【송달방법<발송송달, 공시송달, 교부송달, 보충송달, 유치송달, 조우송달>】《송달불능시의 처리기준, 교도소 등에 체포ㆍ구속ㆍ유치된 사람에 대한 송달방법, 각종의 송달불능사유에 대한 ..

【송달방법<발송송달, 공시송달, 교부송달, 보충송달, 유치송달, 조우송달>】《송달불능시의 처리기준, 교도소 등에 체포ㆍ구속ㆍ유치된 사람에 대한 송달방법, 각종의 송달불능사유에 대한 조치(재송달, 발송송달, 공시송달, 집행관송달), 수취인부재, 폐문부재, 수취인불명, 주소불명, 이사불명, 소장부본의 송달 및 주소보정, 송달받을 사람》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 송달 및 주소보정, 송달불능시의 처리

 

가. 송달 및 주소보정

 

⑴ 소송계속의 효력이 발생하려면 소장 부본이 피고에게 송달되어야 한다. 소송서류가 적법하게 송달되지 않으면 소송을 진행할 수가 없고, 이를 간과하면 판결의 효력에 영향을 미친다. 그러므로 소송서류의 송달은 매우 중요하다. 송달은 법원이 직권으로 하나, 이에 관하여 당사자도 중요한 이해관계를 갖는다.

◎ 대법원 1978. 5. 9. 선고 75다634 (전)판결 : 판결 정본이 제소자가 허위로 표시한 상대방의 허위주소로 보내져서 상대방 아닌 다른 사람이 수령한 것은 부적법한 송달로 효력이 없어 그 판결에 대한 항소기간이 진행되지 않아 그 판결은 미확정 판결로 기판력이 없다. 민사소송법 제422조(☜ 현 민사소송법 제451조) 제1항 제11호는 공시송달의 방법으로 송달한 경우를 규정한 것으로서 이 경우와 구별되어야 한다.

◎ 대법원 1995. 5. 9. 선고 94다41010 판결 : 사위판결이 있는 경우에는 이에 대하여 상소를 제기할 수 있을 뿐만 아니라, 그 사위판결에 기하여 부동산에 관한 소유권이전등기나 말소등기가 경료된 경우에는 별소로써 그 등기의 말소를 구할 수도 있다.

 

⑵ 소장의 부본을 송달할 수 없는 경우에는 재판장은 상당한 기간을 정하여 보정할 것을 명하고, 기간 내에 이를 보정하지 아니하는 때는 소장을 각하하도록 되어 있다(제255조 제2항, 제254조). 각하 명령에 대하여는 즉시항고할 수 있으나, 각하 명령이 송달된 이후에 주소를 보정하는 것은 즉시항고 사유가 되지 아니한다.

◎ 대법원 1996. 1. 12.자 95두61 결정 : 적법한 소장각하명령이 재항고인에게 송달된 후에는 설사 재항고인이 부족된 인지를 가첨하고 그 명령에 불복을 신청하였다 할지라도 원심 법원으로서는 재도의 고려에 의하여 그 각하명령을 취소할 수 없다.

 

⑶ 항소장의 부본을 송달할 수 없는 경우에는 항소심 재판장은 항소인에게 상당한 기간을 정하여 그 기간 내에 흠을 보정하도록 명하여야 하고, 위 기간 내에 흠을 보정하지 아니한 때에는 항소심 재판장은 명령으로 항소장을 각하하여야 하고(제402조), 이는 상고심에도 준용되며(제425조), 상소장이 각하되는 경우 원심 재판이 확정되므로 특히 유의하여야 한다.

항소장이 피항소인에게 송달되어 항소심의 변론이 개시된 후에는 피항소인에게의 변론기일 소환장 등이 송달불능된다는 이유로 그 보정을 명하고 항소인이 이에 응하지 않는다고 항소장 각하명령을 할 수 없고(대법원 1981. 11. 26.자 81마275 결정), 마찬가지로 항소인에 대한 변론기일소환장이 송달불능되었다고 하더라도, 항소인에 대한 변론기일소환장 등의 송달을 공시송달로 하여 변론기일을 실시하지 아니하고, 항소심 재판장이 항소인에 대하여 항소인 자신의 주소를 보정할 것을 명하고, 이에 따른 보정이 없다고 하여 명령으로 항소장을 각하할 수는 없다(대법원 1995. 5. 3.자 95마337 결정).

◎ 대법원 2011. 11. 11.자 2011마1760 결정 : 항소장에 기재된 피항소인의 주소로 항소장 부본 등을 송달하였다가 ‘수취인 불명’으로 송달불능이 되자 원심 재판장이 항소인에게 주소보정을 명한 다음 주소보정을 하지 않았다는 이유로 항소장을 각하한 사안에서, 소송기록에 나타나 있는 다른 주소로 송달을 시도해 보지 않고 주소보정을 명한 것은 잘못이므로, 항소장을 각하한 원심명령은 위법하다고 한 사례

 

⑷ 송달은 교부송달이 원칙이나 일정한 요건을 갖춘 경우 보충송달[이혼한 배우자가 사실상 동일 세대에 소속되어 생활을 같이하고 있는 경우, 민사소송법 제186조 제1항에서 말하는 수령대행인으로서의 동거인이 될 수 있다(대법원 2013. 4. 25. 선고 2012다98423 판결)], 유치송달 및 우편송달(대법원 2001. 9. 7. 선고 2001다30025 판결)이 가능하다. 당사자의 주소 등(대법원 2014. 10. 30. 선고 2014다43076 판결) 송달할 장소를 알 수 없는 경우 등에는 공시송달을 할 수 있고, 당사자가 이를 신청할 때는 그 사유를 소명하여야 한다(제194조). 일반적으로 주민등록표 등본 및 통·반장의 불거주증명에 의하여 상대방이 주민등록지에 거주하지 아니한다는 내용을 소명하거나, 주민등록 직권말소 증명에 의하여 주민등록지가 없음을 소명한다.

소송서류를 공시송달의 방법으로 송달하기 위해서는 당사자 주소 등 송달할 장소를 알 수 없는 경우이어야 하고 법원이 송달장소는 알고 있으나 단순히 폐문부재로 송달되지 아니한 경우에는 공시송달을 할 수 없다(대법원 2011. 10. 27.자 2011마1154 결정).

 

◎ 대법원 2001. 9. 7. 선고 2001다30025 판결 : 민사소송법 제173조에 의한 우편송달은 송달받을 자의 주소 등 송달하여야 할 장소는 밝혀져 있으나 송달받을 자는 물론이고 그 사무원, 고용인, 동거인 등 보충송달을 받을 사람도 없거나 부재하여서 원칙적 송달방법인 교부송달은 물론이고 보충송달도 할 수 없고 따라서 유치송달도 할 수 없는 경우에 할 수 있는 것으로 여기서 ‘송달하여야 할 장소’란 실제 송달받을 자의 생활근거지가 되는 주소, 거소, 영업소 또는 사무실 등 송달받을 자가 소송서류를 받아 볼 가능성이 있는 적법한 송달장소를 말하는 것이다.

소장과 항소장에 원고의 주소지라고 표시된 곳으로서 원고 소유의 토지에 관한 등기부상 주소이기는 하나, 그곳이 변론기일소환장을 송달할 당시 원고의 실제 생활근거지라고 볼 자료가 없고 또한 그곳에서 원고에 대한 송달이 이루어진 적도 없었다면 위 주소지는 보충송달 또는 유치송달을 할 수 있는 송달장소라고 할 수 없고, 그 주소지를 잘못 기재한 것이 원고의 책임 있는 사유에 기한 것이라고 하더라도 달리 볼 수는 없으므로 그곳으로 변론기일 소환장을 우편송달로 송달하였다고 하더라도 그 송달의 효력이 발생할 수 없고, 쌍방 불출석의 효과도 발생하지 아니한다.

우편송달은 송달장소를 변경하였으면서도 그 취지의 신고를 하지 아니하여 달리 송달할 장소를 알 수 없는 때나, 당사자가 종전의 송달장소에 대하여 변경신고를 하였으나 그 변경된 송달장소에서의 송달이 불능되는 경우에도 위 규정에 따라 우편송달을 할 수 있으나 소장에 기재한 주소를 항소장에 다시 기재하였다 하여 송달장소의 변경신고를 한 것과 동일하게 취급할 수도 없다.

 

◎ 대법원 2014. 10. 30. 선고 2014다43076 판결 : 민사소송법 제183조 제1항은 “송달은 받을 사람의 주소·거소·영업소 또는 사무소(이하 ‘주소 등’이라 한다)에서 한다.”고 규정하고 있는바, 여기서 영업소 또는 사무소는 송달받을 사람의 영업 또는 사무가 일정 기간 지속하여 행하여지는 중심적 장소로서, 한시적 기간에만 설치되거나 운영되는 곳이라고 하더라도 그곳에서 이루어지는 영업이나 사무의 내용, 기간 등에 비추어 볼 때 어느 정도 반복해서 송달이 이루어질 것이라고 객관적으로 기대할 수 있는 곳이라면 위 조항에서 규정한 영업소 또는 사무소에 해당한다.

 

⑸ 최근 들어 외국으로 송달하는 경우가 자주 있다. 우리나라는 헤이그국제사법회의에서 채택된 ‘민사 또는 상사의 재판상 및 재판외 문서의 해외 송달에 관한 협약’(Convention on the Service Abroad of Judicial and Extrajudicial Documents in Civil or Commercial Matters. 이하 ‘헤이그송달협약’이라 한다)에 2000. 1. 13. 가입하였으며，2000. 8. 1.부터 동 협약이 발효된 상태이다.

 

⑹ 외국에 하는 송달은 간접실시방식과 직접실시방식이 있다. 간접실시방식은 외국의 당국이나 관할법원 기타 공공기관에 촉탁하여 실시하는 것이 원칙이고, 예외적으로 관할법원이나 중앙당국에 촉탁하여 실시하는 방식(헤이그송달협약 및 양자조약에 따른 송달촉탁)이 있다. 상대방 거주국에 주재하는 대한민국의 대사·공사 또는 영사에게 촉탁하는 방식은 직접실시방식이다. 송달받을 사람의 국적이 대한민국일 경우에는 영사 송달촉탁이 일반적이나, 그 외에 ① 헤이그송달협약에 따른 송달촉탁, ② 양자조약에 따른 송달촉탁, ③ 외국 관할법원 송달촉탁도 가능하다[대법원 2015. 5. 6. 1527 「국제민사사법공조 등에 관한 예규」(2003-15)].

송달받을 사람의 국적이 외국일 경우에는 다음과 같이 송달촉탁한다. ① 피촉탁국이 양자조약 상대국(호주, 중국, 몽골, 우즈벡)인 경우 : 양자조약에 따른 송달촉탁, ② 피촉탁국이 헤이그송달협약에 가입한 경우 : 헤이그송달협약에 따른 송달촉탁, ③ 그 밖의 경우 : 외국 관할법원 송달촉탁

 

[송달불능 시의 주소보정 방법]

 

나. 재판장의 주소보정명령 등

 

소장의 심사단계에서는 피고에 대한 송달이 가능한 것으로 되어 있었으나(주소와 송달수령권자가 명시되고 송달료도 예납된 경우) 송달을 시행하여 본 결과 송달실시기관(주로 우편집배원)의 보고서에 의하여 송달불능임이 드러난 경우에는 다음과 같이 처리하게 된다.

 

⑴ 재송달의 실시

 

① 주소불명 또는 수취인불명으로 반송된 경우에는 먼저 송달 시행 당시의 우편봉투에 기재된 주소 및 성명에 오기가 없었는지를 조사한 후 오기가 있었음이 확인되면 올바르게 기재하여 재송달을 실시하여야 한다.

폐문부재로 반송된 경우에도 일단 재송달을 실시하는 것이 원칙이나, 재송달을 하여도 반송될 만한 사정이 엿보일 때에는 바로 아래 다.항의 보정명령으로 나아갈 수도 있다.

 

② 한편, 등기우편 등 대법원규칙이 정하는 방법으로 하는 발송송달(민소 187조)은 적어도 소장의 송달을 함에 있어서는 신중을 기하여야 할 것이다.

 

③ 반송된 서류에 다른 주소(이사간 곳 또는 장기체류지 등)가 기재되어 있을 때에는 우선 그 곳으로 재송달을 실시하여야 함은 물론이다.

 

⑴ 주소보정명령

 

① 주소불명 또는 수취인불명으로 반송된 경우 주소․성명에 오기가 없었거나 재송달에서도 같은 사유로 반송된 경우 등에는 재판장이 원고에게 피고에 대한 송달가능한 주소의 보정을 명하여야 한다(민소 255조 2항, 254조 1항 내지 3항).

이 경우에는 주소보정명령서(전산양식 A1133, 항소장의 경우 전산양식 A1134)에 송달불능 사유를 표시하여 송달하여야 하며, 변론기일에 법정에서 주소보정명령을 발하는 경우에도 당사자에게 송달불능 사유를 알려 주어야 한다(송달예규 6조 2항).

변호사인 소송대리인에 대해서는 전화, 팩스 또는 전자우편 등을 활용하여 주소보정명령을 송달하는 방식도 적극 활용한다(민소규 46조).

 

② 주민등록법상 주민등록표의 열람 또는 등․초본 교부가 본인 또는 세대원에 한정되어 있으나, 주소보정명령서를 제시하여 소송수행상 필요한 경우임이 입증되면 피고의 주민등록표등본의 신청이 가능하다(주민등록법 18조 2항 2호, 주민등록법시행령 43조 6항 5호, 주민등록법시행규칙 12조 1항 별표 2).

 

⑶ 반송된 서류에 피고가 사망하였다는 뜻이 기재되어 있을 경우

 

① 이 경우에는 만약 그 사망사실이 진실이라면 소 자체가 부적법하게 되므로, 사망 사실이 첨부자료 등에 의하여 명백히 확인되면 변론 없이 소각하 판결을 하고, 사망 사실이 분명히 확인되지 않는 경우에는 변론을 열어서 확인한 후에 소각하 판결을 하는 것이 원칙이다.

 

② 다만, 원고가 자진해서 상속인으로서의 피고표시정정 신청을 하여 왔을 때에 한하여 그러한 정정이 허용되는 것이지만(대법원 1983. 12. 17. 선고 82다146 판결), 법원에서도 소송경제를 위해 미리 위의 표시정정신청을 종용하는 것도 바람직할 것이다.

따라서 이러한 경우에는 주소보정명령을 발할 것이 아니라 위와 같은 종용의 뜻을 적절한 서면으로 원고에게 통지하면 되는바, 그 양식은 앞서 본 보정명령 양식의 여백을 적절히 활용하여 기재하면 될 것이다.

 

③ 피고표시정정에 관한 명령에 불응하면 그 소송을 사망자를 상대로 한 부적법한 소라 하여 판결로서 각하함이 타당하다.

 

⑷ 공시송달 또는 집행관․법정경위에 의한 송달 신청이 있는 경우

 

① 원고가 보정명령에서 정해진 기간 내에 피고의 새 주소를 적어내지 않았더라도 공시송달 또는 집행관․법정경위에 의한 송달을 신청한 경우에는, 바로 소장각하명령을 하지 않고 그 신청에 따른 절차를 진행하여야 한다.

 

② 먼저, 공시송달의 신청이 있는 경우에는 재판장이 공시송달의 요건 해당 여부를 조사하여(사유에 대한 소명자료의 보충이 필요할 때에는 원고에게 서면으로 그 소명자료를 특정하여 제출을 명하기도 한다) 공시송달을 명할 수 있다.

 

③ 다음 집행관․법정경위에 의한 송달의 신청이 있는 경우(보통 피고가 실제로는 소장상의 주소에 거주하고 있으면서도 불거주를 가장하여 송달수령을 회피하고 있다고 원고가 주장하는 경우에 이러한 신청이 있게 된다), 원래 송달에 관하여 어떠한 방법을 택할 것인가는 송달사무처리기관인 법원사무관등이 재판장의 허가 등 절차를 거칠 필요 없이 직권으로 결정하는 것인바, 법원사무관등이 그러한 신청(엄밀한 의미에서는 신청이 아니라 법원사무관 등의 송달사무처리에 관한 일종의 희망에 불과하다)을 불허할 사유는 거의 없을 것이므로, 집행관 등에게 지급할 비용이 예납되어 있는 이상 법원사무관등으로서는 집행관․법정경위를 통한 송달절차를 취하여야 한다.

 

④ 한편, 평일이나 주간에는 송달이 되지 않고(폐문부재의 경우에 그런 일이 많다) 공휴일 또는 해뜨기 전이나 해진 뒤에만 송달이 될 수 있는 사정이 있는 경우에 집행관 등에 의한 송달을 행함에 있어서는 2002년 개정전 구 민사소송법에서는 재판장의 허가가 필요하였으나, 개정 민사소송법에서는 그러한 요건이 없어졌다(민소 190조 1항). 다만, 당사자로부터 그러한 신청이 있어 공휴일 또는 해뜨기 전이나 해진 뒤에 송달하는 때에는 송달할 서류(소장부본 등)에 법원사무관 등이 그 사유를 덧붙여 적어야 한다(민소 190조 2항).

 

⑸ 일부 피고에 대하여 소장부본이 송달불능된 경우

 

① 여러 명의 피고들 중 일부 피고에 대하여 소장부본이 송달불능된 사건에 있어서는 주소보정 등을 통하여 모든 피고에 대한 송달이 완료된 뒤 다음 절차를 진행함으로써 가능한 한 비효율적인 기일운영을 막아야 하며, 소장부본이 송달되면 그 후 송달서류가 송달불능되더라도 발송송달이 가능하므로 그 이후의 재판진행이 가능하다.

 

② 물론 피고가 매우 많아 당사자 모두에게 소장 송달이 완료되기를 기다리기에 장시간이 소요되는 경우에는 당사자별로 변론을 분리하는 등 적절한 소송지휘로 재판을 진행할 수도 있다.

 

다. 주소보정 불이행시의 소장각하명령

 

⑴ 재판장이 원고에게 주소보정명령을 발한 경우에 원고가 소정 기간이 지나도록 보정을 하지 않으면 재판장이 소장각하명령을 하여야 한다(민소 255조 2항, 254조 2항).

 

⑵ 보정명령에 따라 보정된 주소로 행한 송달도 다시 불능으로 된 경우에도 즉시 소장을 각하할 것이 아니라 거듭 보정을 명하여야 한다.

다만 여러 차례에 걸쳐 송달이 불능된 곳임이 명백한데도 계속하여 같은 주소로 보정하는 경우와 같이, 형식적으로만 보정서를 제출하였을 뿐 실질적인 보정의무의 이행이 없다고 볼 수 있는 경우에는 소장각하명령을 할 수 있을 것이다.

 

⑶ 또한 주소보정명령에 대하여 피고가 아무런 소명 없이 다만 소재불명이란 이유로 공시송달을 신청하였다면 이를 보정하였다고 할 수 없다.

하지만, 일단 소명자료를 첨부하여 공시송달신청을 한 경우 그에 대한 허부재판을 도외시한 채 주소보정 흠을 이유로 소장각하명령을 하는 것은 위법하다(대법원 2003. 12. 12.자 2003마1694 결정).

 

⑷ 한편, 법인에 대한 소송 서류는 그 대표자의 주소․거소에 하는 것이 원칙이고(대법원 1976. 4. 27. 선고 76다170 판결) 법인의 영업소나 사무소에서도 할 수 있다.

따라서 법인인 피고의 대표자의 주소지가 아닌 소장에 기재된 피고의 주소지로 발송하였으나 이사불명으로 송달불능된 경우에 있어서는, 원칙으로 되돌아가 소제기시에 제출된 법인등기부등본 등에 나타나 있는 피고의 대표자의 주소지로 소장부본 등을 송달하여 보고, 그 곳으로도 송달되지 않을 때에 주소보정을 명하여야 할 것이므로, 제1심 재판장이 단지 법인의 주소지로 소장부본 등을 송달하였으나 송달불능되었다는 이유만으로 그 주소보정을 명한 것은 잘못이고, 결국 피고의 주소보정을 하지 않았다는 이유로 한 소장각하명령도 위법하다(송달예규 8조, 대법원 1997. 5. 19.자 97마600 결정).

 

라. 송달불능시의 처리기준   [이하 법원실무제요 민사소송(II) P.921-923 참조]

 

⑴ 통상의 송달, 발송송달과 공시송달의 관계

 

① 여러 가지 송달방법들 중 통상의 송달, 발송송달 및 공시송달을 선택하는 기준은, 교부송달을 원칙으로 하는 통상의 송달방법이 불가능한 경우에 제한적․보충적으로 발송송달을 할 수 있고, 발송송달도 할 수 없는 경우에 비로소 최후적․보충적인 방법인 공시송달을 실시할 수 있다고 보아야 할 것이다.

② 예컨대, 우편집배원이 우편송달통지서의 ‘배달 못한 사유’란에 기재한 송달불능사유가 장기여행중으로 수취인부재이거나 폐문부재인 경우에는 송달받을 사람의 주소 자체를 알 수 없는 경우는 아니므로, 등기우편에 의한 발송송달의 요건에 해당하는지를 살펴 발송송달을 시도할 것이지 곧바로 공시송달을 할 수는 없다.

 

③ 또한 소장부본을 원고가 제출한 피고의 주민등록상 주소지로 송달하여 송달불능되자 집행관송달에 의하여 그 주소지에서 적법하게 송달되었는데, 그 뒤에 변론기일통지서가 주소불명․수취인불명․이사불명 등의 사유로 송달불능이 되었다면, 기록에 나타난 자료에 의하여 앞에서 본 발송송달(민소 185조 2항)의 요건인 ‘달리 송달할 장소를 알 수 없는 경우’에 해당하는지를 살펴서 먼저 발송송달을 시도해 보아야 하며, 발송송달의 요건에도 해당하지 않아 더 이상 법정 송달장소를 알 수 없는 경우에 비로소 공시송달을 실시할 수 있는 것이다.

④ 다만, 판결정본의 송달에 관하여는, 통상의 송달이 불가능한 경우에 발송송달을 하게 되면 그 효력이 강력하고 추후보완도 사실상 불가능하여 당사자에게 매우 가혹하므로, 나중에 추후보완의 여지가 있는 공시송달을 선호하는 경향이 있는 것이 실무례이다.

⑵ 각종의 송달불능사유에 대한 조치

① 송달을 실시한 결과 수취인부재․폐문부재․수취인불명․주소불명․이사불명 등의 사유로 교부송달은 물론 보충송달이나 유치송달마저도 할 수 없어 송달불능이 된 경우에는 다음과 같이 처리하여야 한다.

② 먼저, 송달불능의 사유에 따라 통상의 방법에 의한 송달(특히 수취인부재나 폐문부재인 경우 집행관을 이용한 공휴일․야간송달 등)을 다시 실시하거나, 또는 발송송달의 요건을 갖추었는지 살펴 발송송달을 실시하여야 할 것이다.

③ 다음으로, 재송달의 결과도 불능이고 발송송달의 요건에도 해당하지 않으며 더 이상 법정 송달장소를 알 수 없는 경우에 최후의 수단으로 공시송달을 실시하여야 할 것이다.
민사소송법에서는 송달받을 사람의 근무장소도 법정 송달장소로 추가되었으므로, 당사자가 취업하고 있는 경우에는 그 근무장소에도 교부송달 등 통상의 송달이나 발송송달을 실시하여 보아야 함은 물론, 당사자의 주소 등 뿐만 아니라 근무장소까지도 알 수 없을 때라야 비로소 공시송달을 할 수 있음을 유의해야 한다.

④ 실무상 편의를 위하여 송달불능의 구체적 사유에 따른 송달방법의 선택에 관하여 법원들의 관행적인 처리기준을 정리하면 다음 표와 같다.
다만, 그것은 일단 고려해 볼 송달방법을 제시한 것에 불과하므로, 해당 송달방법에 관한 구체적인 요건이 갖추어져 있는지 면밀히 조사하여 본 후에 송달을 실시하여야 함은 물론이다.

[송달불능시의 처리 기준]

 

 

2. 외국판결의 승인․집행 요건으로서의 ‘송달’

 

가. 송달의 의의 및 송달제도

 

⑴ 국내법상 송달 방식

 

우리나라는 원칙적으로 재판기관이 직권으로 송달을 실시하는 직권송달주의를 취하고 있다.

민사소송법은 ㈎ 교부송달을 원칙으로 하면서, ㈏ 교부송달의 변형으로 ① 조우송달, ② 보충송달, ③ 유치송달 방식을 인정하고 있고, ㈐ 교부송달 원칙에 대한 예외로서 ① 등기우편에 의한 발송송달, ② 송달함 송달, ③ 전화 등을 이용한 송달, ④ 공시송달의 방식을 인정하고 있다.

 

⑵ 국외송달 방식

 

‘외국으로부터’ 또는 ‘외국으로’의 송달 방식은 직접 송달 방식과 간접 송달 방식이 있다. 직접 송달 방식은 영사송달, 법원에 의한 우편송달, 원고에 의한 우편송달 등 외국 당국의 협조 없이 직접 송달하는 방식을 말한다. 미국 등 영미법계 국가에서는 송달은 반드시 법원 등 국가기관만이 실시하는 것이 아니고, 사인이 직접 소송서류를 송달할 수 있으므로, 직접 송달 방식을 원칙적인 방법으로 인정하고 있다. 간접 송달 방식은 촉탁국의 기관이 수탁국의 기관에 송달을 요청하여 수탁국의 송달기관을 통해 간접적으로 송달을 실시하는 것으로 외교상의 경로, 중앙당국 간의 경로, 사법당국 간의 직접 송부 등의 방법이 있다. 송달을 일종의 주권행위로 보는 대륙법계 국가들에서는 외국으로부터 또는 외국으로의 송달의 경우 국가주권의 행사에 대한 배려 때문에 송달협약 가입국의 경우에는 송달요청서를, 비가입국의 경우에는 촉탁서에 의해 송달의 실시를 의뢰하게 된다.

우리나라는 간접 송달 방식을 채택하고 있다. 우리나라는 2000년 헤이그송달협약에 가입하여 위 협약 체약국 또는 양자조약 체약국 사이에서는 그 협약에 정한 바에 따라 중앙당국을 통한 송달을 원칙으로 한다. 상대방 국가가 협약 체약국이 아닌 경우에는 국제민사사법공조법에 따라 사법공조촉탁 방식의 송달을 하게 된다[우리나라에서 사법공조에 따른 외국으로부터의 소송서류의 송달 절차는 ‘외국법원 - 외무부(외국) - 주한외국대사 또는 영사 - 한국 외교부 - 법원행정처 - 제1심 관할법원(한국) - 수송달자’로 순서로 이루어진다].

 

⑶ 국내법상 송달 방식과 외국판결의 승인, 집행을 위한 송달 방식의 차이

 

우리나라 민사소송법상 송달은 법원이 재판권에 기하여 행하는 공권적 행위이므로 적법하게 송달이 행하여진 이상, 송달받을 자가 현실적으로 서류의 내용을 알았는지, 몰랐는지의 여부에 상관없이 법적으로 정해진 효과가 발생하게 되는 반면, 외국판결의 승인, 집행을 위한 요건으로서의 송달은 외국판결의 재판과정에서 피고에게 방어권을 행사할 수 있는 적절한 기회를 보장하기 위하여 적법한 방식에 따라 방어에 필요한 시간적 여유를 두고 소장 등을 송달받을 것을 요구하고 있다.

 

나. 외국판결의 승인․집행 요건으로서의 송달

 

⑴ 송달 요건의 규정 취지

 

민사소송법 제217조 제1항 제2호는 외국판결 승인 요건의 하나로 ‘① 패소한 피고가 소장 또는 이에 준하는 서면 및 기일통지서나 명령을 적법한 방식에 따라 방어에 필요한 시간 여유를 두고 송달받았거나 ② 송달받지 아니하였더라도 소송에 응하였을 것’을 규정하고 있는데, 이는 송달의 적법성․적시성 그리고 피고의 응소를 규정한 것이다.

이 규정은 외국 소송에서 방어의 기회를 가지지 못하고 패소한 피고의 이익을 보호하기 위한 것이다. 승인대상이 되는 외국판결의 재판과정에서 피고에게 방어권을 행사할 수 있는 적절한 기회를 제공한 경우에만 재판의 효력을 인정하겠다는 취지이다.

 

⑵ 적법한 송달이 요구되는 서면

 

민사소송법 제217조 제1항 제2호는 소송의 개시에 필요한 소장 또는 이에 준하는 서면에만 적용되고, 소송개시 후 변론기일을 위한 기일통지서나 명령에는 적용되지 않는다. 따라서 소장 등이 적법하게 송달된 이상 그 후의 절차가 우편송달 내지 공시송달 등에 의하여 진행되었더라도 승인대상이 된다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003다29555 판결).

 

⑶ 송달의 적법성 여부의 판단 기준

 

㈎ 판결국 기준설과 승인․집행국 기준설

 

외국판결의 승인․집행 요건으로서의 송달의 적법성을 판단하는 기준에 관하여 ① 판결국법 기준설, ② 승인․집행국법 기준설의 대립이 있다.

판례는 승인국법에 따라 송달의 적법성을 판단하기도 하였으나, 그 후 판결국법에 따라 송달의 적법 여부를 판단하기도 하였다. 대법원 1992. 7. 14. 선고 92다2585 판결은 판결국인 대만에서는 적법한 송달이지만 우리 법에서는 부적법한 송달이 되므로 집행판결을 거부한 사안인데, 이 판결은 승인․집행국법 기준설을 따른 것으로 이해된다. 그 후 판례는 판결국에서 규정한 방식에 위반한 송달도 적법한 송달이 아니라고 보았다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2008다31089 판결).

 

㈏ 송달의 적법성 판단의 준거법

 

송달의 적법성은 원칙적으로 판결국법에 의하여 판단하되, 승인국법에 의할 때도 피고의 방어권이 실질적으로 보장되었는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 송달의 적법성은 승인국이 아닌 재판국의 법에 의해 판단하는 것이 타당하다. 다만 피고에게 방어할 기회가 보장되었는지 여부는 승인․집행국의 법원이 사후에 다시 판단하는 것이므로 판단의 기준으로 판결국의 절차법만을 기준으로 할 수는 없고 우리의 국제사법공조법의 내용과 국제협약을 함께 참조하여야 한다고 봄이 상당하다.

또한 송달은 다른 나라의 사법주권을 침해할 수 없으므로, 송달이 판결국 이외의 국가에서 행해지는 경우에는 그 송달이 실제로 행해지는 국가 내지는 사법공조를 제공하는 국가의 법에 위배되어서는 안 된다고 할 것이다. 송달이 실시된 국가는 송달 그 자체와 실질적 관련성(substantial connection)을 가지고 있으므로 송달의 적법성 판단의 근거로 삼아야 할 것이다. 이러한 경우 적법한 송달인지 여부에 대한 증명책임은 외국재판의 승인을 구하는 자가 스스로 부담한다고 보는 것이 공평이나 당사자의 편의에 비추어 볼 때 타당하다.

 

⑷ 송달의 적시성

 

민사소송법 제217조 제1항 제2호에 의하면 송달은 방어에 필요한 시간적 여유를 두고 이루어져야 한다. 송달의 적시성은 재판국법이 정한 송달기간의 준수만으로 판단하는 것으로는 부족하고, 번역에 소요되는 시간, 외국 변호사를 접촉하기 위한 시간, 적절한 소송준비를 위하여 필요한 시간과 통상절차인지 보전절차인지 등 사안의 구체적인 사정을 고려하여 결정하여야 한다.

 

3. 송달방법 일반론  [이하 법원실무제요 민사소송(II) P.882-893 참조]

 

가. 총설

 

⑴ 송달은 송달장소에서 송달서류를 송달받을 사람에게 교부하는 교부송달을 원칙으로 한다(민소 178조 1항).

 

⑵ 이 원칙적 교부송달 방법의 변형으로서 조우송달․보충송달․유치송달의 방법이 있고, 교부송달 원칙에 대한 예외로서 등기우편에 의한 발송송달과 전화 등에 의한 간이송달 및 공시송달의 방법이 있다.

 

나. 교부송달의 원칙  [이하 법원실무제요 민사소송(II) P.882-883 참조]

 

⑴ 교부송달(交付送達)은 우편집배원․집행관․법정경위를 송달실시기관으로 하는 경우 가장 보편적으로 행하여지는 방법이다.

법원사무관등이 당해 사건에 관하여 출석한 사람에게 직접 송달하는 경우(민소 177조 1항)도 교부송달에 해당하며, 이 경우 법원 안에서 송달받을 사람에게 서류를 교부하고 영수증을 받은 때에 송달의 효력이 있다(2항).

해당 사건에 관하여 출석한 이상 그 사유를 묻지 아니하며 송달받을 사람이 수령을 거부하는 때에는 유치송달을 할 수 있다.

여기서 ‘법원 안’이라 함은 법정과 법원사무관등의 사무실을 가리키는 것이고, 법원 안의 복도나 변호사대기실 등은 이에 해당하지 않으며, 그러한 곳에서는 조우송달만이 가능하고 유치송달은 원칙적으로 불가능하다.

 

⑵ 실무상 송달받는 사람이 특히 변호사로부터 수령권한을 위임받은 사람 또는 수령보조자(즉, 변호사사무원)로서 자신이 소지한 변호사의 인장을 영수증 용지에 날인하는 예도 많다.

이들 사자(使者)에 대한 송달 역시 본인에 대한 송달로 취급되며 사자에 대한 교부로서 송달의 효력이 발생한다고 할 것이다.

법원사무관등이 변호사인 소송대리인에게 팩스를 이용하여 송달하는 것도 송달서류의 사본이 전송의 방식으로 교부되는 셈이어서 교부송달의 한 방법으로 볼 수 있다.

 

⑶ 특히 송달에 의하여 송달받을 사람이 그 서류의 내용을 알아야 법률상 효력이 발생하는 경우에는 반드시 교부송달의 방법으로 송달되어 서류의 내용이 현실적으로 통지된 경우에만 그 효력이 발생하게 된다.

즉, 경매절차의 이해관계인인 주채무자에게 경매개시결정에 의하여 피담보채권에 대한 소멸시효 중단의 효과가 발생하려면 경매개시결정이 주채무자에게 송달되어야 하는데(민법 176조), 이 경우 송달은 반드시 주채무자 본인에게 교부송달의 방법으로 하여야 하며, 우편에 의한 발송송달이나 공시송달의 방법으로 송달됨으로써 주채무자가 압류사실을 알 수 없었던 경우에는 소멸시효중단의 효과가 발행하지 아니한다(대법원 1994. 11. 25. 선고 94다26097 판결).

 

다. 조우송달

 

⑴ 조우송달(遭遇送達)이란 송달실시기관이 송달받을 사람의 송달장소 이외의 곳에서 송달받을 사람을 만난 때에 송달서류를 교부하여 행하는 송달을 말한다.

조우송달은 어떠한 경우든 송달받을 사람 본인을 만난 때에 하는 송달이기 때문에, 송달받을 사람 본인 이외의 보충송달을 받을 수 있는 데 불과한 동거인 등 수령대행인에 대한 조우송달은 애당초 생각할 여지가 없다.

 

⑵ 조우송달을 할 수 있는 경우로는 크게 다음 두 가지로 나누어 볼 수 있다.

 

① 첫째로, 송달받을 사람의 주소․거소․영업소․사무소 또는 근무장소가 국내에 없거나 알 수 없는 때이다(민소 183조 3항).

송달장소가 국내에 없거나 송달장소를 전혀 알 수 없어서 교부송달의 가능성이 전혀 없는 때에는 외국에서 하는 송달(민소 191조)이나 공시송달(민소 194조 1항)을 할 수밖에 없겠으나, 친척 또는 친지 등의 주거가 알려져 있어 그 곳에서 송달받을 사람을 만날 가능성이 있으면 그 곳으로 송달을 시도하여 조우송달을 실시할 수 있다.

이 경우에는 그 장소에서 송달받을 사람을 만났으나 수령을 거부하면, 만난 장소가 법정 송달장소가 아니더라도 항상 유치송달(민소 186조 3항)이 가능하다.

 

② 둘째로, 송달받을 사람의 주소․거소․영업소․사무소 또는 근무장소가 알려져 있는 경우에는, 그러한 송달장소가 아닌 곳에서 송달받을 사람을 만났을 때 그가 송달받기를 거부하지 아니하면 그 장소에서 조우송달을 실시할 수 있다(민소 183조 4항).

예를 들면 송달받을 사람이 당해 사건 이외의 일로 법원에 출석한 기회에 법원사무관등이 송달서류를 교부하고 영수증을 받거나, 우체국 직원이 수취인부재로 반송되어 있는 송달서류를 우체국창구로 찾아온 송달받을 사람에게 교부하는 경우(이른바 창구송달)가 이에 해당한다.

다만, 이러한 조우송달은 반드시 송달받을 사람 본인(또는 경우에 따라 변호사사무원 등 그 사자)에게 교부해야지 그 밖의 동거인 등 수령대행인에게는 실시할 수 없음을 주의하여야 한다.

나아가 위와 같은 조우송달은 송달받을 사람 본인이 임의로 수령하는 경우에만 가능하고, 만일 그가 송달받기를 거부하는 경우에는 조우송달은 물론 유치송달도 허용될 수 없다(민소 183조 4항).

 

다. 보충송달

 

⑴ 총설

 

근무장소 이외의 송달할 장소에서 송달받을 사람을 만나지 못한 때에는 그 사무원․피용자 또는 동거인으로서 사리를 분별할 지능이 있는 사람에게 서류를 교부할 수 있다(민소 186조 1항).

 

또한 근무장소에서 송달받을 사람을 만나지 못한 때에는 그를 고용하고 있는 사람 또는 그 법정대리인이나 피용자 그 밖의 종업원으로서 사리를 분별할 지능이 있는 사람이 서류의 수령을 거부하지 아니하면 그에게 서류를 교부할 수 있다(2항).

 

이를 보충송달(補充送達)이라 하며, 위와 같이 보충송달을 받을 수 있는 사람, 즉 주소․영업소 등의 사무원․피용자․동거인 또는 근무장소의 고용주․고용주의 법정대리인․피용자․종업원(동료 근무자) 등을 수령대행인(受領代行人)이라고 한다.

 

송달받을 사람 본인을 만나지 못한 이상 장기부재 등이 아닌 한 그 사유는 불문하므로, 외출․여행과 같은 현실적인 부재이거나, 질병․집무중 등으로 면회를 거절당한 경우에도 보충송달을 함에 문제되지 않는다.

 

⑵ 근무장소 이외의 송달장소에서의 보충송달

 

㈎ 사무원․피용자

 

① 수령대행인이 될 수 있는 사무원․피용자란 반드시 고용관계가 있어야 하는 것은 아니고, 평소 본인을 위하여 사무, 사업의 보조, 가사를 계속 돕는 사람을 말한다.

합동법률사무소의 사무원은 소속변호사 전원을 위한 사무원이라 할 수 있다.

운전기사․가정부 등 가사사용인 역시 피용자의 범주에 넣을 수 있다.

이러한 사무원이나 피용자는 송달장소에 거주할 필요도 없고, 늘 그 곳에 있으면서 사무를 처리하거나 근무할 필요도 없으며, 일시적으로만 송달장소에 머무르는 경우에도 충분하다.

송달받을 사람과 같은 직장에 근무하는 동료는 위 사무원․피용자에는 해당하지 않지만, 아래 다항에서 설명하는 근무장소에서 보충송달을 받을 사람에는 해당될 수 있을 것이다.

또한, 송달영수인의 지정 신고가 있는 경우 그 송달영수인의 사무원에게 한 송달도 적법한 보충송달이 된다(대법원 2001. 5. 29. 선고 2000재다186 판결).

 

② 그러나 고용관계가 없는 사람, 즉 송달받을 사람이 거주하고 있는 아파트의 경비원이나 그의 사무실이 입주하여 있는 빌딩의 관리인이나 수위에게는 보충송달을 할 수 없다(대법원 1976. 4. 27. 선고 76다192 판결).

다만, 아파트의 경비원이라 하더라도 세대별 우편함이 설치되어 있지 않아 평소 경비원이 모든 우편물을 수령하여 각 세대별로 전달하여 오는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 그 경비원에게 우편물 기타 서류의 수령권한을 묵시적으로 위임한 것을 보아 그 경비원에게 한 과세처분 심사결정서의 보충송달이 적법하다고 한 사례가 있다(대법원 2000. 7. 4. 선고 2000두1164 판결, 1992. 9. 1. 선고 92누7443 판결).

 

㈏ 동거인

 

① 동거인(同居人)이라 함은 송달받을 사람 본인과 같은 세대에 속하여 생계를 같이 하는 사람을 말한다(대법원 2000. 10. 28.자 2000마5732 결정).

사실상 이와 같은 관계에 있으면 족하고, 반드시 법률상 친족관계가 있거나 주민등록상 동일 세대에 속할 필요는 없으며, 동거관계가 장기적이 아니라 일시적이어도 상관없다.

따라서 이혼한 처라도 사정에 의하여 사실상 동일 세대에 소속되어 생활을 같이 하고 있다면 여기에서 말하는 수령대행인으로서의 동거인이 될 수 있다(위 2000마5732 결정).

 

② 그 밖에 송달받을 사람과 같은 건물 내에 거주하더라도 세대를 달리하는 건물주와 임차인 사이(대법원 1983. 12. 30.자 83모53 결정), 임차인 및 그 피용자 등(대법원 1981. 4. 14. 선고 80다1662 판결), 세대를 달리하는 반대 당사자의 아들(대법원 1982. 9. 14. 선고 81다카864 판결), 동일한 주택의 일부를 임차한 임차인 상호간, 동일한 아파트의 세대가 다른 거주자 상호간 또는 집주인과 하숙생 사이에서는, 인장을 교부하거나 우편물 수령의 위임을 받는 등 특별한 경우가 아니라면 동거인으로서 보충송달을 할 수 없다.

 

③ 나아가 부부는 서로 위 동거인에 해당되지만, 그 일방이 이혼소송을 제기한 경우에는 비록 같은 건물 내에 거주하고 있더라도 보충송달을 받을 동거인으로 볼 수는 없다.

 

㈐ 사리를 분별할 지능

 

① 사리를 분별할 지능이 있는 사람이라 함은, 송달의 취지를 이해하고 영수한 서류를 송달받을 사람에게 교부하는 것을 기대할 수 있는 정도의 판단능력이 있는 사람을 말한다.

그러므로 반드시 성년자이어야 할 필요는 없고, 그 능력의 유무는 송달실시기관이 송달 당시에 우선적으로 판단하는 것이며, 지능이 인정되는 때에 한하여 서류를 교부하여야 할 것이다.

 

② 판례는 8세 4개월 정도의 여자 어린이(대법원 1995. 8. 16.자 95모20 결정), 8세 10개월된 초등학교 3학년 여아(대법원 1968. 5. 7.자 68마336 결정), 9세 7개월된 초등학교 3학년 학생(대법원 1990. 3. 27. 선고 89누6013 판결), 10세 남짓된 아동(대법원 1996. 6. 3. 자 96모32 결정), 11세 6개월된 아이(대법원 1990. 2. 14.자 89재다카9 결정), 15세의 가정부(대법원 1966. 10. 25.자 66마162 결정)도 그러한 지능이 있고, 문맹이고 거동이 불편한 가족(대법원 2000. 2. 14.자 99모225 결정)이라도 관계없다고 한다.

 

④ 한편 약 8세 3개월인 초등학교 2학년 남자 어린이에게 이행권고결정서 등본을 보충송달한 경우 남자 어린이의 연령, 교육 정도, 이행권고결정서 등본이 가지는 소송법적 의미와 중요성 등에 비추어 볼 때, 그 소송서류를 송달하는 집행관이 남자 어린이에게 송달하는 서류의 중요성을 주지시키고 부모에게 이를 교부할 것을 당부하는 등 필요한 조치를 취하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 정도 연령의 어린이의 대부분이 이를 송달받을 사람에게 교부할 것으로 기대할 수는 없다고 보이므로 이행권고결정서 등본 등을 수령한 남자어린이에게 소송서류의 영수와 관련한 사리를 분별할 지능이 있다고 보기 어렵다고 한 사례도 있고(대법원 2005. 12. 5.자 2005마1039 결정), 같은 취지로 8세 1개월 남짓의 딸(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011재두148 판결), 8세 9개월 남짓의 아들(대법원 2013. 1. 16. 선고 2012재다370 판결)에게 한 보충송달이 부적법하다고 본 사례들도 있다.

 

㈑ 본인과 수령대행인 사이에 당해 소송에 관하여 상반된 이해관계가 있는 때

 

① 본인과 수령대행인 사이에 당해 소송에 관하여 상반된 이해관계가 있는 때에는 수령 대행인이 소송서류를 본인에게 전달할 것이라고 합리적이고 기대하기 어렵고, 이해가 대립하는 수령대행인이 본인을 대신하여 소송서류를 송달받는 것은 쌍방대리금지의 원칙에도 반하므로, 본인과 당해 소송에 관하여 이해의 대립 내지 상반된 이해관계가 있는 수령대행인에 대하여는 보충송달을 할 수 없음(대법원 2016. 11. 10. 선고 2014다54366 판결)에 유의하여야 한다.

 

② 특히 원·피고의 주소 내지 송달주소가 같은 경우 소송의 목적에 비추어 대응을 하지 않으면 중대한 불이익이 예상됨에도 불구하고 한쪽 당장 당사자가 송달을 받고도 아무런 대응(예컨대 답변서에 제출 등)을 하지 않았다면, 송달서류의 송달이 권한있는 수령대행인에게 적법하게 이루어졌는지를 소장 등 기록을 통해 확인하여 송달이 부적합하다고 판단될 경우 적절한 후속 조치를 취해야 할 것이다.

 

⑶ 근무장소에서의 보충송달

 

㈎ 민사소송법은 근무장소를 보충적인 송달장소로 추가하는 외에, 그 근무장소에서의 보충송달까지 인정함으로써 그 효용이 충분히 발휘될 수 있도록 하고 있다.

다만, 근무장소는 주소나 영업소 등 다른 송달장소에 비하여 상대적으로 본인에게 소송서류가 전달되지 않을 가능성이 높으므로 보충송달의 요건을 별도로 규정하여 강화하고 있다.

 

㈏ 그 요건을 보면, 먼저 ① 근무장소에서의 송달은 원칙적인 송달장소인 주소 등을 알지 못하거나 그 장소에서 송달할 수 없는 경우에 비로소 가능하고(보충성, 민소 183조 2항), 나아가 ② 근무장소에서의 보충송달을 위해서는 서류를 교부받을 사람이 송달받을 사람의 고용주나 그의 법정대리인, 피용자, 그 밖의 종업원에 해당하는 사람이어야 하며, ③ 그 사람은 사리를 분별할 지능이 있어야 하고, ④ 무엇보다도 그 수령대행인이 서류의 수령을 거부하지 않아야 한다(민소 186조 2항).

따라서 근무장소에서의 수령대행인에 대한 유치송달은 허용되지 않는다(민소 186조 2항․3항).

 

⑷ 보충송달이 유효하기 위한 송달장소

 

① 보충송달은 법률이 정한 ‘송달장소’에서 송달받을 사람을 만나지 못한 경우에만 허용되고, 송달장소가 아닌 곳에서 사무원․피용자․동거인을 만난 경우에는 설사 그들이 송달받기를 거부하지 아니한다 하더라도 그 곳에서 그 사무원 등에게 서류를 교부하는 것은 보충송달로서 부적법하고, 나아가 조우송달로서도 부적법하다.

 

② 예컨대, 재감자의 주소․사무소에서 수령대행인에게 한 보충송달(대법원 1982. 12. 28. 선고 82다카349 전원합의체 판결 참조)이나, 행방불명된 사람의 최후거주지나 이사한 사람의 종전 주소지에 소송서류를 송달하여 그 가족이 수령한 경우(대법원 1993. 1. 12. 선고 92다43098 판결, 1985. 5. 28. 선고 83다카1864 판결), 또는 우체국 창구에서 송달받을 사람의 동거인에게 송달서류를 교부한 경우(대법원 2001. 8. 31.자 2001마3790 결정)에는 모두 적법한 보충송달로 볼 수 없다.

 

③ 그러나 송달받을 사람이 그 동거인과 실제로 거주하고 있는 곳에서 보충송달이 이루어졌다면 그 장소가 송달을 받을 사람의 주민등록상의 주소지가 아니라고 하여도 그 송달을 부적법한 것이라고 할 수는 없다(대법원 2000. 10. 28.자 2000마5732 결정).

 

④ 다만, 송달받을 사람이 장기출타로 송달장소에 부재중이라도 그 송달장소는 여전히 보충송달을 할 수 있는 적법한 송달장소에 해당한다(대법원 1991. 4. 15.자 91마162 결정 참조).

 

⑷ 보충송달의 효력

 

① 보충송달이 적법한 경우 수령대행인에게 교부한 때에 그로써 송달의 효력이 발생하고 그 서류가 본인에게 전달되었는가의 여부는 문제되지 않는다.

 

② 그러나 송달받을 사람이 장기부재 등의 사유로 실제 서류를 전달받을 가능성이 없는 경우에는 문제가 되는데, 보충송달된 후 대행인으로부터 본인이 가출․승선․해외유학 등으로 장기간 부재임을 소명하여 신고해 온 경우에는 송달의 효력을 인정할 수 없을 것이지만, 이 경우에도 보충송달된 서류가 본인에게 알려져 동거인 등에게 적절히 조치하라는 위임이 있다고 인정되는 때에는 추인으로 보아 그 효력을 인정할 수 있을 것이다.

 

⑹ 외국판결을 승인․집행하기 위한 ‘적법한 송달’에 보충송달의 방식이 포함되는지 여부

 

㈎ 민사소송법 제217조 제1항 제2호의 송달방법의 의미

 

민사소송법 제217조 제1항 제2호에 정한 통상의 송달방법은 대체로 민사소송법 제178조 제1항의 교부송달을 의미한다고 이해되고 있다. 교부송달이 피고에 대한 소송서류의 현실적 수령(actual notice) 그 자체를 의미하므로 외국판결 승인의 요건으로서의 송달의 적법성을 가장 충실하게 충족시키는 것임은 분명하다.

이 사건은 외국재판(뉴질랜드 법원)의 소송과정에서 이루어진 외국송달(우리나라)에 대하여 집행국(우리나라)에서 외국재판의 승인․집행 요건으로서 그 적법성을 인정할 수 있는지가 문제 되는 사안이다. 우리나라는 2000년 헤이그송달협약에 가입하였으나, 뉴질랜드는 현재까지 위 협약에 가입하지는 않고 있다. 따라서 이 사건은 국제민사사법공조법에 따른 사법공조촉탁 방식으로 송달이 이루어지게 된다.

이 사건의 송달 절차를 보면, 뉴질랜드 법원은 뉴질랜드 법무부에 공식경로를 통하여 한국 정부에 피고에 대한 소송서류를 송달하여 줄 것을 요청하였다. 피고에게는 서울 아파트로 송달하도록 기재되어 있고, 공식경로를 통한 해외송달 요청이라고만 기재되어 있을 뿐 송달의 방식을 특정하지는 않았다. 이에 한국 법원(서울중앙지방법원)은 2013. 5. 서울 아파트에서 피고에 대한 소송서류의 송달을 피고의 남편에게 보충송달하였다는 내용의 송달증명서를 2013. 6. 뉴질랜드 법원에 회신하였다.

 

㈏ 보충송달이 민사소송법 제217조 제1항 제2호의 적법한 송달 방식인지 여부

 

긍정설과 부정설의 대립이 있다.

민사소송법 제217조 제1항 제2호의 요건에 보충송달을 포함하는 견해가 타당하다. 보충송달도 우리나라 민사소송법에서 규정하는 송달 방식이고, 민사소송법 제217조 제1항 제2호의 취지에 비추어 보더라도 피고의 방어 기회 보장 측면에서 공시송달과는 다르게 보아야 하므로, 보충송달을 적법한 송달 방식에서 제외할 필요는 없어 보인다. 다만 명시적으로 민사소송법 제217조 제1항 제2호의 송달이란 보충송달이나 우편송달이 아닌 통상의 송달방법에 의한 송달을 의미하며, 그 송달은 적법한 것이어야 한다고 설시한 기존 대법원판결들(대법원 92다2585 판결, 대법원 2008다65815 판결)은 보충송달을 위 법에 따른 적법한 송달로 보는 범위 내에서는 모두 변경될 필요가 있다.

 

㈐ 대법원 2021. 12. 23. 선고 2017다257746 전원합의체 판결의 내용 분석

 

위 판결(대법원 2021. 12. 23. 선고 2017다257746 전원합의체 판결)은 기존 판례의 태도를 변경하여, 보충송달은 공시송달 방식과 달리 피고에게 적절한 방어권 행사의 기회를 박탈할 우려가 현저히 적고, 기존 판례의 입장을 유지한다면 외국판결을 우리나라에서 승인․집행하기 위해서 우리나라 판결보다 더 엄격한 방식으로 송달이 이루어져야 하며, 사법절차의 국제적 신뢰가 훼손될 수 있는 점 등을 들어, 보충송달도 민사소송법 제217조 제1항 제2호의 적법한 송달 방식에 포함되는 것으로 판단하여 기존 판례를 변경하였다.

 

마. 유치송달

 

⑴ 송달을 받을 사람, 즉 당사자 본인이나 송달영수인(민소 184조) 또는 그 사람들의 주소․영업소 등에서 보충송달을 받을 수 있는 대행인이 정당한 사유 없이 송달받기를 거부하는 때에는 송달할 장소에 서류를 놓아두어 송달의 효력을 발생시킬 수 있는바(민소 186조 3항), 이렇게 행하는 송달을 유치송달(留置送達)이라 한다.

현실적으로 송달서류의 임의적 수수행위가 이루어지지 아니한다는 점에서 보면 교부송달원칙의 변형이라고 볼 수 있다.

 

⑵ 구법에서는 보충송달을 받을 수 있는 수령대행인에 대한 유치송달을 허용하는 규정이 없었으나, 2002년 개정 민사소송법에서는 근무장소가 아닌 주소․영업소 등에서 보충송달을 받을 수령대행인(즉, 사무원․피용자․동거인)에 대하여도 유치송달을 할 수 있도록 명확히 규정하였다.

 

⑶ 다만, 유치송달은 송달을 받을 사람에게 수령의무가 있음을 전제로 하여 그 위반에 대한 일종의 불이익처분인 셈이므로, 그러한 의무가 존재하지 않는 ‘근무장소의 수령대행인(고용주나 직장 동료 등)’이 서류의 수령을 거부하는 경우에는 유치송달을 실시할 수는 없다.

따라서 송달받을 사람의 직장에서 본인이 아닌 과장에게 유치송달을 한 것은 무효이다(대법원 1967. 11. 8.자 67마949 결정).

 

⑷ 송달받을 사람 본인에 대한 송달은 반드시 그 사람의 주소․거소․영업소․사무소나 근무장소에 한하여 할 수 있는 것은 아니고, 해당 사건으로 법원에 출석한 경우나(민소 177조) 그 밖의 만나는 장소에서 조우송달을 실시할 수도 있지만, 출석한 법원이나 그 밖의 만나는 장소에서는 수령을 거부하지 아니하는 경우에 한하여 송달을 실시할 수 있을 뿐이므로(민소 183조 4항), 이러한 장소에서는 본인이 수령을 거부하면 그 정당한 사유의 유무를 불문하고 원칙적으로 유치송달을 할 수 없다.

다만, 송달받을 사람의 주소 등 또는 근무장소가 국내에 없거나 알 수 없는 때에 한하여 예외적으로 위와 같은 장소에서도 유치송달을 할 수 있을 뿐이다(민소 183조 3항, 186조 3항).

 

⑸ 나아가, 보충송달의 수령대행인에 대하여는 송달실시 장소가 송달받을 사람 본인의 주소․거소․영업소․사무소나 근무장소가 아닌 다른 곳이라면, 애당초 보충송달로서의 요건도 갖추지 못한 것이 되므로 그 장소에서의 유치송달을 생각할 여지조차 없다.

따라서, 예컨대 법원 구내의 변호사대기실은 위와 같은 법정 송달장소가 아니므로 송달받을 변호사의 사무원이 그 곳에서 수령을 거부하는 경우에는 그에게 유치송달을 할 수는 없다.

또한 근무장소에서는 앞에서 본 바와 같이 수령대행인이 수령을 거부하지 아니하는 경우에만 송달이 가능하므로, 처음부터 유치송달이 허용될 여지가 없다.

 

⑹ 송달받기를 거부할 정당한 사유라 함은 송달받을 사람 또는 그 대행인에게 수령의무를 인정하는 데 장애가 되는 사유를 말하는데, 예를 들면 송달받을 사람의 성명의 오기 등이 이에 해당한다.

그러한 정당한 사유의 유무는 일차적으로 송달실시기관이 판단하고, 다툼이 있는 경우에는 다시 법원이 판단하게 된다.

거부할 정당한 사유가 없다고 하여 유치송달을 실시한 경우에는 송달실시기관은 그 취지를 전자송달통지서에 입력하여야 한다.

 

바. 전화 등에 의한 간이송달, 송달함 송달

 

⑴ 간이한 방법에 의한 기일 통지

 

① 민사소송법 167조 2항의 규정에 의한 기일의 간이통지는 전화․팩스․보통우편 또는 전자우편으로 하거나 그 밖에 상당하다고 인정되는 방법으로 할 수 있다(민소규 45조 1항).

 

② 다만 이 경우 기일에 출석하지 아니한 당사자·증인 또는 감정인 등에 대하여 법률상의 제재 그밖에 기일을 게을리 함에 따른 불이익을 줄 수 없다(2항). 이러한 기일의 간이통지는 변호사뿐만 아니라 소송 당사자에게도 널리 활용할 수 있어 매우 유용하다.

 

③ 다만, 실무상 기일의 간이통지는 전화나 팩스를 이용하는 경우가 대부분이고, 보통우편․전자우편이나 그 밖에 상당하다고 인정되는 방법을 이용하는 예는 거의 없다.

 

⑵ 변호사에 대한 간편한 송달방법, 송달함 송달

 

① 변호사가 소송대리인으로 선임되어 있는 경우에는 그에 대한 송달은 법원사무관등이 전화․팩스․전자우편을 이용하여 행할 수 있다(민소규 46조 1항).

 

② 이 방식에 의한 송달은 송달서류 자체가 교부되는 것이 아니고 그 내용이 구두 등에 의하여 고지되는 것이므로 교부송달의 원칙에 대한 예외라 할 수 있다.

 

③ 이 경우에도 법원사무관등이 직접 송달을 실시하는 것이므로 스스로 간이송달보고서를 작성하고 송달받은 변호사로부터 송달을 확인하는 서면을 받아 소송기록에 붙여 놓아야 한다(2항).

 

⑶ 다양하고 간이한 송달방법의 적극 활용(송달예규 3조)

 

① 법원사무관등은 법원이 작성한 서류 중 보정권고․실질적 답변서 제출촉구․기일전 증거조사 신청촉구․준비명령․석명준비명령 등 소장각하나 기일 해태 등과 직접 관련되지 아니하는 소송서류나 그 밖에 증인진술서나 증인신문사항 등을 송달하는 때에는 팩스 또는 전자우편(e-mail) 등을 적극 활용하고, 기일 전 증거결정 및 증거조사결과의 도착 통지 등은 전화나 전자우편 통지를 적극 활용하도록 한다(송달예규 3조 1항).

 

② 또한 기일이 촉박하여 기일통지서․기일변경통지서․출석요구서 등을 정규송달에 의하여 통지하기 곤란한 경우나 원고에 대한 무변론판결 선고기일의 통지 및 그 취소의 통지는 전화나 팩스․전자우편 등을 적극 활용하되, 다만 이 경우에는 기일(선고기일 제외)에 출석하지 아니한 당사자나 증인 등에 대하여 법률상의 제재나 불이익을 줄 수 없으므로(민소 167조 2항 참조), 위와 같은 송달방법을 활용하기 전에 미리 그 취지를 재판장에게 알리고 기일변경 여부에 관한 지시를 받은 후 송달사무를 처리하여야 한다(송달예규 3조 2항).

 

⑷ 간이한 송달의 증명방법 (송달예규 4조)

 

법원사무관 등이 간이한 방법으로 직접 송달을 실시한 경우에는 그 방법과 날짜를 소송기록에 표시하거나(민소규 45조 2항), 송달받은 변호사로부터 송달을 확인하는 서면을 받아 소송기록에 붙여야 한다(46조 2항).

그 요령은 다음과 같다.

 

① 전화에 의한 송달을 실시한 경우에는 대상서류(증거신청서, 감정서 등) 또는 그 사본(기일통지서 등)의 적당한 여백이나 기록(예컨대 무변론판결대상 사건에서의 원고에 대한 송달은 기록표지 이면의 ‘기일 외에서 지정하는 기일’란의 ‘비고’란에 전화통지의 취지와 일시를 기재한다[예. “2023. 5. 4. 전화통지, 법원사무관 OOO”].

 

② 팩시밀리에 대한 송달을 실시한 경우에는 대상 서류의 적당한 여백에 그 취지와 전송 일시를 기재하거나[예. “2023. 5. 5. 팩시밀리 송달, 법원사무관 OOO”], 영수증을 다시 팩시밀리로 전송받아 기록에 편철한다.

 

③ 전자우편에 의한 송달을 실시하는 경우에는 대상서류의 적당한 여백에 그 취지와 발신일시를 기재하거나 답신 전자우편을 출력하여 기록에 편철한다.

 

④ 위 각항의 표시방법 외에 별도의 간이송달보고서를 작성하여 기록에 편철함으로써 송달실시사실을 표시할 수 있다.

 

4. 발송송달의 적법요건    [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1773-1780 참조]

 

가. 민사소송법에는 발송송달을 규정하는 조문이 2개 있음(제185조 제2항, 제187조)

 

⑴ 제185조 제2항 : 송달장소가 변경되었음에도 이를 신고하지 않은 경우에 발송송달을 할 수 있다.

 

⑵ 제187조 : 보충송달ㆍ유치송달(제186조)을 할 수 없는 경우에도 발송송달을 할 수 있다.

제목은 ‘우편송달’로 되어 있으나, 실무상 발송송달이라고 한다.

 

⑶ 제185조 제2항과 제187조의 각 ‘대법원규칙이 정하는 방법’은 모두 ‘등기우편’이어서, 등기우편을 보내면 송달된 것으로 본다. 도착 여부는 불문한다.

 

나. 제185조 제2항의 발송송달의 요건

 

⑴ ‘달리 송달할 장소를 알 수 없’으려면 기록을 일일이 확인해 보아야 함 (= 제1 요건)

 

① 첫 번째 요건으로 ‘달리 송달할 장소를 알 수 없는 경우’여야 하는데, 이러한 경우로 인정되려면 법원은 적어도 ‘기록에 현출된’ 자료로 송달할 장소를 알 수 없어야 한다.

◎ 대법원 2018. 4. 12. 선고 2017다53623 판결 : 민사소송법 제173조 제1항이 규정하는 소송행위의 추후보완은 당사자가 그 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 경우에 가능한 것이고, 여기서 ‘당사자가 책임질 수 없는 사유'라 함은 당사자가 그 소송행위를 하기 위하여 일반적으로 하여야 할 주의를 다하였음에도 불구하고 그 기간을 준수할 수 없었던 경우를 가리키는 것이다. 그리고 민사소송법 제185조 제1항은 “당사자·법정대리인 또는 소송대리인이 송달받을 장소를 바꿀 때에는 바로 그 취지를 법원에 신고하여야 한다.”라고 규정하고, 같은 조 제2항은 “제1항의 신고를 하지 아니한 사람에게 송달할 서류는 달리 송달할 장소를 알 수 없는 경우 종전에 송달받던 장소에 대법원규칙이 정하는 방법으로 발송할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 민사소송규칙 제51조는 위 규정에 따른 서류의 발송은 등기우편으로 하도록 규정하고 있는바, 민사소송법 제185조 제2항에서 말하는 ‘달리 송달할 장소를 알 수 없는 경우’라 함은 상대방에게 주소보정을 명하거나 직권으로 주민등록표 등을 조사할 필요까지는 없지만, 적어도 기록에 현출되어 있는 자료로 송달할 장소를 알 수 없는 경우에 한하여 등기우편에 의한 발송송달을 할 수 있음을 뜻한다.

 

② 따라서 제185조 제2항의 발송송달을 하기 전에, 법원은 증거기록을 모두 읽어 당사자의 주소지라고 볼 만한 기재를 찾아보아야 하고, 다른 주소지가 나오면 그리 송달해 보아야 한다.

주민등록등본이 증거로 제출되었다면 이에 기재된 최후의 주소지로도 송달해 보아야 한다.

 

③ 판례는, 원고가 소제기 당시 제출한 ‘체불임금확인서’에 피고의 주소지가 기재되어 있었으므로, 발송송달을 하려면 위 주소지로 송달을 해 봤어야 한다고 판시하고 있다.

◎ 대법원 2018. 4. 12. 선고 2017다53623 판결 : … 기록에 의하면, 원고가 소 제기 당시 증거로 제출한 체불 임금등·사업주 확인서에는 피고의 주소가 ‘부산 사하구 (주소 2 생략)’로 기재되어 있는 사실, 위 ○○동△△빌라는 수 개의 동으로 이루어진 맨션인 사실 등을 알 수 있는바, … 제1심법원으로서는 등기우편에 의한 발송송달을 하기에 앞서 기록에 현출되어 있는 정확한 주소인 ‘부산 사하구 (주소 2 생략)’로 변론기일통지서 등의 소송서류를 송달하여야 함에도, 만연히 ‘○○동△△빌라맨션□□□호’로 송달을 한 다음 송달불능이 되자 바로 발송송달을 한 것은 위법하고 송달의 효력 또한 생기지 않는다.

 

④ 당사자가 소송서류를 우편으로 제출하여 그 편지봉투가 기록에 편철된 경우, 그 봉투에 기재된 제출자의 주소지로 송달을 해 봤어야 한다.

◎ 대법원 2004. 10. 15. 선고 2004다11988 판결 : 이 사건에서 … 피고가 제출한 답변서들을 담은 편지봉투의 발신인 주소란에 … (주소 2 생략) … 또는 (주소 3 생략) … 이라는 장소가 기재되어 있으므로, 제1심법원으로서는 기록에 현출되어 있는 이 사건 소장 부본의 송달장소나 위 각 답변서의 발신인 주소지에 변론기일소환장을 송달하여 보고, 그 곳으로도 송달되지 않을 때에 비로소 종전에 송달받던 장소로 등기우편에 의한 발송송달을 하였어야 함에도, 원고의 주소보정서에 기재된 피고의 송달장소(그것도 제대로 송달이 된 장소라고 하기 어렵다.)로 변론기일소환장을 송달한 후 송달불능되자 막바로 등기우편에 의한 발송송달을 한 것은 분명한 위법이다.

 

⑵ ‘종전에 송달 받던 장소’는 ‘실제로 송달’된 적이 있는 장소여야 함 (= 제2 요건)

 

① 송달장소로 신고된 적이 있는 것만으로는 부족하고, 당사자가 그 주소에서 실제로 송달받아 본 적이 있어야 한다.

◎ 대법원 2005. 8. 2.자 2005마201 결정 : 당사자가 송달받을 장소를 바꿀 때에는 바로 그 취지를 법원에 신고하여야 함에도 불구하고 그 신고를 하지 아니하여 달리 송달할 장소를 알 수 없는 경우, 민사소송법 제185조는 종전에 송달받던 장소에 대법원규칙이 정하는 방법으로 발송할 수 있다고 규정하고 있을 뿐이므로, 비록 당사자가 송달장소로 신고한 바 있다고 하더라도 그 송달장소에 송달된 바가 없다면 그 곳을 위 조항에 규정된 '종전에 송달받던 장소'라고 볼 수는 없다.

 

② 따라서 소송대리인을 선임하는 등으로 당사자가 직접 송달을 받은 적이 한 번도 없었다면, 그 자체로 제185조 제2항의 발송송달은 불가능하다.

당사자 스스로 줄곧 소송서류에 적어낸 주소라거나, 당사자가 송달장소 변경 신고의무를 해태했다고 하더라도, 이를 따져볼 필요도 없이 허용되지 않는다.

 

다. 제187조의 발송송달은 조문에 요건이 거의 없고, 해석론으로 요건이 엄격하게 인정됨

 

⑴ 조문의 문언만으로는 보충송달ㆍ유치송달이 안 되기만 하면 곧바로 발송송달이 되는 것처럼 되어 있으나, 그렇지 않다.

 

⑵ 발송송달하려는 주소가 ‘실제 생활근거지’로 확인되어야 한다.

그 장소가 송달 상대방의 실제 생활근거지로 확인되었고, 송달불능의 사유가 폐문부재인 경우여야 가능하다. 따라서 제187조의 발송송달은 가능한 경우가 그다지 많지 않다.

◎ 대법원 2009. 10. 29.자 2009마1029 결정 : 민사소송법 제187조에 따른 등기우편에 의한 발송송달은 송달받을 자의 주소 등 송달하여야 할 장소는 밝혀져 있으나 송달받을 자는 물론이고 그 사무원, 고용인, 동거인 등 보충송달을 받을 사람도 없거나 부재하여서 원칙적 송달방법인 교부송달은 물론이고 민사소송법 제186조에 의한 보충송달과 유치송달도 할 수 없는 경우에 할 수 있고, 여기에서 송달하여야 할 장소란 실제 송달받을 자의 생활근거지가 되는 주소·거소·영업소 또는 사무소 등 송달받을 자가 소송서류를 받아 볼 가능성이 있는 적법한 송달장소를 말한다. 따라서 수취인부재, 주소불명, 이사불명, 수취인불명으로 송달불능이 된 경우에는 그 주소로 제187조의 발송송달을 할 수 없다.

 

라. 송달장소변경 미신고시의 발송송달의 요건 (대법원 2001. 8. 24. 선고 2001다31592 판결)

 

⑴ 판시 내용

 

가처분신청사건의 채권자인 회사가 송달장소 변경사실을 신고하지 아니하여 종전 송달장소로의 송달이 불능되어 종전 송달장소로 발송송달 한 사건에서, 대법원은 “ 민사소송법 제171조의2 제1항(현행 민사소송법 제185조)은 당사자, 법정대리인 또는 소송대리인이 송달장소를 변경한 때에는 지체 없이 그 취지를 법원에 신고하여야 한다고 규정하고 있고, 제2항은 제1항의 규정에 의한 신고를 하지 아니한 자에 대한 서류의 송달은 달리 송달할 장소를 알 수 없는 때에 한하여 종전에 송달을 받던 장소에 등기우편으로 송달 할 수 있다고 규정하고 있으며, 위에서 말하는 ‘달리 송달할 장소를 알 수 없는 때에 한하여’라 함은 상대방에게 주소 보정을 명하거나 직권으로 주민등록표 등을 조사할 필요까지는 없지만 적어도 기록에 현출되어 있는 자료로 송달할 장소를 알 수 없는 경우에 한하여 등기우편에 의한 발송송달을 할 수 있음을 뜻하는 것으로 풀이함이 상당하다”라고 판시하며, 기록에 있는 법인등기부상의 본점 소재지나 대표이사의 주소지로 송달해 보지 아니한 채 막바로 발송송달을 한 것은 잘못이라고 하였다.

 

⑵ 분석

 

① 송달장소가 변경되었음에도 변경신고를 하지 않아 종전 송달장소에서 송달불능되는 경우가 실무상 자주 발생하는데, 본판결은 그러한 경우 종전 송달장소에서 송달불능되었다는 사실만으로 바로 발송송달할 수 있는 것이 아니라 기록상 나타나 있는 송달가능 장소로 송달을 하여 그 장소에서도 송달불능되면 비로소 발송송달의 요건인 ‘달리 송달할 장소를 알 수 없는 경우’에 해당하여 종전 송달장소로 발송송달할 수 있다는 것을 명확히 함으로써, 재판의 신속한 진행을 도모하기 위하여 마련된 위 규정으로 말미암아 당사자의 절차적 권리가 침해되는 일이 없도록 실무상 처리기준을 제시한 점에서 의의가 있다.

 

② 그 후 대법원 2004. 10. 15. 선고 2004다11988 판결, 2005. 9. 28.자 2005마625 결정, 2009. 10. 29.자 2009마1029 결정 등이 같은 취지로 판시하였다.

 

③ 헌법재판소 2002. 7. 18. 선고 2001헌바53 전원판부 결정은, 구 민사소송법 제171조의2(현행 제185조) 제2항은 민사소송절차의 신속성의 실현이라는 공익을 달성하고자 하는 것으로 신고의무를 이행하지 아니한 당사자 등에 대하여 종전에 송달받던 장소에 등기우편으로 서류를 송달할 수 있도록 하여 그러한 당사자 등이 송달될 서류를 사실상 받지 못한 상태에서 소송의 진행을 당하는 위험을 부담하는 불이익을 입도록 하는 것은 신고의무의 이행을 촉구하는 적절한 방법이고, 송달장소 변경시 이를 신고하지 아니한 모든 경우에 등기우편에 의한 발송송달을 허용하는 것이 아니라 ‘달리 송달할 장소를 알 수 없는 때에 한하여’ 이를 허용하고 있으며, 등기우편에 의한 발송송달을 받은 당사자 등은 언제든지 법원에 문의하여 재판진행상황을 알 수 있고 송달받지 못한 서류를 다시 받아 볼 수도 있기 때문에 그다지 어렵지 않게 등기우편에 의한 발송송달로 인한 불이익을 벗어날 수 있다는 점을 고려하면, 위 법률조항이 도모하는 민사소송 절차의 신속성 등의 공익적 법익은 송달장소의 변경신고를 게을리한 당사자 등이 입는 불이익보다 훨씬 크다고 할 것이므로 위 법률조항은 공정한 재판을 받을 권리를 과도하게 제한하는 규정이라고 볼 수 없다고 하였다.

 

5. 발송송달   [이하 법원실무제요 민사소송(II) P.893-904 참조]

 

가. 등기우편 등에 의한 발송송달 

 

⑴ 보충송달이나 유치송달의 방법으로도 송달할 수 없는 때(민소 187조)와 당사자․법정대리인 또는 소송대리인이 송달받을 장소를 바꾸고도 법원에 신고하지 아니하여 달리 송달할 장소를 알 수 없는 때(민소 185조 2항)의 두 가지 경우에는, 법원사무관등은 서류를 등기우편 등 대법원규칙이 정하는 방법으로 발송할 수 있다.

이 경우 서류를 발송한 때에 송달된 것으로 본다(민소 189조).

따라서 발송송달은 그 효력이 매우 강한 것인 만큼, 송달이 매우 곤란할 때에만 제한적․보충적으로 허용되는 송달방법이다.

이와 같은 송달방법을 실무상 ‘발송송달’ 또는 ‘우편송달’이라고 한다.

2002년 개정전 민사소송법에서는 등기우편으로만 발송할 수 있었으나, 2002년 개정 민사소송법에서는 등기우편 외에도 대법원규칙이 정하는 방법으로 발송할 수 있도록 확장하여 앞으로 전자통신매체의 발달에 따라 효율적인 송달방법을 마련할 수 있도록 하고 있기 때문에, ‘우편송달’이라는 용어보다는 ‘발송송달’이라고 부르는 것이 정확하다.

 

⑵ 발송송달은 위 두 가지 경우에 국한되지 아니하고, 수탁판사의 절차나 항고사건, 신청절차 및 강제집행절차에도 적용된다.

다만, 강제집행절차에서 이해관계인에게 하는 매각기일과 매각결정기일의 통지(민집 104조 3항)와, 금융기관등의 신청에 의하여 진행하는 담보권실행을 위한 경매절차에서 하는 통지와 송달(금융기관부실자산등의효율적처리및한국자산관리공사의설립에관한법률 45조의2 제1항․2항)에 대하여는 각각 그 요건을 완화한 특칙을 두고 있다.

 

나. 보충송달․유치송달이 불가능한 경우의 발송송달  [이하 법원실무제요 민사소송(II) P.893-904 참조]

 

⑴ 보충송달과 유치송달의 불가능(보충성)

 

㈎ 민사소송법 186조에 의하여 송달을 할 수 없을 때 발송송달을 실시할 수 있다.

이는 다시 송달받을 장소에 따라 다음 두 가지 경우로 나누어 불 수 있다.

 

㈏ 첫째로, 송달받을 사람의 근무장소가 아닌 ‘주소․거소․영업소․사무소’ 등의 송달장소에서는 교부송달․보충송달과 유치송달이 모두 불가능해야 발송송달을 할 수 있다(민소 187조, 186조 1항․3항).

즉, 송달받을 사람이나 그 수령대행인인 사무원․피용자․동거인 등을 만나지 못하였거나 또는 만났더라도 그들이 송달서류의 수령을 완강하게 거부하여 보충송달은 물론 유치송달도 할 수 없는 경우에 한하여 예외적으로 허용된다.

 

㈐ 판례에 의하면, 송달실시기관이 수송달자의 주소에 가보았으나 집 전체가 폐문부재로 아무도 만날 수 없어 송달을 할 수 없게 된 경우에는 발송송달을 할 수 있고(대법원 1990. 8. 20.자 90마570 결정), 우편집배원의 2회에 걸친 배달에도 불구하고 각 폐문부재로 반송되어 온 판결정본을 법원이 등기우편에 의한 발송송달로 송달한 것은 적법하다(대법원 1990. 11. 28. 선고 90마914 판결).

그러나 폐문부재가 아니라 단지 송달을 받을 사람만이 장기출타로 부재중이어서, 그 밖의 동거인 등에게 보충송달이나 유치송달이 가능한 경우에는 발송송달을 할 수 없다(대법원 1991. 4. 15.자 91마162 결정).

또한 송달받을 사람이 가출․항해․해외유학 등으로 장기부재중인 경우에는 송달장소에 수령대행인이 될 만한 사람이 있더라도 그가 송달에 관한 위임을 받은 경우가 아닌 한 그에게는 보충송달이나 유치송달 자체가 불가능하므로, 그러한 경우에는 발송송달도 할 수 없다.

 

㈑ 둘째로, 근무장소에 발송송달을 실시하기 위하여는 ① 우선 ‘근무장소’에서 송달하기 위한 요건으로서, 송달받을 사람의 주소․거소․영업소․사무소를 알지 못하거나 또는 주소․영업소 등을 알고 있더라도 그 곳에서 통상의 방법에 의한 송달(교부송달과 보충송달 및 유치송달 포함)을 실시할 수 없어야 하고(민소 183조 2항), ② 그 ‘근무장소’에 송달을 실시한 결과 교부송달이나 보충송달이 성공하지 못한 경우라야 한다(민소 187조, 186조 2항).

즉, 부차적․보충적인 송달장소인 근무장소에서 수령대행인에게 보충송달을 시도하였으나 그 수령을 거부하여 송달하지 못하게 된 경우에는 유치송달은 애당초 허용되지 않으므로 곧바로 발송송달을 할 수 있게 되는 것이다.

따라서 송달받을 사람의 주소 등을 알지 못하는 경우에는 근무장소에서 교부송달 및 보충송달이 불가능하면 바로 발송송달을 실시할 수 있다.

 

⑵ 발송송달을 할 수 있는 서류(제한성, 일회성)

 

① 위 요건에 의한 발송송달은 당해 서류에 관하여 교부송달․보충송달 또는 유치송달이 불가능함을 요건으로 하는 것이어서 당해 서류의 송달에 한하여 할 수 있을 뿐이므로, 그에 이은 별개의 서류 등의 송달에 관하여는 그 요건이 따로 구비되지 않는 한 당연히 발송송달을 할 수 있는 것은 아니다(대법원 1990. 1. 25.자 89마939 결정).

 

② 바꾸어 말하면 발송송달은 그 요건이 매번 송달할 서류마다 구비되어야 하므로(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다36278 판결), 예컨대 변론기일마다 각 기일통지서를 교부송달하여 본 후 보충송달․유치송달이 안 되었을 때에 비로소 각각 발송송달을 할 수 있다.

 

⑶ 발송송달을 할 장소

 

① 위 ⑴항의 요건에 의한 발송송달은 진실한 송달장소를 수신처로 하여야 하고, 진실한 송달장소인지 여부는 사건기록에 의하여 확인되는 바에 따르면 족하다.

 

② 다만, 여기서 '송달하여야 할 장소'란 실제 송달받을 자의 생활근거지가 되는 주소․거소․영업소 또는 사무실 등 송달받을 자가 소송서류를 받아 볼 가능성이 있는 적법한 송달장소를 말한다.

따라서 소장과 항소장에 원고의 주소지로 기재되어 있기는 하나 당시 원고의 실제 생활근거지가 아닌 곳으로 변론기일통지서를 우편송달한 경우라면 발송송달로서의 효력이 없다(대법원 2001. 9. 7. 선고 2001다30025 판결).

 

라. 송달장소 변경신고의무 해태시의 발송송달 

 

⑴ 송달장소 변경의 신고 의무의 발생

 

①당사자․법정대리인․소송대리인은 송달장소를 바꿀 때에는 바로 그 취지를 법원에 신고하여야 한다(민소 185조 1항).

원고․참가인 등 적극적 당사자뿐만 아니라, 법원으로부터 한 차례 이상 적법한 송달을 받은 뒤에는 피고 등 소극적 당사자도 송달장소가 변경되면 신고할 의무가 발생한다.

 

② 송달장소 변경의 신고의무에 관하여는 적극적 당사자와 소극적 당사자의 경우를 나누어 살펴볼 필요가 있다.

먼저, 원고 등 적극적 당사자에 대하여는 최초에 소장 등에 기재한 주소 등으로 피고의 답변서부본이나 기일통지서를 송달한 결과 이사불명이나 현 소재지 불명을 이유로 송달이 불능된 경우에는 송달장소 변경신고의무를 불이행한 것으로 보아 발송송달을 할 수 있다.

 

③ 그러나 원고 등 적극적 당사자에 대한 송달이 수취인부재나 폐문부재를 이유로 불능된 경우에는 아직 송달장소가 변경되었다고 단정할 수 없어 그 변경신고의무가 발생하였다고 볼 수 없으므로 곧바로 종전 주소지로 발송송달을 실시할 수는 없을 것이다(대법원 2001. 9. 7. 선고 2001다30025 판결 참조).

 

④ 다음으로, 특히 소극적 당사자에게 위 규정에 의한 송달장소 변경의 신고의무가 발생하기 위해서는 적어도 한 번 이상 그 당사자에 대한 적법한 송달장소에서 유효하게 송달이 이루어졌어야 한다.

즉 소극적 당사자의 적법한 송달장소, 즉 주소․거소․영업소․사무소 또는 근무장소나 그가 임의로 신고한 송달장소에서 한 차례 이상 적법한 송달이 이루어진 뒤에 그 송달장소가 바뀐 경우에만, 새로 변경된 송달장소를 신고할 의무가 발생한다고 보아야 한다.

 

⑤ 그 밖에 위와 같은 법정 송달장소가 아닌 장소, 예컨대 피고가 해당 사건으로 법원에 출석하여 서류를 교부받았거나, 또는 피고가 수감되어 있는 구치소나 경찰관서의 유치장, 피고의 주소․근무장소 등이 아닌 단지 조우송달된 장소 등에서 송달이 이루어진 데 불과한 경우에는, 그 뒤에 송달장소가 바뀌었더라도 변경신고 의무가 발생하지 않고, 따라서 발송송달을 할 수도 없을 것이다.

 

⑥ 나아가 당사자가 신고한 송달함 송달에 관하여는 별도의 효력규정(민소 188조 3항)이 있고 또 등기우편으로 발송할 주소도 없으므로, 당사자가 그 변경신고를 게을리하였더라도 발송송달을 할 여지는 없다.

 

⑦ 특히 ‘우체국 창구교부’가 이루어진 경우 이는 적법한 송달장소가 아닌 곳에서 조우송달이 된 것에 불과하므로 그 후에 송달불능이 되고 송달장소 변경신고가 없었다고 하더라도 발송송달을 할 수 없다.

예컨대, 이사한 당사자가 종전 주소 관할 우체국의 창구에서 소장부본을 교부송달 받았는데(우편송달통지서에 “교하우체국 창구교부”라고 기재됨) 법원사무관등이 이를 구 주소에서 송달받은 것으로 오인하여 그 뒤의 변론기일통지서를 옛 주소로 송달하였다가 이사불명의 사유로 송달불능되자 등기우편에 의한 발송송달을 한 것은 잘못이다(대법원 2003. 6. 10. 선고 2002다67628 판결).

 

⑧ 이러한 송달장소 변경의 신고의무는 특별한 사정이 없는 한 당해 심급이 종결됨과 함께 소멸하는 것이고, 따라서 상급심에서는 하급심에서의 당사자의 주소로 송달이 되지 않더라도 곧바로 발송송달을 하여서는 아니 되며, 항소인 등 적극적 당사자에게 통상의 주소보정 등을 명하여야 한다.

 

⑵ 변경신고의무 불이행으로 인한 송달장소 불명(보충성)

 

① 위와 같이 송달장소 변경을 신고할 의무 있는 사람이 신고를 게을리하여 달리 송달할 장소를 알 수 없는 때에는, 종전에 송달받던 장소에 발송송달을 할 수 있다(민소 185조 2항).

한편 당사자가 종전의 송달장소에 대하여 변경신고를 한 경우에 그 변경된 송달장소에서의 송달이 불능되는 경우에도 위 규정에 따라 발송송달을 할 수 있다(대법원 2001. 9. 7. 선고 2001다30025 판결, 2000. 9. 19.자 2000스38 결정 참조).

만일 피고가 송달장소 변경을 신고하지 아니하여 위와 같이 발송송달 요건에 해당하면 등기우편 등에 의한 발송송달을 할 것이지, 원고에게 피고의 주소에 대한 보정명령을 내릴 것은 아니다.

 

② 위 규정에 의한 발송송달의 요건으로서는 단순히 송달장소 변경신고 불이행만으로는 부족하고, ‘달리 송달할 장소를 알 수 없는 때’에 한하여 비로소 발송송달을 할 수 있다(보충성).

판례는 ‘달리 송달할 장소를 알 수 없는 때’라 함은 상대방에게 주소보정을 명하거나 직권으로 주민등록표 등을 조사할 필요까지는 없지만, 적어도 기록에 나타나 있는 자료에 의하더라도 송달할 장소를 알 수 없는 경우를 말한다고 판시하여(대법원 2001. 8. 24. 선고 2001다31592 판결), 최근 위 보충성의 요건을 상당히 엄격하게 적용한다.

 

③ 예컨대, 가처분신청 사건의 채권자인 회사가 송달장소 변경사실을 신고하지 아니하여 종전 송달장소로 송달이 불능된 경우, 기록에 있는 법인등기부상의 본점 소재지나 대표이사의 주소지로 송달해 보지 아니한 채 곧바로 발송송달을 하는 것은 잘못이다(위 2001다31592 판결).

또한 원고의 주소보정서에 기재된 피고의 송달장소가 아닌 곳에서 피고가 소장부본을 수령하였고, 피고가 제출한 답변서들을 담은 편지봉투들의 발신인 주소란에 또 다른 주소들이 기재되어 있는 경우에는, 법원으로서는 기록에 현출되어 있는 소장부본의 송달장소나 답변서 봉투의 주소지에 변론기일통지서를 송달하여 보고 그 곳으로도 송달되지 않을 때에 비로소 종전에 송달받던 장소로 발송송달을 하여야 하므로, 원고의 주소보정서에 기재된 피고의 송달장소만으로 변론기일통지서를 송달하여 송달불능되자 곧바로 발송송달을 한 것은 위법이다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2004다11988 판결).

 

⑶ 발송송달을 할 서류 및 송달장소(계속성)

 

① 송달장소 변경신고를 하지 아니한 당사자 등에 대하여 일단 발송송달의 요건이 갖추어지면, 그 뒤에 그 당사자에게 송달할 모든 서류를 발송송달을 할 수 있다고 할 것이다.

왜냐하면 이 경우의 발송송달은 신고를 게을리한 당사자에게 불이익을 주는 제재적 의미가 있으므로, 그가 송달이 가능한 장소를 자발적으로 신고하여 불이익 상태에서 벗어날 때까지 발송송달의 요건이 계속 유지된다고 보아야 하기 때문이다(이 점이 위 2.항에 의한 발송송달의 경우와 다르다).

 

② 또 이 경우 발송송달을 할 주소는 종전의 송달장소를 수신처로 하면 충분하며, 송달받을 사람의 진정한 주소를 조사할 필요까지는 없다.

다만, 종전의 송달장소는 송달받을 사람에 대한 주소․거소․영업소․사무소 또는 근무장소나 신고된 송달장소 등 적법한 송달장소이어야 하며, 특히 대상자가 소극적 당사자인 경우에는 그 곳에서 반드시 한 번은 유효한 송달이 이루어졌어야 함은 앞에서 설명한 바와 같다.

 

마. 발송송달의 실시방법과 주의사항  [이하 법원실무제요 민사소송(II) P.893-904 참조]

 

⑴ 법원사무관등의 실시

 

① 실무상 발송송달은 위 두 가지 유형 중 민사소송법 185조 2항의 경우에 많이 활용된다.

어느 경우에나 법원사무관등이 독자적으로 그 요건의 충족 여부를 판단하여 실시하면 충분하고, 이에 대하여 재판장의 허가를 받을 필요는 없다.

또 이 방식에 의한 송달은 송달사무처리기관인 법원사무관등이 동시에 송달실시기관이 되어 송달을 시행하는 것이므로, 스스로 송달보고서를 작성하여야 한다.

 

② 발송송달의 방법으로 구법에서는 등기우편에 의한 발송만을 허용하였는데, 2002년 개정 민사소송법은 등기우편 외에도 대법원규칙이 정하는 방법으로 발송할 수 있도록 확장하여, 앞으로 전자통신매체의 발달에 따라 효율적인 송달방법을 마련할 수 있도록 하였다.

다만, 현재는 발송송달의 방법으로서 등기우편에 의한 발송만이 인정되고 있다(민소규 51조).

 

③ 등기우편에 의한 발송송달을 하는 경우에는 발송시 우편물의 표면 좌측 중간에 다음과 같이 고무인을 찍거나 그 밖의 적당한 방법으로 우편법시행규칙 112조의2의 규정에 의한 환부거절의 표시를 하여야 한다(송달예규 7조 1항).

 

⑵ 송달보고서의 작성방법

 

① 발송송달을 한 후 송달보고서 작성시에는 양식에 따라 송달장소를 구체적으로 정확하게 적고, 송달일시란에는 우체국에서의 접수시 일부인(日附印)에 적혀진 일시를 적어야 하되, 그 송달일시의 증명은 확정일자 있는 우체국의 특수우편물수령증을 붙여야 한다.

다만, 사건번호․송달물요금․송달받을 사람이 기재된 발송송달부에 접수한 우체국의 일부인이 표시된 때에는 그 발송송달부의 원본이나 사본으로서 위 특수우편물수령증에 갈음할 수 있다(송달예규 7조 2항).

 

② 발송송달은 발송시에 그 송달의 효력이 발생하는 관계로 우편물 발송일시가 중요하고, 그 송달일시의 증명은 확정일자 있는 우체국의 특수우편물 수령증에 의할 수밖에 없으므로, 특수우편물 수령증이 첨부되지 아니한 송달보고서에 의한 발송송달은 부적법하여 그 효력이 발생할 수 없다(대법원 2000. 1. 31.자 99마7663 결정).

 

③ ‘송달사무처리의 효율와와 업무상 유의사항에 관한 예규’ 7조 2항의 규정에도 불구하고 우체국이 전자통신매체를 이용하여 법원에 특수우편물 접수사실 및 그 일시를 통지한 때에는 그 전자적 정보에 의하여 송달일시를 증명할 수 있다(송달예규 7조 3항).

 

④ 법원사무관등이 위 3항의 전자적 정보를 확인하고 이를 전산시스템에 등록한 때에는 발송송달보고서를 작성하지 않을 수 있다. 이 경우 ‘송달통지서 전선화에 따른 업무 처리’ 2조 3호에서 정한 ‘송달현황목록’에는 3항의 전자적 정보 및 이에 대한 법원 사무관등의 등록사항이 포함되도록 한다(송달예규 7조 4항). 실무에서는 발송송달의 송달물이 우체국의 접수 프로그램에 전산 입력된 때 송달결과정보가 자동으로 법원의 재판사무시스템에 전송되므로 발송송달보고서를 작성할 필요가 없다(4항).

 

⑶ 발송송달시의 주의사항

 

① 앞의 두 가지 발송송달의 요건에서 살핀 바와 같이 발송송달은 매우 예외적이고 보충적인 송달방법이고 그 효력도 발신주의에 의하는 것이므로, 이 방법으로 송달을 실시함에는 매우 신중함을 요한다.

특히 원고나 또는 한 차례 이상 송달받았던 피고에 대하여 송달불능이 되고 또 송달장소의 변경신고도 없는 경우에, 앞에서 설명한 나머지 발송송달의 요건들에 대한 심사도 없이 곧바로 발송송달을 실시하는 일이 없도록 주의하여야 할 것이다.

 

② 설사 앞에서 본 발송송달의 요건들이 충족된다고 할지라도 반드시 발송송달의 방법에 의하여야 할 의무는 없으므로, 송달장소 변경신고의무 해태의 경우에도 특히 판결․상고이유서 또는 즉시항고할 수 있는 재판정본은 가능한 한 교부송달의 방법을 택하도록 할 것이고, 보충송달이나 유치송달이 불가능한 경우에는 일단 통상의 송달을 실시한 후 불능된 일이 있고 다시 통상의 송달을 실시하여도 그 실현의 가망이 없는 경우에 한하여 발송송달의 방법을 채택하여야 할 것이다.

수취인이 장기여행중이라는 이유로 송달불능된 경우에는, 공시송달에 의할 것이 아니고 발송송달에 의하여야 하나(대법원 1969. 2. 19.자 68마1721 결정), 이 경우에도 그 밖의 동거인 등에게 보충송달이나 유치송달이 가능한 경우에는 발송송달을 할 수 없음을 주의하여야 한다(대법원 1991. 4. 15.자 91마162 결정).

 

⑷ 발송송달을 하여서는 아니 되는 경우

 

① 화해권고결정(민소 225조 2항)이나 조정에 갈음하는 결정(민조 38조 2항), 소액사건에 대한 이행권고결정(소액법 5조의3 제3항)의 송달은 발송송달에 의하여서는 할 수 없다.

 

② 또한 독촉절차에서 채무자에게 지급명령서를 송달할 때에도 발송송달에 신중을 기하여야 하고, 만일 발송송달의 요건 구비 여부가 불명확한 때에는 소송절차로 이행시키는 것이 바람직하다.

 

③ 나아가 외국인이 관련된 판결서를 발송송달한 경우에는 외국판결의 효력승인을 받을 때 문제될 수도 있으므로(민소 217조 2호), 가능한 한 발송송달은 삼가야 할 것이다.

 

마. 민사집행법 등에 의한 발송송달

 

① 한편 민사소송법상의 발송송달에 관하여는 민사집행법 등에 다음과 같은 두 가지 특칙이 있다.

따라서 이러한 경우에는 보충송달이나 유치송달을 시도하지 않고도 바로 대법원규칙이 정하는 바에 따라 발송송달을 할 수 있도록 요건을 완화하고 있다.

 

② 첫째로, 강제집행절차에서 이해관계인에게 하는 매각기일과 매각결정기일의 통지는 집행기록에 표시된 이해관계인의 주소에 등기우편으로 발송할 수 있다(민집 104조 3항).

 

③ 둘째로, 금융기관부실자산등의효율적처리및한국자산관리공사의설립에관한법률 45조의2 제1항에서 규정하는 금융기관 등이 담보권실행을 위한 경매를 신청하는 경우에는 통지 또는 송달은 경매신청당시 당해 부동산의 등기부에 기재되어 있는 주소(주민등록법에 의한 주민등록표에 기재된 주소와 다른 경우에는 주민등록표에 기재된 주소를 포함하며, 주소를 법원에 신고한 때에는 그 주소로 한다)에 발송함으로써 송달된 것으로 본다.

 

④ 위 규정에 의한 발송송달의 특례를 인정받기 위하여는, 위 법률 45조의2 제2항의 규정에 의하여 경매신청 전에 채무자 및 소유자에게 경매실행 예정사실을 통지하였다는 뜻의 확인서를 임의경매신청서에 첨부하여야 한다.

다만, 채무자 또는 소유자의 주소가 외국에 있는 때에는 특수(내용증명)우편물 수령증 첨부에 갈음하여 경매실행 예정사실을 등기우편으로 발송한 특수우편물 수령증과 경매실행 예정사실 통지서사본을 첨부할 수 있다(재민 99-4).

 

⑤ 위 금융기관 등의 임의경매절차에서의 발송송달은 발송된 송달서류가 실제로 송달되었는지 아니면 송달불능이 되었는지 여부는 위와 같은 효력에 영향이 없다(대법원 2000. 1. 31.자 99마6589 결정).

또한 여기에서의 송달은 등기우편이 아닌 통상의 우편에 의한 송달방법으로 발송하더라도 그 효력이 발생하며, 반드시 민사소송법 187조에 정한 우편송달의 경우와 같이 별도의 형식을 갖춘 송달보고서가 작성되어야만 송달의 효력이 발생한다고 볼 것도 아니다(대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다13116 판결).

 

바. 발송송달의 효력

 

⑴ 발송송달은 송달서류를 등기우편으로 발송한 때에 송달받을 사람에게 송달된 것으로 본다(민소 189조). 이는 송달의 효력발생에 관하여 이른바 ‘발신주의’를 채택한 것으로서, 민법상 의사표시의 효력발생시기에 대한 도달주의(민법 111조 1항)나 소송법상 교부송달의 원칙(민소 178조 1항)에 대한 예외에 해당한다.

 

⑵ 발송한 때란 법원사무관등이 서류를 우체국 창구에 접수하여 우편함에 투입한 때를 말한다. 현실로 그 서류가 도달되었는가의 여부는 묻지 않으며, 서류가 도중에 분실되더라도 효력에는 영향이 없다. 판결정본이 발송송달된 경우에도 마찬가지이다(대법원 1982. 4. 13. 선고 81다523 판결).

 

⑶ 다만 판결정본의 발송송달은 불변기간과 관계가 있으므로 보다 신중하게 판단하여야 하는데, 발송송달의 송달효력 발생시점에 관한 민사소송법 189조의 특칙규정의 존재가 일반인들에게 통상적으로 알려져 있지는 아니한 점 및 법원에서 발송송달을 하면서 그 송달이 발송송달이라는 것을 특별히 명시하지 않고 있는 점 등을 고려하여 판결정본의 발송송달이 적법한 경우에도 당사자로서 ‘책임질 수 없는 사유로 말미암아 항소기간을 지킬 수 없었던 경우’에 해당하여 추후보완에 의한 항소가 가능하다고 본 사례도 있다(대법원 2007. 10. 26. 선고 2007다37219 판결).

 

⑷ 또 발송송달은 송달받을 사람이 생존하고 있음을 전제로 하는 것이지만, 발송 당시 생존하고 있으면 족하고 그 도달 전에 사망하더라도 송달은 유효하다.

 

 

 

6. 공시송달 [이하 법원실무제요 민사소송(II) P.905-921 참조]

 

가. 총설

⑴ 공시송달이란 당사자의 주소 등 또는 근무장소를 알 수 없는 경우 또는 외국에서 하여야 할 송달에 관하여 민사소송법 191조의 규정에 따를 수 없거나 이에 따라도 효력이 없을 것으로 인정되는 경우에 직권 또는 당사자의 신청에 따라 재판장의 명에 의하여 실시하는 송달을 말한다(민소 194조 1항).

 

⑵ 재판장은 민사소송법 194조 1항의 경우에 소송의 지연을 피하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 공시송달을 명할 수 있고, 직권으로 또는 신청에 의해 법원사무관 등의 공시송달 처분을 취소할 수 있다(3항, 4항).

 

⑶ 즉 개정 민사소송법에서 법원사무관등의 ‘공시송달처분’은 종전 재판장의 ‘공시송달 명령’에 대응하여 등장한 개념으로서 재판장의 명령 없이도 법원 사무관등의 독자적 판단에 의하여 공시송달을 실시할 수 있게 된 것이다.

 

⑷ 이 방식에 의한 송달방법은 법원사무관등이 송달할 서류를 보관하고 그 사유를 법원게시판에 게시하거나 그 밖에 대법원규칙이 정하는 방법에 따라서 하게 된다(민소 195조). 개정 민사소송법 194조 1항 및 195조에 따른 법원사무관등의 공시송달 실시행위(공시문 게시)는 법원사무관등의 공시송달처분으로서 그 실시행위에는 공시송달의 요건이 소명되었다는 법원사무관등의 판단이 포함된 것으로 해석된다.

 

⑸ 공시송달은 송달받을 사람으로 하여금 송달서류의 내용을 알 수 있는 기회를 만들어 줌으로써 송달의 효력을 발생하게 하는 것이므로 교부송달의 원칙에 대한 예외를 나타내는 것이고, 송달이 불가능한 경우 송달 시행을 의도하는 당사자의 권리를 보호하고 절차의 원활한 진행을 기하기 위하여 인정되는 것이기 때문에, 다른 송달방법이 불가능한 경우에 한하여 인정되는 보충적이고 최후적인 송달방법이다.

 

나. 공시송달의 적용범위

⑴ 공시송달이 가능한 경우

공시송달은 본안소송절차뿐만 아니라 강제집행절차에도 적용된다(민집 23조). 회생절차․파산절차․개인회생절차에도 적용되나(채무자회생법 33조), 공고로써 송달에 갈음하는 경우가 많기 때문에 실제상 필요는 적다.

민법에서도 표의자가 상대방을 알 수 없거나 소재를 알 수 없는 때에는 그 사람에 대한 의사표시는 공시송달의 방법에 의하도록 하고 있다(민법 113조).

⑵ 공시송달이 허용되는 송달받을 사람

 

① 공시송달이 허용되는 경우 송달받을 사람은 당사자, 참가인, 소송의 피고지인(민소 84조), 소송인수인(민소 81조, 82조) 등과 이들의 법정대리인․대표자 또는 관리인 등 당사자에 준하는 사람에 한정된다.

그러나 이들을 당사자신문 등의 증거방법이나 석명의 목적을 위하여 출석을 요구하거나 또는 당사자가 출석하여 선서해야 하는 재산명시기일의 출석요구(민집 64조)를 하는 경우 등에는 공시송달에 의해서는 그 목적을 달성할 수 없으므로 성질상 공시송달은 허용되지 않는다.

② 또한 특별대리인․부재자재산관리인과 같이 위에서 말한 당사자에 준하는 사람 등을 대신하여 송달받을 사람의 자격이 있는 사람이 있던가 또는 이를 선임할 수 있는 경우(예컨대, 민소 62조, 378조, 민법 22조)에는 공시송달이 허용되지 않는다.

⑶ 공시송달이 허용되지 않는 경우

① 먼저, 지급명령의 경우와 같이 공시송달을 허용하면 송달받을 사람에게 형평에 어긋나는 불이익을 야기하게 되는 때에는 공시송달을 할 수 없다(민소 462조 단서). 다만 소촉법 20조의2에 의한 예외가 있음을 유의하여야 한다.

지급명령, 화해권고결정, 이행권고결정, 조정을 갈음하는 결정의 경우와 같이 공시송달을 허용하면 송달받는 사람에게 형평에 어긋나는 불이익을 야기하게 되는 때에는 공시송달을 할 수 없다(민소 462조 단소, 225조 2항, 소액 5조의3 3항, 민조 38조 2항). 다만 2014. 12. 1.부터 시행된 개정 소송촉진 등에 관한 특례법은 은행 등 금융권 채권자가 그 업무 또는 사업으로 취득하여 행사하는 대여금, 구상금, 보증금 및 그 양수금 채권에 대하여 지급명령을 신청하는 경우로서 공시송달의 청구원인을 소명한 후 경우 공시송달을 할 수 있도록 규정하고 있다(소촉 20조의2).

 

② 공시송달에 의하여 기일이 통지된 경우에는 출석하지 아니한 당사자에게 그 책임을 물을 수 없으므로 자백간주의 효과가 발생하지 않는다(민소 150조 3항 단서).

공시송달에 의하여 소장부본이 송달된 경우에도 피고에게 답변서 제출을 기대할 수 없으므로 자백간주 무변론 판결을 할 수 없다(256조 1항 단서, 257조 1항).

 

③ 증인․감정인에 대한 출석요구서의 송달이나 제3채무자에 대한 진술최고서의 송달(민집 237조)은 절차상 그들의 출석과 진술이 필요한 경우이므로 그 성질상 공시송달의 방법에 의할 수 없다.

증거보전절차에 관하여는 급속을 요하는 외에 상대방의 지정이 불가능한 경우에도 특별대리인의 선임에 의하여 절차를 진행시킬 수 있으므로, 공시송달을 시행하는 것은 부적당하며 그 필요도 없다.

다. 공시송달의 요건

⑴ 당사자의 주소․거소․영업소․사무소와 근무장소를 알 수 없는 경우

① 송달장소를 알 수 없는지 여부는 일반적인 통상의 조사를 다하였으나 법정의 송달장소 중 어느 한 곳도 알 수 없는 정도의 객관성을 기준으로 판단한다. 즉 당사자의 주소, 거소, 사무소 또는 영업소와 근무장소를 알 수 없는 경우여야 한다.

종래에는 당사자의 주소․거소․사무소 또는 영업소를 알 수 없으면 족하였으나, 2002년 개정 민사소송법에서는 당사자의 근무장소도 적법한 송달장소로 추가되었으므로, 특히 당사자에게 직장이나 근무장소가 없거나 또는 비록 법률상 행위로 취업하고 있더라도 그 근무장소를 알지 못하는 경우에 한하여 비로소 공시송달의 요건을 갖추게 됨을 유의하여야 한다.

 

② 따라서 소장의 당사자 표시란 이외에도 청구원인의 기재 내용 등에 근무장소가 나타나 있는 경우에는, 먼저 그 근무장소에 송달을 실시하여 보아야 할 것이지 곧바로 공시송달을 하여서는 안 된다.

또한 당사자의 주소 등을 알지 못하더라도 부동산에 관한 소송에 있어서는 등기부상 주소지에, 어음금 또는 대여금 청구소송에 있어서는 어음 또는 차용증서상의 주소지에 일단 송달을 시도해 보아야 할 것이다.

③ 당사자가 소송무능력자인 경우에는 법정대리인의 주소 등 또는 근무장소를 알 수 있는지 여부가 그 기준이 된다.
지배인과 같은 법률상의 대리인, 송달영수인과 같은 영수의 권한이 있는 사람의 주소 등이 명백하다면, 당사자나 법정대리인의 주소를 알 수 없다 하여도 공시송달의 요건에는 해당되지 않는다.

④ 법인의 경우 사실상 해산된 상태에 있거나 기타의 이유로 영업소․사무소가 폐쇄되거나 이전해 버렸을 뿐 아니라, 그 대표자의 주소․거소․근무장소 등 어느 것도 알 수 없는 경우에는 공시송달의 요건이 충족된다.

다만, 법인의 대표자가 사망하였고 달리 법인을 대표할 사람이 정하여지지도 아니하였기 때문에 그 법인에 대하여 송달 자체를 할 수 없는 경우에는 공시송달을 할 여지도 없다(대법원 1991. 10. 22. 선고 91다9985 판결).

이 경우 특별대리인 선임신청(민소 64조, 62조)을 권고하여 선임된 특별대리인에게 송달하여야 할 것이다.

⑤ 송달장소가 명확하지 않더라도 조우송달(민소 183조 3항)이 가능할 때에는 먼저 이를 시도하여 보아야 할 것이므로 곧바로 공시송달을 하는 것은 허용되지 않는다.
따라서 송달받을 사람이 자주 나타나는 특정의 장소를 아는 때에는 우선 그곳으로 통상의 송달을 시도해 보아야 할 것이다.

⑹ 송달할 장소를 알 수 없는 경우이어야 하므로, 송달장소는 알고 있으나 단순히 폐문부재이거나 장기출타로 인한 수취인부재로 송달되지 못하는 경우에는 공시송달을 할 수 있는 요건에 해당되지 않는다.
예컨대, 당사자의 사무소와 현재지가 기록상 명백한 경우에는 비록 우편집배원이 2회에 걸쳐 그의 주소지에 갔었으나 그 때마다 수취인이 부재하였다는 사유만으로는 그 주거를 알 수 없는 때에 해당한다고 단정하기 어렵다(대법원 1984. 11. 8.자 84모31 결정).
그러나 송달받을 사람이 주소나 거소를 떠나 더 이상 송달장소로 인정할 수 없게 되었다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 송달할 장소를 알 수 없는 경우에 해당된다고 볼 수 있을 것이다.

⑦ 실무상 공시송달은 통상의 송달을 행한 후 송달이 불능된 경우에 행하는 것이 보통이지만, 공시송달 요건에 대한 소명이 있는 한 반드시 송달이 불능된 일이 있음을 요하는 것은 아니며, 송달이 불능된 경우라 하더라도 그것만으로써 곧바로 공시송달을 실시할 수 있는 것도 아님을 주의하여야 한다.
또한 송달받을 사람의 실제 주소를 알고 있음에도 허위의 주소를 기재하여 송달불능이 되도록 만들고, 공시송달에 의한 소송진행을 통하여 승소판결을 얻어내는 이른바 판결편취 사례가 실무상 적지 아니하므로, 공시송달을 행함에 있어서는 진실한 주소를 확인하는 등 신중을 기할 필요가 있다.

⑵ 외국에서 할 송달이 불가능한 경우

① 예컨대, 송달장소인 당해 외국과의 사이에 외교관계가 없는 경우, 공조의 조약․협정이나 관행도 없고 구체적인 사건에 있어서 우리 나라의 법원의 촉탁을 거절한 사례가 있는 경우 또는 그 나라가 전란․천재지변 중에 있어서 촉탁하여도 실효가 없다고 인정되는 경우가 이에 해당한다.

 

② 민사소송법 191조의 규정에 의해 외국의 관할 관청에 송달을 촉탁한 후 6월을 경과하였음에도 그 송달을 증명하는 서면의 송부가 없는 등 절차가 지나치게 지연되는 경우에도 이에 준할 것이다.

라. 공시송달의 절차

① 공시송달은 직권이나 당사자의 신청에 의하여 재판장의 명령으로 할 수 있다(민소 194조 1항).
당사자가 공시송달을 신청할 때에는 그 요건이 되는 사유를 소명하여야 하며(민소 194조 2항), 직권으로 하는 경우에도 공시송달을 할 수 있는 요건이 기록상 인정되는 경우가 아니면 직권이나 신청에 의해 조사촉탁 등의 방법으로 요건이 될 사실의 조사를 행한 후에 공시송달을 실시하여야 할 것이다.

② 공시송달 여부를 결정함에 있어서는 뒤에서 설명하는 바와 같은 여러 자료를 구비․제출하게 하고, 이를 검토한 후 다시 직권으로 조사․촉탁하는 등 신중을 기하지 않으면 안 된다.
상소심에서는 전심의 공시송달명령의 효력이 미치지 아니하지만, 공시송달 사유의 소명으로는 전심의 소명자료를 원용할 수 있고, 이 경우 전심의 소명자료가 불충분하다고 인정되는 때에는 다시 보충적 소명을 구할 것이다.

 

마. 법원사무관 등의 공시송달처분

 

⑴ 총설

 

① 법원사무관 등은 독자적인 판단으로 직권이나 당사자의 신청에 따라 공시송달을 할 수 있다(민소 194조 1항). 재판장은 직권이나 신청에 따라 법원사무관 등의 공시송달처분을 취소할 수 있다(4항).

 

② 당사자가 공시송달을 신청할 때에는 그 요건이 되는 사유를 소명하여야 하며(민소 194조 2항), 직권으로 하는 경우에도 공시송달을 할 수 있는 요건이 기록상 인정되는 경우가 아니면 재판장에게 보고하여 직권이나 신청에 의해 조사촉탁 등의 방법으로 요건이 될 사실의 조사를 행한 후에 공시송달을 실시하여야 한다.

 

③ 공시송달 여부를 결정할 때에는 뒤에서 설명하는 바와 같은 여러 가지 자료를 구비· 제출하게 하고 이를 검토한 후 소명자료가 부족하다고 판단되면 재판장에게 보고하여 조사·촉탁하는 등 신중을 기하여야 한다. 상소심에서는 전심의 공시송달 처분의 효력이 미치지 아니하지만, 공시송달 사유의 소명으로는 전심의 소명은 소명자료를 원용할 수 있고, 이 경우 전심의 소명자료가 불충분하다고 인정되는 때에는 다시 보충적 소명을 구할 것이다.

 

⑵ 신청에 의한 공시송달

 

㈎ 신청의 시기와 방법

공시송달의 신청은 법원사무관 등에게 한다.
공시송달의 신청은 소장 제출시부터 소송종료 후 판결 송달시까지 사이에 언제든지 가능하다(다만, 민소 185조에 따라 송달장소변경의 신고를 해태한 당사자 등에 대하여는 발송송달이 가능하므로, 적어도 한 번 이상 통상의 송달이 이루어진 이후에는 공시송달의 필요성이 별로 없게 되었다).
집행권원이 되는 공정증서의 송달에 관하여 공시송달의 요건에 해당하면 채권자는 공증인의 직무상 주소를 관할하는 지방법원에 공정증서의 공시송달을 신청할 수 있다(민집규 22조 5항).
신청의 방식은 서면 또는 말로 할 수 있고, 신청서에는 인지를 붙일 필요가 없으며, 공시송달 신청이 있으면 법원사무관등은 전산시스템에 문건으로 입력하고 소송기록에 가철한다(인지액․편철방법예규).

 

㈏ 공시송달 사유의 소명

공시송달의 신청에는 그 사유를 소명하여야 한다(민소 194조 2항).
신청의 소명자료로서는 송달받을 사람의 최후 주소지를 확인할 수 있는 자료와 신청인이 송달받을 사람의 주거 발견에 상당한 노력을 한 사실 및 그럼에도 불구하고 이를 찾아낼 수 없었던 사실에 관하여 신빙할 만한 자료를 제출하면 될 것이다.

실무상으로는 통상 송달받을 사람의 주민등록등․초본(주민등록법 2조, 같은 법 시행령 43조. 주거지 이동 후 전입신고를 하지 않은 경우에는 해당 주소이동란에 직권말소의 사유와 그 연월일이 표시된다. 주민등록법 17조의2 제1항내지 5항, 같은 법 시행령 27조 1항) 또는 주민등록지를 알 수 없는 경우에는 호적등․초본(본적지와 주민등록지가 다를 경우 주민등록상황은 본적지에 통보되며 본적지에는 본적지통보접수처리부가 비치되므로 이에 의하여 주민등록지나 그 등록이 말소된 사실을 알 수 있다. 주민등록법 13조의3 제1항․3항)이 최소한 요구되고, 그 밖에 송달받을 사람의 최후 주소지에 대한 근친자 작성의 불거주확인서 등이 제출되기도 한다.

원고가 공시송달신청을 한 때에는 법원사무관등은 공시송달 요건에 해당하는지 여부를 1차적으로 검토한 후 소명이 부족한 경우에는 원고에게 소명자료 등을 제출하도록 보정권고를 한다.
종전 실무에서는 공시송달 요건에 대한 소명자료를 ‘불거주확인서’ 또는 ‘주민등록말소자등본’ 등으로 엄격하게 제한하는 경향이 있었으나, 불거주확인서는 현실 여건상 그 제출을 강제하기 어려운 경우가 대부분이고[“사실확인서 발급지침(행정자치부 예규 제80호, 2001. 7. 20.)” 참조], 또 주민등록말소자등본을 제출하기 위해서는 주민등록법상의 직권말소절차(주민등록법 17조의2)를 거쳐야 하므로 그 절차가 번잡하고 시간이 많이 걸리는 문제점 등이 있다.
그러므로 예컨대, 집행관 또는 법정경위가 실시한 송달통지서에 송달불능사유가 구체적으로 적혀져 있는 때에는 이것을 바로 공시송달의 소명자료로 활용할 수 있다.
법원사무관등은 공시송달의 요건에 해당하는지 여부가 불확실하거나 원고가 보정권고에 따르지 아니하는 때에는 공시송달신청을 불허하거나 다시 주소보정명령을 하는 등의 조치를 취하여야 한다.

 

㈐ 소명이 불충분한 경우의 조치

소명이 불충분한 경우 법원사무관 등은 신청인에게 소명자료의 보완을 명하여야 하는바, 그럼에도 보완하지 않는 경우에는 무작정 소송을 지연시킬 수 없는 것이므로 재판장에게 보고하여 직권에 의해 조사촉탁(민소 140조 1항 5호, 294조) 등을 할 필요가 있을 수 있다.
다만, 소송비용 부담과의 관계상 가급적이면 신청인에게 조사촉탁 등 신청을 하게 함이 바람직하다.

조사는 송달받을 사람의 본적지 시장․구청장 또는 읍․면장에게 본적지통보접수처리부상에 기재된 주민등록상황을 조회하거나 송달받을 사람의 원주소 또는 전출지의 관할경찰서에 소재수사를 촉탁하는 방법 등이 있다.
내국에 체류하는 외국인인 경우에는 법무부 출입국관리소에 외국인등록의 유무를 조회해 볼 필요가 있다.
이렇게 조사한 결과 송달장소가 판명되면 공시송달을 불허한다.

 

㈑ 공시송달신청에 대한 처분

공시송달의 요건이 소명되면 공시송달처분을 하여야 한다.
공시송달 요건에 해당한다고 볼 여지가 충분한데도 불구하고 공시송달신청에 대한 허부 재판을 도외시한 채 주소보정의 흠을 이유로 소장각하명령을 하면 위법하다(대법원 2003. 12. 12.자 2003마1694 결정).
법원사무관의 불허처분에 대하여는 민소법 223조에 의한 이의를 제기할 수 있다.

 

⑶ 직권에 의한 공시송달

재판장은 공시송달의 요건이 갖추어져 있고 소송의 지연을 피하기 위하여 필요함에도 당사자의 신청을 기대할 수 없는 때에는, 직권으로 공시송달을 할 수 있다.
실무상으로는 원고나 상소인 또는 신청인 등 적극적 당사자의 소재가 처음부터 불명인 경우(예컨대, 소장이나 항소장 등에 적극적 당사자의 주소가 잘못 기재된 경우)에 상대방이 공시송달신청을 하지 않거나 상대방의 소재 역시 불명한 때에는, 상대방에게 소장 등이 송달되기 전이면 공시송달로 소장 등의 보정을 명한 다음 보정기간 경과 후 소장각하명령 등을 행하고(민소 254조), 소장송달 후에는 공시송달로써 기일통지를 2회 한 후 출석하지 아니하는 경우에는 쌍불취하간주(雙不取下看做)로 처리하는 것(민소 268조 2항)이 통례로 되어 있다.

한편 송달이 이루어지던 당사자가 이사 등의 이유로 송달불능이 된 경우에는 바로 직권에 의한 공시송달을 할 수는 없고, 먼저 민사소송법 185조 2항의 규정에 따른 발송송달의 요건을 갖추었는지를 심사하여 등기우편에 의한 발송송달을 실시하여 보아야 한다.
그 밖에 당사자의 한쪽이 사망하고 상속인의 소재가 불명인 경우 등에도 공시송달의 필요가 있으나, 이 경우에는 가급적이면 상대방의 신청을 촉구하여 공시송달을 명하는 형식을 취함이 바람직하다.
직권으로 공시송달을 명하는 경우에도 그 요건에 관하여는 충분한 조사(직권에 의한)가 필요하며 그 범위와 정도 역시 신청에 의한 경우의 예에 준할 것이다.

금융기관 등의 신청에 의하여 진행하는 담보권실행을 위한 경매절차에 있어서는 공시송달의 특례가 인정되고 있는바, 위 경매절차에서 등기부 및 주민등록표에 주소가 기재되어 있지 아니하고 주소를 법원에 신고하지 아니한 때에는 무조건 공시송달의 방법으로 통지 또는 송달을 하게 되어 있다(금융기관부실자산등의효율적처리및한국자산관리공사의설립에관한법률 45조의2 제1항).

 

바. 재판장의 공시송달명령

 

① 재판장은 공시송달이 요건이 갖추어져 있고 소송의 지연을 피하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 공시송달을 명할 수 있다(민소 194조 3항). 법원사무관등은 공시송달 요건이 갖추어져 있는지 독자적으로 판단하기 곤란한 경우에 재판장과 협의하여 재판장의 공시송달명령 방식으로 업무를 처리한다면 신속한 절차 진행을 도모함과 동시에 공시 송달이 효력을 둘러싼 후속 분쟁을 방지할 수 있을 것이다.

 

② 재판장의 공시송달명령의 효력은 그 취소가 없는 한 당해의 심급에 있어서 지속되는 것이므로 그 심급에 관한 한 어떠한 송달서류이든 계속하여 공시송달방법에 의하여 송달할 수 있고, 그 명령 이후의 공시송달은 법원사무관등이 직권으로 행하게 된다.

 

③ 재판장의 공시송달명령에 대하여는 그 요건에 흠결이 있다고 하더라도 불복할 수 없고, 그 소명자료로 위조된 확인서 등이 첨부되었다 하더라도 그것만으로 독립하여 재심사유가 되지 아니한다(대법원 1992. 10. 9. 선고 92다12131 판결).

 

사. 공시송달처분·명령의 취소

 

⑴ 취소사유 및 법원의 조치

 

① 적법한 공시송달 처분이 있은 후 사후적으로 공시송달 사유가 소멸한 때, 예컨대 송달받을 사람의 주소가 판명되거나 그가 출석한 때(이때에는 주소 보정을 명한다)에는 이미 행한 공시송달처분은 유효하므로, 재판장은 원칙적으로 이를 취소할 필요는 없으며 법원사무관등은 이후 송달만 통상의 송달 방법으로 하면 된다. 그 후 송달받은 사람이 다시 소재불명으로 된 때에는 원칙적으로 민사소송법 185조 2항의 규정에 의해 등기우편에 의한 발송 송달을 해야 할 것이다.

이와 같이 사후적으로 공시송달 사유가 소멸한 경우에 법원사무관등은 이후 송달을 공시송달처분으로 진행하지 않도록 특히 주의해야 한다.

 

② 다만 위와 같은 경우에도 재판장은 공시송달로 송달받은 당사자의 절차적 이익을 위하여 개개의 공시송달처분을 취소하여 다시 송달을 실시하도록 할 수 있다. 공시송달처분·명령의 취소명령은 재판장의 소송지휘에 관한 재판으로 재판장에게 상당한 재량이 부여되어 있기 때문이다.

 

③ 공시송달의 요건이 갖춰지지 않았음에도 공시송달처분을 한 후 그 흠이 나중에 발견된 때에는 해당 심급의 재판장은 직권 또는 신청에 따라 법원사무관 등이 행한 개개인의 공시송달처분을 특정하여 명령으로 취소해야 한다. 재판장이 법원사무관등의 공시송달처분을 취소하게 되면 이미 실시된 공시송달의 효력은 상실되므로 법원 사무관등은 다시 송달을 실시하여야 한다.

 

④ 적법한 공시송달명령이 있은 후 사후적으로 공시송달 사유가 소멸한 때에는 공시송달명령을 명령으로 취소해야 한다. 이때의 취소는 사정변경으로 인하여 더 이상 공시송달명령을 유지할 수 없어서 하는 것이고, 취소 전에 적법한 공시송달명령에 따라 실시된 송달을 소급하여 무효로 하는 취지가 아니다. 따라서 법원사무관등은 원칙적으로 취소명령 이후의 송달만 통상의 송달방법으로 하면 된다. 위와 같은 취지를 명확하게 하기 위하여 공지송달명령 취소명령에 “이 명령 이후 피고 OOO에 대한 송달은 통상의 방법에 의한다”라는 주문을 추가하는 방안도 고려할 만하다. 다만 위와 같은 경우에도 공시송달로 송달받은 당사자의 절차적 이익을 위하여 취소된 공시송달명령에 따라 공시송달의 방법으로 실시된 송달을 통상의 송달 방법으로 다시 실시하도록 할 수 있음은 앞에서 설명한 바와 같다.

 

⑤ 공시송달의 요건이 갖추어지지 않았음에도 공시송달명령을 한 후 그 흠이 나중에 발견된 때에도 이를 명령으로 취소해야 한다. 이 경우에는 취소된 공시송달명령에 의하여 실시된 공시송달로 송달받은 당사자의 절차적 이익을 위하여 법원사무관등은 다시 송달을 실시해야 한다. 이와 같은 취지를 명확하게 하기 위하여 공시송달명령 취소명령에 “위 공시송달명령에 따라 공시송달의 방법으로 실시된 피고 OOO에 대한 송달은 통상의 방법으로다시 실시한다”라는 주문을 추가하는 방안도 고려할 만하다.

 

⑵ 공시송달처분의 취소

 

① 해당 심급에서 재판이 진행 중일 경우 당사자는 공시송달요건의 흠결을 이유로 공시송달처분에 대하여 취소를 신청할 수 있다. 공시송달로 의한 절차진행으로 불이익을 받았다고 주장하는 당사자가 신청하며, 공시송달취소신청서에는 인지를 붙일 필요가 없고 기록에 문건으로 가철한다.

 

② 재판장은 직권으로 또는 신청에 따라 법원사무관등의 공시송달처분을 취소할 수 있는데(민소 191조 4항), 이는 민사소송법 개정으로 추가된 조항이다.

 

③ 소송절차가 진행 중일 경우에는 재판장은 공시송달처분을 취소하고 법원사무관 등은 일반 원칙에 따라 다시 송달하면 되지만, 소송절차가 종료된 경우 재판장은 법원사무관등의 공시송달처분을 취소할 수 없고 당사자는 민사소송법 173조의 소송행위의 추후보완에 의한 항소 등을 통하여 법원사무관등이 행한 공시송달처분의 효력을 다툴 수밖에 없다.

 

⑶ 공시송달명령의 취소

 

① 재판장의 명령에 의한 공시송달 취소절차는 민사소송법 개정 전과 동일하며, 이미 발한 공시송달명령을 취소하는 별도의 명령을 하게 된다.

 

② 소송절차가 진행 중일 경우에만 취소가 가능하며, 소송절차가 종료된 경우에는 민사소송법 173조의 소송행위의 추후 보완에 의한 항소 등을 통해 공시송달 효력을 다툴 수밖에 없다.

 

아. 공시송달의 실시

⑴ 총설

① 공시송달은 법원사무관등이 송달할 서류를 보관하고 그 사유를 법원게시판에 게시하거나 그 밖에 대법원규칙이 정하는 방법에 따라서 하여야 한다(민소 195조).
구법에서는 법원게시판에 필요적으로 게시하는 외에 신문에 공고할 수 있고 또 외국 공시송달은 송달을 촉탁하였어야 할 사람에게 등기우편으로 통지하도록 되어 있었다.

 

② 그러나 2002년 개정 민사소송법은 새로운 전자통신매체의 발달에 부응하여 법원게시판에 게시하거나 그 밖에 대법원규칙이 정하는 방법으로 탄력적으로 공시할 수 있게 하였다.

⑵ 공시송달의 공시방법

㈎ 공시송달명령이 있는 때에는 법원사무관등은 송달할 서류를 보관하고 ① 법원게시판 게시, ② 관보․공보 또는 신문 게재, ③ 전자통신매체를 이용한 공시의 세 가지 중 어느 하나의 방법으로 그 사유를 공시하여야 한다(민소규 54조 1항).
법원사무관이 위 방법으로 송달한 때에는 그 날짜와 방법을 기록에 표시하여야 한다(2항).

 

①의 방법은 종전부터 사용되어 온 공고방법으로 비용이 저렴하고 편리하나 실효성을 기대하기 어렵고, ②의 방법은 종래 주로 일간신문에 공고하여 왔으며 실효성 측면에서는 법원게시판 게시보다 우월하나 상대적으로 비용이 많이 드는 단점이 있으며, ③의 방식은 저렴한 비용으로 높은 공고효과를 기대할 수 있다.
법원은 현재 위 세 가지 공시방법 중 ③의 방식을 선택하여 대법원 홈페이지의 전자게시판을 활용하여 공시하고 있다(공고방법예규 2조).

㈏ 게시 또는 공시의 기간은 송달의 효력이 발생할 때까지의 기간 동안 할 것이 필요하고 또 그로써 충분하나, 실무상 불복재판이 허용되는 재판정본 등의 공시송달에 있어서는 그 효력발생 이후라도 불복만료일까지 게시하여 두어야 할 것이다.
송달받을 사람이 송달할 서류의 교부를 요구하는 경우에는 본인임을 확인하고 그에게 교부해 주어야 한다.
법원사무관등은 서류가 송달받을 사람에게 교부되지 아니하는 한 사건이 완결될 때까지 이를 보관하여야 한다.

⑶ 공시송달의 효력발생시기

① 최초의 공시송달은 대법원규칙으로 정한 위 세 가지 방법 중 하나로 실시한 날부터 2주가 지나야 송달의 효력이 생기고(민소 196조 1항 본문), 외국에서 할 송달에 대한 공시송달의 경우에는 2월이 지나야 효력이 생긴다(민소 196조 2항).
위 기간의 계산은 민법에 규정에 따르게 되므로 초일은 산입하지 않는다. 그리고 말일이 일요일 기타의 일반의 휴일이면 그 다음날에 만료한다.

 

② 만일 공시송달의 효력이 발생되기 전에 본인이 찾아와 송달서류를 교부받으면 이는 해당 사건에 관하여 출석한 사람에게 직접 송달한 것으로 되어, 영수증을 받은 때에 그 송달의 효력이 발생하게 된다(민소 177조 2항).
그러나 이미 공시송달의 효력이 발생한 뒤에는 당사자에게 서류를 교부하였다 하더라도 이는 사실행위임에 불과하여 이미 발생한 송달의 효력을 좌우할 수는 없다.
따라서 이 경우 항소기간 등 불변기간도 공시송달의 효력이 발생한 날부터 진행되는 것이고, 영수증에 기재된 수령일자로부터 기산하는 것이 아님을 유의하여야 한다.

③ 같은 당사자에 대한 그 뒤의 송달은 실시한 다음날부터 바로 그 효력이 생긴다(민소 196조 1항 단서).
여기서 다음날이란 공시송달을 실시한 다음날의 오전 영시를 말하므로, 판결송달을 2회 이후의 공시송달로 할 경우 게시한 다음날부터 즉시 상소기간이 진행한다.
이 효력발생에 필요한 기간은 늘일 수는 있어도 줄일 수는 없다(민소 196조 3항).

⑷ 민법상 의사표시의 공시송달

① 민법에 의하면 사법(私法)상의 의사표시를 하는 경우에 표의자가 과실 없이 상대방을 알지 못하거나 상대방의 소재를 알지 못하는 때에는 민사소송법의 공시송달 규정에 의하여 송달할 수 있도록 되어 있다(민법 113조).
관할법원은 과실 없이 상대방을 알지 못하는 경우에는 표의자의 주소지를 관할하는 법원이고(재민 73-1), 상대방이 소재불명인 경우에는 상대방의 최후주소지의 관할법원이다.

② 신청이 있으면 신청사건으로 접수하여 재판사무시스템에 전산입력하고 독립한 기록으로 표지를 붙여 편철한다.
신청은 공시송달 요건의 존재를 소명하여야 하고 허가에 의해 게시하거나 공시하는 것은 민사소송법의 공시송달의 경우에 준한다.
다만, 같은 당사자에 대한 경우일지라도 의사표시를 할 때마다 별개의 신청과 허가가 필요하며 의사표시를 기재한 서면은 원본임을 요한다.
게시사항은 표의자, 상대방, 서류의 내용 등이며 14일의 게시기간이 경과한 후에 효력이 발생하여 당해 의사표시가 상대방에게 도달된 것으로 간주된다.

자. 요건을 갖추지 못한 공시송달의 효력

① 재판장의 공시송달 명령조차 없이 실행한 공시송달은 절대 무효이다.

그렇지만 공시송달이 법정 요건에 해당하지 아니하더라도 재판장이 공시송달을 명하여 일단 공시송달이 행하여진 이상 그 공시송달은 유효하다고 함이 확립된 판례이다(대법원 1984. 3. 15.자 84마20 전원합의체결정, 1994. 10. 21. 선고 94다27922 판결).

② 다만, 공시송달의 요건을 갖추지 못한 채 이루어진 공시송달은 그 효력이 있다고 하더라도, 각 변론기일에 당사자가 출석하지 아니하였다고 하여 쌍방 불출석의 효과가 발생한다고 볼 수 없다(대법원 1997. 7. 11. 선고 96므1380 판결).

③ 요건을 갖추지 못한 공시송달로 인하여 당사자가 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는, 민사소송법 173조에 의한 추후보완 절차에 의하여 구제받을 수 있다.

 

7. 교도소 등에 체포ㆍ구속ㆍ유치된 사람에 대한 송달방법  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1209-1211 참조]

 

가. 관련 규정

 

* 민사소송법 제182조(구속된 사람 등에게 할 송달)

교도소·구치소 또는 국가경찰관서의 유치장에 체포·구속 또는 유치(유치)된 사람에게 할 송달은 교도소·구치소 또는 국가경찰관서의 장에게 한다.

 

* 제183조(송달장소)

① 송달은 받을 사람의 주소·거소·영업소 또는 사무소(이하 "주소등"이라 한다)에서 한다. 다만, 법정대리인에게 할 송달은 본인의 영업소나 사무소에서도 할 수 있다.

② 제1항의 장소를 알지 못하거나 그 장소에서 송달할 수 없는 때에는 송달받을 사람이 고용·위임 그 밖에 법률상 행위로 취업하고 있는 다른 사람의 주소등(이하 "근무장소"라 한다)에서 송달할 수 있다.

③ 송달받을 사람의 주소등 또는 근무장소가 국내에 없거나 알 수 없는 때에는 그를 만나는 장소에서 송달할 수 있다.

④ 주소등 또는 근무장소가 있는 사람의 경우에도 송달받기를 거부하지 아니하면 만나는 장소에서 송달할 수 있다.

 

* 제185조(송달장소변경의 신고의무)

① 당사자·법정대리인 또는 소송대리인이 송달받을 장소를 바꿀 때에는 바로 그 취지를 법원에 신고하여야 한다.

② 제1항의 신고를 하지 아니한 사람에게 송달할 서류는 달리 송달할 장소를 알 수 없는 경우 종전에 송달받던 장소에 대법원규칙이 정하는 방법으로 발송할 수 있다.

 

* 제186조(보충송달·유치송달)

① 근무장소 외의 송달할 장소에서 송달받을 사람을 만나지 못한 때에는 그 사무원, 피용자(피용자) 또는 동거인으로서 사리를 분별할 지능이 있는 사람에게 서류를 교부할 수 있다.

② 근무장소에서 송달받을 사람을 만나지 못한 때에는 제183조 제2항의 다른 사람 또는 그 법정대리인이나 피용자 그 밖의 종업원으로서 사리를 분별할 지능이 있는 사람이 서류의 수령을 거부하지 아니하면 그에게 서류를 교부할 수 있다.

③ 서류를 송달받을 사람 또는 제1항의 규정에 의하여 서류를 넘겨받을 사람이 정당한 사유 없이 송달받기를 거부하는 때에는 송달할 장소에 서류를 놓아둘 수 있다.

 

* 제187조(우편송달)

제186조의 규정에 따라 송달할 수 없는 때에는 법원사무관등은 서류를 등기우편 등 대법원규칙이 정하는 방법으로 발송할 수 있다

 

나. 교도소 등에 체포ㆍ구속ㆍ유치된 사람에게 할 송달

 

⑴ 교도소 등에 체포ㆍ구속ㆍ유치된 사람에게 할 송달은 ‘교도소 등의 장’에게 하여야 한다(민사소송법 제182조).

 

⑵ 따라서 수감된 당사자에 대한 송달을 교도소장 등에게 하지 않고 당사자의 종전 주소나 거소로 한 것은 부적법한 송달로서 무효이다.

즉 교도소 등에 수감된 자에 대한 송달은 민사소송법 제182조에 따라 송달장소, 송달받을 자가 달라지므로 민사소송법 제187조의 발송송달의 요건을 갖추었다고 볼 수 없다.

 

⑶ 교도소 등의 장이 민사소송법 제182조에 따라 송달받은 서류 등을 수감자 등에게 전달하지 않은 경우 수감자 등의 추완항소시 ‘책임질 수 없는 사유(민사소송법 제173조)’로 인정될 것이다.

 

다. 법원이 당사자가 수감된 사실을 몰랐거나, 수감된 당사자가 송달 내용을 알았을 경우 (= 마찬가지로 무효)

 

수감된 당사자에 대한 송달을 교도소장 등에게 하지 않고 당사자의 종전 주소나 거소로 한 것은 부적법한 송달로서 무효이고, 이는 법원이 서류를 송달받을 당사자가 수감된 사실을 몰랐거나, 수감된 당사자가 송달의 대상인 서류의 내용을 알았다고 하더라도 마찬가지이다(대법원 1982. 12. 28. 선고 82다카349 전원합의체 판결, 대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다13993 판결).

◎ 대법원 1982. 12. 28. 선고 82다카349 전원합의체 판결 : 민사소송법 제169조는 행형법 제18조, 제62조에 규정된 재감자에 대한 서신수발의 제한과 대응하는 규정으로서 양자는 교도소 등 구금장의 질서유지를 위하여 재감자를 감시하여야 할 공익상의 필요와 한편으로는 재감자에 대하여 수감되기 전의 주소, 거소 등에 송달을 하면 송달서류가 재감자에 전달됨에는 도리어 시일을 요하게 된다는 고려에서 나온 것으로 해석되므로 교도소 등의 소장은 재감자에 대한 송달에 있어서는 일종의 법정대리인이라고 할 것이므로 재감자에 대한 송달을 교도소 등의 소장에게 하지 아니하고 수감되기 전의 종전 주·거소에다 하였다면 무효라고 하지 않을 수 없고, 수소법원이 송달을 실시함에 있어 당사자 또는 소송관계인의 수감사실을 모르고 종전의 주·거소에 하였다고 하여도 동일하고 송달의 효력은 발생하지 않는다.

◎ 대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다13993 판결 : 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 제1심판결 정본 송달 당시 피고가 대전교도소에 수감 중이었으므로 피고에 대한 제1심판결 정본의 송달을 대전교도소장에게 하지 아니하고 피고의 종전 주소로 한 것은 적법한 송달이라 할 수 없어 무효이고, 이는 설령 피고가 제1심판결 선고 사실을 다른 방법으로 알게 되었다고 하더라도 달라지지 않으므로, 제1심판결에 대한 항소기간은 진행되지 않았다고 할 것이어서 피고의 제1심판결에 대한 항소는 적법하다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 재감자에 대한 송달의 법리를 오해한 잘못이 없다.

 

라. 대법원 2021. 8. 19. 선고 2021다53 판결 [= 교도소ㆍ구치소 또는 국가경찰관서의 유치장에 수감된 당사자에 대하여 민사소송법 제185조나 제187조에 따라 종전에 송달받던 장소로 발송송달을 한 경우 적법한 송달의 효력을 인정할 수 있는지 여부(소극)]

 

⑴ 민사소송법 제182조는 교도소ㆍ구치소 또는 국가경찰관서의 유치장에 체포ㆍ구속 또는 유치된 사람에게 할 송달은 교도소ㆍ구치소 또는 국가경찰관서의 장에게 하도록 규정하고 있으므로, 수감된 당사자에 대한 송달을 교도소장 등에게 하지 않고 당사자의 종전 주소나 거소로 한 것은 부적법한 송달로서 무효이고, 이는 법원이 서류를 송달받을 당사자가 수감된 사실을 몰랐거나, 수감된 당사자가 송달의 대상인 서류의 내용을 알았다고 하더라도 마찬가지이다. 따라서 수감된 당사자에 대하여 민사소송법 제185조나 제187조에 따라 종전에 송달받던 장소로 발송송달을 하였더라도 적법한 송달의 효력을 인정할 수 없다.

 

⑵ 항소심 소송 계속 중 원고 갑이 구속되어 구치소에 수감되었으나 법원에 그 사실을 밝히거나 수감된 장소를 신고하지 아니하였고, 이에 법원이 갑에 대하여 종전에 송달받던 장소로 등기우편에 의한 발송송달의 방법으로 변론재개기일통지서를 송달한 사안에서, 갑이 수감된 구치소의 장에게 송달하지 않고 종전 송달장소로 한 변론재개기일통지서의 발송송달은, 갑이 원심법원에 수감사실을 신고하였는지 여부나 수감된 장소를 송달장소로 신고하였는지 여부 또는 갑이 변론재개와 함께 새로 지정된 변론기일을 알고 있었는지 여부와 무관하게 적법한 송달로서의 효력을 가질 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례이다.

 

⑶ 원고는 2011. 2. 23.부터 2012. 2. 2.까지 구치소에 수감되었으므로 민사소송법 제185조나 제187조에 따라 종전에 송달받던 장소로 발송송달을 하였더라도 적법한 송달의 효력을 인정할 수 없다.

원심에는 수감된 당사자에 대한 송달방법에 관한 법리오해의 잘못이 있다.

 

8. 송달받을 사람  [이하 법원실무제요 민사소송(II) P.860-872 참조]

 

가. 총설

 

⑴ 민사소송법상 송달받을 사람으로는 당사자 본인, 법정대리인(민소 179조), 소송대리인(민소 90조 1항), 송달영수인(민소 184조)이 있다.

따라서 반드시 당사자 기타 소송관계인 본인에게만 송달하여야 하는 것은 아니고, 법정대리인 또는 소송대리인이 있는 경우에는 그에게 송달함이 원칙이다. 그 밖에 교도소․구치소 또는 경찰관서의 장(민소 182조), 군사용의 청사나 선박의 장(민소 181조) 등과 같이, 송달받을 사람 본인을 대리하여 영수할 대리권자가 따로 법률로 정해져 있는 경우도 있다.

 

⑵ 송달은 송달받을 사람, 즉 수송달자(受送達者)를 수령 명의인으로 하지 않으면 그 효력이 없다.

누가 송달받을 사람인가의 결정은 송달서류 또는 당해 송달이 직접적으로 목적하는 사항에 따라 다른바, 그 결정 및 송달받을 사람의 자격을 가진 사람이 여러 명이 있는 경우의 선택에 있어서는 소송절차의 진행 및 종료의 신속성과 확실성을 고려하지 않으면 안 된다.

 

⑶ 송달은 송달을 받을 사람 각자에게 개별적으로 행사하지 않으면 안 된다.

따라서 일방 당사자가 여러 명인 경우 비록 그들이 동거인이거나 친족관계가 있다 하더라도 개인별로 송달서류를 별개의 봉투에 넣어 송달하여야 하고, 1개의 봉투에 여러 사람에 대한 송달서류를 넣어 송달해서는 안 된다.

당사자 본인인 동시에 다른 당사자의 법정대리인인 경우에도, 판결 기타 불복 신청할 수 있는 재판이나 소장․항소장 등은 각별로 송달하여야 하며, 그 밖의 서면인 경우에는 “본인 겸 ○○○의 법정대리인 ○○○”이라고 자격을 명시하여 1개의 봉투에 1통의 서류로서 송달할 수 있다. 법인 및 그 대표자가 공동으로 피고가 된 경우에도 이에 준하여 마찬가지로 처리할 수 있을 것이다.

 

⑷ 송달받을 사람의 개념은 송달받을 사람 명의인으로 될 수 있는 자격의 문제이므로, 실제의 송달에 있어서 송달서류를 수령할 수 있는 능력, 즉 송달서류의 수령권자와는 구별하지 않으면 안 된다.

즉 미성년자라도 사리를 변별할 지능이 있는 이상 성년자에게 송달되는 소송서류를 보충송달로 수령할 수는 있다.

 

나. 자연인에 대한 송달

 

⑴ 소송무능력자의 법정대리인

 

① 소송무능력자에게 할 송달은 그의 법정대리인에게 한다(민소 179조). 그리고 소송능력은 민사소송법에 특별한 규정이 없으면 민법 그밖의 법률에 따른다.

 

② 종전 민사소송법 55조는 미성년자·한정치산자 또는 금치산자를 소송무능력자로 규정하였는데, 2013. 7. 1.부터 시행된 개정 민법이 종전 금치산·한정치산제도 대신에 성년후견·한정후견제도를 도입함에 따라 2017. 2. 4. 시행된 개정 민사소송법 55조는 미성년자·피성년후견인은 원칙적으로 소송능력이 없고, 피한정후견인은 원칙적으로 소송능력이 있지만, 가정법원이 한정후견인의 동의를 받도록 한 행위에 대하여 예외적으로 소송능력이 없는 것으로 규정하고 있다.

 

③ 한편 개정 민법 부칙 제10429호 2조는 “개정 민법 시행 당시 이미 금치산 또는 한정치산의 선고를 받은 사람에 대하여는 종전의 규정을 적용하며(1항), 1항의 금치산자 또는 한정치산자에 대하여 이 법에 따라 성년후견, 한정후견, 특정후견이 개시되거나 임의후견감독인이 선임된 경우 또는 이 법 시행일로부터 5년이 경과한 때에는 그 금치산 또는 한정치산의 선고는 장래를 향하여 그 효력을 잃는다(2항)”라는 경과규정을 두고 있는데, 개정 민법 부칙 2조에 따라 금치산 또는 한정치산 선고의 효력이 유지되는 사람에 대해서는 소송무능력자에 관한 종전 민사소송법의 규정이 적용된다는 점을 유의해야 한다(개정 민소 부칙 제13952호 3조).

 

④ 소송무능력자에 대한 법정대리인은 친권자(민법 911조), 미성년후견인(945, 946조), 한정후견인(959조의4), 성년후견인(938조), 특별대리인(민소 62조)이 있으며, 누가 법정대리인이 되는지는 민법 기타의 법령에 의하여 정하여진다(51조).

 

⑤ 다만 미성년자가 독립하여 법률행위를 할 수 있는 경우 또는 피성년후견인이 민법 제10조 제2항에 따라 취소할 수 없는 법률행위를 할 수 있는 경우에는 그 범위 내에서 소송능력이 인정된다(민소 55조 1항 단서). 예컨대 미성년자가 법정대리인의 허락을 얻은 특정한 영업에 관한 소송(민법 8조 1항)이나 법정대리인의 허락을 얻어 회사의 무한책임사원이 된 경우(상법 7조) 그 지위에 따른 소송, 미성년자가 자신의 노동제공에 따른 임금을 청구하는 소송(근로기준법 66조) 또는 혼인한 미성년자가 당사자로 된 소송에서는 미성년자 본인에게 송달하여야 하며 법정대리인에게 송달하여서는 안 된다.

 

⑥ 또한 미성년자를 증인 또는 당사자로 신문하기 위한 출석요구서는 의사능력이 있다고 판단되면 본인을 송달받을 사람으로 하여야 한다.

 

⑦ 한편 가정법원은 피한정후견인이 한정후견인의 동의를 받아야 하는 행위의 범위를 정할 수 있고(민법 13조 1항), 피한정후견인은 한정후견인의 동의가 필요한 행위에 관하여는 대리권 있는 한정후견인에 의해서만 소송행위를 할 수 있으므로(민소 55조 2항), 위와 같이 한정후견인의 동의를 받아야 하는 행위의 범위가 가정법원에 의해 정해진 경우에는 그 행위와 관련하여 피한정후견인이 당사자로 된 소송에서는 법정 대리인인 한정후견인에게 송달하여야 한다.

 

⑧ 생사가 불분명한 부재자의 재산에 관한 사건에서는 공시송달은 할 수 없고 그 재산관리인을 송달받을 사람으로 해야 한다(민법 22조, 24조, 25조). 부모가 혼인 중인 경우 미성년자에 대한 친권의 행사는 그들이 공동 행사하지만(909조 2항), 송달에 있어서는 양쪽 중 임의적으로 한쪽에만 송달하면 된다(민소 180조).

 

⑨ 소송무능력자가 당사자로 되는 경우가 아니고 보조참가인이거나 소송고지를 받게 되는 때에도, 이에 준하여 법정대리인에게 송달하여야 한다.

그 밖에 무능력자가 제3채무자로서 압류명령을 받는 경우에도, 집행당사자는 아니지만 그 송달에 의하여 무능력자의 권리의무에 영향을 미치게 되므로 법정대리인을 송달받을 사람으로 하여 송달하여야 한다.

 

⑵ 선정당사자

 

선정당사자(민소 53조)가 여러 사람이 있는 경우에는 그 여러 사람에게 각각 송달하지 않으면 안 된다.

 

3. 법인 등에 대한 송달

 

⑴ 총설

 

① 소송법상 법정대리와 법정대리인에 관한 규정은 법인의 대표자에 준용되므로(민소 64조), 법인에 대한 송달은 그 대표자가 송달받을 사람이 된다.

 

② 어떠한 직명(職名)의 사람이 대표자인가는 결국 법인의 설립을 규제하는 법령 및 등기에 의해 확인할 수밖에 없다. 대표자가 여러 사람 있는 경우에는 그 가운데 한 사람에게만 하면 된다(민소 180조).

 

⑵ 사법인 등

 

㈎ 법인의 대표자

 

① 민법상 사단법인이나 재단법인의 대표자는 이사(민법 59조)․임시이사(민법 63조) 또는 청산인(민법 87조)이 있고, 특별한 경우 특별대리인(민법 64조)이 있다. 상법상 회사에 있어서는 합명회사의 업무집행사원(상법 207조), 합자회사의 무한책임사원(상법 273조), 주식회사의 대표이사(상법 389조), 유한회사의 이사 또는 대표이사(상법 562조 1항․2항)가 회사를 대표한다.

 

② 이들 대표자는 등기에 의해 공시되므로 법인등기부등본 등에 의해 대표자를 확인하여 송달받을 사람을 결정해야 한다.

 

③ 이들 대표자가 여러 사람 있는 경우에는 그것이 각자 대표의 경우이건 공동대표의 경우이건 불문하고 그 가운데 한 사람에게만 송달하면 족하고(민소 180조), 설사 당사자가 공동대표로 한다는 특약을 하더라도 효력이 없다.

 

㈏ 법인에 대한 송달시 유의사항

 

법인에 대한 송달시에는 특히 다음과 같은 사항을 유의하여야 한다(송달예규 8조).

 

① 법인에 대한 송달은 송달받을 사람이 법인의 대표자이므로 그 대표자의 주소지로 송달함이 원칙이다.

그러나 법인의 주소지(본점 소재지)도 적법한 송달장소이므로 당사자가 특별히 송달할 장소를 대표자의 주소지로 표시하지 않은 경우에는 송달의 가능성, 송달받을 사람의 편의 등을 고려하여 법인등기부등본 등에 나타난 법인의 주소지(본점 소재지)로 송달을 실시할 수 있다.

 

② 위 ①항 단서에 따라 법인의 주소지(본점 소재지)로 먼저 송달을 실시하였다가 송달불능된 경우(법인의 주소지로 송달되다가 도중에 송달불능된 경우 포함)에는 법인등기부등본 등에 나타난 법인의 대표자의 주소지로 송달을 실시하여야 한다.

 

③ 법인이 송달장소를 신고하여 그 곳으로 송달이 실시되어 오다가 송달불능된 경우에는 곧바로 발송송달을 실시하여서는 아니 되며, 법인등기부등본 등에 나타난 법인 대표자의 주소지 및 법인의 주소지로 송달을 실시하여 보아야 한다(대법원 2001. 8. 24. 선고 2001다31592 판결 등 참조).

 

나아가 실무상 은행 등 금융기관이 소관지점과 그 소재지를 주소지로 기재하는 예가 많이 있는데, 이 경우에는 그 소관지점을 ‘송달받을 장소’로 신고한 것으로 볼 수 있으므로(민소 184조), 그 법인에 대한 송달은 특별한 사정이 없는 한 그 소관지점을 송달장소로 하여 실시하여야 할 것이다.

 

㈐ 법인 아닌 사단․재단

 

법인 아닌 사단이나 재단으로서 그 대표자 또는 관리인이 있으면 그 이름으로 당사자가 될 수 있으므로(민소 52조), 그에 대한 송달은 대표자 또는 관리인을 송달받을 사람으로 하여야 한다(민소 64조).

 

⑶ 국가 및 행정청

 

① 국가를 당사자 또는 참가인으로 하는 소송에 있어서는 법무부장관이 국가를 대표한다(국가를당사자로하는소송에관한법률 2조).

 

② 그러나 국가를 당사자로 하는 소송에 있어서 국가에 대한 송달은 수소법원에 대응하는 검찰청(수소법원이 지방법원의 지원인 경우에는 지방검찰청)의 장에게 하여야 하고, 다만 고등검찰청 소재지의 지방법원이나 산하 지원에 소가 제기된 경우에는 그 소재지 고등검찰청의 장에게 송달하며, 한편 소송수행자 또는 소송대리인이 있는 경우에는 그 소송수행자 또는 소송대리인에게 송달하여야 한다(같은 법 9조).

 

③ 따라서 국가 소송수행자 또는 소송대리인이 있으면 그들에게 우선적으로 송달하여야 하며, 그러한 사람이 없는 경우에는 국가의 대표자라 해서 법무부장관에게 송달하여서는 아니 됨을 특히 유의하여야 한다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2001다84497 판결, 송달예규 9조).

검찰청의 장을 송달받을 사람으로 하는 경우에는 “○○지방검찰청의 장”이라고 직명만을 표시하면 족하고 성명까지 표시할 필요는 없다.

 

④ 국가가 피고인 경우 소송수행자의 지정이나 소송대리인의 선임이 없으면 최초의 송달은 검찰청의 장을 송달받을 사람으로 할 것이나, 그 후 그 지정이나 선임이 있으면 소송수행자 또는 변호사를 송달받을 사람으로 한다.

소송수행자 등이 여러 사람 있는 경우에도 송달은 그 중 한 사람에게 하면 족하고(민소 180조), “국가 소송수행자 ○○○”이라고 반드시 성명을 명시한다.

 

⑤ 행정소송에 있어서 행정청이 피고 또는 참가인인 경우에는 그 처분을 행한 행정청 또는 재결청의 장이 송달받을 사람이다.

가사소송에 있어서 검사가 당사자인 경우(가소 24조 3항, 27조 4항, 31조, 33조 2항)에는 당해 사건 관할법원에 대응한 지방검찰청의 장 또는 지청장에게 송달할 것이나, 관여 검사가 특정되면 그 검사에게 송달한다.

 

⑷ 지방자치단체 및 그 밖의 공법인

 

① 특별시․광역시․도․시․군․자치구가 당사자로 되는 때에는 그 대표자인 시장․도지사․시장․군수․구청장을 송달받을 사람으로 하여야 한다(지방자치법 92조).

다만, 지방자치단체인 특별시․광역시․도의 교육․학예에 관한 사무는 교육감이 관장하고 그 소관사무로 인한 소송에 대하여 당해 지방자치단체를 대표하도록 되어 있으므로(지방교육자치에관한법률 20조 1항․2항), 이 경우에는 교육감이 송달받을 사람이 된다.

 

② 특별법에 의해 설립된 기타의 공법인은 그 설립을 규제하는 법률에 각각 그 대표자가 정해져 있으며 등기에 의해 공시되므로, 송달에 있어서 법령과 등기부등본을 확인하여 적법한 대표자에게 송달하여야 한다.

 

마. 소송법상의 송달영수대리인

 

⑴ 임의 신고된 송달영수인

 

① 수소법원 소재지에 송달받을 사람의 주소․거소․영업소 또는 사무소가 없는 경우 송달영수인 신고의무 규정은 2002년 개정 민사소송법에 의하여 폐지되었고, 대신 필요한 경우 송달받을 사람이 스스로 본인의 주소 등 외에 우편송달이 가능한 국내의 장소를 지정하여 그 곳으로 송달하여 줄 것을 신고할 수 있으며 이 경우에는 송달영수인을 정하여 함께 신고할 수 있도록 하였다.

 

② 당사자, 법정대리인 또는 소송대리인은 주소 등 외에 우편송달이 가능한 국내의 장소를 지정하여 그곳으로 송달하여 줄 것을 신고할 수 있으며 이 경우에는 송달영수인을 정하여 함께 신고할 수 있다.

즉, 송달영수인의 신고는 임의적이며, 송달받을 사람의 위임에 의하여 송달서류를 수령할 대리권만을 갖는 개별적인 임의대리인이다(민소 184조).

 

③ 송달영수인의 신고는 법원에 대하여 행하는 동시에 그 효력이 생기고, 그 자격에도 특별한 제한이 없어 반드시 소송능력자임을 요하지 않으며 사리를 분별할 지능이 있으면 된다고 본다(민소 186조 참조).

다만, 소송대리에서 쌍방대리가 허용되지 않는 것과 마찬가지로 상대 당사자를 송달영수인으로 선임하는 것은 허용되지 않는다.

송달영수인 신고의 효력은 당해 심급에만 미치며, 상소 또는 이송을 받은 법원의 소송절차에서는 송달영수의 권한이 없다.

 

④ 판례는 법원소재지에 송달장소를 가지고 있지 아니한 소송대리인이 그 소재지에 사무소를 갖고 있는 소송복대리인을 선임하여 신고한 경우 그를 송달영수인으로 신고한 것으로 볼 수 있다고 한다(대법원 1973. 9. 25. 선고 73다888 판결).

또한 상소의 특별수권을 받은 소송대리인이 상고를 제기하면서 상고장에 자신의 사무실을 송달장소로 기재하여 법원에 제출하였다면, 달리 특별한 사정이 없는 한 이에는 원심 소송대리인이었던 자신을 상고심절차에서 당사자인 의뢰인을 위한 송달영수인으로 지정, 신고하는 취지가 포함되어 있다고 한다(대법원 2001. 5. 29. 선고 2000재다186 판결).

 

⑤ 송달영수인의 신고가 있으면 송달은 신고된 장소 및 영수인에게 하여야 하며, 송달영수인이 송달받은 때에 송달의 효력이 발생한다.

다만 송달영수인은 송달서류를 수령할 대리권만을 갖는 개별적인 임의대리인에 불과하므로 소송서류의 적법한 송달이 이루어졌다는 부분에 한하여 효력이 있을 뿐이고, 그 무렵 소송서류에 기재된 내용을 소송당사자 본인이 알았다고 단정할 수는 없다(대법원 2015. 6. 11. 선고 2015다8964 판결).

 

⑥ 송달영수인의 사무원에게 한 보충송달도 유효하다(대법원 2001. 5. 29. 선고 2000재다186 판결).

하지만 실무상 송달영수인을 신고해 오는 예는 매우 드물다.

송달서류 작성시 주의할 것은 봉투에 수신인 명의로는 송달영수인의 성명을 기재하되, 송달통지서상의 송달서류 표시에는 “○○○(송달받을 사람)에 대한 소장” 등이라고 기재하여야 한다는 점이다.

 

⑵ 군사용의 청사 또는 선박의 장

 

① 군사용의 청사 또는 선박에 속하여 있는 사람에게 할 송달은 단위부대별로 그 청사 또는 선박의 장(長)에게 하여야 한다(민소 181조).

따라서 군관계인에 대한 송달에 관하여는 감독자인 청사 또는 선박의 장이 송달받을 사람 본인의 법정대리인의 지위를 갖게 되므로, 그러한 군인이나 선원 본인의 주소․거소 등에 송달하여서는 안 된다.

 

② 송달을 받은 청사․선박의 장은 송달을 받을 본인에게 송달된 서류를 바로 교부하여야 하며, 부득이한 사유가 없는 한 송달을 받은 본인이 소송수행에 지장을 받지 아니하도록 조치하여야 한다(민소규 50조 1항․2항).

즉, 본인이 기일에 출석할 수 있도록 군인의 경우 외출을 허가하는 등의 조치를 취하여야 한다.

만일 그러한 조치를 취하지 못할 사유가 있는 때에는 그 사유를 적은 서면을 법원에 미리 제출하여야 한다(민소규 50조 3항).

 

⑶ 교도소․구치소 또는 경찰관서의 장

 

① 교도소․구치소 또는 경찰관서의 유치장에 체포․구속 또는 유치된 사람에게 할 송달은 교도소․구치소 또는 경찰관서의 장(長)에게 하여야 한다(민소 182조).

소년분류심사원․소년원 및 여자의 선도보호시설 등에 수용된 사람에 대한 송달도 이에 준하여야 할 것이다.

 

② 이들은 피구금자 또는 피수용자의 송달에 관한 직무상 법정대리인인 셈이다.

따라서 이들 재감자 등에 대한 송달은 반드시 그 시설의 장에게 하지 않으면 효력이 없으므로, 설사 수소법원이 수감 사실을 모르고 피수감자 본인의 주소 또는 거소에 송달하였더라도 이는 무효이고(대법원 1995. 6. 14.자 95모14 결정, 1982. 12. 28. 선고 82다카349 전원합의체판결), 일단 그 교도소 등의 장에게 송달서류가 교부되면 수감된 자에게 실제로 전달되었는지 여부와 관계없이 송달은 완료되고 효력이 발생한다(대법원 1995. 1. 12. 선고 94도2687 판결 참조).

봉투의 수신 명의는 “○○교도소장”이라고만 표시하면 족하고, 성명까지 기재할 필요는 없다. 송달통지서의 송달서류 표시에는 “○○○(재감자)에 대한 소장” 등이라고 표시한다.

 

③ 그러므로 법원사무관등은 일단 송달받을 사람의 주소로 송달한 결과 송달통지서의 기재나 수령한 가족 등으로부터 신고에 의해 송달받을 사람이 구속중이라고 알려지면, 그 결과에 따라 교도소․구치소 또는 경찰관서의 장에게 재송달을 실시하여야 하며, 불명인 경우에는 직권으로 조사촉탁 등 방법에 의해 조사할 수도 있다.

 

④ 송달을 받은 교도소 등의 장은 송달받을 본인에게 송달된 서류를 바로 교부하여야 하며, 부득이한 사유가 없는 한 송달을 받은 본인이 소송수행에 지장을 받지 아니하도록 조치를 취하여야 한다(민소규 50조 1항․2항).

즉, 본인이 기일에 출석할 수 있도록 피구속자를 법정까지 호송하는 등의 조치를 취하여야 한다.

만일 그러한 조치를 취하지 못할 사유가 있는 때에는 그 사유를 적은 서면을 법원에 미리 제출하여야 한다(민소규 50조 2항․3항).

 

바. 소송대리인이 있는 경우

 

⑴ 소송대리인의 송달수령 권능

 

㈎ 소송대리인에 대한 송달 우선 원칙

 

① 소송대리인이 법정․지정 또는 선임되어 있는 경우에는 이들이 당연히 송달받을 사람으로 되는 권능이 있으므로, 원칙상 이들에게 송달하여야 한다.

 

② 당사자가 소송대리인을 선임하였다 하더라도 소송수행권을 상실하는 것은 아니므로 본인에게 대한 송달도 유효하기는 하지만(대법원 1970. 6. 5. 선고 70마325 결정), 법원과 대리인간에 오해를 일으키지 않기 위해서는 원칙에 따르는 것이 좋다.

 

③ 그러나 수권행위(선임)에 흠이 있어 유효한 소송대리권의 증명이 없는 경우에는 본인에게 송달하여야 하며, 흠이 보정 또는 추후보완되면 대리인에게 송달한다.

 

(나) 소송대리인이 여러 명 있는 경우 등

 

① 각각 송달하여야 한다.

소송대리인이 여러 사람 있는 경우에는 각자가 당사자를 대리하게 되므로(민소 93조), 여러 사람이 공동으로 대리권을 행사하는 경우 그 중 한 사람에게 송달하도록 한 민사소송법 180조가 적용될 여지가 없어 법원으로서는 소송서류를 전달함에 있어 여러 소송대리인에게 각자 송달을 하여야 한다는 점에 유의하여야 한다(대법원 2011. 9. 29.자 2011마1335 결정).

다만 이러한 경우에도 소송대리인 모두 당사자 본인을 위하여 소송서류를 송달받을 지위에 있으므로 당사자에 대한 판결정본 송달의 효력은 결국 소송대리인 중 1인에게 최초로 판결정본이 송달되었을 때 발생한다. 따라서 당사자에게 여러 소송대리인이 있는 경우 항소기간은 소송대리인 중 1인에게 최초로 판결정본이 송달되었을 때부터 기산된다(대법원 2011. 9. 29.자 2011마1335 결정).

 

② 복대리인이 선임되어 있는 경우 본대리인의 의사를 고려하여 특히 일회성 복대리로 여겨지는 때에는 복대리인이 아니라 본대리인에게 송달할 수 있을 것이다. 일회성 복대리가 아닌 경우에는 여러 명의 소송대리인이 선임되어 있는 경우와 같이 처리하면 된다.

 

③ 법무법인이 소송대리인이 된 때에는 법무법인에는 법인 명의로 업무를 행할 변호사를 지정하여야 하는데(변호사법 50조), 이러한 경우에 지정된 담당변호사가 여러 사람이고 법무법인 소재지가 송달받을 장소인 때에는 그 담당변호사 모두를 송달받을 사람으로 하여 하나의 우편봉투로 일괄하여 송달하는 방안도 고려할 수 있을 것이다.

 

(다) 소송대리인의 사임 등

 

① 소송대리인의 사임 등 대리권소멸의 사유는 본인 또는 대리인이 상대방에게 소멸 사실을 통지하지 아니하면 소멸의 효력을 주장하지 못하지만(민소 97조, 63조 1항), 일단 법원에 사임서가 제출되었으면 송달서류는 본인에게 송달한다.

 

② 변호사가 징계에 의해 정직처분을 받거나(변호사법 72조 1항 2호) 또는 법무부장관의 업무정지결정을 받은(변호사법 83조 2항) 때에는 그 기간 중 변호사로서의 직무를 일체 행할 수 없으므로, 대리인에게는 송달할 수 없고 본인에게 하여야 한다.

 

③ 복대리인이 선임되어 있는데 대리인이 사망․사임 또는 해임에 의해 소송대리권을 상실한 경우에는 복대리권은 소멸하지 않으므로 복대리인에게 송달할 수 있으나, 본인으로서는 실제상 복대리인 선임 자체도 모르는 경우가 허다하므로 사정을 판단하여 정할 것이다.

 

⑵ 변호사인 소송대리인에 대한 송달의 특례

 

① 당사자가 변호사인 소송대리인을 선임하였을 경우에 그 소송대리인에 대한 송달은 법원사무관등이 전화․팩스뿐만 아니라 전자우편을 이용하여서도 할 수 있고(민소규 46조 1항), 또한 양쪽 당사자가 변호사를 소송대리인으로 선임한 경우에는 양쪽 변호사 사이에서는 서로 상대방 변호사에게 송달될 소송서류(다만 당사자 본인에게 교부되어야 할 서류는 제외)의 부본을 교부하거나 팩스 또는 전자우편으로 보내고 그 사실을 법원에 증명한 때에는 송달의 효력이 있다(민소규 47조 1항).

 

② 위 규정은 변호사인 소송대리인의 특수성을 고려하여 그에 대한 송달이나 변호사 상호간의 송달을 간이한 방법으로 할 수 있도록 허용함으로써, 변호사 업무의 신속․효율을 도모하고 법원도 송달업무의 부담을 경감하기 위하여 특칙을 둔 것이다.

 

 

 

 

18. 재판장의 소장각하명령의 근거 규정

 

가. 관련 법률규정

 

❏ 민사소송법

제254조(재판장 등의 소장심사권)

① 소장이 제249조 제1항의 규정에 어긋나는 경우와 소장에 법률의 규정에 따른 인지를 붙이지 아니한 경우에는 재판장은 상당한 기간을 정하고, 그 기간 이내에 흠을 보정하도록 명하여야 한다. 재판장은 법원사무관 등으로 하여금 위 보정명령을 하게 할 수 있다.

② 원고가 제1항의 기간 이내에 흠을 보정하지 아니한 때에는 재판장은 명령으로 소장을 각하하여야 한다.

③ 제2항의 명령에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

④ 재판장은 소장을 심사하면서 필요하다고 인정하는 경우에는 원고에게 청구하는 이유에 대응하는 증거방법을 구체적으로 적어내도록 명할 수 있으며, 원고가 소장에 인용한 서증의 등본 또는 사본을 붙이지 아니한 경우에는 이를 제출하도록 명할 수 있다.

제255조(소장부본의 송달)

① 법원은 소장의 부본을 피고에게 송달하여야 한다.

② 소장의 부본을 송달할 수 없는 경우에는 제254조 제1항 내지 제3항의 규정을 준용한다.

제401조(항소장부본의 송달)

항소장의 부본은 피항소인에게 송달하여야 한다.

제402조(항소심재판장 등의 항소장심사권)

① 항소장이 제397조 제2항의 규정에 어긋나거나 항소장에 법률의 규정에 따른 인지를 붙이지 아니하였음에도 원심재판장 등이 제399조 제1항의 규정에 의한 명령을 하지 아니한 경우, 또는 항소장의 부본을 송달할 수 없는 경우에는 항소심재판장은 항소인에게 상당한 기간을 정하여 그 기간 이내에 흠을 보정하도록 명하여야 한다. 항소심재판장은 법원사무관 등으로 하여금 위 보정명령을 하게 할 수 있다.

② 항소인이 제1항의 기간 이내에 흠을 보정하지 아니한 때, 또는 제399조 제2항의 규정에 따라 원심재판장이 항소장을 각하하지 아니한 때에는 항소심재판장은 명령으로 항소장을 각하하여야 한다.

③ 제2항의 명령에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

 

❏ 구 민사소송법

제231조(재판장의 소장심사권)

① 소장이 제227조 제1항의 규정에 위배한 경우에는 재판장은 상당한 기간을 정하고 그 기간 내에 흠결을 보정할 것을 명하여야 한다. 소장에 법률의 규정에 의한 인지를 첩부하지 아니한 경우에도 같다.

② 원고가 흠결의 보정을 하지 아니한 때에는 재판장은 명령으로 소장을 각하하여야 한다.

③ 전항의 명령에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

④ 항고장에는 각하된 소장을 첨부하여야 한다.

제371조(재판장의 항소장 심사권)

제231조의 규정은 항소장이 제367조 제2항의 규정에 위배한 경우, 법률의 규정에 따라 항소장에 인지를 첩용하지 아니한 경우와 항소장의 송달을 하기 불능한 경우에 이를 준용한다.

 

나. 연혁적, 비교법적 검토

 

구 민사소송법은 재판장 등의 소장심사권에 관하여는 현행 민사소송법 제254조 및 제255조와 같이 구체적인 규정(구 민사소송법 제231조 및 제232조)을 별도로 두고 있었으나, 항소심재판장 등의 항소장심사권에 관하여는 단지 소장심사권에 관한 구 민사소송법 제231조의 규정을 준용(제371조)하는 규정만 두고 있었다.

또한 구 민사소송법은 항소장을 원심법원에 제출하도록 하면서도 항소장심사권은 항소심재판장에게만 부여하고 원심재판장에게는 인정하지 않고 있었다.

그 후 1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정된 민사소송법은 원심재판장에게도 항소장심사권을 부여하는 별도의 규정(제399조)을 두게 된다.

 

한편 우리 민사소송법이 ‘제기된 소의 적법성 및 본안 판단’ 외에 재판장의 소장심사를 통한 ‘소장각하명령’이라는 독립적인 재판 수단을 마련해둔 것은 매우 이례적인 입법례에 속한다.

독일에서는 소장이 적식성(適式性)을 갖추지 못한 것은 소송요건의 흠결을 초래하므로 소각하판결의 대상이 될 뿐, 별도의 소장심사권이나 소장각하제도가 존재하지 않는다.

다만 원고가 필요한 소송비용을 납부하지 않는 경우에는 소장의 송달과 기일지정을 사실상 거부하는 경우가 있다고 한다.

우리 민사소송법 제254조, 제255조는 일본의 현행 민사소송법 제137조, 제138조3)와 내용이 유사한데, 이는 일본이 1891년 독일 민사소송법을 번역해서 계수한 이후 1926년 대대적인 개정작업을 벌이면서 주로 오스트리아 민사소송법을 모델로 하였기 때문에 당시 독일에 없던 새로운 제도가 많이 도입되는 계기가 되었다고 한다.

 

19. 소장각하명령을 할 수 있는 시기적 한계

 

가. 문제점 제기

 

현행 민사소송법 제254조에 따른 소장심사권 및 소장각하명령의 주체는 ‘수소법원’이 아닌 ‘재판장’임이 문언상 명백하다(주체적 한계)[민사소송법 제254조는 ‘재판장’만을 명시하고 있으나, 여기에 단독판사가 포함됨은 물론이다. 다만 이에 대해서는 이는 일본의 과거 재판소법(우리의 법원조직법)에서는 ‘합의부’가 원칙적인 심판권의 주체였기 때문에 ‘재판장’만을 명시한 것인데, 우리는 법원조직법 제정 당시부터 단독판사가 지방법원 심판권의 원칙적인 주체였으므로 소장심사의 주체 역시 ‘단독판사 또는 재판장’으로 규정했어야 한다는 비판이 있다].

다만 재판장의 소송지휘권 행사의 일환으로 부적법한 소송행위를 배척하는 강력한 제재수단인 소장각하명령을 언제까지 할 수 있는지(시기적 한계)에 관하여는 아래와 같은 견해의 대립이 있다.

 

나. 견해의 대립

 

⑴ 소송계속시설

 

이는 피고에게 소장이 송달되어 소송계속의 효과가 발생함에 비추어 재판장이 소장각하명령을 할 수 있는 권한은 소송계속 시에 상실된다고 보는 견해이다.

소장심사와 소장각하명령은 원고와 법원의 2주체 사이(법원과 일방 당사자 사이)의 문제인데, 소장이 송달되면 소송계속이 이루어져 정상적인 3주체 사이(법원과 양 당사자 사이)의 소송관계가 형성된다는 점을 주된 근거로 하고 있다.

소장각하명령은(합의부의 경우) 재판장 단독으로 할 수 있는 간소한 비상의 재판이고, 소송계속 후에는 수소법원도 변론 없이 소를 각하할 수 있는 제도(변론 없이 하는 소각하)가 마련되어 있으므로(제219조), 변론개시 시까지 재판장의 권한을 연장할 이유가 없다.

변론개시시설에 대해서는 소장 송달 후 변론개시 전에 소장각하가 가능하게 되면 소송계속이 생긴 이후에 재판장의 소장각하명령으로 소송계속이 소멸하는 이상한 결과가 초래된다는 문제를 지적한다.

 

⑵ 변론개시시설

 

이는 여유 있는 소장심사권 행사를 위해 변론개시 시에 재판장이 소장을 각하할 권한을 잃는다는 견해이다.

재판장의 소장각하명령은 합의부원 및 당사자 전원이 관여하여야 하는 변론을 열기에 앞서 소장의 명백한 하자를 간단한 방법으로 처리하여 소송경제를 도모하기 위한 취지라는 점을 주된 근거로 한다.

이 견해에 따르면, 일단 변론을 열면 합의부 전원이 심리에 관여하므로 그 뒤에는 재판장 단독으로 처리할 수 없기 때문에 변론개시 시를 기준으로 할 수밖에 없다고 한다.

 

⑶ 대법원 판례의 입장

 

① 대법원 1973. 10. 26.자 73마641 결정

 

민사소송법 제371조를 보면 같은 법 제231조의 규정은 항소장에 같은 법 제367조 제2항의 필요적 기재사항의 기재를 빠트렸거나 항소장에 소정의 인지를 첩부하지 아니한 경우 및 항소장의 송달을 하기 불능한 경우에 준용한다 하였는바, 이 취지는 항소심재판장은 항소심의 변론에 들어가기 전에 먼저 항소장을 심사하여 위에서 적은 흠결을 발견하면 그 보정을 명하고 이에 불응할 때 명령으로 항소장을 각하하라는 것이니 위에 적은 경위와 같이 소송의 진행 중 피고의 소재 불명으로 그에 대한 기일소환장의 송달이 불능된 때는 위 제371조 따라서 제231조를 적용 내지 준용할 여지가 없다.

 

② 대법원 1981. 11. 26.자 81마275 결정

 

민사소송법 제371조, 제231조에 의하여 항소심재판장이 독자의 권한으로 항소장 각하명령을 할 수 있는 것은 항소장의 송달 전, 즉 항소장의 송달이 불능하여 그 보정을 명하였는데도 보정에 응하지 아니한 경우에 한하고, 이 사건의 경우와 같이 항소장이 피항소인에게 송달되어 항소심의 변론이 개시된 후에는 재판장은 명령으로 항소장을 각하할 수 없다.

 

③ 대법원 1973. 3. 20.자 70마103 결정

 

민사소송법 제231조에 의한 재판장의 소장심사권은 소장이 동법 제227조 제1항의 규정에 위배되었거나 소장에 법률의 규정에 의한 인지를 첨부하지 아니하였을 경우에 재판장은 원고에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 흠결의 보정을 명할 수 있고, 원고가 그 기간 내에 이를 보정하지 않을 때에는 명령으로써 그 소장을 각하한다는 것뿐으로 원고가 사자를 피고로 하는 소를 제기하였을 경우에 원고에 대하여 피고를 그의 상속인으로 정정 표시하라는 보정명령을 하고, 이에 불응할 때에는 재판장의 명령으로 그 소장을 각하한다는 것까지를 정한 것이었다고는 할 수 없는 바이고 (이하 생략)

 

④ 대법원 2013. 9. 9.자 2013마1273 결정

 

민사소송법 제254조에 의한 재판장의 소장심사권은 소장이 같은 법 제249조 제1항의 규정에 어긋나거나 소장에 법률의 규정에 따른 인지를 붙이지 아니하였을 경우에 재판장이 원고에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 흠결의 보정을 명할 수 있고, 원고가 그 기간 내에 이를 보정하지 않을 때에 명령으로써 그 소장을 각하한다는 것일 뿐이므로, 소장에 일응 대표자의 표시가 되어 있는 이상 설령 그 표시에 잘못이 있다고 하더라도 이를 정정표시하라는 보정명령을 하고 그에 대한 불응을 이유로 소장을 각하하는 것은 허용되지 아니한다.

이러한 경우에는 오로지 판결로써 소를 각하할 수 있을 뿐이다.

 

⑶ 결론(= 소송계속시설)

 

위 쟁점에 관하여 앞서 본 대법원 판례의 입장을 변론개시시설을 취한 것이라고 보는 견해도 있다.

비록 대법원 73마641 결정에서 ‘항소심재판장은 항소심의 변론에 들어가기 전에 먼저 항소장을 심사하여 ……’라고 하여 항소심 변론개시 전까지 항소장을 각하할 수 있는 것처럼 판시하기도 하였으나, 그 후 대법원 81마275 결정에서 ‘항소심재판장이 독자의 권한으로 항소장 각하명령을 할 수 있는 것은 항소장의 송달 전, 즉 항소장의 송달이 불능하여 그 보정을 명하였는데도 보정에 응하지 아니한 경우에 한하고’라고 명시한 이상 대법원 판례는 소송계속시설을 취한 것으로 보인다.

더욱이 대법원 70마103 결정과 대법원 2013마1273 결정은 소장심사권을 통한 소장각하명령의 ‘대상’이 매우 제한적임을 명시하였고, 소송요건의 흠결을 이유로 한 소각하판결과 구분을 분명히 하였다.

위 2건의 대법원결정은 소장각하명령의 객관적(또는 대상적) 적용 범위를 축소하여 해석한 것으로 볼 수 있는데, 이와 같이 그 적용 범위를 축소하는 방향으로 해석하는 태도는 다른 적용영역(가령 아래에서 보는 필수적 공동소송관계에 있는 공동소송인에 대한 항소장각하명령의 경우 등)에서도 일관될 필요가 있다.

재판장의 소장 각하명령은 소장 송달 전까지만 가능하다.

 

20. 항소장 각하명령을 할 수 있는 기한(= 항소장 송달 전까지)

 

가. 소장심사권과 항소장심사권 : 각하명령

 

① 재판장은 소장심사권(민사소송법 254조)이 있음. 재판장은 인지를 붙였는지 여부 등을 보고 보정명령을 할 수 있고, 명령에도 불구하고 그 흠을 보정하지 아니하면 소장각하명령을 할 수 있다.

 

② 원심재판장에게도 항소장심사권(민사소송법 399조)이 인정된다.

 

항소인이 인지를 붙이지 않으면 1심 재판장이 항소장 각하명령을 하고 기록 자체를 항소심으로 보내지 않을 수 있다.

 

③ 항소심재판장에게도 항소장심사권(민사소송법 402조)이 인정된다.

 

소장심사 및 항소장심사의 대상은 주로 인지를 붙였는지 여부와 송달이 이루어질 주소가 정확한지 여부다.

 

나. 항소장 송달 이후에는 재판부에서 ‘각하판결’을 하여야 함

 

① 항소심재판장의 항소장 각하명령의 종기 : 항소장 송달 전까지만 가능함

 

항소장각하명령을 할 수 없는 단계가 되면, 재판부에서 항소장각하판결을 하여야 한다.

민사에서는 형사에서의 항소기각결정과 같은 제도가 없다.

 

② 대상판결은 항소장이 피항소인 중 1명에게 적법하게 송달이 된 이후여서 항소심재판장이 더 이상 단독으로 항소장각하명령을 할 수 없다고 보았다.

 

③ 재판장이 원고 또는 항소인에게 보정명령을 하고 원고 또는 항소인이 이를 불이행하더라도 각하명령 또는 각하판결이 있기 이전에 이행을 하면 각하를 못 한다는 게 판례다.

 

④ 참고로 현행 민사소송법에 의하면, 피고가 항소한 경우, 1심에서 재판이 이루어졌음에도 불구하고 항소심에서 원고에게 송달이 안 된다는 이유로 항소인의 주소미보정을 이유로 항소장이 각하될 수도 있다(실무상으로는 공시송달을 많이 함).

 

다. 원심재판장의 항소장심사권의 범위 (= 대법원 2006. 5. 2.자 2005마933 결정)

 

⑴ A회사는 포항시를 상대로 제1심법원에 낙찰자지위확인의 소를 제기하였고, B회사는 포항시를 위하여 위 소송에 보조참가하였는데, 제1심법원은 2005. 6. 10. 원고전부승소판결을 선고하였고, 위 판결 정본은 2005. 6. 13. B회사에게, 2005. 6. 14. A회사에게, 2005. 6. 16. 포항시에게 각 송달되었다. 위 판결에 대하여 B회사는 2005. 6. 13. 피고 보조참가인의 자격으로 항소를 제기하였는데, 포항시는 2005. 6. 24. 13:00경 제1심법원에 위 사건에 관한 항소포기서를 제출하면서 B회사가 제기한 항소를 취하하는 항소취하서도 함께 제출하였다. B회사와 C회사는 2005. 6. 24. 20:00경 위 소송에 독립당사자참가신청을 하면서 동시에 위 판결에 대한 항소를 제기하였다. 제1심법원의 재판장은, 제1심 판결 선고 후 독립당사자참가신청을 하면서 제기하는 항소는 제1심판결 확정 전까지만 가능하므로 위 항소장은 항소할 수 있는 기간을 넘겨 제출된 것임이 분명하다고 하여 2005. 6. 30. 위 항소장을 각하하는 명령을 하였다.

 

⑵ 대법원은 “ 민사소송법 제399조 제2항에 의하면, ‘항소기간을 넘긴 것이 분명한 때’에는 원심재판장이 명령으로 항소장을 각하하도록 규정하고 있는바, 그 규정의 취지에 비추어 볼 때 항소권의 포기 등으로 제1심판결이 확정된 후에 항소장이 제출되었음이 분명한 경우도 이와 달리 볼 이유가 없으므로, 이 경우에도 원심재판장이 항소장 각하명령을 할 수 있는 것으로 봄이 상당하다. 민사소송법 제395조 제1항은 ‘항소권의 포기는 항소를 하기 이전에는 제1심법원에, 항소를 한 뒤에는 소송기록이 있는 법원에 서면으로 하여야 한다’고 규정하고 있는바, 그 규정의 문언과 취지에 비추어 볼 때 항소를 한 뒤 소송기록이 제1심법원에 있는 동안 제1심법원에 항소권포기서를 제출한 경우에는 제1심법원에 항소권포기서를 제출한 즉시 항소권 포기의 효력이 발생한다고 봄이 상당하다.{구 민사소송법 제365조 제1항에서는 ‘항소권의 포기는 항소제기 전에는 제1심법원에, 항소제기 후에는 항소법원에 서면으로 하여야 한다’고 규정하였고, 이와 관련하여 대법원은 항소제기 후 항소권포기서를 제1심법원에 제출하였다 하여도 동 서면이 기록에 편철되어 항소법원에 도착되면 그 때 항소권 포기의 효력이 생기고 따라서 항소취하의 효력도 있다고 할 것이라고 판시하였으나( 대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카659 판결 참조). 민사소송법의 규정이 개정되었으므로 항소권 포기의 효력발생시기에 관한 해석도 달라져야 한다}. 기록에 의하면, 포항시는 보조참가인인 B회사의 항소가 있은 후 2005. 6. 24. 소송기록이 있는 제1심법원에 항소권포기서와 항소취하서를 접수한 사실이 인정되므로, 포항시의 항소권 포기의 효력은 항소권포기서의 접수와 동시에 발생하였다고 보아야 할 것이고, 그와 동시에 보조참가인인 B회사의 항소도 그 효력을 상실하였다고 할 것이다. 한편, 상대방이 전부 승소하여 항소의 이익이 없는 경우에는 항소권을 가진 패소자만 항소포기를 하면 비록 상대방의 항소기간이 만료하지 않았더라도 제1심판결은 확정된다고 해석하여야 할 것이므로, A회사가 제1심에서 전부승소한 이 사건의 경우에는 위에서 본 바와 같이 피고 포항시의 항소권 포기의 효력이 발생한 2005. 6. 24자로 제1심판결은 확정되었다고 할 것이다”라고 하며 항소장을 각하한 위 제1심 재판장의 명령은 정당하다고 하였다.

 

⑶ 민사소송법 제399조의 취지는 원심재판장에게 항소장심사권을 부여하여 불필요하고 부적법한 항소를 막아보자는 것이므로 본결정이 그 취지를 살려 ‘항소기간을 넘긴 것이 분명한 때’의 의미를 그 문구대로만 해석하지 않고 항소가 부적법한 것이 분명한 경우도 이에 해당한다고 본 것은 타당하다.

 

⑷ 2002년 민사소송법의 개정으로 항소제기 후에는 항소권포기서를 소송기록이 있는 법원에 제출하도록 되었는데, 이는 당사자들의 편의를 위한 것으로서 위 규정에 따라 제1심법원에 소송기록이 있을 때 항소권포기서를 제1심법원에 제출한 경우 항소권포기서가 제출되는 즉시 항소권포기의 효력이 발생한다고 해석하는 것도 타당하고, 전부승소한 당사자는 항소의 이익이 없으므로 항소권을 가진 패소자가 항소포기를 하면 항소의 이익이 없는 당사자의 항소기간을 고려할 필요 없이 패소자의 항소포기시에 제1심판결이 확정된다고 보는 것 역시 타당하다.

 

⑸ 본결정은 항소권포기와 원심재판장의 항소장 각하명령에 관한 규정을 그 취지에 맞게 타당하게 해석함으로써 실무상 기준을 제시한 점에 의미가 있다.

 

21. 재판장의 항소장 심사

 

가. 보정권고 및 보정명령

 

⑴ 참여사무관은 1차적으로 항소장의 인지, 항소기간 준수 여부, 항소취지에 정정을 요하는 사항, 항소이유가 기재되어 있는지 여부 등을 중심으로 항소장을 심사한다.

만일 보정이 필요한 사항이 있으면 보정권고를 하고, 보정권고에 따르지 않거나 항소장 각하 대상이 되는 보정사항에 관하여 재판장에게 보고하고 재판장의 조치에 따르도록 한다.

 

⑵ 항소장에 당사자와 법정대리인, 제1심 판결의 표시와 그 판결에 대한 항소의 취지의 기재가 없거나 잘못 기재되어 있는 경우 또는 항소장에 법률의 규정에 따른 인지를 붙이지 아니하였음에도 불구하고 제1심 재판장이 보정명령을 하지 아니한 때 및 항소장의 부본을 송달할 수 없는 때에는 항소심 재판장이 상당한 기간을 정하여 항소인에게 보정을 명하여야 한다(민소 402조 1항).

 

나. 항소취지의 정정

 

⑴ 항소취지의 기재가 잘못되어 있는 경우 위와 같이 보정을 명하여야 한다.

예컨대, 1심 판결이 원고의 청구를 일부 기각한 경우에 원․피고가 항소하면서 항소취지를 단순히 “제1심판결을 취소한다”는 식으로만 기재한 경우에는 원심판결 중 항소인이 패소한 부분만의 취소를 구하는 것으로 항소취지를 정정하도록 하여야 하고, 항소장에 원심판결의 취소를 구하는 취지만 기재되어 있을 뿐 실질적인 항소취지에 해당하는 기재가 누락되어 있거나 항소취지에 불분명한 점이 있는 경우에는, 항소이유의 제출 최고와 아울러 항소취지 정정을 명하는 보정명령을 함께 보낸다.

 

⑵ 실무상 “제1심판결 중 금 ○○○원을 초과하여 지급을 명한 피고패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다”(피고 일부 항소의 경우：불복하지 않는 원금에 해당하는 이자 부분이 빠져 있음), 또는 “제1심판결중 아래에서 추가로 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고패소부분을 취소한다.

피고는 원고에게 금 ○○○원을 지급하라”(원고가 기각부분에 대하여 항소한 경우：원금에 대한 이자 부분이 빠져 있음) 등과 같이 항소장에 부대청구에 관한 항소취지가 빠져 있는 경우가 많은데, 이 역시 모두 보정대상이 된다.

 

⑶ 다만, 사소한 오류의 경우라면 변론(준비)기일에 항소취지를 수정하여 진술하도록 하는 것도 가능하다.

 

항소취지 기재의 잘못을 간과하고 항소심 절차를 진행하여 판결의 선고까지 마친 경우 중에서, 제1심에서 내려진 원고의 본소청구 기각, 피고의 반소청구 인용의 판결에 대하여 원고가 항소하면서 항소취지에 “피고의 반소청구 기각”을 누락하였더라도 불복하는 제1심 판결을 표시함에 있어 본소․반소에 관한 사건명과 번호 및 본소․반소 전체에 걸친 주문 내용을 명기하고 있고, 제1심 판결에 대하여 전부 불복한다는 취지와 아울러 그 항소취지에도 원판결을 취소한다고 기재하고 있다면 원고는 그 패소부분 전부에 대하여 항소한 것이라고 봄이 상당하다(대법원 1994. 4. 26. 선고 92다34100, 34117 판결).

 

다. 항소장각하명령

 

다음의 경우에는 항소심 재판장이 명령으로 항소장을 각하한다(민소 402조 2항).

 

① 항소인이 항소심 재판장의 위 가 항의 항소장보정명령에 응하지 아니한 때

 

② 항소가 항소기간을 넘긴 것이 명백함에도 제1심 재판장이 항소장을 각하하지 아니한 때

 

③ 제1심 재판장이 항소장보정명령을 하였고, 항소인이 그 흠을 보정하지 아니하였음에도 불구하고 제1심 재판장이 항소장을 각하하지 아니한 때

 

항소장이 피항소인에게 송달된 후에는 위와 같은 항소장 각하명령을 할 수 없고(대법원 1981. 11. 26.자 81마275 결정), 판결로써 각하한다(민소 408조, 219조).

 

라. 즉시항고

 

항소심 재판장의 항소장 각하명령에 대하여는 즉시항고할 수 있다(민소 402조 3항).

 

9. 재판장에 의한 소장심사와 보정명령, 소장각하명령 [이하 법원실무제요 민사소송(II) P.632-645 참조]

 

가. 심사의 대상

 

⑴ 소장심사권은 궁극적으로 재판장에게 속한다(민소 254조 1․2항). 따라서 접수사무관등이나 참여사무관의 보정권고에도 불구하고 소장에 소장각하의 대상이 되는 형식적 기재사항에 관한 흠이 보정되지 않았거나 또는 법률의 규정에 따른 인지가 붙어 있지 아니한 경우에는, 곧바로 재판장에게 보고하여 보정명령을 하도록 하여야 한다.

 

⑵ 소장의 인지확인은 접수담당 직원이 하지만(인지규칙 2조 1항), 소송목적의 값의 산정을 위한 자료의 미비, 그 밖의 사유로 인하여 소송목적의 값을 산정하기 어려운 때에는 재판장이 소송목적의 값을 인정하며, 이 경우 재판장은 소장 등의 소송목적의 값 표시 기재 오른쪽에 소송목적의 값 인정 양식 고무인을 찍고 해당사항을 기입한 후 날인하여야 한다(인지규칙 3조).

 

⑶ 재판장이 소장심사 단계에서 소가 소송요건을 구비한 적법한 것인가 또는 청구가 이유 있는가 등의 실질적 심사는 할 수 없다.

이러한 사항은 소장의 송달에 의하여 소송계속이 이루어진 이후에 법원에 의하여 판결로써 가려져야 할 사항이기 때문이다.

 

⑷ 다만, 재판장이 소장의 형식적 사항에 대한 심사(이는 재판장 단독의 권한임)와 함께 그 밖의 실질적 사항(법원에 의한 심사대상에 속하는 사항)에 대하여 법원의 한 구성원으로서의 심사를 행하는 것은 물론 무방하다.

 

⑸ 이러한 소장심사 우선의 원칙을 예외 없이 관철시킬 것인가에 대하여는 이견이 있다.

예컨대 소장에 첩부된 인지가 부족한데 더욱이 보정불능인 소송요건의 흠이 있는 경우(소제기기간 경과 후의 소제기나 변론종결 후의 반소제기 따위)까지 인지 보정명령을 하여 인지를 더 붙이게 한 뒤 소를 각하하는 것은 가혹하기 때문에, 이러한 경우에는 순서를 바꾸어 소장심사를 생략하고 곧바로 소송요건의 흠을 이유로 소를 각하하는 것이 옳다는 견해도 있다.

 

나. 소장의 충실화를 위한 조치

 

⑴ 민사소송법은 변론준비절차를 통한 집중심리방식을 강화하기 위하여, 변론 없이 판결하는 경우를 제외하고는 특별한 사정이 없는 한 바로 사건을 변론준비절차에 회부하도록 규정하고 있으며(민소 258조 1항), 원고의 청구를 다투는 피고에게는 답변서 제출의무를 부과하고 있다(민소 256조 1항).

 

⑵ 따라서 법원으로서는 변론준비절차 회부 여부를 결정하고 또 피고로부터 쟁점에 대한 실질적 답변을 유도하기 위하여 소장 접수시부터 구체적인 사건의 내용이나 당사자의 입증정도를 파악할 필요가 있게 되었다.

이러한 취지를 관철하기 위하여 민사소송법은 재판장이 소장을 심사하면서 필요하다고 인정하는 경우에는 원고에게 청구하는 이유에 대응하는 증거방법을 구체적으로 적어 내도록 명할 수 있으며, 원고가 소장에 인용한 서증의 등본 또는 사본을 붙이지 아니한 경우에는 이를 제출하도록 명할 수 있도록 하였다(민소 254조 4항).

 

⑶ 그 밖에도 재판장은 심리를 개시하기 전에 청구원인의 요건사실을 염두에 두면서 소장의 기재를 검토하여 청구취지나 청구원인이 불분명하거나 미비점이 있는 경우에는 적극적으로 석명권을 행사하여 원고에게 그 주장을 정정 보충하도록 촉구함이 바람직하다.

재판장은 소장을 심사하는 단계에서부터 이와 같이 원고에게 구체적인 주장 및 입증방법을 표시하도록 보정명령을 함으로써 변론준비절차가 활성화되도록 하여야 할 것이다.

 

⑷ 다만, 재판장의 위와 같은 실질적인 사항에 대한 보정명령은 아래에서 설명하는 형식적 기재사항이나 인지에 관한 흠에 대한 보정명령과는 달리, 그 명령에 따르지 않았다고 하더라도 소장을 각하할 수 있는 것은 아닌 점을 주의할 필요가 있다.

 

다. 재판장 등의 보정명령

 

⑴ 앞에서 설명한 형식적 사항의 흠이 있는 경우, 즉 필수적 기재사항이 누락되었거나 법정의 인지가 첩부되지 않은 경우에는 재판장은 지체없이 원고에게 상당한 기간을 정하여 그 보정을 명하여야 한다(민소 254조 1항, 인지규칙 4조).

또 주소 기재가 없거나 불분명하여 소장을 피고에게 송달할 수 없음이 소장 자체에 의하여 명백한 경우에도 마찬가지로 그 보정을 명하여야 한다(민소 255조 2항).

보정명령의 고지 또는 송달은 앞에서 설명한 보정권고 등의 고지 요령에 따라 처리하면 될 것이다.

나아가 재판장의 보정명령에는 시기적인 제한이 없으므로, 변론이 개시된 뒤라도 소장에 흠이 발견되면 그 보정을 명할 수 있다(대법원 1969. 12. 26. 선고 67다1744, 1745, 1746 판결).

 

⑵ 보정명령은 보정할 사항, 예컨대 흠의 내용, 부족인지의 액수를 명시하여야 한다.

실무상 보정기간은 통상 5일 내지 7일간으로 하고 있다. 보정명령서에 보정기간이 공란으로 되어 있어 보정기한이 지정된 바 없다면 이는 적법한 보정명령이라고 볼 수 없다(대법원 1980. 6. 12.자 80마160 결정).

보정기간은 불변기간이 아니므로(대법원 1978. 9. 5.자 78마233 결정) 원고는 보정기간 내에 보정이 어려우면 그 연장신청을 할 수 있으나 이에 대한 허부는 재판장의 재량에 속한다(대법원 1969. 12. 19.자 69마500 결정).

 

⑶ 구치소 등에 수감 중이거나 외국에 거주하는 당사자에 대하여 보정명령을 함에 있어서는 위와 같이 5일 내지 7일로 일률적으로 정할 것이 아니라 당사자가 그 명령을 송달받고 이를 보정하는 데에 충분한 기간이 되도록 정하여야 한다(재일 88-2).

재판장의 보정명령에 대하여는 이의신청이나 항고 등으로 독립하여 불복할 수 없다(대법원 1995. 6. 30.자 94다39086, 39093 결정).

따라서 재판장의 인지보정명령에 대하여 이의신청 등 불복이 있더라도 이는 소송법상의 권리에 터잡은 신청으로 볼 수 없고 법원의 직권에 의한 시정을 촉구하는 것에 불과하다 할 것이어서 소장각하명령에 이에 대한 판단을 명시할 필요도 없다(대법원 1993. 8. 19. 선고 93재수13 판결).

 

[보정명령]

○○지방법원

보정명령

사 건 200 가

[원고 : /피고 : ]

원고(대리인) 귀하

 

이 명령을 송달받은 날부터 일 안에 다음 사항을 보정하시기 바랍니다.

 

보정할 사항

1.

2.

 

200 . . .

판 사 󰄫

 

◇ 유 의 사 항 ◇

1. 이 사건에 관하여 제출하는 서면에는 사건번호를 기재하시기 바랍니다.

2. 위 기한 안에 보정하지 아니하면 소장이 각하될 수 있습니다(민사소송법 제254조 제2항).

※ 문의사항 연락처 : ○○지방법원 제○단독 법원주사 ○○○ 전화(○○) ○○○ ­ ○○○○ 팩스(○○) ○○○ ­ ○○○○ e-mail : @scourt.go.kr

민소 254①

 

 

[보정명령(인지액․송달료)]

 

○○지방법원

보정명령

 

사 건 200 가단1000 대여금

[원고 : /피고 : ]

원고(대리인) 귀하

 

이 명령이 송달된 날부터 일 안에 다음 사항을 보정하시기 바랍니다.

다 음

1. 인지액 원

2. 송달료 원

200 . . .

판 사 󰄫

※이 명령에 응하지 않을 경우에는 민사소송법 제254조 제2항에 의하여 소장이 각하될 수 있습니다.

 

 

라. 소장각하명령

 

⑴ 소장각하명령의 성격

 

① 원고가 보정명령에서 정해진 기간 내에 소장의 흠을 보정하지 아니할 때에는 재판장은 명령으로 소장을 각하한다(민소 254조 2항).

그러나 기간 경과 후라도 각하명령 전에 보정되면 각하명령을 할 수 없다.

 

② 소장각하명령은 소장이 부적법하다 하여 수리할 수 없다는 취지의 재판이므로 소장을 수리한 후 소가 부적법하다 하여 각하하는 소각하판결과는 다르다.

피고에게 소장을 송달한 후에는 소송계속이 이루어져 당사자 쌍방 대립관계의 절차가 개시되기 때문에 명령에 의한 소장각하를 할 수 없고, 종국판결로 소를 부적법 각하하여야 한다.

즉 소장심사단계에서 흠이 간과된 채 소장부본이 피고에게 송달되어 버린 때에는 이로써 재판장의 소장각하명령권은 소멸하고 그 후에는 법원이 판결로서 소를 각하하여야 한다.

 

③ 일단 소장이 송달되면 소송계속의 효과로 원고․피고 쌍방이 관여하는 소송절차로 발전하기 때문에 그 때는 소장각하명령의 고지만으로 소송을 종료시킬 수 없다.

이 소장각하명령은 원고에게만 고지하는데, 보통은 명령의 정본을 송달하는 방법에 의하여 고지한다.

 

⑵ 주소보정명령 불이행으로 인한 소장각하명령

 

① 재판장이 원고에게 주소보정명령을 발한 경우에 원고가 정해진 기간이 지나도록 보정을 하지 않으면 재판장이 소장각하명령을 하여야 한다(민소 255조 2항, 254조 2항).

 

② 보정기간 내에 보정을 하지 못한 것이 주소를 알 길이 없었던 탓이라 하여도 소장각하명령이 위법한 것은 아니다(대법원 1968. 9. 24.자 68마1029 결정).

 

[소장각하명령]

○ ○ 법 원

명 령

 

사 건 2005가단1000 대여금

원 고

피 고

 

주 문

이 사건 소장을 각하한다.

 

이　　유　

이 사건 소장에 관하여 원고에게 피고 의 송달가능한 주소를 보정할 것을 명하였으나 원고가 위 명령에서 정한 기간 이내에 이를 이행하지 아니하므로 민사소송법 제255조 제2항, 제254조 제2항에 따라 주문과 같이 명령한다.

 

2023. ○. ○○.

 

판사 ○○○ 󰂙

 

 

 

⑶ 인지보정명령 불이행으로 인한 소장각하명령

 

부족인지의 보정명령을 받고 소송관계인이 민사소송인지규칙에 따라 수납은행에 인지액을 현금으로 납부했다면 송달료 수납은행에 현금을 납부한 때에 인지보정의 효과가 발생되고 이 납부에 따라 발부받은 영수필확인서를 보정서 등 소송서류에 첨부하여 접수사무관등에게 제출하고 또 그 접수사무관등이 이를 소장 등 소송서류에 첨부하여 소인하는 등 행위는 소송기록상 그 납부 사실을 확인하게 하기 위한 절차에 불과하다(대법원 2000. 5. 22.자 2000마2434 결정).

제소전화해 또는 조정이 성립되지 아니하여 소송으로 이행된 경우에 원고가 보정명령을 어기고 부족인지를 추가첩부하지 아니할 경우에는 실무상 소장에 해당하는 지급명령신청서나 화해신청서 혹은 조정신청서를 재판장의 명령으로 각하하는 방법으로 처리하는 것이 일반적이다.

 

⑷ 송달료예납명령 불이행으로 인한 소장각하명령

 

만약 원고가 송달료를 예납하지 않은 경우(다시 말하면 접수사무관등의 송달료 납부 안내에도 불구하고 소장에 송달료납부서가 첨부되지 않은 경우)에는 송달료의 예납을 명하여야 한다.

원고가 예납명령에 응하지 아니할 경우에는, 일단 소송계속이 이루어진 후 개개의 절차진행에 필요한 비용이 예납되지 않은 경우와 달리, 소송계속 자체를 위한 최초의 소송절차인 소장의 송달에 필요한 비용이 예납되지 않은 것으로서 이를 소장의 송달불능의 한 형태로 보아 소장각하명령을 할 수 있다.

따라서 위 송달료의 예납명령 자체를 보정명령의 형식으로써 발령해야 할 것이다.

판례도 항소장의 송달에 필요한 비용이 예납되지 않은 경우에는 이를 항소장의 송달불능의 상태로 보아 항소심 재판장은 상당한 기간을 정하여 그 기간 내에 그 흠결을 보정할 것을 명할 수 있고, 그 기간 내에 보정이 없는 경우에는 항소장 각하명령을 할 수가 있으며, 항소심 재판장이 그 송달비용을 국고에서 대납지급받아 지출하지 아니하고 항소장 각하명령을 하였다고 하여 위법하다고 할 수 없다고 한다(대법원 1995. 10. 5.자 94마2452 결정).

 

송달료가 전혀 예납되지 아니하여 송달료 예납을 명하는 보정명령 자체를 송달할 비용도 없고 또한 소장에 팩스번호나 전자우편주소의 기재가 없어 이를 이용한 보정명령도 불가능한 경우에는, 민사소송규칙 20조에 의하여 소송비용을 국고에서 대납받아 보정명령을 송달한 다음 보정기간 내에 보정이 없는 경우에 소장각하명령을 하여야 한다.

 

⑸ 소장각하명령에 대한 즉시항고

 

소장에 관한 재판장의 보정명령에 대하여는 독립하여 이의신청이나 항고를 할 수 없으며, 보정명령 불이행을 이유로 한 소장각하명령에 대하여는 즉시항고에 의하여만 불복할 수 있다(민소 254조 3항, 대법원 1995. 6. 30.자 94다39086, 39093 결정, 1987. 2. 4.자 86그157 결정).

 

소장의 적법 여부는 각하명령을 한 때를 기준으로 판단하여야 한다. 따라서 즉시항고를 제기하고 동시에 부족한 인지를 추가로 붙였다 하여도 그 흠은 보정되지 아니한다(대법원 1996. 1. 12.자 95두61 결정).

또한 재판장이 소장상의 흠을 이유로 소장각하명령을 한 경우 원고가 즉시항고와 더불어 그 흠을 보정하였을 경우라도 소장각하명령을 민사소송법 446조에 의한 경정결정에 의하여 취소할 수 없다(대법원 1968. 7. 29.자 68사49 전원합의체 결정).

 

마. 소송대리허가신청의 처리

 

⑴ 실무상 원고가 금융기관인 경우 등에는 소장과 함께 소송대리허가신청서를 제출하는 경우가 자주 생기고 있다.

이와 같은 경우에 허부의 결정을 하지 아니한 채 오래 방치하는 것은 대리권 유무가 불투명한 상태에서 절차를 진행하는 결과가 되어 바람직하지 아니하다.

다만, 이 경우에도 소장은 원고회사의 대표이사나 지배인 등의 이름으로 제출하는 것이 보통이므로 특별한 사정이 없는 한 소장 접수 단계에서 그 허가 여부를 바로 결정할 필요는 없고, 답변서 심사 단계 등 재판장이 기록을 심사하는 기회에 그 허부를 함께 결정하는 방식으로 운영하는 것이 효율적일 것이다.

 

⑵ 소송대리허가신청에 대한 허부결정은 별도로 결정문을 작성할 필요는 없고 허가신청서의 허부란에 날인을 하고 그 밑에 결정일자를 적는 방식을 활용하면 충분할 것이다.

 

⑶ 소송대리허가신청을 불허한 때에는 신청인에게 전화로 고지하거나 허부의 날인이 되어 있는 신청서의 사본을 팩스로 보내는 등 적당한 방법으로 고지하고, 신청서에 그 취지를 표시한다. 상대방 당사자에게는 별도로 고지할 필요가 없다.

 

⑷ 반면, 소송대리허가결정을 한 경우에는 이를 일일이 고지하도록 할 경우 업무가 과중해질 뿐 아니라, 허가신청이 주로 문제되는 금융기관사건의 경우에 준비서면이나 증거신청서는 보통 원고회사의 대표이사나 지배인 명의로 제출되는 것이 보통이기 때문에 굳이 사전에 허가사실을 고지할 필요도 없다. 따라서 이와 같은 경우에는 별도의 고지절차를 거칠 필요 없이 서면공방절차를 진행한 후, 쟁점정리기일에 이를 고지하고 그 취지를 조서에 적는 방식[예 : “○○○를 원고의 소송대리인으로 허가”]으로 운영하는 것이 실무상 효율적이다.