 따라 사해행위의 취소 및 원상회복을 명하는 판결을 선고하여야 하며, 수익자가 가액배상을 하여야 할 경우에도 다른 소송의 결과를 참작할 필요 없이 수익자가 반환하여야 할 가액 범위 내에서 채권자의 피보전채권 전액의 반환을 명하여야 한다.

이러한 법리는 채무자가 동시에 여러 부동산을 수인의 수익자들에게 처분한 결과 채무초과상태가 됨으로써 그와 같은 각각의 처분행위가 모두 사해행위로 되고, 채권자가 그 수익자들을 공동피고로 하여 사해행위취소 및 원상회복을 구하여 각 수익자들이 부담하는 원상회복의무의 대상이 되는 책임재산의 가액을 합산한 금액이 채권자의 피보전채권액을 초과하는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2006다1442 판결).

 

여러 명의 채권자가 사해행위취소 및 원상회복청구의 소를 제기하여 여러 개의 소송이 계속 중인 경우에는 각 소송에서 채권자의 청구에 따라 사해행위의 취소 및 원상회복을 명하는 판결을 선고하여야 하고, 수익자 또는 전득자가 가액배상을 하여야 할 경우에도 수익자 등이 반환하여야 할 가액을 채권자의 채권액에 비례하여 채권자별로 안분한 범위 내에서 반환을 명할 것이 아니라, 수익자 등이 반환하여야 할 가액 범위 내에서 각 채권자의 피보전채권액 전액의 반환을 명하여야 한다(대법원 2005. 11. 25. 선고 2005다51457 판결). 이 경우 수익자는 그의 선택에 따라 또는 먼저 집행에 착수한 채권자의 집행에 의하여 가액배상금을 지급한 후 다른 채권자를 상대로 그 지급액 상당 부분의 집행 불허를 구하는 청구이의의 소를 제기하여 구제받을 수 있다.

이와 같은 법리는 여러 명의 채권자들이 제기한 각 사해행위취소 및 원상회복청구의 소가 민사소송법 제141조에 의하여 병합되어 하나의 소송절차에서 심판을 받는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다8690,8706 판결).

 

⑫ 사해행위의 취소에 따른 원상회복은 원칙적으로 그 목적물 자체의 반환에 의하여야 하는바[그 사용이익이나 임료상당액은 채무자의 책임재산이라고 할 수 없으므로 반환받을 수 없다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2007다69162 판결)], 이때 사해행위의 목적물이 동산 또는 금전이고 그 현물반환이 가능한 경우에는 취소 채권자는 직접 자기에게 그 목적물의 인도를 청구할 수 있고(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003다50061 판결, 대법원 1999. 8. 24. 선고 99다23468, 23475 판결), 부동산의 경우 수익자나 전득자 명의의 등기 말소를 구하는 것이 원칙이나, 수익자나 전득자인 현재의 등기명의인을 상대로 채무자 앞으로 직접 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수도 있다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99다53704 판결).

 

⑬ 수익자가 채무자와의 사해행위로 취득한 근저당권에 기하여 배당에 참가하여 배당표가 확정되었으나 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우에는 배당금액의 지급을 구할 수 없고, 수익자에 대하여 채무자에게 배당금지급채권을 양도하고 그 채권양도의 통지를 배당금지급채권의 채무자(국가=법원)에게 하여 줄 것을 청구하여야 한다(대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결). 예금주 명의신탁계약이 사해행위에 해당하여 취소될 경우 취소에 따른 원상회복은 명의인이 예금계좌에서 예금을 인출하여 사용하였거나 예금계좌를 해지하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 명의인에 대하여 금융기관에 대한 예금채권을 출연자에게 양도하고 아울러 금융기관에 대하여 양도통지를 할 것을 명하는 방법으로 이루어져야 한다(대법원 2025. 7. 23. 선고 2014다212438 판결). 약속어음발행이 사해행위인 경우 등의 원상회복방법에 대해서는 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다42711 판결 참조.

 

⑭ 사해행위취소가 인정되면, 수익자 또는 전득자는 사해행위의 목적물을 채무자에게 반환하여야 하고 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우, 즉 사회생활상의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 채권자가 수익자나 전득자로부터 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우에는 사해행위 목적물의 가액 상당을 배상하여야 하고, 그와 같이 불가능하게 된 데에 상대방인 수익자 등의 고의나 과실을 요하는 것은 아니다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다57139 판결, 대법원 1998. 5. 15. 선고 97다58316 판결).

고의의 불법행위로 인한 손해배상채권의 채무자는 그 채권을 수동채권으로 한 상계로 채권자에게 대항하지 못하고(민법 제496조), 그 결과 채권이 양도된 경우에 양수인에게도 상계로 대항할 수 없게 되나(민법 제451조 제2항 참조), 채권양도가 사해행위에 해당하는 경우 불법행위로 인한 손해배상채권의 채무자가 채권양도인에 대한 별도의 채권자 지위에서 채권양수인에게 채권자취소권을 행사하여 채권양도의 취소를 구함과 아울러 취소에 따른 원상회복 방법으로 직접 자신 앞으로 가액배상의 지급을 구하는 것 자체는 민법 제496조에 반하지 않으므로 허용된다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다8980,8997 판결).

 

저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우에 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소되었거나(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결), 채무자가 제3자에 대한 채무 담보의 목적으로 신탁법에 의하여 신탁한 부동산을 매도한 행위가 사해행위에 해당하는 경우, 매수인이 채무자를 대위하여 제3자에 대한 채무를 변제하고 신탁계약을 해지하여 그 부동산의 소유권을 이전받은 경우(대법원 1999. 11. 9. 선고 99다50101 판결), 원물의 원상회복은 부당하므로 부동산의 가액에서 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도 내에서 매매계약의 일부 취소와 그 가액의 배상을 청구할 수 있다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결). 사해행위인 매매예약에 기하여 수익자 앞으로 가등기를 마친 후 전득자 앞으로 가등기 이전의 부기등기를 마치고 가등기에 기한 본등기까지 마친 경우, 채권자는 수익자를 상대로 사해행위인 매매예약의 취소를 청구할 수 있는데, 이 경우 채권자는 수익자를 상대로 가등기 및 본등기에 의하여 발생된 공동담보 부족에 관하여 원상회복으로서 가액의 배상을 구할 수 있다(대법원 2025. 5. 21. 선고 2012다952 판결). 가액 산정은 사실심 변론종결 시를 기준으로 한다(대법원 2001. 12. 27. 선고 2001다33734 판결).

 

⑮ 사해행위취소의 효력은 상대적이기 때문에 소송당사자인 채권자와 수익자 또는 전득자 사이에만 발생할 뿐 소송의 상대방이 아닌 제3자에게는 아무런 효력을 미치지 아니한다(대법원 2001. 5. 29. 선고 99다9011판결, 대법원 1990. 10. 30. 선고 89다카35421 판결, 대법원 2009. 6. 11. 선고 2008다7109 판결).

그러므로 원고의 피고에 대한 청구의 원인행위가 사해행위라는 이유로 원고에 대하여 사해행위취소를 청구하면서 독립당사자참가신청을 하는 경우, 독립당사자참가인의 청구가 그대로 받아들여진다 하더라도 원고와 피고 사이의 법률관계에는 아무런 영향이 없고, 따라서 그러한 참가신청은 사해방지참가의 목적을 달성할 수 없으므로 부적법하다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2012다47548 판결). 또한 채무자의 수익자에 대한 채권양도가 사해행위로 취소되고, 그에 따른 원상회복으로서 제3채무자에게 채권양도가 취소되었다는 취지의 통지가 이루어지더라도, 채권자와 수익자의 관계에서 채권이 채무자의 책임재산으로 취급될 뿐, 채무자가 직접 채권을 취득하여 권리자로 되는 것은 아니므로, 채권자는 채무자를 대위하여 제3채무자에게 채권에 관한 지급을 청구할 수 없다(대법원 2025. 11. 17. 선고 2012다2743 판결).

 

⑯ 채권자가 사해행위취소권을 행사하여 직접 수령한 가액배상금에 대하여 다른 채권자는 취소채권자를 상대로 채권액에 따른 안분액의 지급을 구할 수 없다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다37837 판결). 다만 근저당권설정계약이 취소된 후, 취소채권자가 법원이 이미 공탁해놓은 배당금에 대한 수익자의 지급청구권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받아 그 공탁금을 우선적으로 수령하였다면, 경매절차에서 적법하게 배당요구하였던 다른 채권자들은 취소채권자에 대하여 부당이득을 원인으로 위 수령금원의 반환을 구할 수 있다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2007다64310 판결).

 

 

 

【청구의 취지】《청구취지의 표시, 각종의 소에 관한 청구취지의 기재 방법, 이행의 소에 관한 청구취지(금전지급청구, 종류물의 인도청구, 특정물의 인도청구, 의사의 진술을 구하는 청구, 장래이행의 청구, 기타 특수한 유형의 청구), 확인의 소에 관한 청구취지, 형성의 소에 관한 청구취지, 이행의 소에 관한 청구취지, 소송비용의 기재, 가집행선고의 기재, 청구의 원인(청구원인)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 청구의 취지 [이하 법원실무제요 민사소송(II) P.606-613 참조]

 

가. 의의

 

⑴ 원고의 주장은 원칙적으로 일정한 권리 또는 법률관계의 존부의 주장이라는 형식을 취한다.

이것이 바로 청구이고 그 내용이 되는 권리관계를 “소송물”이라 한다. 청구의 특정은 청구취지 및 청구원인의 기재에 의하여 행하여진다.

 

⑵ 먼저 “청구의 취지”라 함은 원고가 당해 소송에 있어서 소로써 청구하는 판결의 주문 내용을 말하는 것으로서 소의 결론 부분이다.

이는 청구의 원인에 대한 결론으로서 원고가 소로써 달성하려는 목적이 구체적으로 표현되며, 이에 의하여 원고가 어떤 주문의 판결을 구하는가가 표시되는 것이므로 그 내용․범위 등이 간결․명확하지 않으면 안 된다.

 

⑶ 청구취지는 소송물의 동일성을 가리는 기준으로서 당사자 처분권주의(민소 203조)에 의하여 법원은 그 범위에 구속되어 재판하여야 하기 때문에 매우 중요한 의미를 가지고 있다.

그 밖에도 청구취지는 소송목적의 값의 산정, 사물관할, 상소이익의 유무, 소송비용의 분담비율, 시효중단의 범위 등을 정함에 있어서 표준이 된다.

 

⑷ 소장 중 ‘청구의 취지’는 별도의 항목으로 구분하여 기재함이 일반이다.

다만, 예비적 청구취지를 청구취지라는 제목 아래 별도로 표시하지 않고 준비서면에 표시하였다 하여 청구취지를 표시하지 않은 것이라 할 수 없다(대법원 1965. 4. 27. 선고 65다319 판결).

 

나. 청구취지의 표시

 

⑴ 청구취지는 원고가 소장에서 소송의 목적인 권리 또는 법률관계에 관하여 어떠한 내용과 범위의 판결을 구하는 것인가를 표시하는 핵심적인 부분으로 소송의 결론인 판결의 주문에 대응하는 필요적 기재사항이다. 일반적으로 소장의 청구취지 란에 소송비용에 관한 재판과 가집행선고의 신청도 기재하고 있으나 이는 본래적 의미의 청구취지에 해당하는 것은 아니다.

 

⑵ 청구취지는 청구의 형태와 범위를 확정할 수 있도록 결론에 해당하는 부분을 단순명료하게 기재한다. 내용이 복잡하거나 다수의 목적물을 표시하여야 할 사건에서는 별지 목록 또는 별표를 작성하여 첨부하고 그것을 청구취지에서 인용하는 방법을 사용한다. 이 경우 별지 목록 또는 별표는 청구취지의 일부분이 되는 것이므로 전부나 일부의 누락 또는 오기가 없도록 정확하게 기재하여야 한다.

 

⑶ 청구취지는 그대로 인용되었을 때 목적물에 대하여 강제집행이 가능하도록 구성한다. 강제집행 단계에서 집행 목적물의 동일성과 범위를 인식하는 데 어려움이 없도록 특정에 유의하여야 한다. 토지나 건물에 관한 소의 제기 단계에서 목적물을 특정하기 어려운 때에는 대강의 약도를 사용하여 표기하였다가 변론과정에서 검증·감정을 거쳐 그 결과에 맞추어 청구취지를 변경하는 방법으로 이를 특정하여야 한다.

토지소유자가 1필 또는 수필의 토지 중 일정 면적의 소유권을 상대방에게 양도하기로 하는 계약을 체결한 경우, 상대방이 토지소유자에 대하여 구체적으로 어떠한 내용의 권리를 가지는지는 원칙적으로 당해 계약의 해석문제로 귀착되는 것이지만, 위치와 형상이 중요시되는 토지의 특성 등을 감안하여 볼 때 특별한 사정이 없는 한 위치가 특정된 일정 면적의 토지 소유권을 양도받을 수 있는 권리를 가지는 것으로 보아야 하고, 따라서 위와 같은 계약에서 양도받을 토지 위치가 확정되지 아니하였다면 상대방이 토지소유자에게 가지는 채권은 민법 제380조에서 정한 선택채권에 해당하는 것으로 보아야 한다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2010다16090 판결).

 

⑷ 소를 제기함에 있어서 수개의 청구를 단순 병합하거나, 선택적 또는 예비적으로 병합하여 제기할 수 있음은 물론이고, 공동소송의 요건을 갖춘 경우에는 1개의 소로써 다수인을 상대로 소를 제기할 수 있다.

논리적으로 전혀 관계가 없어 순수하게 단순병합으로 구하여야 할 수개의 청구를 선택적 또는 예비적 청구로 병합하여 청구하는 것은 부적법하여 허용되지 않는다. 따라서 원고가 그와 같은 형태로 소를 제기한 경우 제1심법원이 본안에 관하여 심리·판단하기 위해서는 소송지휘권을 적절히 행사하여 이를 단순병합 청구로 보정하게 하는 등의 조치를 취하여야 하는바, 법원이 이러한 조치를 취함이 없이 본안판결을 하면서 그 중 하나의 청구에 대하여만 심리·판단하여 이를 인용하고 나머지 청구에 대한 심리·판단을 모두 생략하는 내용의 판결을 하였다 하더라도 그로 인하여 청구의 병합 형태가 선택적 또는 예비적 병합 관계로 바뀔 수는 없으므로, 이러한 판결에 대하여 피고만이 항소한 경우 제1심법원이 심리·판단하여 인용한 청구만이 항소심으로 이심될 뿐, 나머지 심리·판단하지 않은 청구는 여전히 제1심에 남아 있게 된다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2005다51495 판결).

신 민사소송법은 구 민사소송법 아래에서는 부적법한 것으로 보았던 주관적·예비적 병합도 허용하고 있어(제70조) 분쟁의 일회적·통일적 해결을 도모하고 있다.

 

2. 청구취지의 명확성․확정성․간결성

 

⑴ 첫째로, 청구취지를 기재함에 있어서는 청구가 인용되는 경우 이를 판결의 주문으로 그대로 옮겨 적을 수 있을 만큼 정확하여야 한다.

소송의 유형은 청구취지에 따라 정하여지는 것이므로 청구취지는 청구의 형태와 범위를 분명히 하여 확정할 수 있도록 특정하여야 한다.

금액인 경우에는 그 액수가 명시되어야 하고, 물건인 경우에는 그 물건이 특정되도록 구체적으로 표시하여야 하며, 법률관계인 경우에는 그 동일성을 인식할 수 있을 정도로 특정하여야 한다.

 

⑵ 청구취지의 특정 여부는 직권조사사항이라 할 것이므로 청구취지가 특정되지 않은 경우에는 법원은 피고의 이의 여부에 불구하고 직권으로 그 보정을 명하고, 그 보정명령에 응하지 아니할 때에는 소장각하명령(소장부본 송달 후에는 소각하 판결)을 하여야 할 것이다.

또 청구취지 자체가 법률적으로 부당하거나 그 청구원인과 서로 맞지 아니함이 명백한 경우에도, 법원은 원고가 소로써 달성하려는 진정한 목적이 무엇인가를 석명하여 청구취지를 바로잡아야 한다(대법원 2001. 11. 13. 선고 99두2017 판결).

 

⑶ 둘째로, 청구취지에서 요구하는 판결의 내용은 확정적이어야 한다.

따라서 조건부 또는 기한부로 판결을 구하는 것은 절차의 안정을 해하므로 허용되지 않는 것이 원칙이다.

다만, 당해 소송절차 내에서 밝혀진 사실을 조건으로 하여 청구취지를 기재하는 예비적 청구나 예비적 반소(대법원 1991. 6. 25. 선고 91다1651 판결)는 소송절차의 안정을 해할 염려가 없기 때문에 허용되며, 민사소송법은 일정한 요건하에 예비적 공동소송(민소 70조)도 허용하고 있다.

심판청구 자체에 조건을 다는 것이 아니라, 상환이행 또는 선이행을 구하는 소와 같이 권리의 내용이 조건부인 것을 토대로 심판을 구하는 것이 허용됨은 물론이다.

 

⑷ 셋째로, 청구취지는 원고가 소로서 달성하고자 하는 목적만을 간결하게 기재하여야 한다.

예컨대 금전의 지급을 구하는 청구일 때에는 지급할 금전의 액수와 부대금액의 발생기간과 비율 등을 명시하면 충분하고, 그 외에 차용금인지 손해배상금인지, 부대금액이 이자인지 지연손해금인지 따위를 기재할 필요는 없다.

한편 내용이 복잡하거나 다수의 목적물을 표시하여야 할 사건에서는 별지 또는 별표를 작성하여 그것을 청구취지에서 인용하는 방법이 활용되고 있는데,

이러한 별지 또는 별표는 청구취지의 일부가 되므로 오기나 누락이 없도록 유의하여야 한다.

 

3. 이행청구의 청구취지

 

가. 개설

 

이행청구의 청구취지는 이행을 구하는 의무의 내용을 명확하고 간결하게 표시하고, 이행할 채무의 종류, 법적 성질, 발생원인 등을 나타내지 않는 무색투명한 추상적 표현을 사용하며, 이 점에서 판결 주문의 표시방법과 같다.

다만, 가사소송에서는 ‘위자료로서’, ‘재산분할로서’ 등과 같이 이행할 채무의 종류를 표시하고 있다.

 

나. 금전 지급 청구

 

⑴ 2인 이상의 피고에 대하여 금전 지급을 청구할 때에는 ‘각’, ‘공동하여’, ‘연대하여’, ‘합동하여’ 등의 표시를 하여 피고들의 상호관계와 채무의 범위를 확정하여야 한다.

 

⑵ ‘각’은 중첩관계가 없는 반면 ‘공동하여’, ‘연대하여’, ‘합동하여’는 중첩관계가 있다. 부진정연대채무자 중 1인이 자신의 채권자에 대한 반대채권으로 상계를 한 경우에도 채권은 변제, 대물변제, 또는 공탁이 행하여진 경우와 동일하게 현실적으로 만족을 얻어 그 목적을 달성하는 것이므로, 그 상계로 인한 채무소멸의 효력은 소멸한 채무 전액에 관하여 다른 부진정연대채무자에 대하여도 미친다(대법원 2010. 9. 16. 선고 2008다97218 판결).

 

‘공동하여’는, 불가분채무(대법원 1980. 7. 22. 선고 80다649 판결, 대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결, 대법원 1998. 12. 8. 선고 98다43137 판결), 부진정연대채무(민법 제756조, 760조), 주채무자와 단순보증인 1인의 각 채무, 신원본인과 신원보증인의 각 채무의 관계가 이에 해당한다. 종래의 실무에서는 「각자」라는 표현을 사용하였다. 그러나 이 용어는 모두 「공동하여」로 대체할 수 있고, 또한 그렇게 기재하는 것이 바람직하다.

 

2008. 3. 21. 법률 제8918호로 공포되어 동년 9. 22.부터 시행 중인 「보증인 보호를 위한 특별법」은 아무런 대가 없이 호의로 이루어지는 보증으로 인한 보증인의 책임을 제한하고 있다.

한편, 개정된 민법(2025. 2. 3. 법률 제13125호) 제428조의2는 「① 보증은 그 의사가 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 표시되어야 효력이 발생한다. 다만, 보증의 의사가 전자적 형태로 표시된 경우에는 효력이 없다. ② 보증채무를 보증인에게 불리하게 변경하는 경우에도 제1항과 같다. ③ 보증인이 보증채무를 이행한 경우에는 그 한도에서 제1항과 제2항에 따른 방식의 하자를 이유로 보증의 무효를 주장할 수 없다.」고 신설하고, 같은 내용으로 규정되어 있던 「보증인 보호를 위한 특별법」 제3조를 삭제하였다(위 개정 민법 부칙 제5조). 이와 함께 위 개정 민법은 근보증 규정(제428조의3)도 신설하였다.

 

「보증인 보호를 위한 특별법」제3조 제1항은 “보증은 그 의사가 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 표시되어야 효력이 발생한다.”고 규정하고 있는데, 판례는 ‘법 규정이 정하는 방식이 준수되었는지 여부는 보증의 존부 및 내용에 관하여 보다 분명한 확인수단이 보장되고, 다른 한편으로 보증인으로 하여금 가능한 한 경솔하게 보증에 이르지 아니하고 숙고의 결과로 보증을 하도록 하려는 취지를 충족하는지 여부에 따라 판단하되, 작성된 서면의 내용 및 그 체제 또는 형식, 보증에 이르게 된 경위, 주채무의 종류 또는 내용, 당사자 사이의 관계, 종전 거래의 내용이나 양상 등을 종합적으로 고려한다. 따라서 작성된 서면에 반드시 ‘보증인’ 또는 ‘보증한다’라는 문언의 기재가 있을 것이 요구되지는 아니한다.’고 하고 있다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2013다23372 판결).

 

또한 동법 제4조 전단은 “보증계약을 체결할 때에는 보증채무의 최고액을 서면으로 특정” 할 것을 요구하고 있는데, 이에 관하여 판례는 ‘확정된 주채무에 관한 채권증서에 보증인이 기명날인 또는 서명하는 방식으로 보증의 의사를 표시한 일반 보증의 경우에 그 서면에 주채무자가 부담하는 원본채무의 금액이 명확하게 기재되어 있다면 다른 특별한 사정이 없는 한 이로써 동법 제4조 전단의 요건은 적법하게 충족되었다고 볼 것이고, 그 외에 이자 또는 지연손해금 등과 같은 종된 채무에 관하여 별도로 그 액을 특정할 것이 요구되지는 아니한다.’고 하고 있다(위 대법원 2013다23372 판결).

 

⑶ 단순히 “피고들은 원고에게 ○○○원을 지급하라.”는 청구취지는 민법 제408조의 분할채무 원칙이 적용되어 청구금액을 피고별로 균분하여 지급을 구하는 것으로 된다(대법원 2002. 9. 27. 선고 2002다15917 판결 : 공동불법행위자는 채권자에 대한 관계에서는 부진정연대책임을 지되, 공동불법행위자들 내부관계에서는 일정한 부담부분이 있고, 이 부담부분은 공동불법행위자의 과실의 정도에 따라 정하여지는 것으로서 공동불법행위자 중 1인이 자기의 부담부분 이상을 변제하여 공동의 면책을 얻게 하였을 때에는 다른 공동불법 행위자에게 그 부담부분의 비율에 따라 구상권을 행사할 수 있고, 공동불법행위자 중 1인에 대하여 구상의무를 부담하는 다른 공동불법행위자가 수인인 경우에는 특별한 사정이 없는 이상 그들의 구상권자에 대한 채무는 이를 부진정연대채무로 보아야 할 근거는 없으며, 오히려 다수 당사자 사이의 분할채무의 원칙이 적용되어 각자의 부담부분에 따른 분할채무로 봄이 상당하다).

 

은행에 공동명의로 예금을 하고 은행에 대하여 그 권리를 함께 행사하기로 한 경우에 만일 동업자금을 공동명의로 예금한 경우라면 채권의 준합유관계에 있지만, 공동명의 예금채권자들 각자가 분담하여 출연한 돈을 동업 이외의 특정 목적을 위하여 공동명의로 예치해 둠으로써 그 목적이 달성되기 전에는 공동명의 예금채권자가 단독으로 예금을 인출할 수 없도록 방지·감시하고자 하는 등의 목적으로 공동명의로 예금을 개설한 경우라면 하나의 예금채권이 분량적으로 분할되어 각 공동명의 예금채권자들에게 귀속된다. 다만 은행과 공동명의 예금채권자들 사이에 공동반환의 특약이 존재하는 경우 은행에 대한 지급 청구만을 공동명의 예금채권자들 모두가 공동으로 하여야 하는 부담이 남는다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2005다72430 판결).

 

⑷ 지연손해금은 채무의 이행지체에 대한 손해배상으로서 본래의 채무에 부수하여 지급되는 것이므로 본래의 채권채무관계를 규율하는 준거법에 의하여 결정된다. 따라서 원본채권의 준거법이 외국법인 경우, 그 지급의무의 지체에 대한 지연손해금의 지급을 구함에 있어 「소송촉진 등에 관한 특례법」 제3조 제1항을 적용할 수는 없다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2009다10249 판결).

 

⑸ 금전채무의 지연손해금채무는 금전채무의 이행지체로 인한 손해배상채무로서 이행기의 정함이 없는 채무에 해당하므로, 채무자는 확정된 지연손해금채무에 대하여 채권자에게서 이행청구를 받은 때부터 지체책임을 부담하게 된다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다59237 판결, 대법원 2004. 7. 9. 선고 2004다11582 판결).

 

[기재례]

 

① 피고는 원고에게 100,000,000원을 지급하라.

 

※ 이자나 지연손해금을 원금 청구에 부대하여 청구하는 경우 그 가액은 소송의 목적의 가액에 산입되지 아니하므로(제27조 제2항) 그 청구도 같이 하는 것이 바람직하다.

 

② 피고는 원고에게 100,000,000원 및 이에 대한 2025. 12. 1.부터 다 갚는 날까지

연 24%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

 

※ 이자제한법은 1962. 1. 15.부터 시행되다가 1998. 1. 13. 폐지되었는데, 2007. 3. 29. 법률 제8322호로 다시 제정되고 2011. 7. 25. 개정되어 2012. 10. 26.부터 시행되다가 2014. 1. 14. 법률 제12227호로 다시 개정되어 제한이자율이 연 25%로 축소되었다. 이들 법률 등에 의한 제한 최고이자율은 1983. 12. 16. ~ 1997. 12. 21. 연 25%, 1997. 12. 22. ~ 1998. 1. 12. 연 40%, 1998. 1. 13. ~ 2007. 6. 29. 무제한, 2007. 6. 30. ~ 2014. 7. 14. 연 30%, 2014. 7. 15. ~ 현재 연 25%이다. 현재의 이자제한법에 따르면, ① 금전대차에 관한 계약상의 최고이자율(=약정한 때의 이자율)은 연 25퍼센트를 초과하지 아니하는 범위 안에서 대통령령으로 정하고, ② 계약상의 이자로서 위 최고이자율을 초과하는 부분은 무효로 하며, ③ 채무자가 최고이자율을 초과하는 이자를 임의로 지급한 경우에는 초과 지급된 이자 상당금액은 원본에 충당되고, 원본이 소멸한 때에는 그 반환을 청구할 수 있게 되어 있다. 위 ①의 개정 규정은 동법 시행 후 최초로 계약을 체결하거나 갱신하는 분부터 적용한다(동법 부칙 제2조).

 

③ 피고는 원고에게 100,000,000원 및 이에 대한 2025. 12. 1.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

 

④ 피고는 원고 갑에게 70,000,000원, 원고 을에게 30,000,000원 및 위 각 금원에 대한 2025. 12. 1.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.

 

⑤ 피고들(갑, 을)은 원고에게 100,000,000원을 지급하라.

 

※ “피고들(갑, 을)은 원고에게 각 50,000,000원을 지급하라.”와 같은 취지이다.

 

⑥ 피고들은 연대하여(합동하여, 공동하여) 원고에게 80,000,000원 및 이에 대한 2025. 12. 1.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

 

⑦ 원고에게 피고(선정당사자)는 100,000,000원, 선정자 갑은 800,000원, 선정자 을은 500,000원을 각 지급하라.

 

⑧ 피고는 2027. 9. 10.이 도래하면 원고에게 80,000,000원을 지급하라.

 

⑨ 1. 원고와 피고는 이혼한다.

2. 피고는 원고에게 위자료로서 100,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

3. 피고는 원고에게 재산분할로서 별지 목록 기재 부동산 중 2분의 1 지분에 관하여 이 판결 확정일자 재산분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

 

※ 부부가 이혼할 때 쌍방의 소극재산 총액이 적극재산 총액을 초과하여, 재산분할을 한 결과가 결국 채무의 분담을 정하는 것이 되는 경우에도 재산분할 청구가 가능하다[대법원 2013. 6. 20. 선고 2010므4071,4088 (전)판결]. 이혼 당시 부부 일방이 아직 재직 중이어서 실제 퇴직급여를 수령하지 않았더라도 이혼소송의 사실심 변론종결 시에 이미 잠재적으로 존재하여 경제적 가치의 현실적 평가가 가능한 재산인 퇴직급여채권은 재산분할의 대상에 포함시킬 수 있으며, 구체적으로는 이혼소송의 사실심 변론종결 시를 기준으로 그 시점에서 퇴직할 경우 수령할 수 있을 것으로 예상되는 퇴직급여 상당액의 채권이 그 대상이 된다[대법원 2014. 7. 16. 선고 2013므2250 (전)판결].

(또는 20,000,000원 및 이에 대한 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급하라.)

 

다. 종류물의 인도 청구

 

⑴ 종류물의 지급이나 인도를 구하면서 품명, 수량 외에 품질, 종별 등 목적물의 표준을 특정 표시하여 두지 아니하면 강제집행이 불가능하거나 아니면 원하는 목적물을 받을 수 없게 된다.

 

⑵ 채무자가 판결에서 명한 종류물을 소유하고 있지 아니하면 강제집행을 할 수가 없어 집행이 가능할 때까지 기다리거나 전보배상 청구를 다시 하여야 하는 불편이 있으므로, 종류물의 인도 청구를 할 때에는 집행불능에 대비하여 미리 환산금의 지급을 구하는 대상청구까지 하는 것이 통상이다.

 

엄격한 의미에서 대상청구라 함은 채무자가 본래의 급부 목적을 상실하는 대가로 취득한 이익의 반환을 구하는 것이다. 민법은 이행불능의 효과로서 전보배상 청구권과 계약 해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지는 않으나 판례는 이를 인정하고 있다(대법원 1995. 12. 22. 선고 95다38080 판결). 대상청구권의 주요 법리에 대해서는 대법원 2003. 11. 14. 선고 2003다35482 판결, 대법원 2002. 2. 8. 선고 99다23901 판결, 대법원 1996. 12. 10. 선고 94다43825 판결, 대법원 1996. 6. 25. 선고 95다6601 판결, 대법원 1995. 2. 3. 선고 94다27113 판결, 대법원 1992. 5. 12. 선고 92다4581,4598 판결 등 참조.

 

종류물의 인도 집행을 할 수 없어 이에 갈음하여 받는 환산금은 이행지체 또는 이행불능으로 인한 전보배상의 일종(엄격한 의미의 대상청구가 아니다)으로 미리 청구할 필요가 있어 장래의 소로 인도 청구에 단순 병합한 것이지, 인도 청구에 대한 예비적 청구가 아니며, 종류물의 청구에만 가능한 것은 아니다. 환산금은 전보배상청구권이 발생한 때를 기준으로 하여야 할 것이나 그 시기가 도래하지 아니하였으므로 사실심 변론종결 시를 기준으로 한다(대법원 1975. 7. 22. 선고 75다450 판결).

 

[기재례]

 

⑩ 피고는 원고에게 백미(2025년산, 철원미, 상등품) 150가마(가마당 80kg들이) 및 이에 대한 2026. 3. 15.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 백미를 지급하라.

위 백미에 대한 강제집행이 불능일 때에는 백미 1가마당 250,000원의 비율로 환산한 금원을 지급하라.

 

⑪ 피고는 원고에게 주식회사 ○○이 발행한 보통주 주당 액면 5,000원짜리 주식 5,000주를 표창하는 주권을 인도하라.

 

※ 증권거래소에 상장되거나 기타 사유로 주권이 증권예탁원에 예탁되어 있는 경우 당해 주권에 대한 금전채권의 강제집행은 증권예탁원에 대한 예탁 유가증권에 관한 공유지분에 대한 압류 및 환가의 방법에 의하며 채권집행에 관한 규정이 준용된다(민사집행규칙 제176조 이하).

 

※ 주식의 양도는 특별한 사정(상법 제335조 제3항)이 없는 한 주권의 교부로써 하여야 하는 것이므로(상법 제336조) 주식 양도 의무의 이행은 당해 주식을 표창하는 주권의 인도로써 구해야 한다.

 

※ 보유 주식의 일정량을 담보로 제공하기로 한 약정에 기한 채권은 제한종류채권으로 이에 기하여 인도할 주권의 특정은 채권자나 채무자 어느 쪽에서도 할 수 있다(대법원 1994. 8. 26. 선고 93다20191 판결).

 

라. 특정물의 인도 청구

 

⑴ 토지는 지적 공부에 따라 소재지, 지번, 지목, 지적으로 특정하고, 건물은 실제의 상황에 따라 소재지, 지번, 건물의 구조, 층수, 용도, 건축 면적으로 특정하며, 토지나 건물의 일부를 목적으로 할 때는 도면을 첨부하여 축척, 방위, 거리, 구조 등을 표시함으로써 특정한다. 부동산의 인도, 철거 등의 소송에서는 실제의 상황에 맞도록 목적물을 특정하고 등기기록의 표시가 실제와 일치하지 아니하는 때는 그 내용을 괄호 안에 병기한다.

 

⑵ 동산은 소재지 및 명칭과 수량 외에 외형상의 특징을 명기하여 그 내용만으로 집행목적물을 명확히 인식할 수 있도록 하여야 한다.

 

⑶ 점유의 이전을 의미하는 용어로는 ‘인도’를 사용한다. 구법 아래서는 건물과 같이 그 점유를 이전하기 위하여 집행 목적물 내에서 채무자가 점유하던 동산을 그 밖으로 반출함으로써 채권자가 그 완전한 점유를 취득할 수 있는 경우에는 인도와 구별하여 ‘명도’라는 용어를 사용하였으나(구 민사소송법 제690조 제1항 참조), 현행 민사집행법 제258조 제1항은 ‘명도’라는 개념을 따로 인정하지 않고 ‘인도’의 개념에 포괄시키고 있다. 이때 강제집행(인도)의 목적물이 아닌 동산은 집행관이 제거하여 채무자에게 인도하게 되므로(민집 제258조 제3항) 따로 그 동산의 수거 등을 청구할 필요는 없다. 그러나 건물 등 별개의 부동산은 물론, 식재된 수목과 같이 집행 목적물에 고정되어 있어 이동이 용이하지 아니한 물건이 있는 경우 이를 철거 또는 수거하는 별도의 채무명의가 없으면 집행목적물의 인도 집행을 할 수가 없다(대법원 1986. 11. 18.자 86마902 결정).

 

⑷ 건물을 철거하기 위하여 불법 점유자를 쫓아내는 경우처럼 채무자의 점유를 배제함으로써 족하고 채권자가 그 점유를 취득할 필요가 없는 때에는 ‘퇴거’를 구한다.

퇴거의 집행은 채무자와 그가 점유하고 있는 물건을 반출함으로써 집행한다. 건물 철거 의무에는 퇴거 의무도 포함된 것으로 보므로 철거를 구하면서 그 의무자에게 별도로 퇴거를 구할 필요는 없다.

 

[기재례]

 

⑫ 피고는 원고에게 서울 서초구 서초동 100 지상 벽돌조 기와지붕 지하 1층 지상 2층 주택 지하 1층 90㎡, 지상 1층 120㎡, 2층 100㎡(등기기록상 표시 : 같은 지상 시멘트 벽돌조 기와지붕 단층 주택 1동 98㎡)를 인도하라.

 

※ 법원 공문서는 한글로 작성하되, 괄호 안에 영문. 한자 등 외국어를 넣어 뜻을 명백하게 할 수 있고，km, kg, % 등 각종 단위 부호는 그대로 표시하고, 날짜의 표기는 숫자로 하되, 연·월·일의 글자는 생략하고 그 자리에 온점을 찍어 표시한다(대법원 2013. 12. 31. 2512-4 법원사무관리규칙 제10조). 평방미터, 입방미터라는 단위는 제곱미터, 세제곱미터로 표기하는 것이 법률 용어에 부합한다(「측량·수로조사 및 지적에 관한 법률」제68조 제1항 참조).

 

※ 인도 청구에 있어서는 유치권의 성립 여부 및 그 범위가 문제되는 경우가 많다.

◎ 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결 : 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용되는지 여부(적극)

◎ 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 : 토지에 대한 담보권 실행 등을 위한 경매가 개시된 후 그 지상건물에 가압류등기가 경료되었는데, 갑이 채무자인 을 주식회사에게서 건물 점유를 이전받아 그 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득하였고, 그 후 건물에 대한 강제경매가 개시되어 병이 토지와 건물을 낙찰받은 사안에서, 건물에 가압류등기가 경료된 후 을 회사가 갑에게 건물 점유를 이전한 것은 처분행위에 해당하지 않아 가압류의 처분금지효에 저촉되지 않으므로, 갑은 병에게 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 한 사례

◎ 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결 : 채무자 소유의 건물에 관하여 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자에게서 건물의 점유를 이전받았으나 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 유치권이 성립한 경우, 수급인이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(소극)

한편, 부동산도 상사유치권의 대상이 될 수 있으나(대법원 2013. 5. 24. 선고 2012다39769 판결), 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자가 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서 상사유치권으로 대항할 수 없다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결). 체납처분압류가 되어 있는 부동산에 대하여 경매절차가 개시되기 전에 민사유치권을 취득한 유치권자는 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있다[대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 (전)판결].

 

⑬ 피고는 원고에게 별지 목록 기재 자동차 1대를 인도하라.

 

※ 자동차등록원부 기재사항인 등록번호, 차명, 형식, 차대번호, 원동기형식 등을 표시한다.

 

⑭ 피고는 원고에게 별지 목록 기재 물건을 인도하라.

 

※ 물건의 종류와 수량, 존치 장소, 기타 특정할 수 있는 사항을 표시한다.

 

⑮ 피고는 원고에게 서울 강남구 삼성동 100-1 대 200㎡ 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 1의 각 점을 차례로 잇는 선내 (가)부분 100㎡를 인도하라.

 

⑯ 원고에게, 피고 갑은 별지 제1목록 기재 건물 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 (가)부분 48㎡에서 퇴거하고, 피고 을은 위 건물을 철거하고, 별지 제2목록 기재 토지를 인도하라.

 

※ 건물임차권의 대항력은 기본적으로 건물에 관한 것이고 토지를 목적으로 하는 것이 아니므로 이로써 토지소유권을 제약할 수 없고, 토지에 있는 건물에 대하여 대항력 있는 임차권이 존재한다고 하여도 이를 토지소유자에 대하여 대항할 수 있는 토지사용권이라고 할 수는 없다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다43801 판결).

 

⑸ 물건의 인도 청구는 이를 직접 또는 간접으로 점유하는 자를 상대로 할 것이고, 점유보조자를 상대로 하여서는 아니 된다(기각사유이다)(대법원 1998. 4. 24. 선고 96다30786 판결 : 부동산 인도명령의 상대방이 채무자인 경우에 그 인도명령의 집행력은 당해 채무자는 물론 채무자와 한 세대를 구성하며 독립된 생계를 영위하지 아니하는 가족과 같이 그 채무자와 동일시되는 자에게도 미친다).

 

인도 청구의 경우 상대방은 인도를 거부 또는 지연하기 위하여 고의로 점유를 변경하므로 점유이전금지가처분(대법원 1987. 11. 24. 선고 87다카257,258 판결 : 점유이전금지가처분은 그 목적물의 점유이전을 금지하는 것으로서, 그럼에도 불구하고 점유가 이전되었을 때에는 가처분채무자는 가처분채권자에 대한 관계에 있어서 여전히 그 점유자의 지위에 있는 것일 뿐 목적물의 처분을 금지 또는 제한하는 것은 아니다) 등으로 점유를 항정하여 두어야 한다. 그럼에도 불구하고 채무자가 점유를 이전한 경우에 가처분채권자는 본안 판결의 집행단계에서 승계집행문을 부여받아서 그 제3자의 점유를 배제할 수 있다(대법원 1999. 3. 23. 선고 98다59118 판결). 그러나 부동산에 대하여 점유이전금지가처분이 집행된 후 제3자가 가처분채무자의 점유를 침탈하는 등의 방법으로 부동산에 대한 점유를 취득한 경우에는 원칙적으로 그 제3자를 민사집행법 제31조 제1항에서 정한 ‘채무자의 승계인’이라고 할 수 없으므로, 제3자에 대한 승계집행문을 부여받을 수 없고 별도의 소를 제기하여야 한다(대법원 2025. 1. 29. 선고 2012다111630 판결).

 

임대차 약정 등 건물을 인도할 의무가 있는 자는 간접 점유자도 피고 적격이 있으나(대법원 1983. 5. 10. 선고 81다187 판결), 불법점유를 이유로 한 건물인도청구 소송에 있어서는 현실적으로 그 건물을 불법점유하고 있는 사람을 상대로 하여야 하고 불법점유자라 하더라도 그 건물을 타에 임대하여 현실적으로 점유하고 있지 않는 사람을 상대로는 청구할 수 없다(대법원 2000. 4. 7. 선고 99다68768 판결, 대법원 1999. 7. 9. 선고 98다9045 판결, 대법원 1969. 2. 4. 선고 68다1594 판결).

 

점유보조자에는 주로 가족이나 피용인 등이 이에 해당한다. 그러나 주택의 경우 주민등록상 세대주로 되어 있거나, 영업장소에서 영업허가명의자, 사업자등록명의자 등은 실제 점유자와 독립하거나 공동으로 목적물을 점유할 가능성이 높고, 그렇지 아니하더라도 본 점유자의 의사에 반하여 또는 그와 독립하여 물건을 점유 사용하는 경우에는 점유보조자가 아니라 공동점유자로 되므로 그들도 피고로 하여 인도 청구를 할 필요가 있다(대법원 1998. 6. 26. 선고 98다16456, 16463 판결, 대법원 1980. 7. 8. 선고 79다1928 판결).

 

마. 의사의 진술을 구하는 청구

 

⑴ 개설

 

피고에게 일정한 의사의 진술을 명하는 판결은 확정된 때 또는 조건이 있는 경우에는 집행문을 부여한 때에 그 의사의 진술이 있는 것으로 본다(민집 제263조). 위 의사표시가 원고가 아닌 제3자에 대하여 할 것인 때는 별도의 통지 절차가 필요하다.

 

⑵ 등기 청구

 

원래 등기는 등기권리자와 등기의무자 쌍방의 공동신청에 의하여 이루어지는 것이 원칙이나(부동산등기법 제22조, 23조, 「동산·채권 등의 담보에 관한 법률」 제41조 제1항), 판결에 기한 등기는 승소한 등기권리자 또는 등기의무자가 단독으로 신청 할 수 있다(부동산등기법 제23조 제4항, 「동산·채권 등의 담보에 관한 법률」 제41조 제2항).

 

등기권리자가 등기를 하여가지 아니함에 따라 불이익을 받게 될 염려가 있는 등기의무자는 등기권리자를 상대로 판결을 받아 단독으로 등기를 신청할 수 있다. 이 경우 청구취지는 “피고는 원고로부터 ○○○(목적물)에 관하여 … 등기신청절차를 인수(또는 수취)하라”는 형식을 취한다.

 

이 경우 판결은 피고의 등기신청 의사의 진술에 갈음하는 동시에 등기원인을 증명하는 신청정보(부동산등기법 제24조 제2항, 부동산등기규칙 제43조 제5호, 「동산·채권 등의 담보에 관한 법률」 제43조 제1항, 「동산·채권의 담보등기 등에 관한 규칙」 제14조) 기능을 하여 원고는 단독으로 등기 신청을 할 수 있다(대법원 1989. 10. 24. 선고 89다카10552 판결 : 등기의무와 같은 의사의 진술을 명하는 채무명의는 채무자가 임의로 그 등기의무를 이행하여 등기가 경료되면 그 효력을 상실하므로 그 후 다른 사정에 의하여 다시금 그 채무명의에 기하여 동일한 등기가 경료되었다하더라도 이는 무효의 등기이다. 대법원 1990. 2. 27. 선고 89다카25776 판결도 같은 취지임).

 

부동산에 관한 등기를 신청하는 경우에는 등기원인과 그 연월일 등을 신청정보의 내용으로 등기소에 제공하여야 하므로(부동산등기법 제24조 제2항, 부동산등기규칙 제43조 제5호), 등기에 관한 소송의 청구취지에는 등기의 종류와 내용 이외에 등기원인과 그 연월일까지 표시한다(대법원 1992. 3. 27. 선고 91다40696 판결 : 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 청구한데 대하여 법원이 양도담보약정을 원인으로 한 소유권이전등기를 명하는 것은 위법하다).

 

그러나 기존등기의 등기원인이 부존재, 무효이거나 취소, 해제 등의 사유로 소멸한 것임을 이유로 하여 말소등기 또는 회복등기절차 이행을 청구할 때에는 청구취지에 등기원인을 기재할 필요가 없다. 위와 같은 말소, 회복등기를 실행할 때에는 법원의 판결 자체가 등기원인으로 기재된다.

 

신청정보 또는 등기기록의 부동산의 표시가 토지대장·임야대장 또는 건축물대장과 일치하지 아니하는 경우, 등기관이 보정을 명한 날의 다음날까지 신청인이 그 잘못된 부분을 보정하지 않으면 등기신청이 각하된다(같은 법 제29조 제11호). 이 경우 원고는 등기기록의 기재에 따라 부동산의 표시를 하고 괄호 등을 이용하여 대장상의 표시를 병기하여 판결을 받는 것이 원칙이다. 판결을 받은 후에는 소유 명의자를 대위하여 대장의 등록사항 정정·변경을 마친 다음 등기기록상 표시변경등기 신청을 함과 동시에 판결에서 명한 등기의 신청을 하여야 한다. 반면에 등기기록의 표시가 실제의 현상과 다르더라도 등기신청에 장애가 되지는 않는다.

 

「동산·채권 등의 담보에 관한 법률」에 따라 설정되는 동산담보권이나 채권담보권의 설정, 이전, 변경, 말소 또는 연장의 등기에도 동법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 성질에 반하지 아니하는 범위에서 부동산등기법이 준용된다(「동산·채권 등의 담보에 관한 법률」제57조).

 

「동산·채권 등의 담보에 관한 법률」은 2010. 6. 10. 법률 제10366호로 제정되어 2012. 6. 11.부터 시행 중이다. 이 법의 시행으로 부동산등기부와는 다른 별도의 ‘담보등기부’가 신설되었다. ‘담보등기부’는 동산담보등기부와 채권담보등기부로 구분하고, 부동산등기와 달리 담보권설정자를 기준으로 편성하되, 담보권설정자는 법인 또는 상호등기를 한 사람으로 제한된다(동법 제2조 제5호). 담보등기는 동산담보권이나 채권담보권의 설정, 이전, 변경, 말소, 연장에 대하여 하며(동법 제38조), 담보권의 존속기간은 5년으로 하고 몇 번이라도 연장이 가능하되, 연장등기의 존속기간도 5년을 초과할 수 없다(동법 제49조). 담보권자는 우선변제권(동법 제8조), 매각, 임대, 멸실, 훼손, 공용징수의 경우 물상대위권(동법 제14조), 담보목적물 훼손에 대한 원상회복청구권(동법 제17조), 제3자의 담보목적물 침탈 등에 대한 목적물 반환, 방해제거 등 청구권(동법 제19조, 20조)을 가진다. 그러나 동산담보권이 설정된 담보목적물에 대해서도 민법상 선의취득 규정에 따라 소유권이나 질권을 취득할 수 있다(동법 제32조).

 

[기재례]

 

① 피고는 원고에게 김포시 장기동 71 대 123㎡에 관하여 2005. 2. 1. 매매(예비적으로 2025. 1. 31. 시효취득를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

 

※ 시효취득을 원인으로 하여 소유권이전등기를 넘겨받는 경우에는, 원소유자가 시효완성 전에 대상 부동산에 설정한 제한물권 등의 부담은 시효취득자가 떠안지 않지만(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다31463 판결), 시효완성 후에 대상 부동산에 설정한 제한물권 등의 부담은, 원소유자와의 관계에 있어서 시효취득자가 이를 실질적으로 떠안아야 한다(대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다75910 판결).

※ 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 취득시효를 중단할 사유가 되지 못하므로, 새로운 소유명의자는 취득시효 완성 당시 권리의무 변동의 당사자로서 취득시효 완성으로 인한 불이익을 받게 된다 할 것이어서 시효완성자는 그 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는바, 이러한 법리는 새로이 2차의 취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 다시 변경된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다[대법원 2009. 7. 16. 선고 2007다15172,15189 (전)판결].

※ 취득시효기간 만료 후에 새로이 그 토지의 소유권을 취득한 사람에 대하여는 시효취득으로 대항할 수 없고(대법원 1991. 4. 9. 선고 89다카1305 판결), 점유기간 중에 당해 부동산의 소유권의 변동이 있는 경우에는 취득시효를 주장하는 자가 임의로 기산점을 선택하거나 소급하여 20년 이상 점유한 사실만 내세워 시효완성을 주장할 수 없으며, 법원이 당사자의 주장에 구애됨이 없이 소송자료에 따라 진정한 점유의 개시시기를 인정하고, 그에 터잡아 취득시효 주장의 당부를 판단하여야 한다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다39987 판결). 점유가 순차 승계된 경우에 있어서는 자기의 점유만을 주장하거나 또는 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장하거나, 전 점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우에도 어느 단계의 점유자의 점유까지를 주장할 것인가는 이를 주장하는 사람에게 선택권이 있고, 다만 전 점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우에도 그 점유의 개시시기를 어느 점유자의 점유기간 중의 임의의 시점을 선택할 수 없으며(대법원 1981. 4. 14. 선고 80다2614 판결), 이와 같은 법리는 반드시 소유자의 변동이 없는 경우에만 적용되는 것은 아니다(대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56822 판결).

점유로 인한 취득시효 완성 당시 미등기로 남아 있던 토지에 관하여 소유권을 가지고 있던 자가 취득시효 완성 후에 그 명의로 소유권보존등기를 마쳤거나(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다28468 판결), 그러한 등기명의자로부터 상속을 원인으로 소유권이전등기를 마쳤더라도 (대법원 1998. 4. 14. 선고 97다44089 판결), 이로써 소유권의 변동이 있었다고 볼 수 없으므로 취득시효 완성을 주장할 수 있는 시점에서 역산하여 취득시효 기간이 경과되면 그 시점의 취득시효 완성을 원인으로 소유권이전등기를 구할 수 있고, 토지 소유권의 변동이 있었더라도 어떠한 사유로 취득시효완성 당시의 소유자에게로 소유권이 회복되었으면(대법원 1991. 6. 25. 선고 90다14225 판결) 취득시효완성을 주장할 수 있다.

 

② 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 이 사건 소장 부본 송달일자 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

 

※ 별지 목록 관련하여 신청정보의 부동산의 표시가 등기기록과 일치하지 아니한 경우에는 등기신청의 각하사유가 되므로(부동산등기법 제29조) 부동산이 아파트 등 집합건물로 대지권 등기가 되어 있는 등 표제부의 기재가 복잡한 경우에도 등기기록 중 표제부에 기재된 내용을 그대로 표시하여 주어야 하며 통상 별지를 사용한다.

※ 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」에 의하여 동법 시행일(1995. 7. 1.) 이후에는 부동산의 명의신탁은 무효이므로 ‘명의신탁해지’를 원인으로 한 소유권이전등기청구는 원칙적으로 할 수 없다. 다만, 양도담보와 가등기담보, 구분소유적 공유관계에서의 상호명의신탁, 신탁법에 의한 신탁(동법 제2조 제1호), 종중이 종중 외의 자의 명의로 등기한 경우, 배우자 명의로 등기한 경우, 종교단체 명의로 그 산하 조직이 보유한 부동산에 관한 물권을 등기한 경우로서 각 조세포탈 등을 목적으로 하지 않은 경우(동법 제8조)에는 동법이 적용되지 않으므로, 이 경우에는 ‘명의신탁해지’를 원인으로 한 등기청구가 가능하다.

※ 구분소유적 공유관계에서 어느 일방이 그 명의신탁을 해지하고 지분소유권이전등기를 구함에 대하여 상대방이 자기에 대한 지분소유권이전등기 절차의 이행이 동시에 이행되어야 한다고 항변하는 경우, 그 동시이행의 항변에는 특별한 사정이 없는 한 명의신탁 해지의 의사표시가 포함되어 있다고 보아야 한다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2004다32992 판결).

※ 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」제11조의 유예기간이 경과한 후에도 실명화 등의 조치를 취하지 아니한 명의신탁자가 명의수탁자에 대하여 부당이득의 법리에 따라 가지는 소유권이전등기청구권의 소멸시효기간은 10년이다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결). 단, 부동산 명의수탁자가 신탁자에게 부동산 보유로 인한 세금을 납부해줄 것을 요구했다면 수탁자가 소유권이전등기를 해줄 채무를 승인한 것으로 보아야 하므로 소멸시효가 중단된다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2012다45566 판결).

 

③ 피고들은 원고에게 서울 마포구 공덕동 143-1 대 350㎡ 중 각 3분의 1 지분에 관하여 각 2025. 1. 17. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행 하라.

 

◎ 대법원 1995. 2. 22.자 94마2116 결정 : 등기공무원이 형식적 심사권한의 범위 내에서 인정한 정당한 상속인의 범위 및 상속지분과 다른 내용으로 상속등기를 신청하였을 경우 그 내용이 확정 판결의 내용과 동일하더라도 위 등기신청을 각하하여야 하고, 공동상속인 중 일부 상속인의 상속등기만을 경료할 수는 없다.

 

④ 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 등기국 2025. 1. 25. 접수 제1131호로 마친 가등기에 기하여 2025. 3. 15. 매매 (2025. 3. 15. 매매예약완결, 2025. 3. 15. 대물반환)를 원인으로 한 소유권이전의 본등기절차를 이행하라.

 

◎ 대법원 2012. 2. 16. 선고 2010다82530 (전)판결 : [1] 수인의 채권자가 각기 채권을 담보하기 위하여 채무자와 채무자 소유의 부동산에 관하여 수인의 채권자를 공동매수인으로 하는 1개의 매매예약을 체결하고 그에 따라 수인의 채권자 공동명의로 그 부동산에 가등기를 마친 경우, 수인의 채권자가 공동으로 매매예약완결권을 가지는 관계인지 아니면 채권자 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 가지는 관계인지는 매매예약의 내용에 따라야 하고, 매매예약에서 그러한 내용을 명시적으로 정하지 않은 경우에는 수인의 채권자가 공동으로 매매예약을 체결하게 된 동기 및 경위, 매매예약에 의하여 달성하려는 담보의 목적, 담보 관련 권리를 공동행사하려는 의사의 유무, 채권자별 구체적인 지분권의 표시 여부 및 지분권 비율과 피담보채권 비율의 일치 여부, 가등기담보권 설정의 관행 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. [2] 공동명의로 담보가등기를 마친 수인의 채권자가 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 가지는 경우, 채권자 중 1인은 단독으로 자신의 지분에 관하여 가등기담보 등에 관한 법률이 정한 청산절차를 이행한 후 소유권이전의 본등기절차 이행청구를 할 수 있다.

 

※ ㉠ 가등기 후 제3자에게 소유권이 이전된 경우 : 가등기에 의한 본등기 신청의 등기의무자는 가등기를 할 때의 소유자이며, 가등기 후에 제3자에게 소유권이 이전된 경우에도 가등기의무자는 변동되지 않는다.

㉡ 가등기권자가 사망한 경우 : 가등기를 마친 후에 가등기권자가 사망한 경우, 가등기권자의 상속인은 상속등기를 할 필요 없이 상속을 증명하는 서면을 첨부하여 가등기의무자와 공동으로 본등기를 신청할 수 있다.

㉢ 가등기의무자가 사망한 경우 : 가등기를 마친 후에 가등기의무자가 사망한 경우, 가등기의무자의 상속인은 상속등기를 할 필요 없이 상속을 증명하는 서면과 인감증명 등을 첨부하여 가등기권자와 공동으로 본등기를 신청할 수 있다(이상 2011. 10. 12. 1408 「가등기에 관한 업무처리지침」).

 

※ ㉠ 매매예약을 원인으로 한 가등기에 의한 본등기를 신청함에 있어서, 본등기의 원인 일자는 매매예약완결의 의사표시를 한 날로 기재하여야 하나, 등기원인을 증명하는 서면은 매매계약서를 제출하여야 한다.

㉡ 그러나 형식상 매매예약을 등기원인으로 하여 가등기가 되어 있으나, 실제로는 매매예약완결권을 행사할 필요 없이 가등기권리자가 요구하면 언제든지 본등기를 하여 주기로 약정한 경우에는, 매매예약완결권을 행사하지 않고서도 본등기를 신청할 수 있으며, 이때에는 별도로 매매계약서를 제출할 필요가 없다(위 「가등기에 관한 업무처리지침」 4. 나.).

 

※ 「가등기담보 등에 관한 법률」이 적용되는 경우에는 변제기 후에 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하고 그 통지 도달일로부터 2월이 경과하여야 청산금의 지급과 상환으로 그 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있으나(제3조 제1항, 제4조 제2항, 제3항) 청산금 평가통지서가 채무자 등에게 도달한 날을 신청정보의 내용으로 등기소에 제공하여야 한다(위 「가등기에 관한 업무처리지침」 4. 사.).

 

※ 가등기에 기한 본등기를 청구하면서 그 취지를 명시하지 아니한 채 소유권이전등기만을 구하게 되면 이로 인한 등기는 가등기에 의하여 보전된 순위를 취득하지 못한다.

 

⑤ 별지 목록 기재 부동산에 관하여, 피고 갑은 피고 을에게 2014. 11. 1. 매매를 원인으로 한, 피고 을은 원고에게 2025. 2. 10. 매매를 원인으로 한 각 소유권 이전등기절차를 이행하라.

 

※ 갑, 을, 원고의 순서로 부동산이 매도된 경우 중간등기생략에 관한 합의가 없는 한 순차로 전자를 대위하여 이전등기를 구한다.

채권자대위소송에서 채무자를 피고로 하지 아니하는 경우에도 채무자는 당사자에 준하여 특정되어야 할 필요성이 있으므로 청구취지에 채무자의 주민등록번호와 주소를 기재하여야 한다. 누락하면 판결 경정 사유가 된다(대법원 1995. 6. 19.자 95그26 결정).

미등기 건물을 매수하였으나 소유권이전등기를 하지 못한 경우에는 위 건물의 소유권을 원시취득한 매도인을 대위하여 불법점유자에 대하여 직접 자기에게 인도할 것을 청구할 수 있다(대법원 1980. 7. 8. 선고 79다1928 판결).

 

◎ 대법원 2012. 5. 17. 선고 2011다87235 (전)판결 : 채무자가 채권자대위권행사의 통지를 받은 후에 채무를 불이행함으로써 통지 전에 체결된 약정에 따라 매매계약이 자동적으로 해제되거나, 채권자대위권행사의 통지를 받은 후에 채무자의 채무불이행을 이유로 제3채무자가 매매계약을 해제한 경우 제3채무자는 계약해제로써 대위권을 행하는 채권자에게 대항할 수 있다. 다만 형식적으로는 채무자의 채무불이행을 이유로 한 계약해제인 것처럼 보이지만 실질적으로는 채무자와 제3채무자 사이의 합의에 따라 계약을 해제한 것으로 볼 수 있거나, 채무자와 제3채무자가 단지 대위채권자에게 대항할 수 있도록 채무자의 채무불이행을 이유로 하는 계약해제인 것처럼 외관을 갖춘 것이라는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 피대위채권을 처분한 것으로 보아 제3채무자는 계약해제로써 대위권을 행사하는 채권자에게 대항할 수 없다.

 

<목 록>

 

(1동의 건물의 표시)

 

서울 성동구 자양동 255 삼화아파트 제11동

[도로명주소] 서울 성동구 뚝섬로24길 17주

 

철근콘크리트조 슬래브지붕 2층 아파트 1층 l,230㎡, 2층 l,230㎡

(대지권의 목적인 토지의 표시)

서울 성동구 자양동 255 대 l,600㎡

(전유부분의 건물의 표시)

제2층 제209호 철근콘크리트조 123㎡

(대지권의 표시)

소유권 대지권주214 ) 1,600분의 58. 끝.

 

※ 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다[대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 (전)판결].

※ 대법원 2011. 10. 28. 1436 「도로명주소법에 따른 부동산등기 사무처리지침」과 대법원 2011. 12. 29. 1375 「도로명주소 도입에 따른 재판서의 주소와 건물 표기에 관한 업무처리지침」(2011-2)에 따르면, 건물의 경우 등기기록에는 지번표시 아래에 도로명주소를 기재하고, 판결서에는 건물의 지번주소를 반드시 기재한 다음 등기기록에 도로명주소가 기록된 경우에는 괄호안에 도로명주소까지 추가, 병기하게 되어 있다.

 

※ 집합건물에서 구분소유자의 대지사용권은 규약이나 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로(「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제20조 제1항, 제2항), 대지소유권을 가진 집합건물의 건축자로부터 전유부분을 매수하여 그에 관한 소유권이전등기를 마친 매수인은 전유부분의 대지사용권에 해당하는 토지공유지분에 관한 이전등기를 마치지 아니한 때에도 대지지분에 대한 소유권을 취득한다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2012다103325 판결).

 

⑥ 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2026. 2. 27. 전세권설정계약을 원인으로 한 전세금 50,000,000원, 존속기간 2018. 2. 26.까지의 전세권설정등기절차를 이행하라.

 

⑦ 피고는 원고에게 별지 목록 기재 토지에 관하여 2025. 9. 1. 지상권설정계약을 원인으로 한, 목적 철근콘크리트조 건물의 소유, 범위 토지의 전부, 존속기간 2025. 9. 1.부터 30년, 지료 월 700,000원, 지급시기 매월 15일의 지상권설정등기절차를 이행하라.

 

◎ 대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카1131,1132 (전)판결 : 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 법정지상권까지 양도받기로 한 자는 채권자대위의 법리에 따라 전건물소유자 및 대지소유자에 대하여 차례로 지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있다 할 것이므로 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거를 구함은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.

◎ 대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 (전)판결 : [1] 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 등으로 소유자가 다르게 된 경우, 건물 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하기 위하여 토지와 그 지상 건물이 원시적으로 동일인 소유에 속하였을 것이 요구되는지 여부(소극) [2] 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상 매수인에게 이전된 경우, 건물 소유를 위한 관습상 법정지상권의 성립 요건인 ‘토지와 그 지상 건물이 동일인 소유에 속하였는지’를 판단하는 기준 시기 (= 압류나 가압류의 효력 발생 시)

◎ 대법원 2013. 4. 11. 선고 2009다62059 판결 : 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 관하여 강제경매를 위한 압류나 그 압류에 선행한 가압류가 있기 이전에 저당권이 설정되어 있다가 강제경매로 저당권이 소멸한 경우, 건물 소유를 위한 관습상 법정지상권의 성립 요건인 ‘토지와 그 지상 건물이 동일인 소유에 속하였는지’를 판단하는 기준 시기(=저당권 설정 당시)

 

⑦ 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2026. 2. 25. 저당권설정계약을 원인으로 한 채권액 70,000,000원, 채무자 김을동(720120-1022300, 주소 : 서울 중구 을지로 1가 101), 변제기 2018. 2. 25., 이자 연 20%, 이자 지급시기 매월 1일의 저당권설정등기절차를 이행하라.

 

※ 근저당권의 경우에는 [① 채권의 최고액, ② 채무자의 성명 또는 명칭과 주소 또는 사무소 소재지, ③ 민법 제358조 단서의 약정, ④ 존속기간]을 기록하여야 하고(단 ③,④항은 약정이 있는 경우에만 기록), 변제기, 이자 등은 기록할 필요가 없다(부동산등기법 제75조 제2항). 저당권의 경우에는 [① 채권액, ② 채무자의 성명 또는 명칭과 주소 또는 사무소 소재지]가 필수적 기록사항이다(임의적 기록사항은 부동산등기법 제75조 제1항 참조).

 

⑧ 피고는 원고들에게 별지 제1목록 기재 부동산에 관하여 창원지방법원 창녕등기소 2025. 9. 3. 접수 제12247호로서 마친 채권최고액 250,000,000원, 채무자 피고의 근저당권설정등기에 추가하여, 별지 제2목록 기재 부동산에 관하여 2025. 9. 10. 추가 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기절차를 이행하라.

 

◎ 대법원 1992. 9. 15.자 92그20 결정 : 추가저당권설정등기청구를 인용하는 판결에서는 주문에 종전의 등기를 표시함에 족한 사항을 기재하여 그것이 추가저당권임을 분명히 하여야 한다.

 

⑨ 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 수원지방법원 2025. 3. 5. 접수 제11357호로 등기한 근저당권에 대하여 2026. 3. 1. 확정채권양도를 원인으로 한 근저당권이전등기절차를 이행하라.

 

※ 확정채권양도 관련하여, 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 근저당권의 기초가 되는 기본계약상의 채권자 지위가 제3자에게 전부 또는 일부 양도된 경우, 그 양도인 및 양수인은 “계약 양도”(채권자의 지위가 전부 제3자에게 양도된 경우), “계약의 일부 양도”(채권자의 지위가 일부 제3자에게 양도된 경우) 또는 “계약가입”(양수인이 기본계약에 가입하여 추가로 채권자가 된 경우)을 등기원인으로 하여 근저당권이전등기를 신청할 수 있다. 근저당권의 피담보채권이 확정된 후에 그 피담보채권이 양도 또는 대위변제된 경우에는 근저당권자 및 그 채권양수인 또는 대위변제자는 채권양도에 의한 저당권이전등기에 준하여 근저당권이전등기를 신청할 수 있고, 등기원인은 “확정채권 양도” 또는 “확정채권 대위변제” 등으로 기재한다(2012. 6. 29. 1471 「근저당권에 관한 등기사무처리지침」).

 

⑩ 원고에게, 피고 갑은 별지 목록 기재 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 등기국 2025. 10. 7. 접수 제36785호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 피고 을은 위 소유권이전등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

 

※ 등기관이 등기기록에 등기된 사항을 새로운 등기기록에 옮겨 기록한 때에는 종전 등기기록을 폐쇄하여야 한다(동법 제20조 제1항).

대법원은 1984. 7. 1.부터 부동산등기규칙을 개정하여 폐쇄등기부에 등재된 등기 사항에 관하여 예고등기의 촉탁이 있는 때에는 그 등기 사항을 신등기용지에 이기하도록 함으로써(같은 규칙 제113조) 폐쇄등기부에 기재된 등기도 곧바로 말소 청구를 할 수 있도록 하였다(대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카63 판결, 대법원 1994. 10. 28. 선고 94다33835, 94다33842 판결). 그러나 개정된 현행 부동산등기법은 예고등기제도를 폐지하였고, 동법과 규칙에는 폐쇄등기부에 기록된 등기에 대하여 말소청구 또는 회복청구를 하는 경우 그 대상 등기를 새로운 등기기록에 이기할 수 있는 규정이 없으므로, 폐쇄등기부에 기록된 등기에 대하여 말소등기를 청구할 경우에는 1984. 7. 1. 구 부동산등기규칙이 시행되기 전의 방식에 따를 수밖에 없다. 즉 폐쇄등기부에 A→B→C로 순차 소유권이전등기가 마쳐졌고, 새로운 등기부에 현재 효력 있는 C만 이기가 된 경우, A가 B의 소유권이전등기가 원인무효임을 이유로 B→C의 소유권이전등기를 말소하고자 하는 경우에는 먼저 C를 상대로 말소소송을 제기하여 C의 소유권이전등기를 말소하고, B의 등기가 새 등기기록에 이기되면 다시 새 등기기록에 이기된 B를 상대로 말소소송을 제기하여 권리를 회복할 수밖에 없다. 폐쇄등기부에 기록되어 있는 불법 말소된 등기의 회복은 위와 같은 말소등기의 방법에 의할 수도 없으므로, 향후 판례나 규칙 등의 해석을 기다려 보아야 할 것이다.

 

※ 처음부터 원인 무효의 등기가 이루어졌거나, 등기 당시에는 적법하였으나 취소, 해제 등 후발적인 사유로 등기원인이 무효로 된 경우에 등기를 말소하기 위해서는 말소 대상 등기를 표시하기 위하여 등기소, 접수연월일, 접수번호, 등기의 종류만을 표시함으로 족하고, 이 경우 등기원인으로는 확정판결의 선고일자와 판결이 기재된다(대법원 1981. 3. 10. 선고 80다2583 판결).

 

※ 부동산등기법상 권리의 변경이나 경정의 등기(52조 제5호), 말소등기(57조), 회복등기(59조)를 신청하는 경우에, 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 그의 승낙이 있음을 증명하는 정보 또는 그에게 대항할 수 있는 재판이 있음을 증명하는 정보가 등기소에 제공되어야 하는데, 그 승낙을 구하는 소의 청구취지의 한 예이다. 가처분등기 이후의 등기의 말소등기를 신청하는 경우에도 일정한 경우에는 위와 동일한 정보가 첨부정보로서 제공되어야 한다(부동산등기법 제94조, 부동산등기규칙 제152조).

원인무효인 소유권이전등기 명의인을 채무자로 한 가압류등기와 그에 터잡은 경매신청기입등기 명의자에 대하여는 원인무효의 소유권이전등기 말소에 대한 승낙을 구하여야 할 것이고 직접 말소 청구를 할 수 없다(대법원 1998. 11. 27. 선고 97다41103 판결).

가압류, 가처분등기는 법원사무관등의 촉탁에 의하여 기재되고, 법원사무관등의 촉탁 또는 등기관의 처분으로 말소되는 것으로서(민사집행법 293조 제3항, 제301조, 부동산등기법 제22조, 제92조, 제94조. 단, 부동산등기법 제89조의 가등기가처분은 예외), 그 등기명의자와 공동 신청하는 방법으로 말소하는 방법이 없으므로 그 등기명의자를 상대로 말소 청구의 소를 제기할 수도 없다.

 

⑪ 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 서울남부지방법원 강서등기소 2025. 12. 5. 접수 제93521호로 말소등기된 같은 등기소 2025. 5. 3. 접수 제17679호 소유권이전등기의 회복등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

 

⑫ 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

 

※ 무효의 등기를 순차로 말소하는 대신 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 하여 직접 소유권이전등기를 구할 수 있는 경우도 있다[대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 (전)판결]. 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 최종 명의자를 상대로 하여서는 물론, 사해행위취소소송에 있어서 취소 목적 부동산의 등기명의를 수익자로부터 채무자 앞으로 복귀시키고자 하는 경우에도 가능하다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99다53704 판결).

 

⑬ 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 대구지방법원 2025. 4. 12. 접수 제15636호로 마친 근저당권설정등기에 대하여 2025. 11. 8. 해지를 원인으로 한 말소등기절차를 이행하라.

 

※ 등기기록의 공시 목적에 부합하기 위하여 가능한 한 등기원인도 실체적 원인관계에 부합하도록 표시될 필요가 있으므로, 등기원인이 후발적 사유로 장래를 향하여 실효되고 그 실효원인을 특정할 수 있을 때는 이를 말소등기의 원인으로 기재한다.

◎ 대법원 2014. 12. 18. 선고 2011다50233 (전)판결 : 물상보증인이 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃은 때에는 보증채무를 이행한 보증인과 마찬가지로 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자에 대하여 구상권의 범위 내에서 출재한 전액에 관하여 채권자를 대위할 수 있는 반면, 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자는 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃더라도 물상보증인에 대하여 채권자를 대위할 수 없다.

 

⑭ 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 서울동부지방법원 강동등기소 2025. 10. 18. 접수 제32553호로 말소등기된 같은 등기소 2025. 3. 23. 접수 제7885호 근저당권설정등기의 회복등기절차를 이행하라.

 

※ 말소된 등기의 회복등기절차 이행을 구하는 소는 회복등기의무자만 피고적격이 있는바, 가등기가 이루어진 부동산에 관하여 제3취득자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 후 그 가등기가 말소된 경우 그와 같이 말소된 가등기의 회복등기절차에서 회복등기의무자는 가등기가 말소될 당시의 소유자인 제3취득자이므로, 그 가등기의 회복등기청구는 회복등기의무자인 제3취득자를 상대로 하여야 한다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2006다43903 판결).

※ 부동산처분금지가처분의 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여야 하는바, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 처분금지가처분의 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로, 이 경우 처분금지가처분 채권자가 말소된 가처분기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없다. 가처분해제신청서가 위조되었다고 주장하는 가처분 채권자로서는 가처분의 집행법원에 대하여 집행이의를 통하여 말소회복을 구할 수 있을 것이고(만일 가처분기입등기의 회복에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 경우에는 그의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 집행법원에 제출할 필요가 있다), 그 집행이의가 이유 있다면 집행법원은 가처분기입등기의 말소회복등기의 촉탁을 하여야 한다(대법원 2000. 3. 24. 선고 99다27149 판결).

 

⑮ 별지 목록 기재 부동산에 관하여,

가. 피고 갑에게,

⑴ 피고 을은 수원지방법원 2025. 8. 9. 접수 제4875호로 마친 [ 78 ] 소유권이전등기의,

⑵ 피고 병은 같은 법원 … 소유권이전등기의,

각 말소등기절차를 이행하고,

나. 피고 갑은 원고에게 2025. 4. 5. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

 

※ 원인무효의 등기가 순차로 다수 이루어진 경우 원인무효의 등기 명의자는 그 등기로 아무런 권리를 취득하지 못하므로 그 후에 이루어진 등기명의자들에 대하여 말소를 구할 권한이 없고(대법원 1982. 12. 28. 선고 82다카349 판결), 소유자가 각 등기 명의자들을 공동으로 또는 개별로 상대하여 직접 말소 청구를 할 수 있으므로(대법원 1998. 9. 22. 선고 98다23393 판결) 원고에 대하여 말소할 것을 구한다. 그러나 채무자의 말소등기청구권을 대위 행사하는 경우에는 말소등기청구권자인 채무자에게 말소할 것을 청구함이 상당하나, 원고에게 말소할 것을 구하였다 하여 위법은 아니다(대법원 1995. 4. 14. 선고 94다58148 판결).

※ 피보전채권이 특정채권이라 하여 반드시 순차매도 또는 임대차에 있어 소유권이전등기청구권이나 인도청구권 등의 보전을 위한 경우에만 한하여 채권자대위권이 인정되는 것은 아니며, 물권적 청구권에 대하여도 채권자대위권에 관한 민법 제404조의 규정 및 채권자대위권의 행사요건인 채권보전의 필요성을 인정하기 위한 판단 기준에 관한 법리가 적용 될 수 있다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700,82717 판결). ☜ 토지의 소유권에 기초한 건물철거청구권을 피보전권리로 하여 건물임차인에 대한 건물소유자의 임대차계약해지권을 대위행사한 사례

 

⑯ 피고는 원고에게 별지 목록 기재 토지 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, … 1 의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉮ 부분 150㎡에 관하여 청주지방법원 2013. 5. 15. 접수 제321호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.

 

※ 토지가 합병된 경우 합병으로 소멸한 종전 토지 부분에 관한 등기를 말소하려면 합병 후 토지 중 종전 토지 부분을 특정하여 그 부분에 대한 등기의 말소를 명하여야 하고, 합필전의 구 지번만을 표시하면 특정이 불충분하여 위법하다(대법원 1997. 6. 24. 선고 97다 2993 판결). 1필지의 토지의 특정된 일부에 대하여 소유권이전등기의 말소를 명하는 판결을 받은 등기권자는 그 판결에 따로 토지의 분할을 명하는 주문 기재가 없더라도 그 판결에 기하여 등기의무자를 대위하여 그 특정된 일부에 대한 분필등기절차를 마친 후 소유권이전등기를 말소할 수 있으므로 토지의 분할을 명함이 없이 1필지의 토지의 일부에 관하여 소유권이전등기의 말소를 명한 판결을 집행불능의 판결이라 할 수 없다(대법원 1987. 10. 13. 선고 87다카 1093 판결). 1필지의 토지가 여러 필지로 분할되어 지적공부에 등록되었다가 그 지적공부가 모두 멸실된 후 지적공부 소관청이 멸실된 지적공부를 복구하면서 분할 전의 1필지의 토지로만 복구한 경우, 종전의 분할된 각 토지의 소유자는 그 소유인 종전의 분할된 토지의 경계를 지적공부상으로 분할할 수 있을 정도로 특정하여 분할 전 1필지의 토지의 일부분에 대해 소유권확인 또는 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기할 수 있다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다20103 판결).

 

⑰ 별지 목록 기재 부동산 중 피고 갑은 3/11, 피고 을, 병, 정, 무는 각 2/11 지분에 관하여 각 의정부지방법원 2014. 5. 21. 접수 제12345호로 마친 근저당권설정등기에 대하여 원고 A에게 1/5, 원고 B에게 3/5의 비율로 각 말소등기절차를 이행하라.

 

※ 공유토지에 그 일부 공유자의 위법행위로 말미암아 근저당권이 설정된 후 근저당권자가 사망하고 동 근저당권을 그 상속인들이 상속한 경우, 근저당권설정행위에 가담하지 않은 타 공유자들은 이와 같은 형태의 소를 제기할 수 있다.

 

⑱ 피고는 별지 목록 제1 내지 8항 기재 부동산 중 원고 갑에게 13/77 지분에 관하여, 원고 을, 병, 정에게 각 15/77 지분에 관하여 각 2026. 3. 5. 유류분 반환을 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를 이행하라.

 

※ 유류분반환의 범위는 상속개시 당시 피상속인의 순재산과 문제 된 증여재산을 합한 재산을 평가하여 그 재산액에 유류분청구권자의 유류분비율을 곱하여 얻은 유류분액을 기준으로 산정한다(대법원 2025. 11. 12. 선고 2010다104768 판결). 유류분반환청구의 의사표시는 침해를 받은 유증 또는 증여행위를 지정하여 이에 대한 반환청구의 의사를 표시하면 그것으로 족하고 그로 인하여 생긴 목적물의 이전등기청구권이나 인도청구권 등을 행사하는 것과는 달리 그 목적물을 구체적으로 특정하여야 하는 것은 아니며, 민법 제1117조 소정의 소멸시효 진행도 위와 같은 의사표시로 중단된다(대법원 2001. 9. 14. 선고 2000다66430,66447 판결). ☜ 유류분의 반환방법에 대해서는 대법원 2014. 2. 13. 선고 2013다65963 판결 참조.

※ 유류분 권리자가 원물반환의 방법에 의하여 유류분 반환을 청구하고 그와 같은 원물반환이 가능하다면 달리 특별한 사정이 없는 이상 법원은 유류분 권리자가 청구하는 방법에 따라 원물반환을 명하여야 한다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2005다71949 판결). 유류분 제도 시행 이전에 재산이 증여된 경우, 유류분 산정의 대상이 되는 재산에 포함되는지 판단하는 기준에 관해서는 대법원 2012. 12. 13. 선고 2010다78722 판결 참조.

 

⑶ 기타 의사의 진술을 구하는 청구

 

① 피고는 소외 박갑동(721020-1032300，주소 : 서울 서초구 방배로 29)에게, 별지 목록 기재 채권을 2025. 12. 21. 원고에게 양도하였다는 취지의 통지를 하라.

 

※ 주권발행 전의 주식에 관한 주주명의를 피고들에게 신탁하였다가 회사성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6월이 경과한 다음에 명의신탁계약을 해지하였다 하더라도, 원고들이 그 사실을 증명하여 회사를 상대로 주주명부상의 명의개서를 청구하지 아니하고 수탁자인 피고들을 상대로 명의개서절차의 이행을 소구하는 것은 소의 이익이 없어 부적법하다(대법원 1992. 10. 27. 선고 92다16386 판결). 그러나 위 경우 회사가 신탁자와 수탁자 중 누가 진정한 주주인지를 몰라 명의개서를 하여 주지 못하고 있는 것이라면 수탁자를 상대로 신탁계약의 해지로 주주권이 신탁자에게 귀속되었다거나 위 주식을 신탁자에게 양도하였다는 취지의 통지를 하라는 청구를 하거나 주주권확인을 구할 수는 있을 것이다.

 

※ 채권양도 계약을 하고도 양도인이 양도의 통지를 하지 아니하는 경우 그 통지 권한을 부여받았다면 양수인이 양도인의 사자 또는 대리인으로서 채권양도통지를 할 수 있으나(대법원 1994. 12. 27. 선고 94다19242 판결), 그렇지 아니한 경우 위와 같은 확정판결을 받아 양수인이 이를 제3채무자에게 도달케 함으로써 대항요건을 갖출 수 있다. 위 기재례는 채권양도인이 양도의 의사표시를 한 경우이고, 부당이득반환으로 채권의 양도를 구하는 경우와 같이 양도인이 채권양도의 의사표시조차 하지 아니한 때에는 “피고는 … 채권양도의 의사표시를 하고, 그 취지의 통지를 하라”는 청구를 하여야 할 것이다. 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다70024 판결 및 대법원 2005. 12. 19.자 2005그128 결정 참조.

지명채권이 이중으로 양도된 경우의 양수인 상호간의 우열은 통지 또는 승낙에 붙여진 확정일자의 선후가 아니라 확정일자 있는 양도통지가 채무자에게 도달한 일시 또는 승낙 일시의 선후에 의하여 결정된다[대법원 1994. 4. 26. 선고 93다24223 (전)판결]. 채무자는 채권양도를 승낙하면서 조건을 붙여서 할 수도 있다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2011다8614 판결).

 

② 피고들은 별지 제1목록 기재 지분별로 피고 갑, 을 및 원고에게 별지 제2목록 기재 지분별로 별지 제3목록 기재 광업권에 관하여 2025. 4. 1. 매매를 원인으로 한 이전등록절차를 이행하라.

 

※ 광업법상 공동광업권자들은 조합계약을 한 것으로 간주되고 그들의 지분은 다른 공동광업권자의 동의를 얻어 양도 또는 저당권의 목적으로 할 수 있도록 되어 있으나 지분 이전에 관한 등록을 할 수 있는 규정이 없으므로 그 지분양도의 경우에는 종전의 공동광업자 전원으로부터 양도 후 공동광업권자가 될 전원에 대한 광업권 자체의 이전등록을 하여야 한다(대법원 1968. 9. 30. 선고 68다1496,1497 판결).

 

③ 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2026. 1. 7. 매매를 원인으로 한 서울특별시의 ○○아파트 수분양자대장 상의 수분양자명의변경절차를 이행하라.

 

※ 동사무소에 비치되어 있는 무허가건물관리대장은 무허가건물에 대한 관리의 편의를 위하여 작성된 것일 뿐 그에 관한 권리관계를 공시할 목적으로 작성된 것이 아니어서 무허가 건물관리대장에 소유자로 등재되었다는 사실만으로는 무허가건물에 대한 소유권 기타의 권리를 취득하거나 권리자로 추정되는 효력이 없으므로(대법원 1993. 1. 26. 선고 92다36274 판결) 그 대장상의 명의 변경을 구하는 소는 소의 이익이 없으나(대법원 1992. 2. 14. 선고 91다29347 판결), 무허가건물대장상 그 소유명의자로 등재된 사람은 특별한 사정이 없는 한 건물철거에 따른 보상청구권이나 시영아파트 분양권을 받을 수 있는 지위를 가지는 일정한 권리가 인정되는 경우에는 소로써 그 명의변경절차의 이행을 청구할 이익이 있다(대법원 1992. 4. 28. 선고 92다3847 판결).

 

※ 행정상의 편의 또는 사업상의 목적을 위하여 행정관청 또는 기업이 작성 비치한 장부라 하더라도 그 명의 변경을 허용하고, 이에 등재된 자를 일정한 권리자로 인정하는 경우 양도인을 상대로 그 지위의 양도를 구하는 대신 위 장부상의 명의 변경을 소로써 청구하여 권리 양수의 목적을 달성할 수 있다.

건축중인 건물에 관한 건축허가상의 건축주 명의(대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카6754 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2006다28454 판결), 농어촌진흥공사가 매도한 토지에 관한 매수인 명의(대법원 1990. 3. 13. 선고 88다카100, 101 판결), 한국토지개발공사에 비치된 토지 피공급자 명부상의 명의(대법원 1991. 10. 8. 선고 91다20913 판결), 대구시에 비치된 아파트 수분양자 대장상의 수분양자 명의(대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카802 판결), 식품위생법에 의한 다방영업허가(대법원 1997. 4. 25. 선고 95다19591 판결)에 대하여는 각 명의변경절차 이행을 소구할 수 있다.

 

③ 피고는 원고에게 피고가 발행한 별지 보통주식 80,000주(1주 액면금액 10,000원)에 관하여 원고 명의로 주주명부상의 명의개서절차를 이행하라.

 

※ 주주명부 명의개서절차이행 청구의 소는 주식을 발행한 회사를 피고로 하여 제기하여야 한다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다36421 판결 참조). 한편, 주권이 발행되어 있는 주식의 취득자가 그 명의개서를 청구할 때에는 특별한 사정이 없는 한 회사에게 그 주권을 제시하여야 하고, 단순히 회사에 그 양수한 사실만 통지하는 것으로는 부족하다. 따라서 적법한 명의개서청구가 없는 동안에 신주가 양도인 앞으로 배정되어 양도인이 그 신주를 인수하고 신주청약대금을 납입하였다면, 양도인은 회사에 대한 관계에서 적법한 주주가 된다(대법원 1995. 7. 28. 선고 94다25735 판결과 동 판결의 원심 판결인 서울민사지방법원 1994. 4. 29. 선고 93나43308 판결 참조).

 

※ 주권발행 전에 한 주식의 양도도 회사 성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6월이 경과한 때에는 회사에 대하여 효력이 있고(상법 제335조 제3항), 이 경우 주식의 양도는 지명채권의 양도에 관한 일반원칙에 따라 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생하는 것이므로 그 대항요건을 구비한 때에는 주권발행 전 주식을 양수한 사람은 특별한 사정이 없는 한 단독으로 회사에 대하여 주주명부상의 명의개서를 청구할 수 있고, 명의개서가 없어도 회사에 대하여 자신이 적법하게 주식을 양수한 자로서 주주권자임을 주장할 수 있으며(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다36421 판결), 회사가 주주권을 표창하는 문서를 작성하여 이를 주주가 아닌 제3자에게 교부하여 주었다 할지라도 위 문서는 아직 회사의 주권으로서의 효력을 가지지 못하는 것이므로 이로써 정당한 주식 양수인의 주주권이 소멸되지 않는다(대법원 2000. 3. 23. 선고 99다67529 판결). 상법 제337조 제1항에 규정된 주주명부상의 명의개서는 주식의 양수인이 회사에 대한 관계에서 주주의 권리를 행사하기 위한 대항요건에 지나지 않는다(대법원 2003. 10. 24. 선고 2003다29661 판결).

 

바. 장래 이행의 청구

 

① 피고는 2026. 12. 21.이 도래하면 원고에게 80,000,000원 및 이에 대한 2026. 12. 22.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

 

※ 장래에 이행할 것을 청구하는 소에 있어서는 「소송촉진 등에 관한 특례법」 제3조 제1항 본문 소정의 지연손해금을 청구할 수 없다. 이 문례에 있어서의 “연 20%”는 동법상의 지연손해금이 아니다.

 

※ 일반적으로 채무자가 채무의 이행기 도래 전부터 채무의 존재나 범위를 다투기 때문에 이행기가 도래하거나 조건이 성취되었을 때에 임의의 이행을 기대할 수 없는 경우에는 미리 청구할 필요가 인정된다(대법원 1993. 11. 9. 선고 92다43128 판결). 한편, 이행기 미도래 또는 조건 미성취의 청구권에 있어 이행기 도래 또는 조건 성취 시 채무자의 무자력으로 인하여 집행곤란 또는 이행불능에 빠질 사유가 있다는 것만으로는 미리 청구할 필요가 있다고 할 수 없다(대법원 2000. 8. 22. 선고 2000다25576 판결).

 

② 피고는 원고에게 별지 목록 기재 건물 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 차례로 잇는 선내 (가)부분 35㎡, 5, 6, 7, 8, 5의 각 점을 차례로 잇는 선내 (나)부분 48㎡를 각 인도하고, 2026. 3. 1.부터 인도 완료일까지 월 750,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라.

 

◎ 대법원 1987. 9. 22. 선고 86다카2151 판결 : 장래의 이행을 명하는 판결을 하기 위하여는 채무의 이행기가 장래에 도래하는 것뿐만 아니라 의무불이행사유가 그때까지 존속한다는 것을 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 있는 것이어야 하며 이러한 책임기간이 불확실하여 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 없는 경우에는 장래의 이행을 명하는 판결을 할 수 없다.

※ 물건의 점유로 인한 차임 상당의 손해배상뿐 아니라 부당이득에 대하여도 미리 청구할 필요가 인정된다[대법원 1975. 4. 22. 선고 74다1184 (전)판결].

 

③ 피고는 원고에게 별지 목록 기재 건물에 관하여 원고와 소외 갑 사이의 수원지방법원 2026. 1. 9.자 2025카합54 소유권이전등기청구권 가압류결정에 의한 집행이 해제되면 2025. 8. 15. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

 

◎ 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다4680 (전)판결 : 부동산 소유권이전등기청구권의 압류나 가압류는 청구권의 목적물인 부동산 자체의 처분을 금지하는 대물적 효력이 없으므로 제3채무자나 채무자로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 제3자에 대하여는 그 취득한 등기가 원인무효라고 주장하여 그 말소를 청구할 수 없다. 제3채무자는 채무자에게 임의로 이전 등기를 이행하여서는 안 되는 것임에도 이를 이행하여 채무자가 이를 처분한 결과 채권자에게 손해를 입힌 때에는 배상책임을 진다. 이 경우 채무자가 소로써 의무의 이행을 구하는 경우 가압류의 해제를 조건으로 하지 아니하는 한 법원은 이를 인용하여서는 안 되고, 제3채무자가 임의로 이전등기의무를 이행하고자 한다면 민사소송법 제577조에 의하여 정하여진 보관인에게 권리이전을 하고, 보관인은 채무자의 법정대리인의 지위에서 이를 수령하여 채무자 명의로 소유권이전등기를 한다.

 

④ 피고는 원고로부터 38,000,000원을 지급받음(또는 수령)과 동시에(또는 상환으로) 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2025. 12. 13. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

 

⑤ 피고는 원고로부터 100,000,000원을 지급받은 다음 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 서울남부지방법원 구로등기소 2025. 10. 1. 접수 제3452호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

 

※ 근저당권설정등기나 담보 목적의 가등기 또는 소유권이전등기에 기한 피담보채무의 변제 의무는 위 각 등기의 말소의무보다 선이행관계에 있다(대법원 1980. 5. 27. 선고 80다482 판결).

◎ 대법원 1996. 11. 12. 선고 96다33938 판결 : 채무자가 피담보채무 전액을 변제하였다고 하거나, 피담보채무의 일부가 남아 있음을 시인하면서 그 변제와 상환으로 담보목적으로 경료된 소유권이전등기의 회복을 구함에 대하여 채권자는 그 소유권이전등기가 담보목적으로 경료된 것임을 다투고 있는 경우, 채무자의 청구 중에는 만약 그 소유권이전등기가 담보목적으로 경료된 것이라면 소송 과정에서 밝혀진 잔존 피담보채무의 지급을 조건으로 그 소유권이전등기의 회복을 구한다는 취지까지 포함되어 있는 것으로 해석하여야 하고, 그러한 경우에는 장래이행의 소로써 미리 청구할 필요도 있다.

 

⑥ 피고는 원고로부터 40,000,000원에서 2026. 2. 1.부터 별지 목록 기재 건물의 인도 완료일까지 월 1,000,000원의 비율에 의한 금액을 공제한 나머지 금원을 지급받음과 동시에 원고에게 위 건물을 인도하라.

 

※ 임대차보증금반환채무와 임차건물인도채무, 매매 잔대금 지급의무와 매도인의 소유권이전 등기의무, 도급인의 손해배상채권과 수급인의 공사대금채권, 계약 해제 시 일방의 손해배상의무와 상대방의 원상회복의무 등은 동시이행관계에 있는바, 원고가 동시이행으로 피고에게 지급하여야 할 금원이 미확정인 경우에는 그 시기, 종기 및 비율을 명시하여 동시이행 청구를 한다.

 

※ 부동산임대차에 있어서 수수된 보증금은 차임채무, 목적물의 멸실·훼손 등으로 인한 손해배상채무 등 임대차에 따른 임차인의 모든 채무를 담보하는 것으로서 그 피담보채무 상당액은 임대차관계의 종료 후 목적물이 반환될 때에 특별한 사정이 없는 한 별도의 의사표시 없이 보증금에서 당연히 공제되는 것이므로, 임대보증금이 수수된 임대차계약에서 차임채권에 관하여 압류 및 추심명령이 있었다 하더라도, 당해 임대차계약이 종료되어 목적물이 반환될 때에는 그 때까지 추심되지 아니한 채 잔존하는 차임채권 상당액도 임대보증금에서 당연히 공제된다(대법원 2004. 12. 23. 선고 2004다56554 등 판결). 부동산 임대인이 임차인을 상대로 차임연체로 인한 임대차계약의 해지를 원인으로 임대차목적물인 부동산의 인도 및 연체차임의 지급을 구하는 소송을 제기한 경우에는, 그 소송비용도 반환할 임대차보증금에서 당연히 공제할 수 있고, 임차인이 이미 다른 사람에게 임대차보증금 반환채권을 양도하고 임대인에게 양도통지를 한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2012다49490 판결). 그러나 임대인은 임대차관계가 계속되고 있는 동안에는 임대차보증금에서 연체차임을 충당할 것인지를 자유로이 선택할 수 있으므로, 임대차계약 종료 전에는 연체차임이 공제 등 별도의 의사표시 없이 임대차보증금에서 당연히 공제되는 것은 아니고, 임대인이 차임채권을 양도하는 등의 사정으로 인하여 차임채권을 가지고 있지 아니한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 임대차계약 종료 전에 임대차보증금에서 공제한다는 의사표시를 할 수 있는 권한이 있다고 할 수도 없다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2011다49608,49615 판결).

 

사. 기타 특수한 유형의 청구

 

① 피고는 별지 목록 기재 토지 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 (가)부분 57.8㎡에 대한 원고의 통행을 방해하는 일체의 행위를 하여서는 아니 된다.

 

※ 채무가 부작위를 목적으로 한 경우에 채무자가 이에 위반한 때에는 채무자의 비용으로써 그 위반한 것을 제각하고, 장래에 대한 적당한 처분을 법원에 청구할 수 있다(민법 제389조 제3항). 변론종결 후에 부작위 채무를 위반한 경우에는 제1심 수소법원의 결정으로 위반한 것을 제각하는 대체집행을 하거나 적당한 처분을 할 수 있다(민집 제260조).

부대체적 부작위채무에 대하여는 민사소송법 제693조에 따라 채무불이행 시에 일정한 배상을 하도록 명하는 간접강제결정을 할 수 있으나, 부작위채무에 관한 소송절차의 변론종결 당시에서 보아 채무명의가 성립하더라도 채무자가 이를 단기간 내에 위반할 개연성이 있고, 또한 그 판결절차에서 위 배상액을 산정할 수 있는 경우에는 부작위채무에 관한 판결절차에서도 장차 채무자가 그 채무를 불이행할 경우에 일정한 배상을 할 것을 명할 수 있다(대법원 1996. 4. 12. 선고 93다40614，40621 판결).

 

② 피고는 서울 강남구 수서동 715, 715-1, 715-2 각 토지 위에 건축 중인 오피스텔의 축조공사를 중지하고 이를 속행하여서는 아니 된다.

 

※ 저당권자는 저당권 설정 이후 환가에 이르기까지 저당물의 교환가치에 대한 지배권능을 보유하고 있으므로 저당목적물의 소유자 또는 제3자가 저당목적물을 물리적으로 멸실·훼손하는 경우는 물론 그 밖의 행위로 저당부동산의 교환가치가 하락할 우려가 있는 등 저당권자의 우선변제청구권의 행사가 방해되는 결과가 발생한다면 저당권자는 저당권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 방해행위의 제거를 청구할 수 있다(대법원 2006. 1. 27. 선고 2003다58454 판결). ☜ 위 판례 사안은 소외 회사가 나대지에 관하여 소외 은행에게 근저당권설정등기를 마친 후 그 대지상에 20층 규모의 오피스텔 신축공사를 진행하다가 지하층의 공사까지 마친 상태에서 부도를 내자, 피고가 그 무렵 위 회사로부터 건축사업 시행권을 양수하여 공사를 속행하였고, 이후 위 은행으로부터 근저당권부 채권을 양수한 원고의 신청에 의하여 임의경매절차가 개시되었음에도 공사를 강행하자, 피고의 공사 속행은 원고의 저당권을 침해하는 행위라고 주장하면서 원고가 그 중지를 구하는 사안임.

 

③ 피고는 원고에게 2026. 10. 1.부터 2031. 9. 30.까지 원고의 생존을 조건으로 매년 9. 30. 10,000,000원씩 지급하라.

 

※ 장래의 일정기간에 걸쳐 정기적으로 일정액의 금전의 지급을 청구하는 경우에는 정기금의 시기, 종기, 지급일자, 금액 등을 명확히 하여야 한다. 정기금의 지급을 명한 판결이 확정된 뒤에 그 액수산정의 기초가 된 사정이 현저하게 바뀜으로써 당사자 사이의 형평을 크게 침해할 특별한 사정이 생긴 때에는 그 판결의 당사자는 장차 지급할 정기금 액수를 바꾸어 달라는 소를 제기할 수 있다(제252조 제1항).

 

④ 피신청인은 이 판결 송달 후 피신청인이 최초로 발행하는 ○○신문 제3면 우측 상단에 별지 기재 반론보도문을, 제목은 24급 고딕 활자로, 내용은 18급 명조 활자로 2단에 걸쳐 게재하라.

 

⑤ 피신청인은 이 판결이 송달된 날로부터 5일 이내에 피신청인이 운영하는 ○○○텔레비전 방송의 21:00 뉴스프로그램 ‘○○○ 뉴스○○○’의 끝 부분에 별지 기재 반론보도문을, 제목은 24급 고딕 활자로, 내용은 18급 명조 활자로 하여 화면에 내보냄과 동시에 음성으로 1회 방송하라.

 

※ 사실적 주장에 관한 언론보도 등이 진실하지 아니함으로 인하여 피해를 입은 자는 언론사, 인터넷뉴스서비스사업자 및 인터넷 멀티미디어 방송사업자(이하 ‘언론사 등’이라 함)에게 그 언론보도 등의 내용에 관한 정정보도를 청구할 수 있다(「언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률」 제14조, 제15조). 사실적 주장에 관한 언론보도 등으로 인하여 피해를 입은 자는 그 보도 내용에 관한 반론보도를 언론사 등에 청구할 수 있고(동법 제16조), 언론(방송, 신문, 잡지 등 정기간행물, 뉴스통신 및 인터넷신문) 등에 의하여 범죄혐의가 있거나 형사상의 조치를 받았다고 보도 또는 공표된 자는 그에 대한 형사절차가 무죄판결 또는 이와 동등한 형태로 종결된 때에는 그 사실에 대한 추후보도의 게재를 요구할 권리가 있다(동법 제17조). 정정보도청구와 반론보도청구는 그 언론보도가 있음을 안 날로부터 3월 이내, 언론보도가 있은 후 6월 이내에 하여야 하며(동법 제14조 제1항, 제16조 제3항), 추후보도청구도 그 사유 있음을 안 날로부터 3월 이내에 하여야 한다(동법 제17조 제1항).

정정보도청구의 소에 대하여는 민사소송법의 소송절차에 관한 규정에 따라 재판하고, 반론보도청구 및 추후보도청구의 소에 대하여는 민사집행법의 가처분절차에 관한 규정에 따라 재판한다. 다만, 민사집행법 제277조(보전의 필요)와 287조(본안의 제소명령)는 적용되지 않는다(「언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률」 제26조 제6항).

 

⑥ 피고는 원고에게, 원고와 사이에 2025. 4. 7. 체결한 별지 목록 기재 부동산의 매매계약에 관하여 토지거래허가 신청절차를 이행하라.

 

※ 대법원 1993. 1. 12. 선고 92다36830 판결, 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 (전)판결

 

4. 확인청구의 청구취지

 

⑴ 확인청구는 원고가 피고와의 사이에 다툼이 있는 권리 또는 법률관계에 관하여 법원에 대하여 그 존재 또는 부존재의 확정 선언을 구하는 것이므로 청구취지를 선언적인 형태인 ‘확인한다’라고 기재하고 명령적인 형태인 ‘확인하라’라고 기재하지 않는다.

 

⑵ 확인청구에 있어서는 확인의 대상이 된 권리 또는 법률관계가 특정될 수 있도록 그 종류, 범위, 발생원인(확인을 구하는 권리가 물권인 경우 채권과는 달리 그 발생원인은 기재하지 않는다) 등을 명확히 하여야 하고, 목적물도 특정하여 표시하여야 한다.

 

⑶ 확인청구의 대상은 현재의 권리(일반적으로 법률행위의 유·무효에 대한 확인을 구하는 것은 과거의 사실에 관한 확인 청구로 소의 이익이 없는 것으로 오해될 수 있으므로 그 법률행위의 유·무효에 따른 현재의 권리관계의 존부 확인으로 청구를 하여야 한다) 또는 법률관계이지만 예외적으로 법률관계를 증명하는 서면에 대하여는 사실관계임에도 불구하고 그 진부확인의 청구가 허용되고 있다(제250조). 위와 같은 문서진부확인청구의 청구취지는 확인의 대상이 되는 문서의 작성일자와 내용을 명확하게 하여야 한다.

 

⑷ 확인의 소는 확인의 이익이 있을 경우에만 가능하다. 확인의 이익은 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고, 그 불안·위험을 제거함에 있어 확인 판결을 받는 것이 가장 유효·적절한 수단일 때에 인정된다.

 

반사적으로 받게 될 사실적·경제적 이익은 포함되지 않는다(대법원 1982. 12. 28. 선고 80다731, 732 판결, 대법원 1979. 2. 13. 선고 78다1117 판결).

 

이행의 소를 제기할 수 있는데도 확인의 소를 제기한 경우에는 확인의 이익이 없다(대법원 1995. 12. 22. 선고 95다5622 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다60239 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다41153 판결). ☜ 2005다41153 판결은 미등기 건물의 매수인이 매도인에게 소유권이전등기의무의 이행을 소구하지 아니한 채 그 건물에 대한 사용·수익·처분권의 확인을 구한 경우 그 확인의 이익이 없다고 본 사례임.

 

사찰의 재산관리권 등을 가진 주지의 임면권이 재단법인에게 귀속되는 사안에서 그 재단법인이 아닌 제3자를 상대로 주지 지위의 적극적 확인을 구하는 소송의 경우, 설령 그 청구를 인용하는 판결이 선고되더라도 판결의 효력이 재단법인에게 미치지 않기 때문에 위와 같은 주지 지위를 둘러 싼 당사자들 사이의 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효적절한 방법이 될 수 없으므로 확인의 이익이 없고, 특별한 사정이 없는 한 재단법인의 구성원에 불과한 이사 또는 재단법인으로부터 임명된 주지 개인을 상대로 하여 위와 같은 주지 지위의 확인을 소구할 이익도 인정될 수 없다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2006다65774 판결).

 

권리관계에 대하여 당사자 사이에 아무런 다툼이 없어 법적 불안이 없으면 원칙적으로 확인의 이익이 없다고 할 것이나, 피고가 권리관계를 다투어 원고가 확인의 소를 제기하였고 당해 소송에서 피고가 권리관계를 다툰 바 있다면 특별한 사정이 없는 한 항소심에 이르러 피고가 권리관계를 다투지 않는다는 사유만으로 확인의 이익이 없다고 할 수 없다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다74130 판결).

 

⑸ 건축물대장이 생성되지 않은 건물에 대하여 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제131조 제2호에 따라 소유권보존등기를 마칠 목적으로 제기한 소유권확인청구의 소는 당사자의 법률상 지위의 불안 제거에 별다른 실효성이 없는 것으로서 확인의 이익이 없다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2009다93428 판결)

 

[기재례]

 

① 원고 갑과 피고 을 사이에서 서울 서초구 서초동 100 대 90㎡가 원고 갑의 소유임을 확인한다.

 

※ 부동산등기법 제65조 제2호 소정의 판결은 그 내용이 신청인에게 소유권이 있음을 증명하는 확정판결이면 족하고, 반드시 확인판결이어야 할 필요는 없고, 이행판결이든 형성 판결이든 관계가 없으며, 화해조서 등 확정판결에 준하는 것도 포함한다. 다만 위 판결의 상대방은 [① 토지(임야)대장 또는 건축물대장상에 최초의 소유자로 등록되어 있는 자 또는 그 상속인, 그 밖의 포괄승계인(대장상 오류가 있어 정정등록된 소유명의인도 포함), ② 미등기토지의 지적공부상 “국”으로부터 소유권이전등록을 받은 자, ③ 토지(임야)대장상의 소유자표시란이 공란으로 되어 있거나 소유자표시에 누락이 있어 대장상의 소유자를 특정할 수 없는 경우에는 국가]이어야 한다(대법원 2013. 2. 22. 1483 미등기부동산의 소유권보존등기 신청인에 관한 업무처리지침).

따라서 국가를 상대로 한 토지소유권확인청구는 어느 토지가 미등기이고, 토지대장이나 임야대장 상에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때와 그 밖에 국가가 등록명의자인 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가 소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다(대법원 1994. 3. 11. 선고 93다57704 판결, 대법원 1995. 9. 15. 선고 94다27649 판결).

미등기토지에 대하여 임야대장상 등록명의자가 국가를 상대로 토지소유권확인을 구함에 대하여 국가가 그 토지를 시효취득 하였다고 주장하는 경우, 이는 국가가 해당 토지에 대하여 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권이 있다는 주장을 하는 것에 불과한 것이므로 확인의 이익이 없다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2002다33601 판결).

가옥대장의 비치 관리업무는 국가사무라고 할 수도 없고, 또한 건물의 소유권에 관하여 국가가 이를 특별히 다투고 있지도 아니하고 있다면 국가는 그 소유권 귀속에 관한 직접 분쟁의 당사자가 아니어서 이를 확인하여 주어야 할 지위에 있지 아니하며, 또한 국가를 상대로 소유권확인 판결을 받는다고 하더라도 그 판결은 부동산등기법 제131조 제2호에 해당하는 판결이라고 볼 수 없어 이를 근거로 건물의 소유권보존등기를 신청할 수도 없다 (대법원 1995. 5. 12. 선고 94다20464 판결, 대법원 1999. 5. 28. 선고 99다2188 판결).

 

※ 1975. 12. 31. 법률 제2801호로 공포되어 1976. 4. 1.부터 시행된 지적법 시행 이전의 구지적법(1950. 12. 1. 법률 제165호로 공포·시행된 것) 시행 당시에 복구된 토지대장은 법령상의 근거가 없이 복구된 것이므로, 그 기재내용만으로는 소유권확인소송에서 승소판결을 받기에 부족하다(대법원 1991. 3. 27. 선고 90다13536 판결).

 

※ 대장상 소유권이전등록을 받은 자는 자기 앞으로 바로 보존등기를 신청할 수는 없으며, 대장상 최초의 소유명의인 앞으로 보존등기를 한 다음 이전등기를 받아야 한다. 그러나 미등기 토지에 관한 토지대장에 소유권을 이전받은 것으로 등재되어 있으나 최초의 소유자는 등재되어 있지 않은 경우, 위 토지대장상 소유권이전등록을 받은 자에게 자신 명의의 소유권보존등기를 하기 위하여 국가를 상대로 토지소유권확인청구를 할 확인의 이익이 있다고 본 사례(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다48633 판결)도 있다.

 

② 별지 목록 기재 건물에 관하여 원고에게, 원고와 피고 사이의 2026. 2. 1. 임대차계약에 의한 기간 2년, 임차보증금 50,000,000원, 차임 매월 500,000원으로 한 임차권이 존재함을 확인한다.

 

※ 주택임대차보호법이 적용되는 임대차로서는 반드시 임차인과 주택의 소유자인 임대인 사이에 임대차계약이 체결된 경우에 한정된다고 할 수는 없고, 주택의 소유자는 아니지만 주택에 관하여 적법하게 임대차계약을 체결할 수 있는 권한(적법한 임대권한)을 가진 임대인과 임대차계약이 체결된 경우도 포함된다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다38908, 38915 판결).

 

③ 원고의 피고에 대한 2014. 9. 1. 금전소비대차 계약에 기한 원금 70,000,000원 및 이에 대한 이자 채무는 존재하지 아니함을 확인한다.

 

◎ 대법원 1980. 3. 25. 선고 80다16, 17 판결 : 동일 급부청구권에 대하여 급부청구를 바로 제기할 수 있다면 그 급부청구권 자체의 존재확인 청구는 허용되지 않는다. 대법원 2001. 12. 24. 선고 2001다30469 판결도 같은 취지임.

 

④ 원고의 피고에 대한 공증인가 ○○합동법률사무소 2014. 1. 14. 작성 2014년 증서 제462호 약속어음공정증서에 기한 약속어음금채무는 30,000,000원을 초과하여서는 존재하지 아니함을 확인한다.

 

※ 공정증서에 대한 청구이의의 소를 제기하지 않고 공정증서의 작성원인이 된 채무에 관하여 채무부존재확인의 소를 제기한 경우, 그 목적이 오로지 공정증서의 집행력 배제에 있는 것이 아닌 이상 청구이의의 소를 제기할 수 있다는 사정만으로 채무부존재확인소송이 확인의 이익이 없어 부적법하다고 할 것은 아니다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다108863 판결).

 

⑤ 피고가 2025. 2. 4. 서울중앙지방법원 2025금제3457호로 공탁한 50,000,000원에 대하여 원고가 공탁금출급청구권자임을 확인한다.

 

◎ 대법원 1997. 10. 16. 선고 96다11747 (전)판결 : 우리 공탁제도상 채권자가 특정되거나 적어도 채권자가 상대적으로나마 특정되는 상대적 불확지의 공탁만이 허용되나, 예외적으로 토지수용법 제61조 제2항 제2호 소정 기업자가 과실 없이 보상금을 받을 자를 알 수 없을 때에 절대적 불확지 공탁이 허용되며, 이 경우 진정한 보상금 수령권자는 기업자를 상대로 위 공탁금에 대한 출급청구권이 자신에게 귀속되었음을 확인하는 확정판결을 받아 이를 첨부하여 공탁소에 제출함으로써 공탁금을 출급 받을 수 있다.

◎ 대법원 1999. 11. 30.자 99마4239 결정 : 민법 제487조에 의한 채권자 상대적 불확지 변제공탁에 해당하는 경우, 공탁원인사실에 가압류 사실이 기재되어 있어도 가압류권자는 피공탁자가 될 수 없으며, 신청인이 이 사건 공탁의 유일한 다른 피공탁자를 상대로 받은 공탁금출급청구권확인 승소확정판결은 공탁법 제8조 제1항 소정의 ‘출급청구권을 갖는 것을 증명하는 서면’에 해당하므로, 이를 첨부하여 공탁금의 출급청구를 한 이상 공탁공무원으로서는 이를 수리하여야 한다(이 경우는 공탁자가 아니라 다른 피공탁자를 피고로 하여야 할 것이다).

※ 상대적 불확지 변제공탁의 피공탁자 중 1인을 채무자로 하여 그의 공탁물출급청구권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받은 추심채권자는 공탁물을 출급하기 위하여 자기의 이름으로 다른 피공탁자를 상대로 공탁물출급청구권이 추심채권자의 채무자에게 있음을 확인한다는 확인의 소를 제기할 수 있다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다55405 판결).

 

⑥ 피고의 2026. 2. 23. 임시주주총회에서 갑을 이사에서 해임하고 을을 이사로 선임한 결의는 무효임을 확인한다.

 

◎ 대법원 1992. 2. 28. 선고 91다8715 판결 : 이사가 하자 있는 임원 개임의 주주총회결의에 의하여 임기 만료전에 이사직에서 해임당하였다 하더라도 그 후에 적법한 절차에 의하여 후임 이사가 선임되었을 경우에는 당초의 이사 개임 결의에 대한 무효확인을 구하는 것은 과거의 법률관계 내지 권리관계의 확인을 구하는 것에 귀착되어 확인의 소로서의 권리보호요건을 결여한 것이나, 후임 이사를 선임한 주주총회의 결의가 무권리자에 의하여 소집된 총회라는 하자 이외의 다른 절차상, 내용상의 하자로 인하여 부존재임이 인정되는 경우에는 당초의 선임결의의 무효확인을 구할 법률상의 이익이 있다. 대법원 1995. 7. 28. 선고 93다61338 판결도 같은 취지이다. 대법원 2003. 9. 26. 선고 2001다64479 판결은 확인의 이익이 부인된 사례이다.

 

⑦ 피고의 원고에 대한 2025. 11. 5.자 해고(처분)는 무효임을 확인한다.

 

※ 해고는 과거의 법률행위에 해당한다. 그러나 해고가 무효인 경우 근로관계에 기한 법률관계가 복잡다기하여 이를 일일이 열거하여 그 권리 또는 법률관계의 존재를 확인할 수 없는 관계로 그 권리 또는 법률관계의 포괄적 확인을 구하는 의미에서 예외적으로 해고가 무효임을 구하는 형식을 취한다. 반면에 해고가 무효라도 근로관계가 이미 종료된 경우라면 해고의 무효확인을 구할 것이 아니라, 해고가 무효일 경우에 원고가 보유하는 개별적인 권리의 확인 또는 이행청구를 하여야 할 것이다. 그러나 해고의 전력이 공직이나 교원으로 임용될 수 있는 법률상의 지위에 대한 불이익한 장애사유가 되는 등 원고의 법률상 지위에 현존하는 위험 또는 불안이 있는 경우 이를 제거하기 위하여 해임처분의 무효확인을 구할 수 있다(대법원 1991. 6. 25. 선고 91다1134 판결).

 

⑧ 원고를 매도인, 피고를 매수인으로 하여 2025. 7. 15. 작성된 별지 내용의 매매계약서는 진정하게 성립된 것이 아님을 확인한다.

 

※ 어느 서면에 의하여 증명되어야 할 법률관계를 둘러싸고 이미 소가 제기되어 있는 경우에는 그 소송에서 분쟁을 해결하면 되므로 그와 별도로 그 서면에 대한 진정 여부를 확인하는 소를 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 확인의 이익이 있다고 볼 수 없다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다29290, 29306 판결 참조).

 

⑨ 망 ○○○와 피고 사이의 2013. 6. 13., 2014. 10. 4. 각 연대보증계약에 기한원고들의 상속채무는 존재하지 아니함을 확인한다.

 

※ 주채무에 대한 소멸시효가 완성되어 보증채무가 소멸된 상태에서 보증인이 보증채무를 이행하거나 승인하였다고 하더라도, 다른 특별한 사정이 없는 한 보증인은 여전히 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 있다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다51192 판결). 주채무자에 대한 판결 확정에 따른 연대보증채무의 소멸시효기간에 관해서는 대법원 2006. 8. 24. 선고 2004다26287, 26294 판결 참조.

 

⑩ 망 ○○○의 사망 당시 원고와 망 ○○○ 사이에 사실상 혼인관계가 존재하였음을 확인한다.

 

◎ 대법원 1983. 3. 8. 선고 81므76 판결, 1995. 3. 28. 선고 94므1447 판결 등. 단, 이 소송의 경우 제척기간은 사망 사실을 안 날로부터 2년이다(민법 제864조, 865조 유추적용).

 

⑪ 별지 목록 기재 주식에 대한 주주권이 소외 ○○○에게 있음을 확인한다.

 

※ 주권발행 전 주식에 관하여 주주명의를 신탁한 사람이 수탁자에 대하여 명의신탁계약을 해지하면 그 주식에 대한 주주의 권리는 해지의 의사표시만으로 명의신탁자에게 복귀하는 것이고, 이러한 경우 주주명부에 등재된 형식상 주주명의인이 실질적인 주주의 주주권을 다투는 경우에 실질적인 주주가 주주명부상 주주명의인을 상대로 주주권의 확인을 구할 이익이 있다. 이는 실질적인 주주의 채권자가 자신의 채권을 보전하기 위하여 실질적인 주주를 대위하여 명의신탁계약을 해지하고 주주명의인을 상대로 주주권의 확인을 구하는 경우에도 마찬가지이고, 그 주식을 발행한 회사를 상대로 명의개서절차의 이행을 구할 수 있다거나 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 직접적인 분쟁이 없다고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2013. 2. 14. 선고 2011다109708 판결).

 

5. 형성청구의 청구취지

 

⑴ 형성의 소는 법원에 대하여 형성권의 존재를 확정하여 그 내용에 따른 일정한 권리 또는 법률관계를 직접 발생, 변경, 소멸시켜 줄 것을 구하는 소로 법률에 이를 허용하는 규정이 있는 때에만 가능하다. 청구취지는 확인의 소와 같이 선언적 형태를 취한다.

◎ 대법원 1993. 9. 14. 선고 92다35462 판결 : 부동산을 분배하기로 화해를 하였다 하더라도 법원에 경매를 하여 대금을 분할할 것을 청구할 수 없다.

◎ 대법원 2012. 9. 13. 선고 2010다97846 판결 : 조정이나 재판상 화해의 대상인 권리관계는 사적 이익에 관한 것으로서, 당사자가 자유롭게 처분할 수 있는 것이어야 하므로, 성질상 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항을 대상으로 한 조정이나 재판상 화해는 허용될 수 없고, 설령 그에 관하여 조정이나 재판상 화해가 성립하였더라도 효력이 없어 당연무효이다.

 

[기재례]

 

① 서울 서초구 서초동 345-6 대 2,700㎡ 중 별지 도면 표시 1, 2, 5, 6, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 (가)부분 l,500㎡를 원고의 소유로, 같은 도면 표시 2, 3, 4, 5, 2의 각 점을 차례로 연결한 선내 (나)부분 l,200㎡를 피고의 소유로 분할한다.

 

※ 공유물분할청구는 필요적 공동소송으로 반드시 다른 공유자 전원을 공동피고로 하여야 하고 상속인중 일부를 누락하고 등기부상의 명의인만을 피고로 한 것은 위법하다(대법원 1978. 1. 17. 선고 77다1977 판결).

수인이 일필의 토지를 각 위치 특정하여 그 일부씩 매수하고 편의상 그 소유권이전등기만은 공유지분 이전등기를 경료한 경우에는, 관계 당사자 내부관계에 있어서는 각 특정 매수 부분의 소유권을 취득하고, 각 공유지분등기는 각자 특정 매수한 부분에 관하여 각 상호 명의신탁하고 있는 것이므로 명의수탁자에 대하여 신탁 해지를 하고 소유 명의의 이전등기절차의 이행을 청구하여야 하고(대법원 1980. 12. 9. 선고 79다634 판결), 공동으로 명의수탁을 받은 경우 수탁자들이 수탁받은 부동산에 대하여 공유물분할을 하는 것은 허용되지 아니한다(대법원 1993. 2. 9. 선고 92다37482 판결). 분할에 관한 협의가 성립된 경우에는 공유물분할의 소를 제기하거나 유지할 수 없다(대법원 1995. 1. 12. 선고 94다30348, 30355 판결). 공유물을 현물분할하는 경우에는 분할청구자의 지분 한도 안에서 현물분할을 하고 분할을 원하지 않는 나머지 공유자는 공유로 남게 하는 방법도 허용되지만, 그렇다고 하더라도 공유물분할을 청구한 공유자의 지분한도 안에서는 공유물을 현물 또는 경매·분할함으로써 공유관계를 해소하고 단독소유권을 인정하여야지, 그 분할청구자 지분의 일부에 대하여만 공유물 분할을 명하고 일부 지분에 대하여는 이를 분할하지 아니하거나, 공유물의 지분비율만을 조정하는 등의 방법으로 공유관계를 유지하도록 하는 것은 허용될 수 없다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2010다92506 판결).

부동산의 일부 공유지분에 관하여 저당권이 설정된 후 부동산이 분할된 경우, 그 저당권은 분할된 각 부동산 위에 종전의 지분비율대로 존속하고, 분할된 각 부동산은 저당권의 공동담보가 된다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다74932 판결).

공동상속인은 상속재산의 분할에 관하여 공동상속인 사이에 협의가 성립되지 아니하거나 협의할 수 없는 경우에 가사소송법이 정하는 바에 따라 가정법원에 상속재산분할심판을 청구할 수 있을 뿐이고, 상속재산에 속하는 개별 재산에 관하여 민법 제268조의 규정에 따라 공유물분할청구의 소를 제기하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2025. 8. 13. 선고 2025다18367 판결).

상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계에 있는 건물의 특정 부분을 구분소유하는 자가 건물에 대한 구분소유적 공유관계를 해소하는 방법에 관해서는 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 참조.

 

② 별지 목록 기재 부동산을 경매에 부쳐 그 대금에서 경매비용을 공제한 나머지 금액을 원고에게 10분의 6, 피고에게 10분의 4의 각 비율로 분배(분할, 배당)한다.

 

③ 원고 소유의 별지 목록 기재 ⑴ 토지와 피고 소유의 별지 목록 기재 ⑵ 토지의 경계를, 위 ⑴ 토지상의 별지 목록 기재 ⑶ 건물의 동북쪽 모퉁이인 별지 도면 표시 ㈀점으로부터 위 ⑵ 토지상의 별지 목록 기재 ⑷ 건물의 서북쪽 모퉁이인 별지 도면 표시 ㈆점을 향하여 3.5m 거리인 별지 도면 표시 ①점과, 위 ⑶ 건물의 동남쪽 모퉁이인 별지 도면 표시 ㈁점으로부터 위 ⑷ 건물의 서남쪽 모퉁이인 별지 도면 표시 ㈇점을 향하여 2m 거리인 별지 도면 표시 ②점을 연결한 직선으로 확정한다.

 

※ 토지경계확정의 소는 인접한 토지의 경계가 불분명하여 지적도상의 경계선이 현실의 토지의 어느 부분에 있는지를 확정할 수 없거나(대법원 1993. 11. 23. 선고 93다41792 판결), 지적공부를 작성함에 있어 기점을 잘못 선택하는 등의 기술적인 착오로 말미암아 지적공부상의 경계가 진실한 경계선과 다르게 잘못 작성되었거나(대법원 2000. 5. 26. 선고 98다15446 판결), 지적불부합지에 속하는 경우에 재판에 의하여 그 경계를 확정하여 줄 것을 구하는 소송으로서, 원·피고 사이에 합의된 경계선은 법원을 구속하지 아니하며(대법원 1996. 4. 23. 선고 95다54761 판결), 공적으로 설정 인증된 지번과 지번과의 경계선을 대상으로 하고, 토지에 관한 소유권의 범위나 실체상 권리의 확인을 목적으로 하는 것은 아니므로(대법원 1993. 10. 8. 선고 92다44503 판결), 사적 소유권의 경계선이나 건물 경계선의 확정을 대상으로 할 수 없다(대법원 1997. 7. 8. 선고 96다36517 판결). 경계침범 여부가 문제로 되어 지적도상의 경계를 실지에 복원하기 위하여 행하는 경계복원측량은 지적공부에 등록할 당시의 측량방법에 따라 그 당시의 기초점을 기준으로 하여야 한다(대법원 1995. 4. 21. 선고 94다58490 판결).

 

④ 피고와 소외 갑 사이에 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2025. 11. 21. 체결된 매매계약을 취소한다.

피고는 소외 갑에게 위 부동산에 관하여 서울남부지방법원 2025. 11. 25. 접수 제13679호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.

 

※ 사해행위취소로 인한 말소등기를 누구에 이행하라고 명할 것인가에 관하여 과거에 채권자 또는 등기권리자에게 이행할 것을 명하였으나, 최근에는 채무자에게 이행할 것을 명하는 판결도 있다. 어느 경우나 위 판결을 가지고 원고 단독으로 말소등기 신청을 할 수 있다.

 

⑤ 피고와 소외 갑 사이에 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2025. 12. 5. 체결된 매매계약을 30,000,000원의 한도 내에서 취소한다.

피고는 원고에게 30,000,000원 및 이에 대한 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

 

※ 사해행위취소로 가액의 배상을 구하는 것은 판결의 확정으로 사해행위가 취소됨으로써 발생하는 원상회복 의무를 미리 청구하는 것이므로 이에 대하여 가집행을 붙일 수는 없으나, 판결 확정일 다음날부터 지연손해금 청구는 미리 청구할 수도 있다. 대법원 2002. 6. 14. 선고 2000다3583 판결은 가액배상 판결의 경우 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 지연손해금만을 인정하고 있다.

대법원 2001. 9. 25. 선고 2001므725 판결 : 이혼으로 인한 재산분할청구권은 이혼이 성립한 때에 비로소 발생하는 것으로 협의 또는 심판에 의하여 그 구체적 내용이 형성되기까지는 그 범위 및 내용이 불명확·불확정하기 때문에, 법원이 이혼과 동시에 재산분할로서 금전의 지급을 명하는 판결을 하는 경우 그 금전지급채무에 관하여는 그 판결확정일 다음날부터 이행지체책임을 지게 되고, 「소송촉진 등에 관한 특례법」 제3조 제1항 단서에 의하여 같은 조항 본문에 정한 이율이 적용되지 아니한다.

 

⑥ 원고와 피고는 이혼한다.

 

⑦ 원고와 피고 사이에 2026. 2. 1. 서울특별시 서대문구청장에게 신고된 혼인(입양)을 취소한다.

 

⑧ 피고를 원고 합명회사 ○○○에서 제명한다.

 

⑨ 피고의 2026. 3. 23. 임시주주총회에서 갑과 을을 이사로, 병을 감사로 각 선임한 결의를 취소한다.

 

◎ 대법원 1993. 10. 12. 선고 92다50799 판결 : 비법인사단의 총회에 절차상의 하자가 있으면 원칙적으로 총회결의 무효사유가 될 뿐 총회결의 취소의 소를 인정할 근거는 없다. 대법원 2000. 1. 28. 선고 98다26187 판결 : 민법상 법인의 이사회의 결의에 무효사유가 있는 경우에는 이해관계인은 언제든지 또 어떤 방법에 의하든지 그 무효를 주장할 수 있지만 이사회결의 무효확인소송의 승소확정판결은 대세적 효력이 없다.

 

⑩ 수원지방법원 2025카미2534 공시최고 신청사건에서 위 법원이 별지 목록 기재 수표에 대하여 2025. 12. 21. 선고한 제권판결을 취소한다.

위 수표에 대한 제권판결신청을 각하한다.

 

※ 증권 또는 증서의 전 소지인이 자기의 의사에 기하지 아니하고 증권 등의 소지를 상실하였다 하더라도 그 후 증권 등을 특정인이 소지하고 있음이 판명된 경우에는 전 소지인은 현 소지인에 대하여 반환을 청구하여야 하고, 이에 대한 공시최고는 허용되지 않는 것이고, 소지인이나 그 소재를 모르는 것처럼 공시최고기일에 출석하여 신청의 원인과 제권판결을 구하는 취지를 진술하여 공시최고법원을 기망하고, 이에 속은 공시최고법원으로부터 제권판결을 받았다면 이는 민사소송법 제490조 제2항 제7호 소정의 ‘거짓 또는 부정한 방법으로 제권판결을 받은 때’에 해당할 뿐 아니라(대법원 2004. 11. 11. 선고 2004다4645 판결), 사기죄가 성립하고(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도4914 판결), 손해배상 책임을 진다(대법원 1999. 5. 14. 선고 99다6463 판결). 그러나 소지인을 정확히 모르거나(대법원 1997. 7. 25. 선고 97다16985 판결), 별개의 절차를 통하여 증권의 소지인으로부터 청구를 받은 것이 아니라 비공식적 경로를 통하여 소지인임을 주장하는 자로부터 연락을 받은 것만으로는(대법원 1996. 8. 23. 선고 96다23900 판결) 민사소송법 제490조 제2항 제7호의 ‘거짓 또는 부정한 방법으로 제권판결을 받은 때’에 해당되지 아니한다.

 

⑪ 피고의 원고에 대한 서울중앙지방법원 2025. 10. 1. 선고 2025가단3879 판결에 기초한 강제집행을 불허한다.

 

※ 민사집행법 제44조에 따른 청구이의의 소 기재례이다. 기재례 ⑬은 제3자이의의 소의 기재례로서 청구이의의 소와는 다르다. 청구이의의 소나 제3자이의의 소를 제기한 후 강제 집행을 정지하려면 잠정처분을 신청하여야 한다(민집 제46조). 집행권원이 판결인 경우, 청구이의의 사유는 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것이어야 한다(민집 제44조 제2항). 변론종결 전에 취소, 해제의 원인이 있었으나 변론종결 뒤에 취소,해제의 의사표시를 한 경우 청구이의의 사유로 할 수 없고(대법원 1981. 7. 7. 선고 80다2751 판결, 대법원 1979. 8. 14. 선고 79다1105 판결), 변론종결 전에 소멸시효가 완성되어 있었으나 변론종결 뒤에야 비로소 이를 주장하고 청구이의를 소를 제기할 수 있는가 하는 점에 대해서는 소극설이 통설이다. 다만 상계는, 변론종결 전에 상계적상에 있었는데 변론종결 전에 상계의 의사표시를 하지 않고 변론이 종결된 뒤에 상계의 의사표시를 한 경우에도 청구이의의 소를 제기할 수 있다(대법원 1998. 11. 24. 선고 98다25344 판결).

 

⑫ 피고의 원고에 대한 법무법인 ○○○종합법률사무소(또는 공증인가 ○○합동법률사무소)가 2025. 4. 1. 작성한 2025년 증서 제2568호 약속어음공정증세주282 ) 에 기초한 강제집행을 불허한다.

 

※ 지급명령 또는 공정증서에 기한 집행에 대한 청구이의의 소의 사유는 변론종결 후에 생긴 사유로 제한되지 않는다(민집 제58조 제3항, 제59조 제3항, 제44조 제2항).

 

⑬ 피고의 소외 갑에 대한 서울중앙지방법원 2025. 10. 1. 선고 2025가단3880 판결의 집행력 있는 정본에 기초하여 2026. 3. 23. 별지 목록 기재 물건에 대하여 한 강제집행을 불허한다.

 

◎ 대법원 1997. 8. 29. 선고 96다14470 판결 : 제3자이의의 소는 이미 개시된 집행의 목적물에 대하여 소유권 기타 목적물의 양도나 인도를 저지하는 권리를 주장함으로써 그에 대한 집행의 배제를 구하는 것으로 집행채권자에게 대항할 수 있어야 하므로 그 권리가 집행 당시에 이미 존재하여야 하는 것이 일반적이지만, 집행 후에 취득한 권리라고 하더라도 특별히 권리자가 이로써 집행채권자에게 대항할 수 있는 경우라면 그 권리자는 그 집행의 배제를 구하기 위하여 제3자이의의 소를 제기할 수 있다. 대법원 1988. 9. 27. 선고 84다카2267 판결도 참조.

 

⑭ 서울중앙지방법원 2025타경12349호 부동산강제경매 사건에 관하여 위 법원이 2026. 2. 26. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 10,000,000원을 5,000,000원으로, 원고에 대한 배당액 3,000,000원을 8,000,000원으로 각 경정한다.

 

※ 배당이의의 소로 배당표의 변경을 구하는 경우이다. 피고의 배당액은 원고에 대한 관계에서만 결정되고 배당이의를 하지 아니한 제3자에 대한 채권은 이를 참작하지 아니한다(대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다6200 판결, 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다41844 판결, 대법원 1988. 9. 27. 선고 84다카2267 판결). 경매절차에서 외화채권자에게 배당을 하는 경우 외화채권의 환산기준시기는 배당기일 당시이다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2010다103642 판결).

 

6. 소송비용의 기재

 

⑴ 법원이 사건을 완결하는 재판을 할 때에는 반드시 직권으로 그 심급의 소송비용의 부담에 관한 재판을 하여야 하고(제104조), 당사자에게는 법률상 소송비용 부담의 재판을 구할 신청권이 없으므로, 당사자의 신청은 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없다. 그러나 실무상의 관행은 소송비용의 부담에 관하여 청구취지의 일부로서 기재하고 있다.

 

[기재례]

 

① 소송비용은 피고가 부담한다.

 

② 소송비용은 피고들이 부담한다.

 

⑵ 소송비용의 부담을 정하는 재판에서 그 액수가 정하여지지 아니한 경우에 제1심 법원은 그 재판이 확정되거나, 소송비용 부담의 재판이 집행력을 갖게 된 후에 당사자의 신청을 받아 결정으로 그 소송비용액을 확정한다. 위 신청은 서면으로 하여야 하고, 비용계산서, 그 등본과 비용액을 소명하는 데 필요한 서면을 제출하여야 한다(제110조, 규칙 제18조). 위 소송비용액확정 결정은 민사집행법 제56조 제1호 소정의 집행권원이 된다.

 

실무상 소송비용 부담의 비율만 정할 뿐 그 액수를 확정하여 정하는 경우는 거의 없다. 소송이 재판에 의하지 아니하고 끝난 경우 등에 있어서도 당사자는 법원에 소송비용의 액수와 부담을 명할 것을 신청할 수 있다(제114조).

 

소송이 재판에 의하지 아니하고 완결된 경우에 당사자가 소송비용을 상환받기 위하여서는 민사소송법 제104조 제1항에 의하여 당해 소송이 완결될 당시의 소송계속법원에 소송비용부담재판의 신청을 하여야 하고 제1심수소법원에 소송비용액확정결정신청의 방법으로 할 수는 없다. 소송대리인으로 선임된 변호사가 소송사건의 변론종결시까지 변론이나 증거조사 등 소송절차에 전혀 관여한 바가 없다면 그에 대하여 보수가 지급되었다 하더라도 소송비용에 포함될 수 없다(대법원 1992. 11. 30.자 90마1003 결정).

 

수인의 공동소송인이 서로 다른 변호사를 선임하여 소송을 수행하게 하였는데, 소송비용을 상대방이 전부 부담하는 판결이 선고된 경우, 소송비용액 확정 절차에서 그 상대방이 공동소송인 중 일부 당사자에게 상환할 변호사보수는 그 당사자에 관한 소송목적의 값을 기준으로 하여 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙에 따라 산정된 변호사보수액 전체이며, 그 변호사보수를 공동소송인들 사이에서 균분하거나 소송목적의 값의 비율에 따라 안분한 금액이 아니다. 판결 주문에서 단순히 소송비용을 공동소송인들이 부담한다고 정하지 아니하고 소송비용을 공동소송인 중 일부와 상대방 사이에 생긴 부분과 나머지 공동소송인과 상대방 사이에 생긴 부분으로 나누어 각 해당 부분의 공동소송인이 부담한다고 정하였다면, 공동소송인 각자가 상대방에게 상환할 변호사보수는 전체 공동소송인의 소송목적의 값을 합산한 금액을 기준으로 하여 「변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙」에 따라 산정된 변호사보수액 중 전체 공동소송인의 소송목적의 값을 합산한 금액에서 각 해당 부분에 속한 공동소송인의 소송목적의 값을 합산한 금액이 차지하는 비율에 따라 안분한 금액을 다시 각 해당 부분의 공동소송인 사이에 균분하는 방식으로 정하여야 한다(이상 대법원 2013. 7. 26.자 2013마643 결정).

 

◎ 대법원 2006. 10. 12. 선고 2004다818 판결 : 강제집행에 필요한 비용은 채무자가 부담하고 그 강제집행절차에서 우선적으로 변상받을 수 있으나 당해 강제집행절차에서 변상을 받지 못한 비용은 집행법원의 집행비용액확정결정을 받아 이를 집행권원으로 하는 별도의 금전집행을 하여야 하므로, 부동산 명도 강제집행의 집행비용에 대한 집행법원의 집행비용액확정결정이 없는 경우, 그 집행비용을 위 부동산 명도 및 부당이득금반환청구 채권의 집행권원에 기한 강제경매절차 내에서 추심할 수 없다고 한 사례.

 

⑶ 비용을 필요로 하는 소송행위에 대하여 법원은 당사자에게 그 비용을 미리 내게 할 수 있고, 비용을 미리 내지 아니하는 때에는 법원은 그 소송행위를 하지 아니할 수 있다(제116조). 그러나 법원은 패소할 것이 분명한 경우가 아니면, 소송비용을 지출할 자금능력이 부족한 사람의 신청에 따라 또는 직권으로 소송구조를 할 수 있으므로(제128조 제1항), 당사자는 민사소송규칙 제24조가 정하는 바에 따라 구조의 사유를 소명하여 소송구조 신청을 함으로써 재판비용의 납입유예, 변호사 및 집행관의 보수와 체당금의 지급유예, 소송비용의 담보면제, 대법원규칙이 정하는 그 밖의 비용의 유예나 면제를 받을 수 있다(제129조).

 

7. 가집행의 선고의 기재

 

⑴ 가집행의 선고는 확정되지 아니한 종국판결에 집행력을 부여하는 형성적 재판으로서, 법원은 재산권의 청구에 관한 판결에는 상당한 이유가 없는 한 당사자의 신청 유무를 불문하고 직권으로 이를 선고도록 되어 있어(제213조), 소송비용의 경우와 마찬가지로 반드시 이를 신청하여야 하는 것은 아니지만, 법원의 직권발동을 촉구하는 의미에서 청구취지에 기재하는 것이 실무상의 관행이다.

 

⑵ 가집행선고에 따른 집행은 본안과의 관계에서는 아직 변제 등의 효과가 발생하지 아니하나(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다56259 판결), 집행법상으로는 본집행으로 후일 가집행이 취소되어도 이미 완료된 집행절차나 이에 기한 경락인의 소유권 취득 등 집행의 효과를 부인할 수 없으므로(대법원 1993. 4. 23. 선고 93다3165 판결, 대법원 1996. 12. 20. 선고 96다42628 판결) 가집행의 선고를 받은 경우 불복사유의 정당성을 소명하고, 담보를 제공하여 이에 기한 강제집행정지(제501조, 제500조)를 위한 조치를 할 필요가 있다.

 

⑶ 가집행의 선고는 재산권상의 청구에 관한 판결에 하는 것이므로 신분권이나 기타 비재산권에 관한 청구에는 허용되지 아니한다. 그러나 외형상 신분관계를 내용으로 하는 것이지만 부양료, 위자료 지급 청구와 같이 실질적으로 경제적 이익을 내용으로 하는 것이면 재산권상의 청구이므로 가집행의 선고를 할 수 있고, 재산권상의 청구라도 의사의 진술을 명하는 청구(등기절차의 이행청구 등)나 형성 청구(공유물분할, 이혼에서 재산분할(대법원 1998. 11. 13. 선고 98므1193 판결)와 같이 판결이 확정되어야 집행력이 발생하는 소, 가압류·가처분 결정과 같이 당연히 집행력이 생기는 재판, 결정·명령에서는 가집행선고가 허용되지 아니하는 반면, 민사집행법상의 이의의 소에 따른 잠정처분을 취소, 변경, 인가할 때에는 직권으로 가집행의 선고를 하여야 한다(민집 제47조, 제48조).

 

1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정되기 이전의 민사소송법하에서는 가압류의 취소판결에 관하여 명문의 규정이 없었음에도 실무상으로는 가처분취소와 같이 취급하여 가집행을 선고하고 있었으나(대법원 1987. 12. 30.자 86마347 결정), 민사집행법에서는 가압류 취소를 결정으로 하도록 하여 즉시 취소의 집행력이 생기도록 하고, 대신 그 집행정지에 관한 명문의 규정을 두고 있다.

 

민사집행법에서는 가압류의 취소결정에 대하여 즉시항고가 제기된 경우에 불복의 이유로 주장한 사유가 법률상 정당한 이유가 있다고 인정되고 사실에 대한 소명이 있으며, 그 가압류취소에 의하여 회복할 수 없는 손해가 생길 위험이 있다는 사정에 대한 소명이 있는 때에는 법원은 당사자의 신청에 따라 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하지 아니하게 하고, 가압류취소결정의 효력을 정지할 수 있도록 하고(민집 제289조 제1항), 이는 가처분에도 준용하며(민집 제301조), 단행 가처분에 대한 이의신청 시에도 집행정지를 할 수 있도록 하였다(제309조). 이는 구 민사소송법 하에서의 문제점을 시정한 것이다. 그러나 이미 등기상의 이해관계인이 생긴 목적부동산에 관하여 가처분취소판결의 집행이 완료된 경우에는 가처분신청인은 더 이상 그 집행의 정지를 구할 신청의 이익이 없게 되어 그 신청이 각하된다(대법원 1998. 10. 13. 선고 96다42307 판결).

 

⑷ 제1심 판결에 붙은 가집행선고에 의하여 지급된 금원은 확정적으로 변제의 효과가 발생하는 것이 아니어서 채무자가 그 금원의 지급 사실을 항소심에서 주장하더라도 항소심은 그러한 사유를 참작하지 않으므로, 그 금원 지급에 의한 채권 소멸의 효과는 그 판결이 확정된 때에 비로소 발생한다고 할 것이며, 따라서 채무자가 그와 같이 금원을 지급하였다는 사유는 본래의 소송의 확정판결의 집행력을 배제하는 적법한 청구이의사유가 된다.

◎ 대법원 1995. 6. 30. 선고 95다15827 판결 : 가집행이 붙은 제1심 판결을 선고받은 채무자가 선고일 약 1달 후에 그 판결에 의한 그때까지의 원리금을 추심채권자에게 스스로 지급하기는 하였으나 그 제1심 판결에 대하여 항소를 제기하여 제1심에서 인용된 금액에 대하여 다투었다면, 그 채무자는 제1심 판결이 인용한 금액에 상당하는 채무가 있음을 스스로 인정하고 이에 대한 확정적 변제행위로 추심 채권자에게 그 금원을 지급한 것이 아니라, 제1심 판결이 인용한 지연손해금의 확대를 방지하고 그 판결에 붙은 가집행선고에 기한 강제집행을 면하기 위하여 그 금원을 지급한 것으로 보는 것이 상당하다고 판시한 사례.

 

[기재례]

 

① 제1항은 가집행할 수 있다.

 

② 제1항 중 건물인도 부분은 가집행할 수 있다.

 

8. 각종의 소에 관한 청구취지의 기재 요령

 

가. 이행의 소에 관한 청구취지

 

이행의 소에 있어서는 “피고는 원고에게 금 10,000,000원을 지급하라”, “피고는 원고에게 ○○건물을 인도하라”라는 이행명령을 구하는 취지를 간결하게 표시하여야 한다.

청구취지에는 이행할 채무의 종류, 법적 성질, 발생원인 등을 나타내지 않는 간결한 표현을 사용한다.

 

이행판결은 집행력을 가지므로 이행의 소에 관한 청구취지는 강제집행의 단계까지 고려하여 그 집행이 가능하도록 구성하여야 한다.

 

① 금전의 지급을 구하는 경우에는 그 액수를 명시하여야 하며, 구체적인 액수를 밝히지 않고 ‘현시가 상당의 임대료’ 또는 ‘법원이 적당하다고 인정하는 금액’을 지급하라는 방식의 청구취지는 허용되지 않는다.

여러 명의 피고들에 대하여 중첩적으로 금전의 지급을 구하는 때에는 연대채무관계인 경우에는 “연대하여”, 어음․수표 채무자 상호간에는 “합동하여”, 부진정연대채무관계인 경우에는 “연대하여” 또는 “연대(부진정)하여”와 같이 각각의 상호관계와 각자의 의무의 범위가 명확하게 되도록 부가하여 기재하여야 한다.

그러한 중첩관계를 표시하지 아니하면 분할 지급을 구하는 것이 된다.

 

② 물건의 인도를 구하는 경우에는 집행 대상 물건이 특정되도록 구체적으로 표시하여야 한다.

특정물의 인도를 구하는 경우에는 그 목적물의 특정을 위하여 동일성을 인식하는 데 필요한 사항을 명확하게 표시하여야 한다. 특히 소송의 목적물이 부동산인 경우에 청구취지의 특정에 관하여 주의를 할 필요가 있는바, 토지인 경우에는 그 지번, 지목과 면적을, 건물인 경우에는 그 부지의 지번, 건물의 구조․층수․용도․건축면적 등을 빠짐없이 정확히 기재하여야 한다.

나아가 토지의 일부 또는 건물의 일부 등에 대한 인도․철거 등 소송에서는 방위와 거리․척도 등으로 그 부분을 특정하는 도면을 별지로 붙여야 한다.

특정물을 목적으로 하는 이행의 소에 있어서 원고가 그 목적물을 특정하여 청구하고 있는지 여부는 소장(또는 그 정정서)의 청구취지 기재뿐만 아니라 변론의 전과정에 의하여 판단되어야 한다(대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카2819 판결).

그리고 종류물의 인도를 구하는 청구취지는 목적물을 특정할 수 있도록 수량․품질․종별 등 종류물의 표준을 확정하는 데 필요한 사항을 빠짐없이 표시하여야 한다(대법원 1965. 9. 12. 선고 65다1427 판결).

 

③ 의사의 진술을 구하는 경우에는 그 판결이 확정되면 일정한 의사의 진술이 있는 것으로 보게 되므로(민집 263조 1항) 의사표시의 내용을 구체적으로 명시하여야 한다.

말소등기나 회복등기 절차의 이행을 구하는 경우에는 원칙적으로 목적부동산, 말소 또는 회복의 대상인 등기의 관할등기소, 접수연월일, 접수번호, 등기의 종류를 순서대로 명시하면 되고, 그 밖에 등기의 원인이나 등기의 내용까지 표시할 필요는 없다.

다만, 유효하던 등기가 후발적 실효사유에 의하여 장래에 향하여 실효됨을 원인으로 말소등기를 할 경우, 예컨대 변제나 설정계약의 해지로 인한 저당권의 소멸 등의 경우에는 그 소멸 사유를 말소등기의 원인으로 청구취지에 기재하여야 한다. 그러나 이전등기절차의 이행을 구하는 소송의 청구취지에는 등기의 종류와 내용뿐만 아니라 등기원인과 그 연월일까지 표시하여야 한다.

등기원인이 달라지면 소송물이 달라지므로 법원은 당사자가 청구한 등기원인에 구속되며 마음대로 등기원인을 달리 표시할 수 없다.

 

④ 하나의 채권 중 일부만을 청구하는 경우에는 일부청구임을 명시하여야 한다(대법원 1985. 4. 9. 선고 84다552 판결).

일부 청구라는 취지를 명시하지 아니하면 그 일부 청구에 대한 판결의 기판력은 나머지 부분에 대하여도 미친다.

그러나 소액사건심판법의 적용을 받을 목적으로 청구를 분할하여 그 일부만을 청구할 수 없고(소액법 5조의2 제1항), 이에 위반한 소는 판결로 이를 각하하여야 한다(2항).

 

나. 확인의 소에 관한 청구취지

 

⑴ 확인의 소에는 적극적 확인의 소와 소극적 확인의 소가 있는바, “○○부동산이 원고의 소유임을 확인한다”, “원고의 피고에 대한 2004.10.15.자 금 10,000,000원의 대여금 채무가 존재하지 아니함을 확인한다”와 같이 확인의 대상이 되는 권리 또는 법률관계가 특정될 수 있도록 그 종류․범위․발생원인 등을 명확히 하고 목적물도 특정하여 표시한 후 그 존재나 부존재의 확인을 구하는 취지를 기재하여야 한다.

특히 토지의 일부가 확인소송의 목적이 된 경우에는 특정물의 인도를 구하는 이행의 소의 경우와 마찬가지로 목적물을 정확하게 특정하여야 한다.

그렇지 아니하고 토지와 그 지상건물의 소유권확인을 구하면서 토지의 지번․지목․면적만을 표시하고 건물에 관하여는 ‘지상건물 일체 포함’으로만 표시하였다면 건물의 표시가 특정된 것이라 할 수 없으므로 위법하다.

 

⑵ 그 표시의 정도는 대상권리가 물권인가 채권인가에 따라 약간의 차이가 있다. 물권의 확인을 구하는 경우에는 목적물과 주체 및 종류(제한물권의 경우에는 내용까지)만 명백히 하는 것으로 충분하다.

물권의 경우에는 동일 주체가 동일 목적물에 대하여 가지는 동일 종류의 권리가 여러 개 있을 수 없기 때문이다.

그러나 채권의 존재 또는 채무의 부존재의 확인을 구하는 경우에는 채권의 목적, 범위뿐만 아니라 발생원인까지도 명백히 하여야 한다.

왜냐하면, 채권의 경우에는 동일 당사자 사이에 동일한 내용의 권리가 발생원인을 달리하여 여러 개 존재할 수 있기 때문이다.

당사자가 복수인 경우에는 당사자 누구와 누구 사이에 어떠한 권리관계의 확정을 구하는 것인가를 명확히 표시하여야 한다.

 

⑶ 확인 청구의 대상은 현재의 권리 또는 법률관계이지만, 예외적으로 법률관계를 증명하는 서면에 대하여는 사실관계임에도 불구하고 그 진부확인의 청구가 허용되고 있다(민소 250조).

위와 같은 증서의 진정여부를 확인하는 소의 청구취지는 확인의 대상이 되는 문서의 작성일자와 내용을 명확하게 하여야 한다.

 

다. 형성의 소에 관한 청구취지

 

⑴ 형성의 소에 있어서는 “원고와 피고는 이혼한다” 또는 “피고 ○○회사의 2005.1.5. ○○주주총회결의를 취소한다”와 같이 권리관계의 변동을 구하는 취지를 명확하게 하여야 한다.

청구취지는 확인청구의 그것과 마찬가지로 대체로 형성효과의 발생을 선언하는 형태(…한다)로 표시하여야 하고, 그 효과의 발생을 명하는 형태(…하라)를 취하여서는 아니 된다.

 

⑵ 다만, 형식적 형성의 소에서는 어떠한 내용의 판결을 할 것인가는 법원의 재량에 맡겨지기 때문에 통상의 소에서와 같이 청구취지를 반드시 명확히 특정할 필요는 없고, 법관의 재량권행사의 기초가 될 정도로만 기재하면 된다(대법원 1993. 11. 23. 선고 93다41792 판결).

 

9. 소송비용과 가집행에 관한 기재 여부

 

보통 소장의 청구취지란에는 이와 같이 원고가 구하는 판결의 종류와 내용 이외에 “소송비용은 피고가 부담한다”라는 소송비용에 관한 재판과 가집행선고의 신청을 기재하는 것이 대부분이다.

그러나 소송비용의 재판은 원칙적으로 직권으로 하여야 하고(민소 104조), 또 가집행선고도 상당한 이유가 없는 한 당사자의 신청의 유무를 불문하고 직권으로 하여야 하는 것이기 때문에(민소 213조 1항), 이러한 신청은 직권의 발동을 촉구하는 데 그치는 것이고 이를 기재할 필요는 없다.

설사 따로 가집행선고의 신청을 하더라도 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없기 때문에 인지를 붙일 필요가 없다(인지법 10조 단서, 인지액․편철방법예규, 예외 : 민소 406조, 435조).

 

10. 판결문상 청구취지 기재방식

 

가. 총설

 

⑴ 청구취지는 소의 결론 부분으로서 원고가 어떠한 종류, 내용, 범위의 재판을 구하는 가를 간결, 명확하게 표시한 것이다. 그것은 원고의 청구를 전부 인용하는 판결에서 주된 주문에 대응한다.

 

⑵ 청구취지를 판결서에 기재함에 있어서는 주문 다음에 「청구취지」라는 제목을 기재한 후 소장 등에 의하여 소송기록에 표시된 청구취지의 내용을 기재하여야 한다(그 규격과 양식 등에 관하여는 ‘재판서 양식에 관한 예규(2003-12)’ 및 9면의 기재례 참조).

 

내용을 기재하는 방식으로는 첫째, 「원고는, 피고는 원고에게 ……하라는 판결을 구하다(또는 바라다, 구하였다 등).」라는 방식, 둘째, 「피고는 원고에게 …… 하라는 판결」의 방식, 셋째, 둘째의 방식을 더욱 줄여 「피고는 원고에게 …… 하라.」라는 방식 등이 있다.

종래 실무에서는 둘째 방식을 선호하는 경향이었으나, 대법원예규인 ‘판결서 작성방식의 개선을 위한 참고사항(1991. 2. 7. 316)’이 시행된 이래 실무에서는 가장 간명한 셋째 방식이 이용되고 있고, ‘재판서 양식에 관한 예규(2003-12)’에서도 셋째 방식으로 기재하고 있다.

 

⑶ 청구취지에서는 주문과 마찬가지로 무색한 용어를 사용하여야 한다. 예컨대, 금전의 지급을 구하는 경우 「피고는 원고에게 대여금 10,000,000원 및 이에 대한 …… 연 5%의 비율에 의한 지연손해금을 지급하라.」고 하여서는 아니 되고 「피고는 원고에게 10,000,000원 및 이에 대한 …… 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.」고 기재하여야 한다.

 

⑷ 소장에 기재된 청구취지가 완전하면 그대로 이기할 것이지만, 불완전한 때에는 간결하고 정확하게 정리하여 기재하여야 한다. 그렇다고 청구취지의 내용을 마음대로 수정하거나 보충하여서는 아니 된다. 소송물의 특정을 당사자의 의사에 일임한 현행법의 처분권주의(제203조)에 위반되기 때문이다.

 

민사소송에서 청구의 취지는 그 내용 및 범위를 명확히 알아볼 수 있도록 구체적으로 특정되어야 하고 청구취지의 특정 여부는 직권조사사항이므로, 청구취지가 특정되지 않은 경우에는 법원은 직권으로 보정을 명하고 그 보정명령에 응하지 않을 때에는 소를 각하하여야 한다. 이 경우 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 청구취지가 특정되지 아니한 것을 명백히 간과한 채 본안에 관하여 공방을 하고 있는데도 보정의 기회를 부여하지 아니한 채 당사자가 전혀 예상하지 못하였던 청구취지 불특정을 이유로 소를 각하하는 것은 석명의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것으로서 위법하다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2011다111459 판결).

 

⑸ 당사자의 일방 또는 쌍방이 여럿인 경우에는 누가 누구에게 어떠한 청구를 하는지 명확히 밝혀야 한다.

청구취지가 변경된 경우에는 변경 전의 것을 기재하여서는 아니 되며 반드시 최종적으로 변경된 것을 기재하여야 한다. 청구의 감축은 ‘청구의 일부포기’가 아니라 ‘소의 일부취하’로 보는 것이 실무 및 판례(대법원 1993. 9. 14. 선고 93누9460 판결)이다. 따라서 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론을 한 후에는 상대방의 동의를 얻지 않으면 그 효력이 없다.

 

또한, 소취하서나 변론기일에서의 구술에 의하여 소의 일부가 취하된 경우에는(예컨대, 손해배상청구에서 퇴직금 상당의 손해 부분의 취하) 청구취지가 감축된 것이므로, 따로 청구취지를 변경하는 서면이 제출되지 않았다 하더라도 감축된 후의 것만을 청구취지에 표시하여야 한다.

 

⑹ 소송비용 부담 및 가집행선고에 관한 신청은 직권발동을 촉구하는 의미의 진술에 불과하므로 이를 기재하지 않는다.

 

⑺ 상대방의 답변취지, 예컨대, 피고가 청구기각의 판결을 구한다는 것 등은 기재하여서는 아니 된다.

 

나. 청구 전부 인용판결의 경우

 

⑴ 이 경우에는 청구취지가 주문과 일치되므로 구태여 반복해서 적을 필요가 없다.

 

[기재례]

 

　「주문과 같다.」

 

부대금원(이자 등)의 기산일이 소장에 「소장부본 송달 다음날부터」로 되어 있는 경우에 주문에서 이를 특정 날짜로 바꾸어 기재하여야 한다. 주문에서 이처럼 바꾸어 기재한 경우에도 청구취지란에는 「주문과 같다.」로 족하며 따로 「소장부본 송달 다음날부터」구한다는 취지를 표시할 필요는 없다.

 

⑵ 또한, 여러 피고들을 상대로 ‘연대하여’ 지급할 것을 구함에 대하여 같은 금액으로 「‘공동하여’ 지급하라.」는 주문을 내는 경우 또는 그 반대의 경우에는 전술한 것처럼 모두 청구 전부인용에 해당하므로, 청구취지란의 기재는 역시 「주문과 같다.」로 족하다. 다만, 「연대 지급(또는 공동 지급)을 구하는 외에는」정도의 제한문구를 붙여 그 점에서 차이가 있음을 나타내 주는 것은 무방하다.

 

다. 청구 일부 인용판결의 경우

 

⑴ 청구의 주관적 또는 객관적 병합에서 여러 개의 청구 중 어느 것은 전부 인용하고 어느 것은 일부 인용(또는 전부 기각)하는 경우와 같이 청구별로 번호를 붙여 주문에 표시한 경우에는, 전부인용 부분은 주문을 그대로 인용하고 나머지 부분은 소장의 청구취지를 이기한다.

 

[기재례]

 

① 「주문 제1항주490 ) 및 피고는 원고에게 ……하라.」

 

※ 이 경우 「주문 제1항과 같은 판결 및 피고는 원고에게 ……하라.」로 기재할 수도 있다.

 

② 「주문 제1, 2항 및 피고 갑은 원고에게 ……하라.」

 

⑵ 이와 달리 주문에서 인용할 만한 항목구분이 되어 있지 아니한 경우에는 소장의 청구취지를 그대로 이기하여야 한다.

 

예컨대, 대여금 90,000,000원의 청구 중 60,000,000원만 인용된 경우에는 청구취지를 「피고는 원고에게 90,000,000원을 지급하라.」고 기재하여야지, 「주문 제1항 및 피고는 원고에게 30,000,000원을 지급하라.」고 기재하여서는 아니 된다. 이는 각 청구가 병합되어 있는 경우에도 마찬가지이다(예컨대, 원고가 대여금 60,000,000원과 손해배상금 30,000,000원을 청구하였는데, 대여금 청구만 인용된 경우).

 

라. 청구기각판결의 경우

 

이 경우는 물론 소장의 청구취지가 완전하면 그대로 이기하여야 한다.

 

마. 기타 특수한 경우

 

⑴ 청구의 병합

 

단순병합의 경우에는 특별한 표시 없이 각 청구취지를 항을 나누지 않고 그대로 이어서 기재하면 되고, 선택적 병합의 경우에 청구취지가 동일하고 청구원인만 다를 때에는 하나의 청구취지만 기재하면 된다(이 경우 「피고는 원고에게 ○○○원을 지급하라(원고는 불법행위로 인한 손해배상과 부당이득반환을 선택적으로 청구하였다).」라고 기재하기도 한다).

 

한편, 예비적 병합에서 주위적 청구와 예비적 청구의 청구취지가 완전히 동일한 경우가 있는데, 이 경우 실무에서는 주위적, 예비적이라는 표시를 하지 아니하고 그 동일한 청구취지 하나만을 기재하기도 하나, 이론상으로는 앞에 「주위적 및 예비적으로」라는 문구를 부가하는 등의 방식으로 이를 구분하여 기재하는 것이 더 바람직하다.

 

반면, 당사자가 성질상 흡수관계에 있는 것을 예비적으로 청구한 경우(예컨대, 같은 청구원인을 내용으로 하면서 주위적 청구의 수량만을 감축하여 예비적으로 청구하는 경우, 또는 주위적으로 무조건의 지급을 구하면서 예비적으로 동시이행 내지 조건부이행을 구하는 경우)에는 이를 예비적 청구로 볼 수 없으므로, 당사자의 청구에 구애됨이 없이 본래의 법적 성질에 좇아 주위적으로 표시된 청구만을 청구취지로 기재한다.

 

그러나 청구취지가 다른 선택적 병합이나 예비적 병합의 경우에는 다음과 같이 구분하여 표시하여야 한다.

 

[기재례]

 

① 청구취지가 다른 선택적 병합의 경우

　「선택적으로, ……하라, 또는 …… 하라.」

 

② 청구취지가 다른 예비적 병합의 경우

　「주위적 청구취지 : 피고는 원고에게 ……하라.

　　예비적 청구취지 : 피고는 원고에게 ……하라.」

 

※ 「주위적 청구로서(또는 주위적으로), ……하라, 예비적 청구로서(또는 예비적으로), ……하라.」와 같이 기재하기도 한다.

 

③ 원고가 복수인 예비적 공동소송의 경우

　「주위적 원고의 청구취지 : 피고는 원고 갑에게 ……하라.

　　예비적 원고의 청구취지 : 피고는 원고 을에게 ……하라.」

 

④ 피고가 복수인 예비적 공동소송의 경우

　「주위적 피고에 대한 청구취지 : 피고 갑은 원고에게 ……하라.

　　예비적 피고에 대한 청구취지 : 피고 을은 원고에게 ……하라.」

 

물론 각 청구 중 하나가 전부 인용된 경우에는 그 부분에 대하여 「주문 제○항」의 형식으로 인용하여야 한다.

 

[기재례]

　「선택적으로, 주문 제1항, 또는 ……하라.」

　「주위적으로, 주문 제1항, 예비적으로, ……하라.」

 

⑵ 반 소

 

[기재례]

 

　「본소 : 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)에게 ……하라.

 

※ 당사자를 줄여서 표현한다는 취지의 문구는 청구취지에서 기재한다. 주문에서부터 이처럼 줄이지 않도록 주의하여야 한다.

 

　　반소 : 원고는 피고에게 ……하라.」

 

⑶ 독립당사자참가

 

[기재례]

 

　「본소 : 피고는 원고에게 ……하라.

　　독립당사자참가 : 원고는 독립당사자참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)에게……하라. 피고는 참가인에게 ……하라.」

 

⑷ 승계참가, 인수참가

 

종전 당사자가 적법하게 탈퇴(제80조, 제81조, 제82조)한 때에는 종전 당사자에 관한 청구취지는 기재하지 아니하고 참가인과 상대방 사이의 청구취지만을 기재한다. 탈퇴하지 아니한 경우에는 삼면소송관계 또는 공동소송관계로 존속하게 되므로 종전 당사자에 관한 청구취지와 참가인에 관한 청구취지를 모두 기재하여야 한다. 이 경우의 기재방식은 독립당사자참가의 경우와 공동소송의 경우를 응용하면 된다.

 

⑸ 지급명령의 경우

 

지급명령에 대하여 이의신청이 적법하게 제기되면, 이의의 대상인 청구목적의 가액에 한하여 지급명령이 실효되고(제470조) 지급명령을 신청한 때에 소가 제기된 것으로 간주되며(제472조 제2항), 채권자가 법원으로부터 채무자의 주소를 보정하라는 명령을 받고 소제기신청을 한 경우 또는 지급명령을 공시송달에 의하지 아니하고는 송달할 수 없거나 외국으로 송달하여야 할 때에 법원이 직권으로 사건을 소송절차에 부칠 것을 결정한 경우에도 지급명령을 신청한 때 소가 제기된 것으로 간주된다(제466조, 제472조 제1항). 지급명령 이의사건의 청구취지는 지급명령 신청서에 기재된 청구취지와 이의의 범위에 의하여 판단하여야 한다.

 

지급명령 이의사건의 청구취지를 기재하는 요령은 처음부터 소송이 제기된 경우와 같다. 지연손해금의 기산시기가 ‘지급명령 송달 다음날부터’라고 기재되어 있는 경우 이를 그대로 적어 주는 것이 보통이다.

 

주의할 것은, ① 지급명령 신청서의 청구취지에는 독촉절차비용(지급명령 신청비용)까지 지급명령의 대상으로 기재되어 있는 경우가 많은데, 지급명령에 대한 이의사건에서는 독촉절차비용은 소송비용의 일부가 되기 때문에(제473조 제4항) 청구취지에 독촉절차비용까지 포함시켜서는 아니 되고, ② 지급명령 송달일은 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항의 ‘소장 기타 이에 준하는 서면이 채무자에게 송달된 날’에 해당된다는 것이다.

 

⑹ 조정신청사건의 경우

 

조정신청사건의 경우 민사조정법 제26조의 규정에 의하여 조정을 하지 아니하기로 하는 결정이 있었거나 같은 법 제27조의 규정에 의하여 조정이 성립되지 아니한 것으로 종결된 경우 또는 같은 법 제30조 또는 제32조의 규정에 의한 조정을 갈음하는 결정에 대하여 같은 법 제34조 제1항 규정에 의한 이의신청이 있는 경우에는 조정신청을 한 때에 소가 제기된 것으로 본다(같은 법 제36조 제1항). 이 경우 청구취지를 기재하는 요령은 지급명령의 경우에 준하여 하면 된다.