【판례<유치권부존재확인의 소, 소송요건의 판단시점, 소유자 또는 근저당권자가 제기한 유치권부존재확인의 소에서 확인의 이익, 경매절차에서 유치권행사와 담보책임, 경매와 물상보증인..

【판례<유치권부존재확인의 소, 소송요건의 판단시점, 소유자 또는 근저당권자가 제기한 유치권부존재확인의 소에서 확인의 이익, 경매절차에서 유치권행사와 담보책임, 경매와 물상보증인의 담보책임, 경매의 경우 담보책임>】《경매절차에서 유치권이 주장되지 아니한 경우 채권자인 근저당권자가 유치권의 부존재확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(적극) 및 이때 채무자가 아닌 소유자가 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극)(대법원 2020. 1. 16. 선고 2019다247385 판결)》〔윤경 변호사 더리드 (The Lead) 법률사무소 〕

 

1. 판결의 요지

 

【판시사항】

 

[1] 확인의 이익 등 소송요건이 법원의 직권조사사항인지 여부(적극) 및 사실심 변론종결 이후 소송요건이 흠결되거나 흠결이 치유된 경우 상고심에서 이를 참작하여야 하는지 여부(적극)

 

[2] 경매절차에서 유치권이 주장되었으나 소유부동산 또는 담보목적물이 매각된 경우, 소유권을 상실하거나 근저당권이 소멸된 소유자와 근저당권자가 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극)

 

[3] 경매절차에서 유치권이 주장되지 아니한 경우, 채권자인 근저당권자가 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(적극) 및 이때 채무자가 아닌 소유자가 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극)

 

【판결요지】

 

[1] 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고, 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때에 허용된다. 그리고 확인의 이익 등 소송요건은 직권조사사항으로서 당사자가 주장하지 않더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 사실심 변론종결 이후에 소송요건이 흠결되거나 그 흠결이 치유된 경우 상고심에서도 이를 참작하여야 한다.

 

[2] 근저당권자에게 담보목적물에 관하여 각 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다고 보는 것은 경매절차에서 유치권이 주장됨으로써 낮은 가격에 입찰이 이루어져 근저당권자의 배당액이 줄어들 위험이 있다는 데에 근거가 있고, 이는 소유자가 그 소유의 부동산에 관한 경매절차에서 유치권의 부존재 확인을 구하는 경우에도 마찬가지이다. 위와 같이 경매절차에서 유치권이 주장되었으나 소유부동산 또는 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전되어 소유권을 상실하거나 근저당권이 소멸하였다면, 소유자와 근저당권자는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다.

 

[3] 경매절차에서 유치권이 주장되지 아니한 경우에는, 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전됨으로써 근저당권이 소멸하였더라도 채권자는 유치권의 존재를 알지 못한 매수인으로부터 민법 제575조, 제578조 제1항, 제2항에 의한 담보책임을 추급당할 우려가 있고, 위와 같은 위험은 채권자의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로, 채권자인 근저당권자로서는 위 불안을 제거하기 위하여 유치권 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다. 반면 채무자가 아닌 소유자는 위 각 규정에 의한 담보책임을 부담하지 아니하므로, 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 원고1은 근저당권자이고, 원고2는 소유자 겸 채무자로부터 소유권을 취득한 제3취득자이다.

 

⑵ 이 사건 부동산에 관하여 경매개시결정이 있었고, 피고는 유치권신고를 하였다.

원고들은 피고를 상대로 유치권부존재확인을 구하는 소를 제기하였다.

 

⑶ 이 사건 부동산은 경락으로 인하여 경락인(원고들 승계참가신청인)에게 소유권이전등기가 이루어졌고, 그 이후 항소심의 변론이 종결되었다.

 

⑷ 경락인은 항소심 변론종결일 이후 항소심 판결선고일 이전에 항소심 법원에 승계참가 신청을 하였다.

 

나. 쟁점

 

이 사건의 쟁점은, 경매절차에서 유치권이 주장되지 아니한 경우 채권자인 근저당권자가 유치권의 부존재확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(적극) 및 이때 채무자가 아닌 소유자가 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극)이다.

 

3. 확인의 소에 관한 소의 이익  [이하 법원실무제요 민사소송(II) P.661-685 참조]

 

가. 확인의 대상

 

확인의 소에 있어서는 확인의 대상은 원칙적으로 앞서 본 바와 같이 현재의 권리 또는 법률관계이어야 하며 단순한 사실의 확인은 허용되지 않는다.

예컨대, 종손이라는 지위의 확인을 구하는 것, 통일교가 기독교의 종교단체인지 여부에 대한 확인을 구하는 것, 별도로 보존등기된 2개의 건물이 동일건물이라는 확인을 구하는 것 등은 확인의 소의 대상이 되지 못한다.

 

나. 확인의 이익과 확인청구의 상대방

 

확인의 이익은 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안․위험이 있고 그 불안․위험을 제거함에는 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단일 때에 인정되며, 확인의 소의 피고는 원고의 보호법익과 대립․저촉되는 이익을 주장하고 있는 자이어야 하고 그와 같은 피고를 상대로 하여야 확인의 이익이 있게 된다(대법원 1991. 12. 10. 선고 91다14420 판결).

따라서 권리관계에 대하여 당사자 사이에 아무런 다툼이 없어 법적 불안이 없으면 원칙적으로 확인의 이익이 없다. 그러나 소제기 전에 피고가 권리관계를 다툰 바 있음을 들어 청구한 경우라면 당해 소송에서 권리관계를 다투지 않더라도 확인청구를 허용하여야 할 것이다.

또한, 직접 분쟁의 당사자가 아닌 자에 대하여 확인을 구하는 것은 특별한 사정이 없는 한 그 확인을 받는다고 하여 법률상 지위의 불안제거에 별다른 실효성이 있는 것은 아니므로 그 확인을 구할 법률상의 이익이 없어 부적법하다(대법원 1995. 10. 12. 선고 95다26131 판결).

예컨대, 저당권의 실행으로 이미 소멸된 근저당권의 피담보채권이 존재하지 아니한다거나 이미 종료된 임의경매절차의 무효확인을 구하는 청구는 경락인이 아닌 당사자를 상대로 그와 같은 확인판결을 얻는다고 한들 그 확인판결의 효력이 경락인에게 미칠 수 없는 이상 원고들의 권리 또는 법적 지위의 불안을 해소하는 유효적절한 수단이라고 볼 수 없으므로 확인의 이익이 있다고 할 수 없다(대법원 1993. 6. 29. 선고 92다4382 판결).

또한 가장 임차인에게 허위의 임차보증금에 대한 배당이 이루어진 배당표가 확정되었으나 배당금 지급 전에 그 사실을 알게 된 후순위 진정 채권자가 그 배당금지급청구권을 가압류한 경우, 후순위 진정 채권자로서는 곧바로 가장 임차인을 상대로 그가 부당이득한 배당금지급청구권의 반환을 구하는 것이 유효․적절한 구제방법이므로, 가장 임차인을 상대로 배당금지급청구권 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없다(대법원 1996. 11. 22. 선고 96다34009 판결).

 

그러나 예외적으로 원․피고 당사자 간의 권리관계가 아니라 타인 간의 권리관계라 하더라도 자기의 권리영역에 영향을 미치는 한 확인의 이익이 있다. 예컨대, 자기의 권리 또는 법률상의 지위가 타인들 사이의 사해적 법률행위를 청구원인으로 한 사해소송의 결과로 인하여 침해를 받을 염려가 있는 경우에 그 타인들을 상대로 하여 사해소송의 청구원인이 된 법률행위가 무효라는 확인을 청구하는 것은, 사해판결이 선고․확정되고 집행됨으로써 자기의 권리 또는 법률상의 지위가 침해되는 것을 방지하기 위한 유효적절한 수단이 되는 것이므로 확인의 이익이 있다(대법원 1990. 7. 13. 선고 89다카20719 판결).

 

또한 토지를 수용하는 기업자가 ‘과실 없이 보상금을 받을 자를 알 수 없는 때'에 해당하여 절대적 불확지의 공탁을 한 경우, 수용 토지의 원소유자가 기업자를 상대로 하는 공탁금출급청구권 확인의 소는 절대적 불확지공탁의 공탁금 출급을 둘러싼 법적 분쟁을 해결하는 유효적절한 수단이어서 그 확인의 이익이 있다(대법원 1997. 10. 16. 선고 96다11747 전원합의체 판결).

 

다. 과거의 법률관계에 대한 확인의 이익

 

⑴ 확인의 이익이 인정되는 경우

 

과거의 법률관계의 존재확인은 원칙적으로 허용되지 않는다.

그러나 과거의 법률관계라고 할지라도 현재의 권리 또는 법률상 지위에 영향을 미치고 있고 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 그 법률관계에 관한 확인판결을 받는 것이 유효적절한 수단이라고 인정될 때에는 그 법률관계의 확인소송은 즉시확정의 이익이 있다고 보아야 한다(대법원 1991. 6. 25. 선고 91다1134 판결).

예컨대, 매매계약무효확인의 소는 단순히 과거의 법률행위인 매매계약무효확인을 구하는 것에 그치는 것이 아니라 현재 매매계약에 기한 채권채무가 존재하지 않는다는 확인을 구하는 취지로 해석되어 확인의 이익이 긍정된다(대법원 1966. 3. 15. 선고 66다17 판결 참조).

주식양도․양수계약의 부존재 또는 무효확인을 구하는 소도 마찬가지이다(대법원 1987. 7. 7. 선고 86다카2675 판결).

사실혼관계에 있었던 당사자 일방이 사망하였더라도, 현재적 또는 잠재적 법적 분쟁을 일거에 해결하는 유효 적절한 수단이 될 수 있는 한 그 사실혼관계존부확인청구에는 확인의 이익이 인정된다(대법원 1995. 3. 28. 선고 94므1447 판결).

 

⑵ 대학의 교수나 계약직 공무원의 임용기간 만료와 확인소송

 

3년의 기간을 정하여 사립대학의 조교수로 임용된 원고에 대하여 해임처분이 있은 후 임용기간이 만료되어 더 이상 그 신분회복이 불가능하게 되었다 하더라도, 법령에 의하면 원고는 해임처분으로 말미암아 3년간 공직 또는 교원으로 임용될 수 없는 결격자로 취급되고, 그 결격기간이 경과한 뒤라도 징계해임처분을 받은 전력은 공직 또는 교원으로 임용되는 데에 있어서 불이익한 장애사유로 작용할 것은 의심의 여지가 없으므로, 원고로서는 공직이나 교원으로 임용될 수 있는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 해임처분의 무효확인을 구할 이익이 있다(위 91다1134 판결).

 

이에 반하여 지방자치단체와 채용계약에 의하여 채용된 계약직공무원이 계약기간 만료 이전에 무효인 채용계약 해지로 인하여 불이익을 받은 후 그 계약기간이 만료된 때에는 당연히 공무원의 신분을 상실하고, 또 기간을 정하여 임용된 사립학교 교원이 임용기간 만료 이전에 무효인 직위해제․면직처분으로 불이익 처분을 받은 후 그 임용기간이 만료된 때에도 당연히 교원의 신분을 상실하므로, 그 채용계약 해지 또는 직위해제․면직처분에 대한 무효확인청구는 모두 과거의 법률관계의 확인청구에 지나지 않고, 이러한 채용계약 해지나 직위해제․면직처분으로 법률상의 이익이 침해되었다고 할 수 없고 또 침해된 급료 지급이나 명예 회복은 이행청구의 직접적인 권리구제 방법이 있는 이상, 무효확인소송은 적절한 권리구제수단이라 할 수 없어 확인의 이익이 없다(대법원 2000. 5. 18. 선고 95재다199 전원합의체 판결, 2002. 11. 26. 선고 2002두1496 판결).

 

다만, 기간제로 임용되어 임용기간이 만료된 국․공립대학의 조교수는 특별한 사정이 없는 한 재임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 법규상 또는 조리상 신청권을 가지므로, 그에 대한 재임용거부 취지로 한 임용기간만료의 통지는 행정소송의 대상이 되는 처분에 해당한다(대법원 2004. 4. 22. 선고 2000두7735 전원합의체 판결).

 

라. 국가를 상대로 한 토지 및 건물의 소유권확인청구

 

국가를 상대로 한 토지소유권 확인청구는 어느 토지가 미등기이고, 토지대장이나 임야대장상에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때와 그 밖에 국가가 등록명의자인 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가 소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다(대법원 1995. 9. 15. 선고 94다27649 판결).

 

부동산등기법 130조에 비추어 볼 때 부동산에 관한 소유권보존등기를 함에 있어 토지대장등본 또는 임야대장등본에 의하여 소유자임을 증명할 수 없다면 판결에 의하여 소유권을 증명하여 소유권보존등기를 할 수밖에 없고, 더욱이 대장소관청인 국가기관이 그 소유를 다투고 있다면 이와 같은 판결을 얻기 위한 소유권 확인소송은 국가를 상대로 제기할 수 있다(대법원 2001. 7. 10. 선고 99다34390 판결).

 

그러나 토지에 관하여 이미 제3자 명의로 소유권보존등기가 마쳐져 있고 토지대장이나 임야대장상으로도 그 제3자가 소유자로 기재되어 있는 경우에는 국가가 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가소유를 주장하는 등 특별한 사정이 없는 한 국가를 상대로 하여 그 토지에 관한 소유권확인의 판결을 받더라도 이를 근거로 하여 소유권보존등기를 할 수 없을 뿐만 아니라, 이러한 경우에는 위 등기명의자를 상대로 하여 자신이 소유자임을 확정하는 내용의 보존등기말소 내지 소유권확인판결을 받기만 하면 그 판결에 기하여 소유권보존등기를 마칠 수 있으므로 소유권보존등기를 하기 위한 목적으로 별도로 국가를 상대로 소유권확인을 구할 이익은 없다(대법원 2000. 8. 18. 선고 2000다20519 판결).

 

한편, 건물의 경우 가옥대장이나 건축물관리대장의 비치․관리업무는 당해 지방자치단체의 고유사무로서 국가사무라고 할 수도 없는데다가 당해 건물의 소유권에 관하여 국가가 이를 특별히 다투고 있지도 아니하다면, 국가는 그 소유권 귀속에 관한 직접 분쟁의 당사자가 아니어서 이를 확인해 주어야 할 지위에 있지 않으므로, 국가를 상대로 미등기 건물의 소유권 확인을 구하는 것은 그 확인의 이익이 없어 부적법하다(대법원 1999. 5. 28. 선고 99다2188 판결).

 

마. 확인의 소의 보충성 및 수단의 유효적절성

 

이행의 소를 제기할 수 있는데도 그 이행청구권 자체의 존재확인청구를 허용하는 것은 불안제거에 실효성이 없고 소송경제에 비추어도 허용할 것이 못 된다(대법원 1995. 12. 22. 선고 95다5622 판결).

다만 목적물이 압류된 경우나 또는 현재 손해액수가 판명되지 아니한 경우(대법원 1969. 3. 25. 선고 66다1298 판결 참조)에는 예외적으로 확인의 이익이 인정될 수도 있다.

 

한편, 소극적 확인의 소에 관하여는 판례가 소의 이익을 부정하는 경우가 많다. 소유권 등 권리가 원고에게 귀속되지 않는다는 점에 관하여 다툼이 있는 경우 그 소유권 등의 권리자를 상대로 그 권리 귀속에 관한 적극적 확인을 구하여야 하고, 소유권 등 권리가 원고에게 귀속되지 않는다는 내용의 소극적 확인을 구하는 것은 근본적인 분쟁의 해결 방법이라고 볼 수 없어 확인의 이익이 없다(대법원 2003. 7. 25. 선고 2002다3860 판결).

 

근저당권설정자가 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구함과 함께 그 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우에 근저당권설정자로서는 피담보채무가 존재하지 않음을 이유로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것이 분쟁을 유효․적절하게 해결하는 직접적인 수단이 될 것이므로, 별도로 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 있다고 할 수 없다(대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다5640 판결).

 

또한 채무인수자를 상대로 한 채무이행청구소송이 계속중, 채무인수자가 별소로 그 채무의 부존재 확인을 구하는 것은 소의 이익이 없다(대법원 2001. 7. 24. 선고 2001다22246 판결).

 

그렇지만 소송요건을 구비하여 적법하게 제기된 본소가 그 후에 상대방이 제기한 반소로 인하여 소송요건에 흠결이 생겨 다시 부적법하게 되는 것은 아니므로, 원고가 피고에 대하여 손해배상채무의 부존재확인을 구할 이익이 있어 본소로 그 확인을 구하였다면, 피고가 그 후에 그 손해배상채무의 이행을 구하는 반소를 제기하였다 하더라도 그러한 사정만으로 본소청구에 대한 확인의 이익이 소멸하여 본소가 부적법하게 된다고 볼 수는 없다(대법원 1999. 6. 8. 선고 99다17401 판결).

 

합명회사나 합자회사의 사원총회결의는 그로 인한 법률관계의 주체는 회사이므로 회사를 상대로 하여 사원총회결의의 존부나 효력 유무의 확인판결을 받음으로써만 그 결의로 인한 원고의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 유효적절하게 제거할 수 있는 것이고 회사가 아닌 사원 개인을 상대로 한 무효확인판결은 회사에 그 효력이 미치지 아니하므로 즉시확정의 이익이 없어 그러한 확인판결을 구하는 소송은 부적법하다(대법원 1991. 6. 25. 선고 90다14058 판결).

 

노동조합과 같은 단체의 임원선거에 따른 당선자 결정의 무효 여부에 대한 확인을 구하는 소에 있어서 당선자를 결정한 그 조합을 상대로 하지 아니하고 당선자를 상대로 한 조합장 당선무효확인의 소도 마찬가지 이유로 확인의 이익이 없어 부적법하다(대법원 1992. 5. 12. 선고 91다37683 판결).

 

바. 증서의 진정여부를 확인하는 소에 관한 소의 이익

 

증서진부확인의 소는 서면이 그 작성명의자에 의하여 작성되었는가 그렇지 않으면 위조 또는 변조되었는가를 확정하는 소송으로서 서면의 진부라고 하는 사실의 확정에 대하여 독립의 소가 허용된다(민소 250조).

이는 법률관계를 증명하는 서면의 진부가 판결로 확정되면 당사자 간에 있어서는 그 문서의 진부가 다투어지지 않는 결과 그 문서가 증명하는 법률관계에 관한 분쟁 자체도 해결될 가능성이 있거나 적어도 그 분쟁의 해결에 기여함이 크다는 이유에 의한 것이다.

따라서 소로써 확인을 구하는 서면의 진부가 확정되어도 서면이 증명하려는 권리관계 내지 법률적 지위의 불안이 제거될 수 없고, 그 법적 불안을 제거하기 위하여서는 당해 권리 또는 법률관계 자체의 확인을 구하여야 할 필요가 있는 경우에는 즉시확정의 이익이 없다 할 것이다(대법원 1991. 12. 10. 선고 91다15317 판결).

또한 ‘법률관계를 증명하는 서면’은 그 기재 내용으로부터 직접 일정한 현재의 법률관계의 존부 여부가 증명될 수 있는 문서를 가리키므로 단지 과거의 사실관계를 증명하는 서면은 여기에 해당하지 아니한다.

예컨대, 조합의 대차대조표나 회계결산보고서는 조합의 일정한 시기의 운영재산상태를 밝힌 장부이거나 그 조합의 운영재산의 손익관계를 밝힌 보고문서로서 증서진부확인의 소의 대상이 될 수 없고(대법원 1967. 3. 21. 선고 66다2154 판결), 부가가치세법상의 세금계산서도 재화 또는 용역을 공급한 과거의 사실을 증명하기 위하여 작성되는 보고문서에 불과하여 증서진부확인의 소의 대상이 되지 아니한다(대법원 2001. 12. 14. 선고 2001다53714 판결).

 

4. 직권조사사항인 소송요건의 판단시점 (= 시기를 기준으로 본 효과 또는 소송행위 가부 등) [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.253-259 참조]

 

가. 소장 접수시 : 시효중단, 제소기간 준수(재판상 형성권 등)

 

사해행위 취소소송과 같은 재판상 형성권 행사의 제소기간은 소장을 접수한 날이 기준이다.

 

나. 소장 송달시 : 소송 계속(승계참가 등), 중복제소 금지, 제척기간 준수(형성권 행사)

 

⑴ 소송 계속

 

소장이 송달되어야 그때부터 양 당사자로 이루어진 재판이 시작된다. 승계참가는 소송 계속 중에 권리를 양수해야 할 수 있으므로, 소장 접수 후 소장 송달 이전에 권리를 승계한 경우라면, 승계참가신청을 하더라도 각하되고, 원고의 청구는 기각될 것이다.

 

⑵ 중복제소 금지

 

사건번호가 아니라 송달일을 기준으로 뒤에 송달된 사건을 각하해야 한다.

 

⑶ 제척기간

 

소장 송달일이 기준이 된다,

형성권은 재판 외 행사가 가능한데, 상대방에게 의사표시가 도달해야 효력이 발생한다.

따라서 소장으로 형성권을 행사하는 경우에는 소장의 도달시점을 기준으로 권리행사 여부를 판단해야 하므로, 제소기간과 제척기간은 그 기준시기가 다르게 된다.

 

다. 사실심 변론종결시 : 기판력 기준 시점

 

소송물로 주장된 청구권의 존부 판단의 기준시점이다.

 

라. 항소심 판결선고시 : 항소취하, 불복하지 아니한 부분의 확정

 

항소취하에는 상대방의 동의가 필요하지 않다.

항소인이 항소심 판결 선고 결과를 본 이후에 항소를 취하하는 것을 허용할 수는 없다.

항소로 이심이 되었으나 불복범위에 포함되지 아니한 부분은 항소심 판결선고시 확정된다.

 

마. 대법원 판결선고시 : 소 취하, 소송요건 구비(원칙)

 

⑴ 소취하는 상대방의 동의가 필요하기 때문에 대법원 판결선고시까지 가능하다.

 

⑵ 소송요건은 원심판단의 당부 문제가 아니라 소송당사자가 재판제도를 이용할 수 있는 자격이 있는지에 관한 문제이므로, 설령 항소심 변론종결시를 기준으로 원심의 실체적 권리관계의 존부에 관한 판단이 타당한 경우이더라도 그 이후 소송요건 흠결이 발생하면 원심을 파기하여야 한다

 

원고가 피고를 상대로 관리인해임청구의 소를 제기하였는데, 피고는 항소심 판결 선고일 이후에 관리인의 직에서 사임하였면, 원고는 더 이상 피고를 상대로 해임을 청구할 법률상 이익이 없다(대법원 2018. 9. 28. 선고 2016다231198 판결).

 

채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실하나, 채무자의 이행소송 계속 중에 추심채권자가 압류 및 추심명령 신청의 취하 등에 따라 추심권능을 상실하게 되면 채무자는 당사자적격을 회복한다. 이러한 사정은 직권조사사항으로서 당사자가 주장하지 않더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 사실심 변론종결 이후에 당사자적격 등 소송요건이 흠결되거나 그 흠결이 치유된 경우 상고심에서도 이를 참작하여야 한다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다64877 판결).

소송요건은 증거로 제출되지 않았더라도 참고자료든 준비서면이든 흠결사유가 드러나게 되면 파기사유가 된다.

바. 당사자능력 존부의 판단 시점

 

당사자능력은 소송요건에 해당하므로, 재판이 끝날 때까지 계속하여 유지되고 있어야 한다.

대법원 2021. 6. 24. 선고 2019다278433 판결 및 대법원 1997. 12. 9. 선고 97다18547 판결 등 다수의 판결에서 “어떤 단체가 비법인사단으로서 당사자능력을 가지는가 하는 것은 소송요건에 관한 것으로서 사실심의 변론종결일을 기준으로 판단하여야 한다.”는 판시를 하고 있는데, 이는 소송요건 구비 여부를 변론종결 시점까지 잘 살펴보라는 취지를 강조한 것이지, 사실심 변론종결 이후로는 당사자능력 등 소송요건이 유지되지 않아도 된다는 의미가 아니다.

실제로 상고심에 이른 이후 추심명령이 내려져 당사자적격이 없어지거나 확인의 이익이 없어지는 등 소송요건이 갖추어지지 못한 경우에도 원심판결을 파기하게 된다.

 

사. 이 부분 대상판결의 분석

 

대상판결(대법원 2020. 1. 16. 선고 2019다247385 판결)은 항소심 변론종결 전에 경매절차에서 유치권이 주장되었으나 소유부동산 또는 담보목적물이 매각되어 소유자와 근저당권자가 더이상 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없게 되어 소송요건 흠결 사유가 발생한 경우이다.

 

5. 유치권 부존재 확인의 소  [이하 민법교안, 노재호 P.1684-1686 참조]

 

가. 저당권자나 종전 소유자가 제기하는 경우

 

⑴ 확인의 이익

 

① 유치권자가 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없지만 유치권자는 여전히 자신의 피담보채권이 변제될 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있어 부동산 경매절차의 입찰인들은 낙찰 후 유치권자로부터 경매목적물을 쉽게 인도받을 수 없다는 점을 고려하여 입찰을 하게 되고 그에 따라 경매목적부동산이 그만큼 낮은 가격에 낙찰될 우려가 있는바, 이와 같은 저가낙찰로 인해 근저당권자의 배당액이 줄어들 위험은 경매절차에서 근저당권자의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로 위 불안을 제거하는 근저당권자의 이익을 단순한 사실상·경제상의 이익으로 볼 수 없다. 따라서 근저당권자는 경매절차에서 유치권을 주장하는 자를 상대로 유치권 부존재 확인의 소를 제기할 법적 이익이 있다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결).

 

② 근저당권자에게 담보목적물에 관하여 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다고 보는 것은 경매절차에서 유치권이 주장됨으로써 낮은 가격에 입찰이 이루어져 근저당권자의 배당액이 줄어들 위험이 있다는 데에 근거가 있고, 이는 소유자가 그 소유의 부동산에 관한 경매절차에서 유치권의 부존재 확인을 구하는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2020. 1. 16. 선고 2019다247385 판결).

 

③ 하지만 위와 같이 경매절차에서 유치권이 주장되었으나 소유부동산 또는 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전되어 소유권을 상실하거나 근저당권이 소멸하였다면, 소유자와 근저당권자는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다(대법원 2020. 1. 16. 선고 2019다247385 판결).

 

④ 한편 제575조는 ‘매매의 목적물이 유치권의 목적이 된 경우에 매수인이 이를 알지 못한 때에는 이로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 매수인은 계약을 해제할 수 있다. 기타의 경우에는 손해배상만을 청구할 수 있다.’고 규정하고 있고, 제578조 제1항, 제2항은 ‘① 경매의 경우에는 경락인은 전 8조의 규정에 의하여 채무자에게 계약의 해제 또는 대금감액의 청구를 할 수 있다. ② 전항의 경우에 채무자가 자력이 없는 때에는 경락인은 대금의 배당을 받은 채권자에 대하여 그 대금 전부나 일부의 반환을 청구할 수 있다.’고 규정하고 있다. 위와 같이 경매절차에서 유치권이 주장되지 아니한 경우에는, 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전됨으로써 근저당권이 소멸하였더라도 채권자는 유치권의 존재를 알지 못한 매수인으로부터 위 각 규정에 의한 담보책임을 추급당할 우려가 있고, 위와 같은 위험은 채권자의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로, 채권자인 근저당권자로서는 위 불안을 제거하기 위하여 유치권 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다. 반면 채무자가 아닌 소유자는 위 각 규정에 의한 담보책임을 부담하지 아니하므로, 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다(대법원 2020. 1. 16. 선고 2019다247385 판결).

 

⑵ 심리 결과 유치권이 일부 인정되는 경우

 

㈎ 피담보채권이 일부 인정되는 경우

 

① 근저당권자는 유치권을 주장하는 자를 상대로 유치권 전부의 부존재뿐만 아니라 경매절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있고, 심리 결과 유치권을 주장하는 자가 유치권의 피담보채권으로 주장하는 금액의 일부만이 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 것으로 인정되는 경우에는 법원은 특별한 사정이 없는 한 그 유치권 부분에 대하여 일부패소의 판결을 하여야 한다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결. 원심은 이와 달리 이 사건 소송물은 유치권의 존부인데 유치권은 불가분성을 가지므로 피담보채무의 범위에 따라 그 존부나 효력을 미치는 목적물의 범위가 달라지는 것이 아닌 점 등 이유를 들어 이 사건에서 유치권의 피담보채권의 구체적인 범위에 관하여 판단할 필요가 없다고 하였었다. 이 판결은 나아가 “소극적 확인소송에 있어서는, 원고가 먼저 청구를 특정하여 채무발생원인 사실을 부정하는 주장을 하면 채권자인 피고는 그 권리관계의 요건사실에 관하여 주장·증명책임을 부담하므로 이 사건 유치권 부존재 확인소송에서 유치권의 요건사실인 유치권의 목적물과 견련관계 있는 채권의 존재에 대해서는 피고가 주장·증명하여야 한다.”라고 판시하였다).

 

② 따라서 법원은 피고에게 주장하는 공사대금채권의 존재에 대해 증명을 촉구하는 등으로 그 채무의 수액을 심리한 다음 원고 청구의 일부 인용 여부에 관하여 판단하여야 하고, 막연히 공사대금채권이 존재한다는 이유로 원고 청구를 전부 기각하여서는 안 된다.

 

㈏ 점유가 일부 인정되는 경우

 

유치권을 주장하는 자가 부동산 전부에 대하여 유치권을 신고하자 근저당권자가 부동산 전부에 대한 유치권 부존재 확인을 구하였으나 심리 결과 부동산의 특정한 일부에 대하여 유치권이 인정되는 경우에는, 법원은 원고의 청구를 전부 기각하여서는 안되고 유치권이 인정되지 않는 부분에 관하여는 원고의 청구를 인용하여야 한다(대법원 2020. 10. 15. 선고 2017다204032 판결).

 

나. 경매절차의 매수인이 제기하는 경우

 

확인의 소는 확인판결을 받는 것이 원고의 법적 지위에 대한 불안과 위험을 제거하는 데 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정되는바, 원고(경매절차 매수인) 소유의 점포를 피고(점포에 관한 공사대금 채권자)가 점유하고 있는 경우에는 점포의 인도를 구하는 것이 원고의 소유권에 대한 불안과 위험을 유효하고 적절하게 제거하는 직접적인 수단이 되므로 이와 별도로 피고를 상대로 점포에 대한 유치권의 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다(대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결).

 

6. 유치권부존재확인의 소에서의 확인의 이익  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.254-260 참조]

 

가. 유치권부존재확인 소송은 확인의 이익이 있다는 것이 확립된 판례의 태도임

 

⑴ 저가낙찰로 인해 원고의 배당액이 줄어들 위험은 경매절차에서 근저당권자인 원고의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로 위 불안을 제거하는 원고의 이익을 단순한 사실상·경제상의 이익으로 볼 수 없고, 근저당권자인 원고는 그만큼 배당받을 금액이 줄어들어 원고에게는 유치권자로 권리신고를 한 자에 대하여 유치권부존재확인의 소를 구할 법률상의 이익이 있다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결).

위 판결 이외에도 유치권부존재확인에 관하여 본안 판단한 사건을 심리불속행으로 종결한 판례들이 다수 있다.

 

⑵ 근저당권자는 유치권 신고를 한 사람을 상대로 유치권 전부의 부존재뿐만 아니라 경매절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있고, 심리 결과 유치권 신고를 한 사람이 유치권의 피담보채권으로 주장하는 금액의 일부만이 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 것으로 인정되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 유치권 부분에 대하여 일부패소의 판결을 하여야 한다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결).

 

주문례 : ‘이 사건 부동산에 관한 피고의 유치권은 피담보채권 ○○○○원을 초과하여서는 존재하지 아니함을 확인한다’

 

나. 대상판결은 경락이 된 이후의 확인의 이익에 관하여 새로운 판시를 하였음

 

⑴ 원칙

 

경매절차에서 유치권이 주장되었으나 소유부동산 또는 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전되어 소유권을 상실하거나 근저당권이 소멸하였다면, 소유자와 근저당권자는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다.

 

민법 578조 1항, 575조 1항에 의하면, 경락인이 유치권의 존재를 알지 못하는 때에 한하여 매도인을 상대로 담보책임을 물을 수 있으므로, 경매절차에서 유치권 신고가 이루어져 경락인이 유치권의 존재를 알게 된 이상 매도인의 입장에서는 담보책임을 추급당할 위험이 없어졌다.

 

경매절차에서는 현장조사를 통해 입찰물건명세서에 점유자가 있는지, 유치권을 주장하는 자가 있는지 등이 모두 기재되므로, 경락인이 유치권 존재를 모르는 경우를 상정하기는 어렵다.

 

대상판결(대법원 2020. 1. 16. 선고 2019다247385 판결)에 의하면 부동산이 경락된 이후임에도 확인의 이익이 인정되는 경우는 거의 없을 것이다.

 

⑵ 예외

 

경매절차에서 유치권이 주장되지 아니한 경우, 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전됨으로써 근저당권이 소멸하였더라도 채권자는 유치권의 존재를 알지 못한 매수인으로부터 민법 575조, 578조 1항, 2항에 의한 담보책임을 추급당할 우려가 있고, 위와 같은 위험은 채권자의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로, 채권자인 근저당권자로서는 위 불안을 제거하기 위하여 유치권 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다.

 

다. 대상판결은 유치권신고가 되어 있는 사안임

 

경매 대상 목적물의 등기부 등본을 보면, 등기부 등본의 갑구에 경매개시결정이 나오고, 괄호 안에 타경번호가 기재되어 있다.

타경번호로 사건을 검색하면 경매진행상황이 나오는데, 여기에는 유치권 신고 여부도 나타나 있다.

이 사건 부동산 경매의 진행상황을 보면, 유치권 신고가 되어 있음을 알 수 있다.

따라서 대상판결의 사안은 근저당권자, 제3취득자 모두 확인의 이익이 없다고 보아야 한다.

 

6. 경매의 경우 담보책임  [이하 민법교안, 노재호 P.1009-1016 참조]

 

가. 의의

 

⑴ 경매의 경우에는 매수인은 민법 제570조부터 제577조의 규정에 의하여 채무자에게 계약의 해제 또는 대금감액의 청구를 할 수 있다(제578조 제1항).

 

만약 채무자가 자력이 없는 때에는 매수인은 대금의 배당을 받은 채권자에 대하여 그 대금 전부나 일부의 반환을 청구할 수 있다(제578조 제2항).

 

채무자가 물건 또는 권리의 흠결을 알고 고지하지 아니하거나 채권자가 이를 알고 경매를 청구한 때에는 매수인은 그 흠결을 안 채무자나 채권자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다(제578조 제3항).

 

한편, 매매의 목적물에 하자가 있는 때에 관한 제580조 제1항의 규정은 경매의 경우에는 적용하지 아니한다(제580조 제2항).

 

⑵ 민법이 ‘경매’에 관하여 위와 같은 특칙을 둔 취지는 경매의 사법상 효력이 매매와 유사하다고는 하나, 매매는 당사자 사이의 의사합치에 의하여 체결되는 것인 반면 경매는 매도인의 지위에 있는 채무자 의사와 무관하게 국가기관인 법원에 의하여 실행되어 재산권이 이전되는 특수성이 있고, 이러한 특수성으로 인해 경매절차에 관여하는 채권자와 채무자, 매수인 등의 이해를 합리적으로 조정하고 국가기관에 의하여 시행되는 경매절차의 안정도 도모할 필요가 있으므로, 일반 매매를 전제로 한 담보책임 규정을 경매에 그대로 적용하는 것은 부당하다는 고려에 따른 것이다.

 

나. 적용범위

 

⑴ ‘경매’의 의미

 

① 민법 제578조와 제580조 제2항이 말하는 ‘경매’는 민사집행법상의 강제집행이나 담보권실행을 위한 경매 또는 국세징수법상의 공매 등과 같이 국가나 그를 대행하는 기관 등 이 법률에 기초하여 목적물 권리자의 의사와 무관하게 행하는 매도행위만을 의미하는 것으로 해석하여야 한다.

 

② 종래 대법원은 민사집행법상의 강제집행(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결, 대법원 2003. 4. 25. 선고 2002다70075 판결 등 참조)이나 담보권 실행을 위한 경매(대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2641 판결 등 참조)와 같이 국가기관인 법원이 채무자 등의 의사와 무관하게 민사집행법에 따라 실시하는 매도행위를 위 특칙 조항의 적용대상으로 보아 왔고, 대법원 2014. 2. 13. 선고 2012다45207 판결에서 ‘민법 제578조가 말하는 경매에 국세징수법 제61조에 따라 한국자산관리공사가 대행하는 공매도 포함된다’라고 판시한 것도 국세징수법상의 공매 역시 국가기관인 세무서장 또는 그를 대행하는 한국자산관리공사가 체납자의 의사와 무관하게 압류된 재산을 매도하는 행위로 민사집행법상의 강제집행 등과 마찬가지로 볼 수 있다는 고려에 따른 것이다(대법원 2016. 8. 24. 선고 2014다80839 판결 : 농수산물 유통 및 가격안정에 관한 법률상 중도매인이 도매시장법인으로부터 경매를 통하여 농수산물을 매수한 경우에는 민법 제578조와 제580조 제2항이 말하는 ‘경매’에 해당하지 않으므로 ‘물건의 하자’로 인한 담보책임이 성립할 수 있다).

 

③ 민법 제578조와 제580조 제2항이 말하는 ‘경매’에 해당하면 물건의 하자로 인한 제580조 제1항의 담보책임은 적용되지 않는다는 데 논의의 실익이 있다.

 

⑵ 경매가 유효할 것

 

① 담보책임은 계약이 유효한 것을 전제로 하므로 경매의 경우에 담보책임이 성립하기 위해서는 경매가 유효하여야 한다. 부동산경매를 예로 들면 매각허가결정이 확정될 때 매매가 성립하는 것이므로 매각허가결정이 유효하여야 담보책임이 성립할 수 있다.

 

판례도, “제578조 제1항, 제2항은 매매의 일종인 경매에 있어서 그 목적물의 하자로 인하여 경락인이 경락의 목적인 재산권을 완전히 취득할 수 없을 때에 매매의 경우에 준하여 매도인의 위치에 있는 경매의 채무자나 채권자에게 담보책임을 부담시켜 경락인을 보호하기 위한 규정으로서, 그 담보책임은 매매의 경우와 마찬가지로 경매절차는 유효하게 이루어졌으나 경매의 목적이 된 권리의 전부 또는 일부가 타인에게 속하는 등의 하자로 경락인이 완전한 소유권을 취득할 수 없거나 이를 잃게 되는 경우에 인정되는 것이고, 경매절차 자체가 무효인 경우에는 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다.”라고 판시하였다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결 : 원고가 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 납부하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 위 강제집행의 채무명의가 된 약속어음공정증서가 위조된 것이어서 무효(= 집행권원 자체가 무효인 경우에는 그에 터 잡은 매각허가결정 또한 무효이다)라는 이유로 그 소유권이전등기의 말소를 명하는 판결이 확정됨으로써 경매 목적부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 이 사건에 있어서, 원고는 경매채권자인 피고에게 경매대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있을 뿐, 민법 제578조 제2항에 의한 담보책임을 물을 수는 없다.

 

② 이 경우 경락인은 일반 부당이득의 법리에 따라 경매절차에서 배당받은 채권자들을 상대로 그들이 각 배당받은 금액의 반환을 청구하여야 한다.

◎ 대법원 2004. 6. 24. 선고 2003다59259 판결: 경락인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 완납하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 강제경매절차의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기이어서 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우, 이와 같은 강제경매는 무효라고 할 것이므로 경락인은 경매 채권자에게 경매대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있고, 민법 제578조 제1항, 제2항에 따른 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다.

 

③ 반대로 경매절차 자체가 유효인 경우에는 담보책임만이 문제될 뿐 배당받은 채권자들의 부당이득은 문제되지 않는다.

◎ 대법원 1986. 9. 23. 선고 86다카560 판결 : 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 판시 강제경매절차에서 이 사건 부동산을 경락하여 경락대금을 완납하였고 피고는 그 경락대금 중에서 채무자에 대한 판시 조세채권의 변제조로 판시 금액을 배당 받은 사실 및 이건 경락부동산에 관하여는 이건 경매개시결정이 있기 전에 이미 소외 김경제 명의의 매매예약에 인한 소유권이전청구권의 순위보전가등기가 경료되어 있었는데 동 소외인이 그 가등기에 기한 본등기를 경료함으로써 원고는 이건 경락부동산의 소유권을 취득할 수 없게 된 사실을 확정한 다음 그렇다면 이건 강제경매는 그 개시 당시부터 채무자 소유가 아닌 타인 소유의 부동산을 대상으로 하여 그 절차가 진행된 것이므로 무효이고 따라서 피고가 그 경락대금 중에서 교부받은 판시 배당금은 결국 피고가 법률상 원인 없이 원고의 손실하에 이를 부당이득한 것이므로 피고는 이를 원고에게 반환할 의무가 있다고 판단하여 원고의 청구를 인용하였다. 그러나 채무명의에 기한 강제경매신청에 의하여 경매 목적부동산에 대한 경락허가결정이 확정된 경우에는 비록 경매개시결정이 있기 전에 경료된 제3자 명의의 가등기에 기초하여 그 제3자 명의로 소유권이전본등기가 경료됨으로써 경락인이 경락 부동산의 소유권을 취득하지 못하게 되었다 하더라도 그 사유만으로서 경락허가결정이 무효로 돌아가는 것은 아니므로 채권자가 경락대금 중에서 채권의 변제조로 교부 받은 배당금을 법률상 원인 없이 취득한 부당이득이라고는 말할 수 없을 뿐만 아니라 기록에 의하면 원고는 이 사건 청구원인으로서, 원고는 원심 판시와 같은 사유로 이건 경락 부동산의 소유권을 취득할 수 없게 되었으므로, 민법 제578조 소정의 경매와 매도인의 담보책임에 관한 규정에 따라 채무자에 대하여 이건 경락부동산에 대한 매매계약을 해제하고 채무자의 무자력을 이유로 배당채권자인 피고에게 그 배당금의 반환을 구하고 있음이 명백함에도 불구하고 원심은 원고의 주장 사실에 대하여는 심리판단을 하지 아니하고 앞서 본 바와 같이 피고에게 원고가 주장하지도 아니한 부당이득반환의무가 있다고 판단하였으니 원심판결에는 경매의 효력 내지 부당이득의 법리를 오해하고 변론주의원칙을 위배하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.

 

④ 한편, 부동산에 대한 강제경매에서 압류 당시 사실은 채무자의 소유가 아니었던 것으로 밝혀진 경우 또는 부동산에 대한 임의경매에서 저당권설정 당시 사실은 저당권설정자의 소유가 아니었던 것으로 밝혀진 경우에 경매절차가 유효한지 문제가 되는데, 판례는 전자의 경우에는 강제경매가 무효임을 이유로 담보책임을 부정한 반면(대법원 2004. 6. 24. 선고 2003다59259 판결), 후자의 경우에는 임의경매가 유효함을 전제로 담보책임을 인정한 바 있다(대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2641 판결, 대법원 2017. 4. 19. 자 2016그172 결정).

◎ 대법원 2004. 6. 24. 선고 2003다59259 판결 : 강제경매절차의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기인 사안이다. 위 판결은 채무자 소유 아닌 부동산에 대한 강제경매는 무효라고 하였다.

◎ 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2641 판결 : 물상보증인 소유 아닌 부동산에 설정된 저당권에 기초한 경매절차에서 이를 매수한 자가 물상보증인에 대해 ‘담보책임’을 추궁한 사안에서, 이를 긍정하였다.

◎ 대법원 2017. 4. 19. 자 2016그172 결정 : 부동산 임의경매절차에서 매수인이 매각대금을 내고 소유권이전등기를 마친 후 사실은 그 부동산이 저당권 설정 당시 저당권설정자가 아닌 제3자의 소유인 사정이 밝혀진 사안에서, “이러한 경우 매수인으로서는 매도인의 담보책임에 관한 민법 규정을 적용하거나 유추적용하여 담보책임을 물을 수 있고, 이러한 담보책임은 매수인이 경매절차 밖에서 별소로써 채무자 또는 채권자를 상대로 추급하는 것이 원칙이다. 다만 아직 배당이 실시되기 전이라면 매수인으 로 하여금 배당이 실시되는 것을 기다렸다가 경매절차 밖에서 별소에 의하여 담보책임을 추급하게 하는 것은 가혹하므로, 매수인은 민사집행법 제96조를 유추적용하여 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 매각대금의 반환을 청구하는 방법으로 담보책임을 추급할 수 있다.”라고 판시하였다.

 

⑶ 경매 목적물의 ‘권리’에 하자가 있어야 한다.

 

경매의 경우에 담보책임은 제570조 내지 제577조에서 정하고 있는 이른바 ‘권리의 하자’가 있는 경우에만 성립한다. 이와 달리 ‘물건’에 하자가 있는 경우에는 담보책임이 성립하지 않는다(제580조 제2항). 그 이유는 ‘물건’의 하자는 경매법원이 용이하게 조사할 수 없는데도 불구하고 만일 이를 이유로 담보책임을 인정하게 되면 경매절차의 안정을 해칠 우려가 있기 때문이다. 따라서 역시 경매법원이 용이하게 조사할 수 없는 목적물의 법률적 장애 또한 ‘물건’의 하자에 해당한다고 보는 것이 타당하다.

 

다. 물상보증인이 제공한 담보부동산이 임의경매된 경우 1차적 책임자

 

⑴ 문제점

 

이 경우 그 1차적 책임자는 채무자인가 아니면 물상보증인인지가 문제된다. 이것이 문제되는 이유는 위의 경우 매도인의 지위에 있는 사람은 물상보증인임에도 불구하고 제578조 제1항은 1차적 책임자를 ‘채무자’라고 표현하고 있기 때문이다.

이에 대하여는 ① 채무자가 1차적 책임자라는 견해와 ② 물상보증인이 1차적 책임자라는 견해가 대립한다.

 

⑵ 판례의 태도

 

① 민법 제578조 제1항의 채무자에는 임의경매에 있어서의 물상보증인도 포함되는 것이므로 경락인이 그에 대하여 적법하게 계약해제권을 행사했을 때에는 물상보증인은 경락인에 대하여 원상회복의 의무를 진다(대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2641 판결).

 

② 채무자가 1차적 책임자라는 견해에 따르면 채무자가 무자력인 경우에 배당받은 채권자들이 담보책임을 부담하게 되어 채무자의 무자력의 위험을 배당채권자들이 부담하게 되는 반면, 물상보증인이 1차적 책임자라는 견해에 따르면 채무자가 무자력인 경우에 물상보증인의 채무자에 대한 구상권 행사가 실효성이 없게 되어 채무자의 무자력의 위험을 물상보증인이 부담하게 되는바, 결국 이 문제는 채무자의 무자력의 위험을 배당채권자와 물상보증인 중 누구에게 부담시키는 것이 공평한 것인가 하는 관점에서 접근하여야 한다. 그런데 물상보증인은 채권자에 대한 관계에서 채무자의 무자력의 위험을 인수한 것이기 때문에 채무자의 무자력의 위험은 물상보증인이 부담하는 것이 타당하다. 따라서 물상보증인이 1차적 책임자라는 견해가 타당하다.

 

라. 구체적 사례

 

⑴ 경매절차에서 매각된 주택에 대항력 있는 임차권이 존재하는데 매수인이 이를 알지 못한 경우

 

㈎ 구제방법

 

① 매각허가결정 전 : 매각허가에 대한 이의 신청(민사집행법 제121조 제6호) → 매각불허가결정

 

② 매각허가결정 후 그 확정 전 : 매각허가결정에 대한 항고(민사집행법 제130조) → 매각불허가결정

 

③ 매각허가결정 확정 후 매각대금 납부 전 : 매각허가결정에 대한 취소 신청(민사집행법 제127조 제1항) → 매각허가결정 취소

 

④ 매각대금 납부 후 배당 전 : 경매절차 내에서 담보책임 추궁(주택임대차보호법 제3조 제3항, 민법 제578조, 제575조 제1항) ∴ 경매법원에 해제 의사표시, 매각대금 반환 청구 可.

 

⑤ 배당 후 : 별소로 담보책임 추궁. 1차적 책임자는 채무자, 2차적 책임자는 채권자. 통상 채무자는 무자력이기 때문에 채권자들이 배당금 반환해야.

 

㈏ 경매의 목적물에 대항력 있는 임대차가 존재하는 경우에 매수인이 이를 알지 못한 때에는 매수인은 이로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 계약을 해제하고 채무자 또는 채무자에게 자력이 없는 때에는 배당을 받은 채권자에게 그 대금의 전부나 일부의 반환을 구하거나, 위 계약 해제와 함께 또는 이와 별도로 경매목적물에 위와 같은 흠결이 있음을 알고 고지하지 아니한 채무자나 이를 알고 경매를 신청한 채권자에게 손해배상을 청구할 수 있을 뿐(주택임대차보호법 제3조 제5항, 민법 제575조 제1항, 제578조), 계약을 해제함이 없이 채무자나 매각대금을 배당받은 채권자들을 상대로 경매목적물상의 대항력 있는 임차인에 대한 임대차보증금에 상당하는 매각대금의 전부나 일부를 ‘부당이득’ 하였다고 하여 바로 그 반환을 구할 수 있는 것은 아니다(대법원 1996. 7. 12. 선고 96다7106 판결 참조).

 

㈐ 선순위 근저당권의 존재로 후순위 임차권이 소멸하는 것으로 알고 부동산을 매각받았으나, 그 후 채무자가 후순위 임차권의 대항력을 존속시킬 목적으로 선순위 근저당권의 피담보채무를 모두 변제하고 그 근저당권을 소멸시키고도 이 점에 대하여 매수인에게 아무런 고지도 하지 않아 매수인이 대항력 있는 임차권이 존속하게 된다는 사정을 알지 못한 채 대금지급기일에 매각대금을 지급하였다면, 채무자는 제578조 제3항의 규정에 의하여 매수인이 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다(대법원 2003. 4. 25. 선고 2002다70075 판결 참조).

 

⑵ 경매절차에서 매각된 부동산에 관하여 경매신청 전에 마쳐진 가등기에 기초하여 본등기가 된 경우

 

소유권에 관한 가등기의 목적이 된 부동산을 매각 받아 매각대금까지 납부하여 그 소유권을 취득한 매수인이 그 뒤 가등기에 기한 본등기가 마쳐짐으로써 일단 취득한 소유권을 상실하게 된 때에는 매각으로 인하여 소유권의 이전이 불가능하였던 것이 아니므로, 집행법원으로부터 그 경매절차의 취소결정을 받아 납부한 매각대금을 반환 받을 수는 없다. 그러나 이는 매매의 목적부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 취득한 소유권을 상실한 경우와 유사하므로, 제578조, 제576조를 유추적용하여 담보책임을 추급할 수는 있다. 그리고 이러한 담보책임은 매수인이 경매절차밖에서 별소에 의하여 채무자 또는 채권자를 상대로 추급하는 것이 원칙이라고 할 것이나, 아직 배당이 실시되기 전이라면, 이러한 때에도 매수인으로 하여금 배당이 실시되는 것을 기다렸다가 경매절차 밖에서 별소에 의하여 그 담보책임을 추급하게 하는 것은 가혹하므로, 이 경우 매수인은 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 매각대금의 반환을 청구하는 방법으로 위 담보책임을 추급할 수 있다(대법원 1997. 11. 11. 자 96그64 결정 참조).

 

⑶ 경매절차에서 매각된 부동산이 타인의 소유임이 매각대금 납부 후 밝혀진 경우

 

이러한 경우 매수인으로서는 매도인의 담보책임에 관한 민법 규정을 적용하거나 유추적용하여 담보책임을 물을 수 있고, 이러한 담보책임은 매수인이 경매절차 밖에서 별소로써 채무자 또는 채권자를 상대로 추급하는 것이 원칙이다. 다만 아직 배당이 실시되기 전이라면 매수인으로 하여금 배당이 실시되는 것을 기다렸다가 경매절차 밖에서 별소에 의하여 담보책임을 추급하게 하는 것은 가혹하므로, 매수인은 민사집행법 제96조를 유추적용하여 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 매각대금의 반환을 청구하는 방법으로 담보책임을 추급할 수 있다(대법원 2017. 4. 19. 자 2016그172 결정. 이 결정은 또한 다음과 같이 판시하였다. “민사집행법 제268조에 의해 담보권 실행을 위한 경매절차에 준용되는 제96조 제1항은 ‘부동산이 없어지거나 매각 등으로 말미암아 권리를 이전할 수 없는 사정이 명백하게 된 때에는 법원은 강제경매의 절차를 취소하여야 한다.’라고 규정하고 있으나, 위 규정에서 정한 경매절차의 취소사유는 매각대금을 다 내기 전에 발생한 것이어야 한다. 매수인이 경매절차에서 부동산에 대한 매각허가결정을 받아 매각대금까지 내고 그 소유권을 취득하였으면, 그 후 매매의 목적물의 권리가 타인에게 속하게 되거나 매매의 목적이 된 부동산에 설정된 담보권이 실행되는 등의 사유로 소유권을 상실하게 되더라도 부동산의 매각 등으로 소유권의 이전이 불가능하였던 것은 아니다. 따라서 이러한 사유는 민사집행법 제268조, 제96조 제1항에서 정한 경매절차의 취소사유에 해당하지 않는다.

 

7. 부동산의 현저한 훼손 등으로 인한 매각목적물의 하자와 담보책임 [이하 법원실무제요 민사집행(II) P.347-348 참조]

 

매각절차상으로는 목적물의 훼손이나 중대한 권리관계의 변동의 경우에는 민사집행법 121조 6호(매각허가에 대한 이의신청), 127조 1항(매각허가결정에 대한 취소신청)에 의하여, 목적물의 멸실이나 권리이전을 할 수 없는 사정이 명백한 경우에는 같은 법 96조 1항(매각절차의 취소)에 의하여 처리할 것이다.

 

가. 담보책임의 요건

 

매도인의 담보책임이 발생하는 것은 경매한 물건 또는 권리의 전부 또는 일부가 타인에게 속하거나(민법 570 내지 573) 또는 수량부족이나 일부멸실(민법 574), 제한물권이 있는 경우(민법 575), 저당권 등이 행사된 경우(민법 576) 등으로 매수인이 완전한 권리를 취득할 수 없는 경우에 한하며, 하자담보책임규정(민법 580①)은 적용되지 않는다.

 

즉, 추탈담보책임(권리의 하자로 인한 담보책임)에 한한다. 이러한 담보책임은 매매의 경우와 마찬가지로 매각절차는 유효하게 이루어졌으나 경매의 목적이 된 권리의 전부 또는 일부가 타인에게 속하는 등의 하자로 매수인이 완전한 소유권을 취득할 수 없거나 이를 잃게 되는 경우에 인정되는 것이고, 매각절차 자체가 무효인 경우에는 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결, 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결, 대법원 2004. 6. 24. 선고 2003다59259 판결).

 

한편 민법 578조와 민법 580조 2항이 말하는 ‘경매’는 민사집행법상의 강제집행이나 담보권 실행을 위한 경매 또는 국세징수법상의 공매 등과 같이 국가나 그를 대행하는 기관 등이 법률에 기하여 목적물 권리자의 의사와 무관하게 행하는 매도행위만을 의미한다(대판 2016. 8. 24. 2014다80839 참조).

 

나. 담보책임의 내용

 

⑴ 매수인은 제1차적으로 채무자에 대하여 각 해당 조문(민법 570 내지 577)이 규정하는 바에 따라 계약의 해제 또는 대금감액의 청구를 할 수 있다(민법 578①).

 

⑵ 채무자가 무자력인 때는 매수인은 대금의 배당을 받은 채권자에 대하여 그 대금의 전부 또는 일부의 반환을 청구할 수 있다(민법 578②).

 

다. 담보책임 행사방법

 

담보책임은 매각절차 외에서 별소에 의하여 청구할 수 있지만, 매각절차 진행 중에 담보책임의 사유가 발생할 수 있으므로, 매각절차 내에서 청구하는 것도 가능하다.

 

즉, 최고가매수신고인 또는 매수인은 자기가 책임질 수 없는 사유로 인하여 매각부동산의 권리에 흠이 생겨 매수의 목적을 달할 수 없는 경우, 최고가매수신고인은 매각허가에 대한 이의신청(법 121ⅵ)을, 매수인은 대금을 납부할 때까지 매각허가결정의 취소신청(법 127①)을 할 수 있는 외에도, ① 대금납부 후 배당 전인 때에는 집행법원에 대하여 매각허가결정에 의한 매매를 해제하여 납부한 대금의 반환을 청구할 수 있고, ② 해제를 하지 않고 대금의 감액만을 청구하고자 할 때에는 ㉠ 대금납부시까지는 집행법원에 대금의 감액 주장을 할 수 있으며, ㉡ 대금납부 후 배당실시 전인 때에는 감액분의 대금의 반환을 청구할 수 있다.

 

⑴ 매수의 목적을 달성할 수 없는 경우

 

매수인이 매각부동산의 권리에 흠이 있어 매수의 목적을 달성할 수 없기 때문에 담보책임을 구하려고 할 때에는 ① 최고가매수신고인은 매각허가에 대한 이의신청(민집 121조 6호)을, 매수인은 대금을 납부할 때까지 매각허가결정의 취소신청(민집 127조 1항)을 할 수 있고, ② 대금납부 후 배당 전인 때에는 집행법원을 상대로 매각허가결정에 의한 매매를 해제하여 납부한 대금의 반환을 청구할 수 있다(대결 1997. 11. 11. 96그64).

 

매수인이 매각부동산의 권리에 흠이 있어 매수의 목적을 달성할 수 없기 때문에 담보책임을 추구하려고 할 때에는 ① 최고가매수신고인은 매각허가에 대한 이의신청(법 121ⅵ)을, 매수인은 대금을 납부할 때까지 매각허가결정의 취소신청(법 127①)을 할 수 있고, ② 대금납부후 배당 전인 때에는 집행법원에 대하여 매각허가결정에 의한 매매를 해제하여 납부한 대금의 반환을 청구할 수 있다(대법원 1997. 11. 11.자 96그64 결정). 경매절차의 진행 중에 경매목적물인 자수기로부터 중요부품의 대부분이 분리되어 반출됨으로써 자수기가 작동될 수 없게 된 경우, 이는 경매목적물의 일부가 이미 멸실된 경우에 해당하므로, 민법 578조, 574조, 572조 2항에 의한 계약해제를 할 수 있다(대법원 2001. 6. 12. 선고 99다34673 판결 참조).

 

⑵ 대금감액을 구할 경우

 

해제를 하지 않고 대금의 감액만을 청구하고자 할 때에는 집행법원에 대하여 ① 대금납부 시까지는 대금의 감액 주장을 할 수 있을 것이며(대결 1973. 12. 12. 73마912, 대결 1979. 7. 24. 78마248), ② 대금납부 후 배당실시 전인 때에는 감액을 구하는 대금의 반환을 청구할 수 있다.

 

해제를 하지 않고 대금의 감액만을 청구하고자 할 때에는 ① 대금납부시까지는 집행법원에 대하여 대금의 감액 주장을 할 수 있을 것이며[대법원 1973. 12. 12.자 73마912 결정, 대법원 1979. 7. 24.자 78마248 결정, 대법원 2004. 12. 24.자 2003마1665 결정(임의경매절차가 진행되어 그 매각허가결정이 확정되었는데 그 매각대금 지급기일이 지정되기 전에 그 매각목적물에 대한 소유자 내지 채무자 또는 그 매수인의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 말미암아 그 매각목적물의 일부가 멸실되었고, 그 매수인이 나머지 부분이라도 매수할 의사가 있어서 경매법원에 대하여 그 매각대금의 감액신청을 하여 왔을 때에는 경매법원으로서는 민법상의 쌍무계약에 있어서의 위험부담 내지 하자담보책임의 이론을 적용하여 그 감액결정을 허용하는 것이 상당하다), 대법원 2005. 3. 29.자 2005마58 결정 등], ② 대금납부후 배당실시 전인 때에는 감액분의 대금의 반환을 청구할 수 있다.

 

8. 경매와 물상보증인의 담보책임 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.253-259 참조]

 

대상판결은 매도인의 담보책임에 관한 기존 판례(대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2641 판결)에 저촉된다.

 

대상판결의 판결요지 [3] 중 “채무자가 아닌 소유자는 민법 제575조, 제578조 제1항, 제2항에 의한 담보책임을 부담하지 아니하므로, 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다”고 한 부분이다.

 

가. 경매의 본질은 ‘사법상 매매’라는 것이 판례다.

 

경매에 관한 규정인 민법 578조는 민법전에서 제3편 제2장 제3절 매매, 제3관 매매의 효력 부분에 속하고, 민법 578조 1항에서는 매도인의 담보책임에 관한 민법 570조 내지 577조를 모두 준용한다.

 

나. 단, 매매와 달리 담보책임이 인정되지 않는 경우도 존재한다.

 

⑴ 물건의 하자로 인한 하자담보책임은 인정되지 않는다.

 

민법 578조에서 물건의 하자로 인한 하자담보책임 규정(민법 580조)을 준용하지 않는다.

경락인은 경매목적물의 상태를 직접 확인할 수 있고, 확인한 경매목적물의 가격을 스스로 적어서 내기 때문이다.

 

⑵ 경매 자체가 무효인 경우에는 경매로 인한 담보책임을 물을 수 없고, 부당이득 법리로 해결하여야 한다.

◎ 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결 : 경락인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 납부하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 위 강제집행의 채무명의가 된 약속어음공정증서가 위조된 것이어서 무효라는 이유로 그 소유권이전등기의 말소를 명하는 판결이 확정됨으로써 경매부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우 경락인은 경매 채권자에게 경매 대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있을 뿐, 민법 제578조 제2항에 의한 담보책임을 물을 수는 없다.

 

다. 경매의 목적물이 타인의 권리의 매매에 해당하는 경우에는 담보책임을 물을 수 있다.

 

⑴ 민법 578조에서 타인 권리의 매매에 관한 민법 570조 내지 572조 규정을 준용한다.

◎ 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결 : 민법 제578조 제1항, 제2항은 매매의 일종인 경매에 있어서 목적물의 하자로 인하여 경락인이 경락의 목적인 재산권을 완전히 취득할 수 없을 때에 매매의 경우에 준하여 매도인의 위치에 있는 경매의 채무자나 채권자에게 담보책임을 부담시켜 경락인을 보호하기 위한 규정으로서 그 담보책임은 매매의 경우와 마찬가지로 경매절차는 유효하게 이루어졌으나 경매의 목적이 된 권리의 전부 또는 일부가 타인에게 속하는 등의 하자로 경락인이 완전한 소유권을 취득할 수 없거나 이를 잃게 되는 경우에 인정되는 것이고 경매절차 자체가 무효인 경우에는 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다.

 

⑵ 경락인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 완납하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 강제경매절차의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기이어서 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우, 이와 같은 강제경매는 무효라고 할 것이므로 경락인은 경매 채권자에게 경매대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있고, 민법 578조 1항, 2항에 따른 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다고 본 판결도 있다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2003다59259 판결).

그러나 위 판결이 참조판례로 기재한 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결은 타인의 권리를 매매한 경우 담보책임의 성립을 인정하고 있으며, 민법 578조에서도 타인권리의 매매에 관한 규정인 민법 570조 내지 572조 규정을 준용하고 있다.

게다가 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2641 판결에서 등기가 무효인 경우 민법 578조에 따른 담보책임을 인정한 바도 있다. 따라서 위 판결(대법원 2003다59259 판결)은 잘못된 것으로 보인다.

 

라. 경매목적물이 물상보증인의 소유인 경우에는 물상보증인이 담보책임을 부담한다.

 

⑴ 경매목적물이 물상보증인의 소유인 경우에는 누가 매도인으로서 민법 578조 1항에 따라 경락인에 대하여 1차적인 담보책임을 지는가에 관해서, 담보책임자를 채무자로 보아야 한다는 견해(다수설, 일본의 소수설)와 물상보증인으로 보아야 한다는 견해(소수설, 일본의 다수설)가 대립한다.

 

⑵ 판례는 물상보증인설을 취하고 있다.

◎ 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2641 판결 : 민법 제578조 제1항의 채무자에는 임의경매에 있어서의 물상보증인도 포함되는 것이므로 경락인이 그에 대하여 적법하게 계약해제권을 행사했을 때에는 물상보증인은 경락인에 대하여 원상회복의 의무를 진다.

 

부동산이 경매로 넘어간 시점이면 일반적으로 채무자는 자력이 없다고 보아야 한다.

따라서 민법 578조 1항의 채무자를 누구로 보는지는 결국 채권자를 보호할 것인지, 아니면 물상보증인을 보호할 것인지의 문제이다.

 

경매의 본질은 매매이고, 물상보증인은 채무자의 무자력으로 인한 위험을 채권자에 대하여 인수한 자이므로, 물상보증인을 민법 578조 1항의 1차적인 담보책임의 주체로 보는 기존 판례의 태도가 타당하다..

 

마. 대상판결은 대법원 87다카2641 판결의 존재를 간과하였던 것으로 보인다.