【판례<도급계약에서 수급인의 의무, 도급인의 의무, 도급계약에서 보수지급의 반대급부인 ‘완성된 목적물 인도’와 검수의 관계>】《민법 제665조 제1항에서 정하는 ‘목적물의 인도’의 ..

【판례<도급계약에서 수급인의 의무, 도급인의 의무, 도급계약에서 보수지급의 반대급부인 ‘완성된 목적물 인도’와 검수의 관계>】《민법 제665조 제1항에서 정하는 ‘목적물의 인도’의 의미 및 도급계약의 당사자들이 ‘수급인이 공급한 목적물을 도급인이 검사하여 합격하면, 도급인은 수급인에게 보수를 지급한다.’고 정한 경우, ‘검사합격’의 법적 성질(=불확정기한)(대법원 2019. 9. 10. 선고 2017다272486, 272493 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지

 

【판시사항】

 

[1] 도급계약에서 일이 완성되었다고 보아야 하는 경우 및 완성된 목적물의 하자를 하자담보책임에 관한 민법 규정에 따라 처리하도록 하는 것이 당사자의 의사와 법률의 취지에 부합하는 해석인지 여부(적극) / 개별 사건에서 예정된 최후의 공정을 마쳤는지 판단하는 기준

 

[2] 민법 제665조 제1항에서 정하는 ‘목적물의 인도’의 의미 및 도급계약의 당사자들이 ‘수급인이 공급한 목적물을 도급인이 검사하여 합격하면, 도급인은 수급인에게 보수를 지급한다.’고 정한 경우, ‘검사 합격’의 법적 성질(=불확정기한) 및 수급인의 보수지급청구권의 기한이 도래하는 시기

 

[3] 식각 장비 시스템(Glass Slimming System)의 제조·설치에 관하여 갑 주식회사가 을 주식회사에 도급하고, 을 회사가 병 주식회사에 하도급을 하면서 제품은 견적서 등에 따라 제작하며, 중도금은 제품 입고 완료 후 14일 이내에, 잔금은 최종 검수 완료·승인 후 다음 달 말 지급하기로 하였으며, 이에 따라 병 회사가 위 장비의 제작을 마치고 갑 회사의 공장에 이를 설치하기 시작하였는데, 을 회사가 병 회사에 견적서에서 정한 것과 다른 부품·수량으로 위 장비가 제작되었다면서 견적서에서 정한 대로 완전한 장비를 납품할 것을 요구한다고 통지하였고, 이에 병 회사가 을 회사에 중도금을 지급할 것과 남은 업무를 마칠 수 있도록 협조해달라고 요청하였으나 을 회사가 이를 거부하고 위 하도급계약의 해제를 통보한 사안에서, 병 회사로서는 위 하도급계약에서 예정한 최후 공정을 마쳤고, 최종 검수의 완료·승인은 잔금 지급의 조건이 아니라 불확정기한이므로 을 회사가 최종 검수를 거부하고 해제를 통보함으로써 ‘최종 검수 완료·승인’이 불가능한 것으로 확정되어 잔금청구권의 이행기도 도래하였으므로, 을 회사가 채권자지체에 빠졌는지 여부나 민법 제538조 제1항의 요건이 충족되었는지 여부와 관계없이 병 회사는 잔금을 청구할 수 있다고 한 사례

 

【판결요지】

 

[1] 도급계약에서 목적물의 주요구조부분이 약정된 대로 시공되어 사회통념상 일반적으로 요구되는 성능을 갖추었고 당초 예정된 최후의 공정까지 마쳤다면 일이 완성되었다고 보아야 한다. 목적물이 완성되었다면 목적물의 하자는 하자담보책임에 관한 민법 규정에 따라 처리하도록 하는 것이 당사자의 의사와 법률의 취지에 부합하는 해석이다. 개별 사건에서 예정된 최후의 공정을 마쳤는지는 당사자의 주장에 구애받지 않고 계약의 구체적 내용과 신의성실의 원칙에 비추어 객관적으로 판단해야 한다.

 

[2] 민법 제665조 제1항은 도급계약에서 보수는 완성된 목적물의 인도와 동시에 지급해야 한다고 정하고 있다. 이때 목적물의 인도는 단순한 점유의 이전만을 의미하는 것이 아니라 도급인이 목적물을 검사한 후 목적물이 계약 내용대로 완성되었음을 명시적 또는 묵시적으로 시인하는 것까지 포함하는 의미이다. 도급계약의 당사자들이 ‘수급인이 공급한 목적물을 도급인이 검사하여 합격하면, 도급인은 수급인에게 보수를 지급한다.’고 정한 경우 도급인의 수급인에 대한 보수지급의무와 동시이행관계에 있는 수급인의 목적물 인도의무를 확인한 것에 불과하고 ‘검사 합격’은 법률행위의 효력 발생을 좌우하는 조건이 아니라 보수지급시기에 관한 불확정기한이다. 따라서 수급인이 도급계약에서 정한 일을 완성한 다음 검사에 합격한 때 또는 검사 합격이 불가능한 것으로 확정된 때 보수지급청구권의 기한이 도래한다.

 

[3] 식각 장비 시스템(Glass Slimming System)의 제조·설치에 관하여 갑 주식회사가 을 주식회사에 도급하고, 을 회사가 병 주식회사에 하도급을 하면서 제품은 견적서 등에 따라 제작하며, 중도금은 제품 입고 완료 후 14일 이내에, 잔금은 최종 검수 완료·승인 후 다음 달 말 지급하기로 하였으며, 이에 따라 병 회사가 위 장비의 제작을 마치고 갑 회사의 공장에 이를 설치하기 시작하였는데, 을 회사가 병 회사에 견적서에서 정한 것과 다른 부품·수량으로 위 장비가 제작되었다면서 견적서에서 정한 대로 완전한 장비를 납품할 것을 요구한다고 통지하였고, 이에 병 회사가 을 회사에 중도금을 지급할 것과 남은 업무를 마칠 수 있도록 협조해달라고 요청하였으나 을 회사가 이를 거부하고 위 하도급계약의 해제를 통보한 사안에서, 위 장비는 주요구조부분이 약정된 대로 시공되어 사회통념상 일반적으로 요구되는 성능을 갖추었고, 병 회사가 이를 완성하여 설치를 시작하였으나 을 회사의 비협조로 설치를 마치지 못한 것으로서 병 회사로서는 위 하도급계약에서 예정한 최후 공정을 마쳤다고 볼 수 있으므로 견적서에 기재된 제조사·수량과 다른 PVC 플레이트(plate)와 노즐로 제작된 하자는 하자담보책임에 관한 민법 규정에 따라 처리하면 되고, 병 회사는 위 하도급계약이 정한 대로 일을 완성하였으므로 잔금을 청구할 수 있으며, 또한 위 하도급계약에서 ‘최종 검수 완료·승인 후’ 잔금을 지급하기로 정하였는데, 최종 검수의 완료·승인은 잔금 지급의 조건이 아니라 불확정기한이므로 병 회사가 위 하도급계약에서 예정한 최후 공정을 마쳤는데도 을 회사가 최종 검수를 거부하고 해제를 통보함으로써 ‘최종 검수 완료·승인’이 불가능한 것으로 확정되어 잔금청구권의 이행기도 도래하였으므로, 을 회사가 채권자지체에 빠졌는지 여부나 민법 제538조 제1항의 요건이 충족되었는지 여부와 관계없이 병 회사는 잔금을 청구할 수 있다고 한 사례.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.144-145 참조]

 

가. 사실관계

 

나. 쟁점

 

이 사건의 쟁점은, 민법 제665조 제1항에서 정하는 ‘목적물의 인도’의 의미 및 도급계약의 당사자들이 ‘수급인이 공급한 목적물을 도급인이 검사하여 합격하면, 도급인은 수급인에게 보수를 지급한다.’고 정한 경우, ‘검사 합격’의 법적 성질(=불확정기한)이다.

 

3. 도급계약에서 수급인의 의무 [이하 민법교안, 노재호 P.1127-1134 참조]

 

가. 일의 완성

 

⑴ 수급인은 약정된 기한까지 일을 완성하여야 한다. 도급계약에서 일의 완성에 관한 주장·증명책임은 일의 결과에 대한 보수의 지급을 구하는 수급인에게 있다(대법원 1994. 11. 22. 선고 94다26684, 26691 판결, 대법원 2016. 12. 15. 선고 2014다14429, 14436 판결).

 

⑵ 일의 완성 여부에 대해서는 그 기준을 가능한 한 완화시켜 인정함이 바람직하다. 즉, 목적물이 완성되지 않는 한 수급인은 보수를 청구할 수 없으므로, 민법은 수급인에게 중한 담보책임을 지워 도급인을 보호하는 한편, 그와 균형을 취하기 위하여 목적물의 완성 여부에 대한 판단기준을 가능한 한 완화시켜 수급인의 보수청구권을 일단 인정하되, 도급인이 인도받은 목적물에 하자가 있다면 하자담보책임에 관한 규정에 의하여 처리하도록 하려는 것이 그 입법취지라고 해석함이 상당하다(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다32986 판결).

 

⑶ 여기서 ‘일의 완성’이 구체적으로 무엇을 의미하는지 문제되는데, 판례는 “도급계약에서 목적물의 주요구조부분이 약정된 대로 시공되어 사회통념상 일반적으로 요구되는 성능을 갖추었고 당초 예정된 최후의 공정까지 마쳤다면 일이 완성되었다고 보아야 한다. 목적물이 완성되었다면 목적물의 하자는 하자담보책임에 관한 민법 규정에 따라 처리하도록 하는 것이 당사자의 의사와 법률의 취지에 부합하는 해석이다. 개별 사건에서 예정된 최후의 공정을 마쳤는지는 당사자의 주장에 구애받지 않고 계약의 구체적 내용과 신의성실의 원칙에 비추어 객관적으로 판단해야 한다.”라고 판시하였다.

◎ 대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다21862 판결 : 제작물공급에 대한 보수의 지급을 청구하는 수급인으로서는 그 목적물 제작에 관하여 계약에서 정해진 최후 공정을 일단 종료하였다는 점뿐만 아니라 그 목적물의 주요구조 부분이 약정된 대로 시공되어 사회통념상 일반적으로 요구되는 성능을 갖추고 있다는 점까지 주장·증명하여야 한다.

◎ 대법원 2009. 6. 25. 선고 2008다18932, 18949 판결 : 공사가 당초 예정된 최후의 공정까지 일응 종료하고 그 주요 구조 부분이 약정된 대로 시공되어 사회통념상 일이 완성되었고 다만 그것이 불완전하여 보수를 하여야 할 경우에는 공사가 완성되었으나 목적물에 하자가 있는 것에 지나지 아니한다.

◎ 대법원 2019. 9. 10. 선고 2017다272486, 272493 판결 : 위 본문의 법리.

 

⑷ 수급인이 약정된 기한까지 일을 완성하지 못하면 도급인에게 지연손해금을 배상하여야 한다. 실무에서는 수급인이 납품기한 내에 납품을 완료하지 못하면 지연된 일수에 비례하여 계약금액에 일정 비율을 적용하여 산정한 지체상금을 도급인에게 지급하기로 약정하는 경우가 많다. 이는 손해배상액 예정에 해당한다.

다만 수급인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 그 의무 이행이 지연되었다면 그 해당 기간만큼은 지체상금의 발생기간에서 공제되어야 한다.

◎ 대법원 2016. 12. 15. 선고 2014다14429, 14436 판결 : 보수 일부를 선급하기로 하는 특약이 있는 경우, 수급인은 그 제공이 있을 때까지 일의 착수를 거절할 수 있고 이로 말미암아 일의 완성이 지연되더라도 채무불이행책임을 지지 않는다고 할 것이므로, 도급인이 수급인에 대하여 약정한 선급금의 지급을 지체하였다는 사정은 일의 완성이 지연된 데 대하여 수급인이 책임질 수 없는 사유에 해당한다. 따라서 도급인이 선급금 지급을 지체한 기간만큼은 수급인이 지급하여야 하는 지체상금의 발생기간에서 공제되어야 한다.

 

⑸ 그리고 공사도급계약에 있어서 당사자 사이에 특약이 있거나 일의 성질상 수급인 자신이 하지 않으면 채무의 본지에 따른 이행이 될 수 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한 반드시 수급인 자신이 직접 일을 완성하여야 하는 것은 아니고, 이행보조자 또는 이행대행자를 사용하더라도 공사도급계약에서 정한대로 공사를 이행하는 한 계약을 불이행하였다고 볼 수 없다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다82545 판결). 이 경우 제391조가 그대로 적용된다.

 

나. 완성물의 인도

 

⑴ 인도의 의미

 

완성된 목적물에 대한 단순한 점유의 이전만을 의미하는 것이 아니라, 도급인이 목적물을 검사한 후 그 목적물이 계약의 내용대로 완성되었음을 명시적 또는 묵시적으로 시인하는 것까지 포함하는 의미이다(이른바 檢受, 대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다21862 판결).

 

⑵ 완성물 인도의무와 보수지급의무의 동시이행관계

 

① 완성물 인도의무가 일을 완성할 의무와 동시이행관계에 있는 것이 아님을 주의하여야 한다.

 

② 보수지급시기에 관한 다른 특약이 없는 한, 수급인은 도급인으로부터 보수를 지급 받을 때까지 도급인에게 완성물의 인도를 거절할 수 있다(제665조 제1항 본문).

 

③ 도급계약의 당사자들이 ‘수급인이 공급한 목적물을 도급인이 검사하여 합격하면, 도급인은 수급인에게 그 보수를 지급한다.’고 정한 경우 도급인의 수급인에 대한 보수지급의무와 동시이행관계에 있는 수급인의 목적물 인도의무를 확인한 것에 불과하고 ‘검사 합격’은 법률행위의 효력 발생을 좌우하는 조건이 아니라 보수지급시기에 관한 불확정기한이다. 따라서 수급인이 도급계약에서 정한 일을 완성한 다음 검사에 합격한 때 또는 검사 합격이 불가능한 것으로 확정된 때 보수지급청구권의 기한이 도래한다.

◎ 대법원 2019. 9. 10. 선고 2017다272486, 272493 판결 : 식각 장비 시스템(Glass Slimming System)의 제조·설치에 관하여 甲 주식회사가 乙 주식회사에 도급하고, 乙 회사가 丙 주식회사에 하도급을 하면서 제품은 견적서 등에 따라 제작하며, 중도금은 제품 입고 완료 후 14일 이내에, 잔금은 최종 검수 완료·승인 후 다음 달 말 지급하기로 하였으며, 이에 따라 丙 회사가 위 장비의 제작을 마치고 甲 회사의 공장에 이를 설치하기 시작하였는데, 乙 회사가 丙 회사에 견적서에서 정한 것과 다른 부품·수량으로 위 장비가 제작되었다면서 견적서에서 정한 대로 완전한 장비를 납품할 것을 요구한다고 통지하였고, 이에 丙 회사가 乙 회사에 중도금을 지급할 것과 남은 업무를 마칠 수 있도록 협조해달라고 요청하였으나 乙 회사가 이를 거부하고 위 하도급계약의 해제를 통보한 사안에서, 위 장비는 주요구조부분이 약정된대로 시공되어 사회통념상 일반적으로 요구되는 성능을 갖추었고, 丙 회사가 이를 완성하여 설치를 시작하였으나 乙 회사의 비협조로 설치를 마치지 못한 것으로서 丙 회사로서는 위 하도급계약에서 예정한 최후 공정을 마쳤다고 볼 수 있으므로 견적서에 기재된 제조사·수량과 다른 PVC 플레이트(plate)와 노즐로 제작된 하자는 하자담보책임에 관한 민법 규정에 따라 처리하면 되고, 丙 회사는 위 하도급계약이 정한 대로 일을 완성하였으므로 잔금을 청구할 수 있으며, 또한 위 하도급계약에서 ‘최종 검수 완료·승인 후’ 잔금을 지급하기로 정하였는데, 최종 검수의 완료·승인은 잔금 지급의 조건이 아니라 불확정기한이므로 丙 회사가 위 하도급계약에서 예정한 최후 공정을 마쳤는데도 乙 회사가 최종 검수를 거부하고 해제를 통보함으로써 ‘최종 검수 완료·승인’이 불가능한 것으로 확정되어 잔금청구권의 이행기도 도래하였으므로, 乙 회사가 채권자지체에 빠졌는지 여부나 민법 제538조 제1항의 요건이 충족되었는지 여부와 관계없이 丙 회사는 잔금을 청구할 수 있다고 한 사례이다.

 

⑶ 유치권

 

완성물의 소유권이 도급인에게 귀속하는 경우에 수급인은 보수채권을 피담보채권으로 하여 완성물에 관하여 유치권을 행사할 수 있다.

◎ 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202 판결：사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 이 사건 각 건물의 도급계약에 있어서 그 판시와 같이 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 하였다고 보아야 할 것이고 수급인인 피고에게 이 사건 각 건물의 소유권이 귀속된다고는 볼 수 없다. 본소에 관하여 같은 취지로 판단하고, 나아가 피고에게 이 사건 각 건물의 소유권이 귀속됨을 전제로 한 반소청구를 받아들이지 않은 원심은 정당하다. 논지는 이유 없다. 그러나 원심이 적법히 인정하고 있는 바와 같이 피고가 현재 점유중인 원심판결 별지 목록 1 기재 주택건물의 신축공사를 한 수급인으로서 위 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 피고는 그 채권을 변제받을 때까지 위 건물을 유치할 권리가 있다고 할 것이고, 이러한 유치권은 피고가 점유를 상실하거나 피담보채무가 변제되는 등 특단의 사정이 없는 한, 소멸되지는 아니하는 것이므로, 원심이 판시한대로 건물이 완공된 후인 1987. 5. 29.자 약정에 의하여 도급인이 피고에게 위 건물 등 이 사건 각 건물에 대한 처분권을 위임하여 그 분양대금에서 공사대금 등 건축과 관련한 일체의 비용을 지급받을 수 있는 권한을 부여하였기 때문에 피고가 위 건물 등을 매각처분하여 그 대금으로 공사대금을 지급받을 수 있게 되었다고 하더라도 그러한 약정만으로 피담보채권인 공사대금이 변제된 것이라고 볼 수는 없고, 그 외에 기록을 살펴보아도 달리 위 공사대금채권이나 유치권이 소멸되었다고 볼 만한 사유를 찾아 볼 수 없다. 그러하다면 피고는 그 공사대금채권을 담보하는 의미에서 의연히 위 목록 1 기재 부동산에 대한 유치권을 가지고 있는 것으로 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 피고는 위 약정에 의해서 위 건물 등을 처분하여 그 대금으로 공사대금의 지급에 갈음하는 것은 별론으로 하고, 위 부동산에 대한 공사대금 채권을 전제로 유치권을 행사할 수 없다고 판시하여 피고의 유치권항변을 배척하고 원고의 이 사건 건물명도청구를 인용한 원심은 유치권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 이를 지적하는 논지는 이유 있다.

◎ 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결： 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제608조 제3항은 경락인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 ‘변제할 책임이 있다’는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다고 할 것이다.

 

다. 완성물의 소유권 이전 (= 신축건물의 소유권 귀속)

 

⑴ 건물건축공사를 도급받은 수급인이 건물을 신축한 경우

 

㈎ 문제점

 

도급인과 수급인 사이에 신축건물의 소유권 귀속에 관한 특약이 있으면 이에 따라 신축건물의 소유권자가 결정된다. 그리고 이러한 특약은 반드시 명시적일 필요는 없고 묵시적인 특약도 가능하다.

그런데 이러한 특약이 없는 경우에는 누가 신축건물의 소유권을 원시적으로 취득하는가?

 

㈏ 도급인이 재료의 전부 또는 주요부분을 제공한 경우

 

이 경우에는 도급인이 신축건물의 소유권을 취득한다는 점에 다툼이 없다.

 

㈐ 수급인이 재료의 전부 또는 주요부분을 제공한 경우

 

① 학설은 수급인 귀속설과 도급인 귀속설이대립한다.

 

② 판례는 건물건축도급계약의 수급인이 건물건축자재 일체를 부담하여 신축한 건물은 특약이 없는 한 도급인에게 인도할 때까지는 수급인의 소유라고 한다.

◎ 대법원 1988. 12. 27. 선고 87다카1138 판결 : 수급인인 원고가 도급인을 상대로 신축건물의 소유권확인을 구한 사안에서, “원심이 원고가 1984. 4. 24. 소외 이☆규와 사이의 원심판시 이 사건 건물의 신축공사에 관한 도급계약의 수급인으로서 건물건축자재 일체를 부담하여 위 건물을 신축한 사실과 위 도급계약에서 위 건물의 소유권귀속에 관한 아무런 약정이 없고 원고가 아직 이를 점유하고 있는 사실을 확정하고 위 건물은 준공과 함께 원고회사가 그 소유권을 취득한 것이라고 한 것은 정당하다.”라고 판시하였다

 

③ 다만 대법원은 도급인과 수급인 사이의 신축건물의 소유권 귀속에 관한 특약을 폭넓게 인정하여 구체적인 사안에서는 도급인이 신축건물의 소유권을 원시취득한다고 판단한 경우가 많다.

◎ 대법원 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결 : 원심은 이 사건 건물 신축공사에 있어서 그 건축허가 명의가 도급인 측으로 되어 있고, 공사도급계약상 도급인이 공사대금을 미지급할 때에는 그 미지급한 금액에 대하여 완성된 건물로 대물변제하거나 또는 수급인에게 그 건물 소유권에 대한 가등기를 하여 주기로 하는 등 도급인이 완성된 건물의 소유권을 취득함을 전제로 한 약정이 있음을 인정한 후, 이에 의하면 원고(수급인)가 그의 노력과 재료를 들여 위 공사를 80퍼센트 가량 진행하고 중단할 당시 사회통념상 독립한 건물의 형태를 갖추고 있었다 하더라도 그 건물의 원시적 소유권은 그 인도 여부나 공사대금의 지급 여부에 관계없이 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 볼 수 있다는 취지로 판시하여 수급인인 원고가 이 사건 건물소유권을 원시취득하였다는 주장을 배척하였는바, 관계증거 및 앞서 본 법리에 비추어 원심의 판단은 정당한 것이다.

◎ 대법원 1996. 9. 20. 선고 96다24804 판결 : 원고는 1991. 3. 14. 소외 김○규와 사이에 연면적 139.44㎡의 다가구용 단독주택인 이 사건 주택의 신축공사도급계약을 체결함에 있어, 공사대금은 평당 금 1,500,000원으로 하되 계약 당일에 계약금 3,000,000원을, 공사착수일에 금 15,000,000원을 각 지급하고 나머지 공사대금은 공사완료 후에 원고가 이 사건 주택의 각 가구를 전세 놓아 그 전세금으로 지급하기로 약정하였으며, 이 사건 주택 신축공사에 있어서 그 건축허가 명의는 도급인인 원고로 되어 있었으므로, 원고와 위 김○규 사이에는 위 공사 도급계약 당시부터 완성된 건축물의 소유권을 원시적으로 도급인인 원고에게 귀속시키기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 봄이 상당하다.

◎ 대법원 1979. 6. 12. 선고 78다1992 판결 : 원고 등(원고 배△환과 이금조 제외)이 피고 이○준에게 지급할 공사금 채무 때문에 이 사건 점포들에 관하여 피고 이○준에게 원심판시와 같은 양도담보계약을 체결하고 있는 사실 자체 및 변론의 모든 취지에 비추어 보면, 이 사건 점포 건축에 관하여 공사수급인인 피고 이○준이가 비록 자기의 자재와 노무를 제공하여 이를 건축한 것이라고 하더라도 이 점포들의 소유권은 원시적으로 공사도급인인 위 원고들 5명에게 귀속된 것이라고 본 원심판단은 충분히 이해가 되는 바로서, 공사수급인이 건축 재료와 노무 등을 제공하였을 경우에 그 준공된 건물의 소유권이 수급인에 귀속한다고 하는 법리는 당사자 사이에 아무런 특별한 약정이 없었을 경우에 적용되는데 지나지 않는 것이므로, 당사자 사이에 특별한 약정이 있었다고 보여지는 본건에서 위와 같은 법리가 당연히 적용된다고는 할 수 없다.

◎ 대법원 1994. 12. 9. 자 94마2089 결정 : 피신청인 조합과 신청외 회사 사이에 작성된 공사도급계약서에 의하면, 공사대금 지불은 공사 후 기성고에 의하여 피신청인 조합이 검수 후 지불하기로 하였고(제18조), 기성고에 따라 부분지불을 하고 피신청인 조합이 인도를 받은 부분에 대한 위험부담은 공사가 완성되어 전부 인도를 받을 때까지 신청외 회사가 지기로(제12조) 약정한 사실이 인정되고, 원심이 인정한 바와 같이 피신청인 조합은 공사의 기성고에 맞추어 신청외 회사에게 공사대금의 95%에 이르는 금액을 이미 지급한 경우라면, 피신청인 조합과 신청외 회사 사이에는 공사도급계약 당시부터 완성된 건축물의 소유권을 원시적으로 도급인에게 귀속시키기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 봄이 상당하다.

 

④ 이때 신축건물이 집합건물로서 여러 사람이 공동으로 건축주가 되어 도급계약을 체결한 것이라면, 그 집합건물의 각 전유부분 소유권이 누구에게 원시적으로 귀속되느냐는 공동 건축주들의 약정에 따른다(대법원 2005. 11. 25. 선고 2004다36352 판결).

 

⑵ 채무자가 채권 담보를 위하여 채권자 명의로 건축허가를 받은 경우

 

① 채무자가 자신의 비용과 노력으로 건물을 신축하면서 채권 담보를 위해 건축허가를 채권자 명의로 받은 경우 누가 신축건물의 소유권을 원시적으로 취득하는가?

 

② 판례는, “일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람은 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이고, 다만 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속되나, 단지 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가 명의를 채권자 명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 담보로 제공하기로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보물권의 설정에 다름 아니므로, 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위에서 채권자에게 그 소유권이 이전된다.”라고 한다(대법원 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결 등).

 

⑶ 편의상 타인의 명의로 건축허가를 받은 경우

 

① 건물을 신축하는 자가 편의상 타인의 명의로 건축허가를 받아 자신의 비용과 노력으로 건물을 신축한 경우, 건축허가 명의에 관계없이 자신의 비용과 노력으로 건물을 신축한 자가 신축건물의 소유권을 원시취득 한다(대법원 1985. 7. 9. 선고 84다카2452 판결).

 

② 그리고 그 후 그 타인의 명의로 신축건물에 관한 소유권보존등기가 마쳐지면, 그 타인은 명의수탁자의 지위에서 신축건물에 관한 소유권을 대외적으로 주장할 수 있다(명의신탁이 유효한 경우).

 

⑷ 미완성건물을 이어받아 완성한 경우

 

㈎ 일반적인 경우

 

이에 관한 종래의 판례 입장은 “건축주의 사정으로 건축 공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하고, 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것이라고 보아야 한다.”는 것이었다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결 등).

 

㈏ 구분소유의 대상이 될 수 있는 구조인 건물의 경우

 

① 이 경우에는 우선 전체 건물과 구분소유의 대상이 될 수 있는 부분 중 어느 것을 기준으로 원시취득자를 판단할 것인지 문제되는데, 이에 관하여 판례는 “건물이 설계도상 처음부터 여러 층으로 건축할 것으로 예정되어 있어 이에 따라 같은 내용으로 건축허가를 받아 건축공사를 진행하던 중에 건축주의 사정으로 공사가 중단되었고 그와 같이 중단될 당시까지 이미 일부 층의 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 있어 그 구조물을 토지의 부합물로 볼 수 없는 상태에 이르렀다고 하더라도, 제3자가 이러한 상태의 미완성 건물을 종전 건축주로부터 양수하기로 하고 이를 인도받아 나머지 공사를 계속 진행한 결과, 건물의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도에 이르도록 건물을 축조한 경우에는, 그 구조와 형태가 원래의 설계 및 건축허가의 내용과 동일하다고 인정되는 건물 전체를 하나의 소유권의 객체로 보아 그 제3자가 그 건물 전체의 소유권을 원시취득 한다고 보는 것이 옳고, 건축허가를 받은 구조와 형태대로 축조된 전체 건물 중에서 건축공사가 중단될 당시까지 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 있던 층만을 분리해 내어 이 부분만의 소유권을 종전 건축주가 원시취득 한다고 볼 것이 아니다.”라고 판시하였다.

◎ 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 : 원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 건물은 지하 1층, 지상 18층의 아파트 및 판매시설로서, 피고 주식회사 동산주택(이하 ‘피고 동산주택’이라고 한다)이 6층 골조공사까지 마친 후 부도가 나서 공사가 중단된 사실, 이에 소외 주식회사 백상주택건설(이하 ‘백상주택건설’이라고 한다)이 신축중인 이 사건 건물을 인도받아 공사를 진행하다가 부도로 공사를 중단하였는데, 백상주택건설의 공사 중단 당시 이 사건 건물 중 18층 구조의 좌측 부분은 18층까지 골조공사, 17층 일부 벽면까지 조적공사, 16층 일부까지 미장공사가 되어 있었고, 7층 구조의 우측 부분은 7층까지의 골조 및 조적공사, 지붕 및 옥상공사가 되어 있었으나, 18층 구조의 좌측 부분의 옥상 지붕공사, 17층 일부 및 18층 전체의 조적공사는 되어 있지 않았고, 건물 전체적으로 일부 배선설비 외에는 전기설비공사가 대부분 시공되지 않았고, 외장 및 실내공사, 난방, 상·하수도 배관설비공사 등은 전혀 시공되지 아니한 상태였던 사실, 원고는 1998. 8. 28. 이 사건 토지를 낙찰받은 소외 정태진으로부터 이 사건 토지를 양수받음과 동시에 피고 동산주택으로부터 위와 같은 상태에 있던 이 사건 건물(또한, 공사중단 후 4년간 방치한 결과 기성고 부분은 부식, 균열, 구조체 손상 등 상당 부분이 보수를 요하는 상태였다)을 양도받아 이 사건 건물 공사를 재개하여 18층 지붕공사 및 17층까지를 포함한 조적공사 및 전체 건물의 외장공사 및 실내공사 등 전체적인 잔여 공사를 시행하여 이 사건 건물을 완공한 사실을 알 수 있다. 그렇다면 원고는 이 사건 미완성 건물을 피고 동산주택으로부터 양수하기로 하고 이를 인도받아 나머지 공사를 진행하여, 구조와 형태면에서 원래의 설계 및 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정될 정도로 건물을 축조함으로써 이 사건 건물 전체의 소유권을 원시취득 하였다고 할 것이다. ※ 이 판결이 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592 판결, 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결(독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다고 할 것인바, 이 사건 공작물은 위 경락 당시 지하 1, 2층 및 지상 1층까지의 콘크리트 골조 및 기둥, 천장(슬라브)공사가 완료되어 있고, 지상 1층의 전면(남쪽)에서 보아 좌측(서쪽) 벽과 뒷면(북쪽) 벽 그리고 내부 엘리베이터 벽체가 완성된 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 공작물은 최소한의 지붕과 기둥 그리고 주벽(主壁)이 이루어졌다고 할 것이어서 미완성 상태의 독립된 건물(원래 지상 7층 건물로 설계되어 있으나, 지상 1층만으로도 구분소유권의 대상이 될 수 있는 구조임이 분명하다)로서의 요건을 갖추었다고 할 것이다) 등과 배치되는 것은 아니다. 이들 판결은 ‘미완성의 건물이 토지에 부합된 것인지 여부’를 다루고 있기 때문이다

 

② 구분소유권은 건물 전체가 완성된 뒤에 그 소유자가 구조상·이용상 독립성이 있는 부분에 대하여 객관적으로 구분소유의 의사를 표시할 때(대표적으로 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록할 때) 비로소 성립하는 것이기 때문에, 건물 전체가 완성되기 전에는 일부 완성된 층만을 분리하여 원시취득 여부를 따질 수 없다. 따라서 판례의 입장이 타당하다.

 

4. 도급계약에서 도급인의 의무  [이하 민법교안, 노재호 P.1134-1139 참조]

 

가. 보수지급의무

 

⑴ 보수지급의무는 도급인의 가장 기본적인 의무이다(제664조).

 

⑵ 공사도급계약은 대금의 지급방식에 따라 크게 총액계약과 단가계약으로 나눌 수 있다.

총액계약은 계약 목적물 전체에 대한 공사대금 총액을 정하여 체결하는 계약을, 단가계약은 개별공정 또는 항목에 대한 단가와 요율을 근거로 체결하는 계약을 뜻한다. 공사도급계약이 총액계약인지, 단가계약인지는 계약의 해석 문제로서 공사도급계약서에서 정한 내용을 기준으로 판단해야 한다. 만일 공사도급계약서의 기재 내용만으로 이를 알기 어렵다면 계약 해석의 일반원칙에 따라 계약의 동기나 목적, 계약이행 과정에서 당사자의 태도, 거래관행 등을 종합적으로 고려해서 판단해야 한다.

◎ 대법원 2022. 4. 14. 선고 2017다3024 판결 : 이 사건 공사계약서에 첨부된 계약내역서에는 개별공정이나 항목에 대한 수량과 단가가 기재되어 있지만, 이러한 내용이 공사대금 총액을 정하기 위한 참고자료인지 나중에 공사대금을 산정하기 위해 개별공정이나 항목별 단가를 정해둔 것인지는 불분명하다. 이 사건 공사계약서 제14조는 ‘특정 사정이 있는 경우 설계변경을 할 수 있고 설계변경에 따라 공사량의 증감이 발생하였다면 공사가격 내역서의 단가를 기준으로 공사대금을 조정할 수 있다.’고 정하고 있다. 이는 설계변경으로 공사대금의 조정이 필요한 경우에 그 기준을 정한 것일 뿐이고, 이 사건 공사계약이 단가계약이라는 근거가 될 수 없다.

 

⑶ 수급인이 일의 완성을 약속하고 도급인이 그에 대하여 보수를 지급하기로 하는 명시적 또는 묵시적 의사표시를 한 경우에는 비록 보수의 액이 구체적으로 합의되지 않았어도 도급계약의 성립을 인정할 수 있다. 공사도급계약에 있어서는 반드시 구체적인 공사대금을 사전에 정해야 하는 것은 아니고 실제 지출한 비용에 거래관행에 따른 상당한 이윤을 포함한 금액을 사후에 공사대금으로 정할 수 있다. 따라서 공사대금의 구체적인 액수 또는 추후 정산을 위한 공사대금 산정방법을 기재한 공사도급계약서 등 문서를 작성한 사실이 없다는 사정만으로 공사도급계약의 성립을 부정하여서는 안 되고, 수급인이 공사를 완성하고 이에 관한 공사대금은 사후에 실제 지출한 비용을 기초로 산정하여 지급하기로 하는 명시적 또는 묵시적 의사표시를 하였다고 보는 것이 경험칙에 맞는다(대법원 2013. 5. 24. 선고 2012다112138, 112145 판결).

 

⑷ 보수는 그 완성된 목적물의 인도와 동시에 지급하여야 한다. 그러나 목적물의 인도를 요하지 아니하는 경우에는 그 일을 완성한 후 지체 없이 지급하여야 한다(제665조 제1항).

 

⑸ 보수는 약정한 시기에 지급해야 하며 시기의 약정이 없으면 관습에 의하고 관습이 없으면 약정한 노무를 종료한 후 지체 없이 지급하여야 한다(제665조 제2항, 제656조 제2항). 예컨대 공사도급계약에서 보수청구권의 지급시기는 특약이나 관습이 없으면 공사를 마친 때라고 보아야 한다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2016다35451 판결).

 

⑹ 한편, 공사도급계약의 경우 도급인이 수급인에게 선급금 명목으로 공사대금의 일부를 미리 지급하는 경우가 있는데, 이러한 선급금은 구체적인 기성고와 관련하여 지급된 공사대금이 아니라 전체 공사와 관련하여 지급된 공사대금에 해당한다. 그래서 선급금을 지급한 후 계약이 해제 또는 해지되는 등의 사유로 수급인이 도중에 선급금을 반환하여야 할 사유가 발생하였다면, 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계 의사표시 없이도 그때까지의 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액은 선급금으로 충당되고 도급인은 나머지 공사대금이 있는 경우 그 금액에 한하여 지급할 의무를 부담하게 된다( 대법원 1999. 12. 7. 선고 99다55519 판결 등 참조).

 

⑺ 이때 선급금의 충당 대상이 되는 기성공사대금의 내역을 어떻게 정할 것인지는 하도급계약당사자의 약정에 따라야 한다(대법원 2004. 11. 26. 선고 2002다68362 판결 참조). 그리고 그와 같이 정산하고 남은 선급금을 공사의 수급인이 도급인에게 반환하여야 할 채무는 선급금 그 자체와는 성질을 달리한다(대법원 2010. 7. 8. 선고 2010다9597 판결).

 

⑻ 공사도급계약상 도급인의 지체상금채권과 수급인의 공사대금채권은 특별한 사정이 없는 한 동시이행의 관계에 있다고 할 수 없다.

◎ 대법원 2015. 8. 27. 선고 2013다81224, 81231 판결 : 원고와 피고 및 참가인 사이에서 2011. 3. 10.경 피고가 하도급대금을 직접 참가인에게 지급하기로 합의하였고, 참가인이 2011. 4. 26.경 지상 2층의 철근콘크리트 공사 부분까지 시공을 마침으로써, 그때에 참가인의 피고에 대한 하도급대금 직접 지급청구권이 발생하였고, 그 범위 안에서 원고의 피고에 대한 공사대금채권은 참가인에게 이전되어 소멸되었다고 할 것이다. 그런데 피고의 원고에 대한 위 지체상금채권은 그 후인 2011. 8. 11.부터 발생하였으므로, 위 지체상금채권을 가지고 참가인에게 이전된 위 공사대금채권에 대하여 상계를 주장하여 참가인에게 대항할 수 없음이 원칙이라 할 것이다. 그리고 특별한 사정이 없는 한 피고의 위 지체상금채권은 참가인에게 이전된 위 공사대금채권과 서로 동시이행관계에 있다고 할 수 없으므로, 그 동시이행관계에 있음을 전제로 하여 이와 달리 보아야 한다는 피고의 주장은 받아들일 수 없다.

 

나. 저당권설정의무

 

⑴ 의의

 

부동산공사의 수급인은 보수에 관한 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다(제666조). 이는 부동산공사에서 그 목적물이 보통 수급인의 자재와 노력으로 완성되는 점을 감안하여 그 목적물의 소유권이 원시적으로 도급인에게 귀속되는 경우 수급인에게 목적물에 대한 저당권설정청구권을 부여함으로써 수급인이 사실상 목적물로부터 공사대금을 우선적으로 변제받을 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다.

 

⑵ 성질

 

민법 제666조에서 정한 수급인의 저당권설정청구권은 공사대금채권을 담보하기 위하여 인정되는 채권적 청구권으로서 공사대금채권에 부수하여 인정되는 권리이다. 그러므로 당사자 사이에 공사대금채권만을 양도하고 저당권설정청구권은 이와 함께 양도하지 않기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 공사대금채권이 양도되는 경우 저당권설정청구권도 이에 수반하여 함께 이전된다고 봄이 타당하다.

◎ 대법원 2018. 11. 29. 선고 2015다19827 판결 : 원심은, 수급인의 저당권설정청구권은 수급인의 지위에서 인정되는 것이므로, 수급인이 공사 수급인으로서의 지위와 함께 위 저당권설정청구권을 이전할 수 있을 뿐 수급인의 지위와 분리하여 이를 타인에게 양도하는 것은 불가능하다고 보아야 한다는 등의 이유로, 수급인이 저당권설정청구권을 현실화하지 않은 상태에서 공사대금채권만을 타인에게 양도하는 경우 특별한 사정이 없는 한 수급인의 저당권설정청구권은 소멸한다고 보아야 한다고 판단하였으나, 대법원은 이러한 원심판결을 파기하였다.

 

⑶ 요건

 

㈎ 저당권설정청구권자 : 부동산공사(토지공사, 건물공사 등)의 수급인

 

㈏ 청구의 상대방 : 목적부동산의 소유자인 도급인.

 

도급인이 소유권을 제3자에게 이전하면 수급인은 저당권설정청구권을 잃게 된다.

 

㈐ 저당권의 목적

 

일의 목적인 부동산. 부동산 일부에 관한 공사의 수급인이라도 일물일권주의 원칙상 부동산 전부에 대하여 저당권설정을 청구할 수 있다. 신축건물인 경우 등기적격을 갖추어야 저당권설정을 청구할 수 있다.

 

㈑ 피담보채권

 

수급인의 공사대금채권. 변제기 도래는 요건이 아니다.

 

⑷ 효과

 

① 수급인의 저당권설정청구권은 채권적인 권리이다. 즉 수급인이 저당권설정청구권을 행사하면 도급인은 수급인에게 도급계약의 목적물인 부동산에 관하여 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 저당권설정등기를 마쳐 줄 의무를 부담하게 된다.

 

② 이러한 수급인의 지위가 목적물에 대하여 유치권을 행사하는 지위보다 더 강화되는 것은 아니어서 도급인의 일반 채권자들에게 부당하게 불리해지는 것도 아닌 점 등에 비추어, 신축건물의 도급인이 제666조가 정한 수급인의 저당권설정청구권의 행사에 따라 공사대금채무의 담보로 그 건물에 저당권을 설정하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 아니한다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다78616, 78623 판결 등).

 

③ 수급인의 저당권설정청구권 행사에 따라 수급인과 하수급인, 공사에 필요한 물품 공급자를 공동저당권자로 하는 저당권을 설정한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2021. 5. 27. 선고 2017다225268 판결).

공사대금채권 범위에서 공동저당권을 설정한 경우에는 하수급인이나 물품 공급자가 수급인과 함께 저당권자의 지위에 있다고 하여 도급인에게 추가적인 부담이 발생하지 않기 때문이다.

 

④ 한편 도급받은 공사의 공사대금채권은 제163조 제3호에 따라 3년의 단기소멸시효가 적용되고, 그 공사에 부수되는 채권도 마찬가지라고 할 것인데(대법원 2009. 11. 12. 선고 2008다41451 판결 등 참조), 저당권설정청구권은 공사대금채권을 담보하기 위하여 저당권설정등기절차의 이행을 구하는 채권적 청구권으로서 공사에 부수되는 채권에 해당하므로 그 소멸시효기간 역시 3년이라고 보아야 한다() 대법원 2016. 10. 27. 선고 2014다211978 판결).

 

⑸ 저당권설정등기청구권을 보전하기 위한 가처분

 

① 수급인은 저당권설정등기청구권을 피보전권리로 하여 ‘다툼의 대상에 관한 가처분’으로서 도급계약의 목적물인 부동산에 대하여 처분금지가처분을 신청할 수 있다(민사집행법 제300조 제1항).

 

② 부동산에 관하여 처분금지가처분의 등기가 된 후에 가처분채권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정되면 그 피보전권리의 범위에서 가처분 위반행위의 효력을 부정할 수 있다(대법원 2003. 2. 28. 선고 2000다65802, 65819 판결 참조).

 

③ 따라서 저당권설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기가 이미 되어 있는 부동산에 관하여 그 후 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등이 이루어지고, 그 뒤 가처분채권자가 본안소송의 승소확정으로 그 피보전권리 실현을 위한 저당권설정등기를 하는 경우에, 가처분등기 후에 이루어진 위와 같은 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등 자체가 가처분채권자의 저당권 취득에 장애가 되는 것은 아니어서 그 등기가 말소되지는 않지만, 가처분채권자의 저당권 취득과 저촉되는 범위에서는 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자에게 대항할 수 없게 된다.

 

④ 저당권 등 소유권 외의 권리의 설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기 후 그 피보전권리 실현을 위한 저당권 등의 설정등기를 하는 때에는 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자의 저당권 등의 취득에 대항할 수 없다는 점을 표시하기 위하여 그 설정등기가 가처분에 기초한 것이라는 뜻도 함께 등기하게 되어 있고(부동산등기법 제95조), 이와 같이 가처분의 피보전권리 실현을 위한 등기가 되면 가처분은 목적을 달성하여 효력을 잃고 그 가처분등기는 존치할 필요가 없는 것에 불과하게 된다.

 

⑤ 따라서 저당권설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기 후 그 피보전권리 실현을 위한 저당권설정등기가 되면, 그 후 가처분등기가 말소되더라도 여전히 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자의 저당권 취득에 대항할 수 없다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2015다202360 판결).

 

⑹ 저당권설정청구권이 하수급인에게도 적용되는지 여부

 

① 건물신축공사에 관한 도급계약에서 수급인이 자기의 노력과 출재로 건물을 완성하여 ‘그 소유권이 수급인에게 귀속된 경우’에는 수급인으로부터 건물신축공사 중 일부를 도급받은 하수급인도 수급인에 대하여 제666조에 따른 저당권설정청구권을 가진다고 할 것이다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2014다211978 판결).

 

② 그런데, 건물신축공사에서 하수급인의 수급인에 대한 저당권설정청구권은 수급인이 건물의 소유권을 취득하면 성립하고 특별한 사정이 없는 한 그때부터 그 권리를 행사할 수 있다고 할 것이지만, 건물 소유권의 귀속주체는 하수급인의 관여 없이 도급인과 수급인 사이에 체결된 도급계약의 내용에 따라 결정되는 것이고, 더구나 건물이 완성된 이후 그 소유권 귀속에 관한 법적 분쟁이 계속되는 등으로 하수급인이 수급인을 상대로 저당권설정청구권을 행사할 수 있는지 여부를 객관적으로 알기 어려운 상황에 있어 과실 없이 이를 알지 못한 경우에도 그 청구권이 성립한 때부터 소멸시효가 진행한다고 보는 것은 정의와 형평에 맞지 않을 뿐만 아니라 소멸시효 제도의 존재이유에도 부합한다고 볼 수 없다. 그러므로 이러한 경우에는 객관적으로 하수급인이 저당권설정청구권을 행사할 수 있음을 알 수 있게 된 때부터 소멸시효가 진행한다고 보는 것이 타당하다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2014다211978 판결. 대법원 1993. 7. 13. 선고 92다39822 판결, 대법원 2003. 2. 11. 선고 99다66427, 73371 판결 등과 같은 취지이다).

 

다. 안전조치를 취할 주의의무(안전배려의무)

 

도급계약의 경우 원칙적으로 도급인에게는 수급인의 업무와 관련하여 사고방지에 필요한 안전조치를 취할 주의의무가 없으나, 법령에 의하여 도급인에게 수급인의 업무에 관하여 구체적인 관리·감독의무 등이 부여되어 있거나 도급인이 공사의 시공이나 개별작업에 관하여 구체적으로 지시·감독하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 도급인에게도 수급인의 업무와 관련하여 사고방지에 필요한 안전조치를 취할 주의의무가 있다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2008도7030 판결 등).

 

5. 대상판결의 내용 분석 : 도급계약의 당사자들이 보수 지급시기에 관하여 ‘도급인이 검사하여 합격하면 보수를 지급한다’는 등의 약정을 한 경우(관련 판결인 대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다21862 판결의 분석)

 

가. 제작물공급계약에서 ‘목적물의 인도’의 의미 : 검사·확인까지 포함

 

⑴ “단순한 점유의 이전만을 의미하는 것이 아니라 도급인이 목적물을 검사한 후 그 목적물이 계약내용대로 완성되었음을 명시적 또는 묵시적으로 시인하는 것까지 포함하는 의미이다.”라고 판시하고 있다.

 

이 부분 판시는 의문이 있다.

 

⑵ ‘인도’는 동산물권 변동의 공시방법으로 ‘점유의 이전’을 의미하고, 점유란 ‘사실상의 지배’를 뜻한다.

 

따라서 검사·확인이 진행 중이더라도 도급인이 사실상의 지배를 하고 있다면 인도는 되었다고 보는 것이 상식적일 것이다.

 

이 경우 인도는 완료되었으나 당사자의 약정에 의하여 대금지급의 이행기가 검사·확인이 종료된 후에 도래하는 것으로 보면 될 것이다.

 

나. 계약서에 위와 같은 조건을 걸거나 한 걸음 더 나아가 “확인 서면을 작성 받아야만 대금청구할 수 있다”라는 조항을 두었다 하더라도, 이는 조건이 아니라 불확정기한에 해당한다.

 

다. 실무상 도급인이 하자를 트집 잡아 대금 전부의 지급을 거절하는 경우

 

법원은 실제로 하자가 있는지 심리한 후 ① 일단 기계가 돌아가는 경우 하자가 있더라도 기본적으로 대금 청구권의 이행기는 도래하므로 원고의 대금청구를 받아들여야 하고, 사소한 하자가 있어 수리가 필요한 경우에는 하자 보수 또는 대금 감액으로 해결하여야하고, ② 기계가 작동을 하지 않아 처음부터 다시 만들어야 하거나 대규모 수리가 필요한 경우 완성이 안 된 것이므로 대금 지급 의무가 없다.

 

라. 결국 계약서에 ‘서면으로 합격증을 받아야 한다’는 등의 약정은 큰 의미가 없게 된다.