【판례<주위토지통행권, 통로의 폭, 통로개설비용부담자, 구분소유적 공유관계(상호명의신탁)>】《공로에 통할 수 있는 공유(구분소유적 공유)토지

【판례해설<주위토지통행권, 통로의 폭, 통로개설비용부담자, 구분소유적 공유관계(상호명의신탁)>】《공로에 통할 수 있는 공유(구분소유적 공유)토지를 두고 타인의 토지를 통행하는 것이 허용되는지 여부(대법원 2021. 9. 30. 선고 2021다245443, 245450 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

1. 판결의 요지

【판시사항】

공로에 통할 수 있는 공유토지를 두고 공로에의 통로라 하여 타인의 토지를 통행하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 위 공로에 접하는 공유 부분을 구분소유적 공유관계에 있는 다른 공유자가 배타적으로 사용, 수익하고 있더라도 마찬가지인지 여부(적극)

【판결요지】

공로에 통할 수 있는 자기의 공유토지를 두고 공로에의 통로라 하여 남의 토지를 통행한다는 것은 민법 제219조, 제220조에 비추어 허용될 수 없다. 설령 위 공유토지가 구분소유적 공유관계에 있고 공로에 접하는 공유 부분을 다른 공유자가 배타적으로 사용, 수익하고 있다고 하더라도 마찬가지이다.

2. 사안의 개요 및 쟁점

가. 사실관계

⑴ ‘334 토지’는 등기상으로 원고와 A가 공유하는 것으로 등재되어 있다.

⑵ ‘334 토지’는 중간에 담장이 설치되어 있고, 원고는 담장 서쪽 부분을, A는 담장 동쪽 부분을 각 구분소유하고 있다.
A가 구분소유한 동쪽 부분은 공로와 접해 있고, 기존에 있던 건물이 철거되어 현재는 폐기물과 잡초가 무성한 상태이다.

⑶ 원고는 인접한 ‘330 토지’ 및 ‘332 토지’ 소유자인 피고들을 상대로 주위토지통행권 확인과 통행방해금지를 구하는 소를 제기하였다.

⑷ 원심은 원고의 주위토지통행권을 인정하였으나, 대법원은 파기환송하였다.

나. 쟁점

이 사건의 쟁점은, 공로에 통할 수 있는 공유토지를 두고 공로에의 통로라 하여 타인의 토지를 통행하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 위 공로에 접하는 공유 부분을 구분소유적 공유관계에 있는 다른 공유자가 배타적으로 사용, 수익하고 있더라도 마찬가지인지 여부(적극)이다.

3. 구분소유적 공유(상호명의신탁)   [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1318-1320 참조]

가. 구분소유적 공유(상호명의신탁)의 의미

⑴ ‘구분소유적 공유’는 등기부상으로는 공유등기가 마쳐져 있으나, 당사자 내부에 있어서는 각자가 특정부분을 단독 소유하는 관계를 의미하고, 판례는 이를 ‘상호명의신탁’으로 보고 있다.

⑵ 판례는, ① 토지의 일부를 특정하여 양도받거나(대법원 1991. 5. 10. 선고 90다20039 판결), ② 토지의 특정 부분을 경매목적물로 평가하여 실시한 경매에서 이를 매수한 경우(대법원 2008. 2. 15. 선고 2006다68810,68827 판결), 상호명의신탁관계의 승계를 인정한다.
◎ 대법원 1991. 5. 10. 선고 90다20039 판결 : 1필지의 토지의 일부를 특정하여 양도받고 양도인의 의사에 기하여 양수인이 그 양수부분을 초과한 전체에 관하여 공유지분이전등기를 필한 경우 그 특정부분 이외의 부분에 관한 등기는 상호 명의신탁관계에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고 위 특정부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되면 위와 같이 상호 명의신탁한 지위도 전전 승계되어 최초의 양도인과 위 특정부분의 최후의 양수인과 사이에 명의신탁관계가 성립된다.
◎ 대법원 2008. 2. 15. 선고 2006다68810,68827 판결 : 1필지의 토지의 위치와 면적을 특정하여 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 그 구분소유자의 공유로 등기하는 이른바 구분소유적 공유관계에 있어서, 각 구분소유적 공유자가 자신의 권리를 타인에게 처분하는 경우 중에는 구분소유의 목적인 특정 부분을 처분하면서 등기부상의 공유지분을 그 특정 부분에 대한 표상으로서 이전하는 경우와 등기부의 기재대로 1필지 전체에 대한 진정한 공유지분으로서 처분하는 경우가 있을 수 있고, 이 중 전자의 경우에는 그 제3자에 대하여 구분소유적 공유관계가 승계되나, 후자의 경우에는 제3자가 그 부동산 전체에 대한 공유지분을 취득하고 구분소유적 공유관계는 소멸한다. 이는 경매에서도 마찬가지이므로, 전자에 해당하기 위하여는 집행법원이 공유지분이 아닌 특정 구분소유 목적물에 대한 평가를 하게 하고 그에 따라 최저경매가격을 정한 후 경매를 실시하여야 하며, 그러한 사정이 없는 경우에는 1필지에 관한 공유자의 지분에 대한 경매목적물은 원칙적으로 1필지 전체에 대한 공유지분이라고 봄이 상당하다.

나. 구분소유적 공유(상호명의신탁)의 법리

⑴ 부동산 1필지 중 일부를 특정하여 취득하고 다만 그 소유권이전등기만은 편의상 1필지 전체에 관하여 공유지분등기를 경료한 경우에는 상호명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고(이는 당사자 사이의 숨은 합의를 의제하여 묵시적 또는 추정적 명의신탁관계의 성립을 인정하는 것이어서 엄격한 의미의 명의신탁으로 보기는 어려운 측면이 있다), 적어도 외부관계에 있어서는 그 1필지 전체에 관하여 적법한 공유관계가 성립되어 그 공유지분등기는 내부적으로 소유권을 취득한 특정부분에 한하지 않고 그 전부에 관하여 유효하게 이전될 수 있다(대법원 1979. 6. 26. 선고 79다741 판결, 대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카7184 판결, 대법원 1993. 6. 8. 선고 92다18634 판결).

⑵ 원래 공유자는 다른 공유자의 동의 없이 공유물을 처분할 수 없으나(민법 제264조), 상호명의신탁의 경우에 있어서 각 공유자는 내부관계에 있어 각자 특정부분에 대한 단독소유자로서의 권리를 행사할 수 있으므로, 상호명의신탁자 사이에는 각자의 특정부분을 처분함에 서로 동의한 것으로 볼 수 있다.

판례도 상호명의신탁된 부동산의 처분에 있어서는, 민법 제264조의 제한에 불구하고 “공유자의 내부적 관계에 있어서 각자 단독으로 처분할 수 있는 특별사정이 있는 경우라고 못 볼 바 아니다”라고 하고 있다(대법원 1968. 4. 16. 선고 67다1847 판결).

나아가 판례는 상호명의신탁자가 자신의 특정부분을 매도하고 매수인에게 공유지분이전등기를 경료해 주더라도 그 지분등기는 실체상으로는 공유가 아니라 신탁행위에 기인한 것이라고 하면서 공유자들간의 상호명의신탁관계가 그대로 유지된다고 하고 있다[대법원 1990. 6. 26. 선고 88다카14366 판결, 대법원 1991. 5. 10. 선고 90다20039 판결, 대법원 1992. 5. 26. 선고 91다27952 판결, 대법원 1996. 10. 25. 선고 95다40939 판결. 따라서 특정부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되면 상호 명의신탁한 지위도 전전 승계된다].

반면 부동산에 관하여 상호명의신탁관계가 성립한 경우 공유지분등기명의자 일방이 토지의 공유자임을 전제로 공유물분할을 청구할 수는 없다(대법원 1992. 12. 8. 선고 91다44216 판결).

⑶ 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 신탁해지를 하고 신탁관계의 종료 그것만을 이유로 하여 소유 명의의 이전등기절차의 이행을 청구할 수 있음은 물론, 신탁해지를 원인으로 소유권에 기해서도 그와 같은 청구를 할 수 있고, 이러한 법리는 위 상호명의신탁의 지위를 승계한 자와의 관계에 있어서도 마찬가지로 적용된다(대법원 1980. 12. 9. 선고 79다634 전원합의체판결).

4. 주위토지통행권  [이하 재판과 판례 제22집, 이영화 P.189-218 참조]

가. 관련 규정

● 민법 제219조(주위토지통행권)
① 어느 토지와 공로사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지소유자는 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 때에는 그 주위의 토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있다. 그러나 이로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 한다.
② 전항의 통행권자는 통행지소유자의 손해를 보상하여야 한다.

나. 위 규정의 취지

⑴ 주위토지통행권은 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 인정되는 것이므로, 공로에 통하는 통로가 있다면 주위토지통행권은 인정될 수 없다.
⑵ 공유토지가 구분소유적 공유관계에 있고 공로에 접하는 부분을 다른 공유자가 배타적으로 사용, 수익하고 있다고 하더라도 자기의 공유토지를 두고 제3자 소유 인접지에 관하여 통행권을 주장할 수는 없다.
구분소유적 공유관계는 공유자간의 내부적 관계에 불과하여 이를 대외적으로 주장할 수 없기 때문이다.

다. 주위토지통행권의 의미와 법적 성격

⑴ 주위토지통행권의 의미

민법 제219조 제1항에서는 “어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지소유자는 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 때에는 그 주위의 토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있다. 그러나 이로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 한다.”고 규정하고 있다.

주위토지통행권은 다른 토지(이하 ‘주위토지’ 또는 ‘통행지’라 한다)에 의하여 둘러싸여 있는 토지(이하 ‘포위된 토지’라 한다)와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 포위된 토지의 소유자가 주위토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 전혀 출입할 수 없는 경우 뿐 아니라 과다한 비용을 요하는 때, 설령 통로가 있다 하더라도 포위된 토지의 용도에 부적합 또는 불충분한 경우, 그 포위된 토지를 위하여 주위 토지를 통행하거
나 통로를 개설할 수 있는 권리를 말한다.

이러한 주위토지통행권은 ㈎ 소위 맹지(도로에 접하는 부분이 전혀 없는 토지)인 대지에 이미 주택이나 건축물이 있는데 남의 땅을 통과하여야 공로에 이를 수 있는 경우, ㈏ 주거 또는 농사 등 기타의 목적으로 남의 땅을 도로 또는 통로로 이용하고 있는데 도로 또는 통로로 이용되는 땅의 소유자가 담장, 구축물 또는 울타리 등을 설치하거나 물건을 적치하는 등의 방법으로 통행을 못하게 하거나 기타의 방법으로 통행을 방해할 때 유효한 대책이 될 것이다.

주위토지통행권과 관련된 소송은 통행권 및 통로개설권존재확인(그와 별도로 또는 병합으로 통행방해배제등) 또는 그 부존재의 확인을 구하는 형태로 이루어지고 있으나, 그 중에서도 포위된 토지의 소유자가 주위토지의 소유자를 상대로 그 존재의 확인 등을 구하는 것이 가장 기본적인 형태이다.

주위토지통행권은 민법 제219조 제1항 소정의 요건을 갖춘 경우에는 당연히 인정되는 법정통행권이다.

민법은 주위토지통행권에 관하여 “토지의 용도에 필요한 통로”, “손해가 가장 적은 장소와 방법”등으로 규정하고 있고, 판례는 “민법 제219조에 규정된 주위토지통행권은 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용을 위하여 주위 토지의 이용을 제한하는 것이므로 그 통행권의 범위는 통행권을 가진 자에게 필요할 뿐만 아니라 이로 인한 주위토지소유자의 손해가 가장 적은 장소와 방법의 범위 내에서 인정되어야 하며, 그 범위는 결국 사회통념에 비추어 쌍방 토지의 지형적, 위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 참작한 뒤 구체적 사례에 따라 개별적, 객관적으로 판단하여야 한다”고 한다(대법원 1988. 2. 9. 선고 87다카1156 판결; 대법원 1989. 5. 23. 선고 88다카10739, 10746 판결; 대법원 1992. 4. 24. 선고 91다32251 판결; 대법원 1992. 7. 24. 선고 91다47086, 47093 판결; 대법원 1995. 2. 3. 선고 94다50656 판결; 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다43580 판결; 대법원 2009. 6. 11. 선고 2008다75300, 75317, 75324 판결).

⑵ 법적 성격

㈎ 주위토지통행권은 서로 인접한 토지의 이용을 조절할 것을 목적으로 하는 상린관계(민법 제215조 내지 제244조)에서 발생하는 권리의 하나로서 포위된 토지의 이용이라는 공익목적을 위하여 주위토지 소유자의 손해를 무릅쓰고 특별히 인정되는 권리이다.
이를 인정한 취지는 포위된 토지 소유자의 개인적 이익을 위하여서라기 보다는 그 포위된 토지 자체의 이용가치를 높이기 위한 것이다.
왜냐하면 토지는 동산과 달라서 자유로이 움직일 수 없고 서로 접해 있고 고정되어 있는 관계로 상접된 토지 소유자가 서로 경계선 내에서 절대적으로 토지를 지배하고 양보를 하지 아니한다고 하면 쌍방이 소유권을 유효하고도 원만히 행사할 수 없게 되므로 그 완전한 이용을 위하여 토지이용에 있어서의 장소적 조절을 할 필요가 있기 때문이다.

㈏ 주위토지통행권은 법률에 의하여 강제적으로 설정되는 법적통행권으로서 물권이므로 당사자가 변경되더라도 그 승계인에 대하여 주장할 수 있는 점에서 채권계약에 의한 약정통행권과 다르다.

㈐ 이 권리는 통행에 제공되는 주위토지의 소유자가 통행권자의 통행을 방해하지 않고 그것을 수인할 의무만 있는 데 그치는 소극적 권리이다.
따라서 상린관계로 인한 통행권을 가지고 있는 사람은 그 통행권의 범위 내에서 그 토지를 사용할 수 있을 뿐이고 그 통행지에 대한 통행지 소유자의 점유를 배제할 권능까지 있는 것은 아니라고 할 것이다.

통행지의 소유자는 특단의 사정이 없는 한 그 통행지를 사용·수익할 수 있고, 따라서 이를 사실상 지배하는 점유권을 가지고 있다 할 것이다(대법원 1976. 5. 11. 선고 75다1330 판결; 대법원 1977. 4. 26. 선고 76다2823 판결; 대법원 1980. 4. 8. 선고 79다1460 판결; 위 대법원 2002다53469 판결).

판례들에 의하면, 통행지를 전적으로 점유하고 있는 주위토지통행권자에 대하여 동 토지의 인도를 구하는 통행지 소유자의 청구가 인용될 수 있다. 그렇다 하더라도 통행지에 대한 주위토지통행권이 없어지는 것은 아니다.

반면, 주위토지통행권자가 통로를 개설하였다고 하더라도 그 통로에 대하여 통행지 소유자의 점유를 배제할 정도의 배타적인 점유를 하고 있지 않다면 통행지 소유자가 주위토지통행권자에 대하여 주위토지통행권이 미치는 범위 내의 통로부분의 인도를 구하거나 그 통로에 설치된 시설물의 철거를 구할 수 없다고 할 것이다.

라. 주위토지통행권의 성립요건

⑴ 어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없을 것

공로라 함은 공중이 자유로이 통행할 수 있는 도로를 말하며 반드시 공도에 한하지 않고 사도라도 공중이 자유롭게 통행할 수 있는 한 이에 포함된다고 할 것이며, 토지가 연속하여 있음에도 불구하고 공로에 이를 수 없다는 것은 피포위지를 둘러싸고 있는 토지가 타인의 소유로 되어 있기 때문이므로 주위토지는 타인의 소유이어야 한다(대법원 1994. 6. 24. 선고 94다14193 판결).
◎ 법원 1968. 11. 26. 선고 68다1858판결 : 여기서 ‘공로’라 함은 일반인이 자유롭게 통행할 수 있는 도로를 의미하고, 반드시 공공의 도로일 필요가 없고 사도라도 널리 일반인의 통행에 제공되고 있는 것이면 이에 포함된다.

따라서 주위토지가 동일인 소유에 속하고 이것을 통하여 공로에 이를 수 있으면 피포위지는 아니고, 공유지인 경우 공로에 접하는 부분을 다른 공유자가 배타적으로 점유하고 있더라도 공유자 사이의 내부적 관계에 불과하므로 타인성은 부정된다(대법원 1982. 7. 13. 선고 81다515, 516 판결).

주위토지통행권은 어느 토지가 타인 소유의 토지에 둘러싸여 공로에 통할 수 없는 경우뿐만 아니라, 이미 기존의 통로가 있더라도 그것이 당해 토지의 이용에 부적합하여 실제로 통로로서의 충분한 기능을 하지 못하고 있는 경우에도 인정된다(대법원 1994. 6. 24. 선고 94다14193 판결, 동지 대법원 1977. 9. 13. 선고 77다792 판결, 대법원 2003. 8. 19. 선고 2002다53469 판결, 대법원 2005. 12. 9. 선고 2004다63521 판결 등).

포위된 토지소유자는 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에만 그 주위토지를 통행 또는 필요에 따라 통로를 개설할 수 있을 뿐이므로 ① 이미 기존통로가 있는 경우에는 단지 더 편리하다는 이유만으로(대법원 1976. 5. 11. 선고 75다2338 판결; 대법원 1982. 6. 22. 선고 82다카102 판결; 대법원 1991. 4. 23. 선고 90다15167 판결; 대법원 1995. 6. 13. 선고 95다1088, 1095 판결; 대법원 2009. 11. 12. 선고 2008다89927(본소), 89934(반소) 판결), ② 또는 건축허가가 불가능하다는 이유만으로(대법원 1977. 6. 7. 선고 76다808 판결)는 주위토지통행권을 인정할 수 없다.

기존의 통로가 있다 하더라도, 포위된 토지의 용도에 불충분하거나 부적합하여 실제로 통로로서의 기능을 하지 못하고 있는 경우에는 주위토지통행권을 인정할 수 있다[위 대법원 68다1858 판결(협소하고 일부파손함몰되어 폐도에 가까워 석회석 운반하기에 곤란); 대법원 1977. 9. 13. 선고 77다792 판결(한 사람 겨우 다닐 수 있는 정도의 작은 통로로서 일상생활에 불편); 대법원 1992. 3. 31. 선고 92다1025 판결(좁아서); 대법원 1994. 6. 24. 선고 94다14193 판결; 위 대법원 2002다53469 판결(지게를 지고 한 사람이 겨우 다닐 수 있는 오솔길에 불과하여 공장용지의 용도에 부적당); 대법원 2005. 12. 9. 선고 2004다63521 판결(통로로서 충분한 기능을 못함); 일본대심원 소화 13. 6. 7. 판결(자연의 산출물을 반출하는 것이 불가능한 지세)].

토지소유자 자신이 토지와 공로 사이에 공로를 막는 건축물을 축조하는 등 통행곤란의 원인을 야기한 경우에는 주위토지통행권을 인정할 수 없을 것이다(대법원 1971. 1. 31. 선고 71다2113 판결).

공로에로의 통로가 없다 하더라도 공로에 통할 수 있는 자기의 공유토지를 갖고 있는 경우에도 주위토지통행권을 인정할 수 없다(대법원 1982. 7. 13. 선고 81다515, 516 판결).

포위된 토지의 ‘용도’는 ‘현재의 것’ 외에도 ‘장래의 것’도 고려할 것인가의 문제에 관하여, 현재의 주류적 판례는 “주위토지통행권은 주위토지소유자의 그 토지에 대한 독점적 사용권을 제한하는 권리로서 인접한 토지소유자간의 이해를 조정하는 데 목적이 있으므로, 사람이 출입하고 다소의 물건을 공로로 운반할 정도의 폭만 확보할 수만 있다면... 현재의 토지의 용법에 따른 이용의 범위에서 인정되는 것이지 더 나아가 장차의 이용상황까지 미리 대비하여 통행로(예컨대, 장래 그 토지에 건축할 것에 대비하여 건축허가에 필요한 폭의 통행로)를 정할 것은 아니다”고 하여 이를 부정하고 있는 경향이다[대법원 92다30528 판결; 대법원 94다50656 판결; 대법원 91다9961, 9978 판결; 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다33433, 33440 판결; 대법원 2001. 6. 1. 선고 2001다15156 판결; 위 2005다30993 판결(○○주택조합이 진입로가 없다는 것을 알고 토지를 매입한 점, 주택조합설립인가를 받았으나 취소되었을 뿐 아니라 그 후에도 진입로를 확보할 기회가 있었음에도 10년 이상이나 아파트 건설사업을 제대로 진행하지 못한 점, 포위된 토지의 대부분이 자연녹지지역으로 아파트 건설은 불가능하고, 건축이 가능한 부분도 건폐율 및 용적률 때문에 아파트 건설사업을 계속 추진할 것인지도 불가능한 점 등에 비추어, ○○주택조합에게 그 주장과 같은 아파트 건축에 객관적 상당성이 인정되지 않고 장래의 이용상 황도 불투명하여 아파트 건축을 위한 폭 6m의 통행로의 필요도는 그다지 크지 않다).]

⑵ 주위토지를 통행 또는 통로로 하지 않으면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요할 것

㈎ 위토지의 타인성이 인정되어야 한다.
즉 타인소유의 주위토지를 통행할 필요가 있어야 한다.
여기서의 타인은 사인 뿐만 아니라 국가도 포함될 뿐만 아니라 타인성 여부는 ‘실질적’으로 판단해야 한다.
따라서 공로에 통할 수 있는 자기의 공유토지를 두고서 공로에의 통로라 하여 타인의 토지를 통행하는 것은 허용될 수 없다.
주위토지가 행정재산일 경우에도 판례는 주위토지통행권을 인정하였다(대법원 1994. 6. 24. 선고 94다14193 판결).

㈏ 통행 또는 통로개설의 필요성이 있어야 한다.
‘통행’은 기존의 통로를 이용하는 것이고, ‘통로로 함’은 통행을 위한 사용로를 개설하는 것을 말하며, ‘공로에의 출입’은 포위된 토지의 용도에 필요한 출입을 뜻한다.
그리고 용도에 맞는 통행 또는 통로개설의 필요성은 특단의 사정이 없는 한 상시적이어야 할 것이다.

㈐ ‘과다한 비용’이 소요된다는 것은 단순히 과다한 비용이 소요됨을 말하는 것이 아니라 ‘주위토지를 통행하지 않고 공로에 출입하는 데 소요되는 비용이 주위토지를 통행함으로써 그 소유자가 입게 되는 손해에 비하여 부당하게 다액’이라는 것을 말한다(대법원 1970. 6. 30. 선고 70다639 판결).

㈑ 판례는, 원고가 종래 계속하여 통로로 사용하여 왔으며 현재에는 원고가 공로로 출입할 수 있는 유일한 골목길이 피고의 소유라는 이유로 그 통행이 방해당하고 있는 경우 원고가 다른 통행로를 이용하려면 원고 소유 가옥의 부엌, 방 1칸과 서편 담장을 헐고 새로이 대문을 내는 등 근본적인 가옥개조를 하여야 하므로 과다한 비용을 요한다면, 원고의 대지는 소위 본조 제1항 후단의 준피포위토지로서 원고는 피고 소유의 위 토지상을 통행할 수 있다고 하여 이를 긍정하기도 하고(대법원 1970. 6. 30. 선고 70다639 판결), 피고 소유 대지의 북쪽편 경계선상의 피고소유 담장과 접하여 폭 약 2m의 공로가 동서로 뻗쳐 있고 약간의 비용을 들여 이 담장 일부를 헐어 대문을 개설하면 바로 위 공로로 능히 통할 수 있는 경우 이곳에 통로를 내게 되면 피고의 집 협소한 뒷뜰에서 부엌으로 통하는 길을 통로로 삼게 되어 다소 불편을 준다하여 이를 토지의 용도에 적합하지 아니한 통로라고는 할 수 없다고 하여 이를 부정하기도 한다(대법원 1975. 6. 24. 선고 75다761 판결).

마. 주위토지통행권자와 통행수인의무자

⑴ 주위토지통행권자

주위토지통행권은 포위된 토지의 소유자에게 귀속하는 것이 원칙(민법 제219조 제1항)이나, 인접한 토지의 상호이용의 조절에 기한 권리이므로 지상권자, 지역권자, 전세권자등 토지사용권을 가진 자에게도 인정된다(대법원 1977. 9. 13. 선고 75다1958 판결; 대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다22767 판결).

명의신탁자에게는 주위토지통행권이 인정되지 아니하고, 토지의 명의신탁자는 토지에 관하여 개발행위허가를 받았다거나 전소유자가 주위토지의 전소유자로부터 통행로에 해당하는 부분에 대한 사용승낙을 받은 적이 있다는 등의 사정으로는 주위토지의 현소유자에게 대항할 수 없다(대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다22767 판결).

토지의 불법점유자는 통행권의 주장이나 통행지역권의 시효취득 주장을 할 수 없다(대법원 1976. 10. 29. 선고 76다1694 판결).

⑵ 통행수인의무자

민법 제219조에서는 주위토지통행권의 상대방의 범위를 규정하고 있지는 않다.

주위토지통행권은 포위된 토지의 소유권과 독립된 물권이 아니고 주위토지의 소유자로부터 통행을 방해받고 있는 경우 포위된 토지의 소유권의 효력으로서 그 방해사실의 제거를 위한 방해배제청구권을 본질로 하고 있다 할 것이므로, 통행권자는 이러한 물권적 청구권에 기하여 주위토지의 소유자뿐만 아니라 통행을 방해하는 모든 사람에 대하여 방해의 금지를 청구할 수 있다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2003다18661 판결).

바. 주위토지통행권의 인정범위, 도로폭, 통로개설비용부담권자

⑴ 주위토지통행권의 내용

민법 제219조 제1항은 “... 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있다”라고 하여 포위된 토지의 소유자에게 기존 통로를 이용한 단순한 ‘통행권’ 물론, 나아가 필요한 경우 ‘통로개설권’까지 보장하고 있다.

주위토지통행권자는 필요한 경우에는 모래를 깔거나, 돌계단을 조성하거나, 장해가 되는 나무를 제거하는 등의 방법으로 통로를 개설할 수 있으며, 통행지 소유자의 이익을 해하지 않는다면 통로를 포장하는 것도 허용된다 할 것이고, 통로를 개설하였다고 하더라도 그 통로에 대하여 통행지 소유자의 점유를 배제할 정도의 배타적인 점유를 하고 있지 않다면 통행지 소유자가 주위토지통행권자에 대하여 주위토지통행권이 미치는 범위 내의 통로 부분의 인도를 구하거나 그 통로에 설치된 시설물의 철거를 구할 수 없다고 할 것이다(대법원 2003. 8. 19. 선고 2002다53469 판결).

⑵ 통행권 및 통로개설권의 허용범위

민법은 주위토지통행권의 내용에 관하여 “그 주위의 토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있다(민법 제219조 제1항 본문).”고 정하면서 “그러나 이로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 한다(같은 항 단서)”고만 되어 있어서 주위토지통행권이 위 규정 소정의 요건을 갖추어 일응 인정되는 경우에도 그 통로의 위치와 폭 그리고 통행의 방법(즉 도보통행만 허용할 것인지 아니면 차량통행의 정도까지 허용할 것인지 여부)을 어떻게 정해야하는지에 관하여는 논란이 있다.

판례는 “주위토지통행권은 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용이라는 공익목적을 위하여 피통행지(‘주위토지’를 말한다) 소유자의 손해를 무릅쓰고 특별히 인정되는 것이므로, 그 통행로의 폭이나 위치 등을 정함에 있어서는 피통행지의 소유자에게 가장 손해가 적게 되는 방법이 고려되어야 할 것이고 어느 정도를 필요한 범위로 볼 것인가는 구체적 사안에서 사회통념에 따라 쌍방 토지의 지형적·위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 기초로 판단하여야 한다”고 일반적인 기준을 제시하고 있다(대법원 1985. 10. 22. 선고 85다카129 판결, 대법원 1988. 2. 9. 선고 87다카1156 판결, 대법원 1989. 5. 23. 선고 88다카10739,10746 판결, 대법원 1992. 12. 22. 선고 92다30528 판결, 대법원 1995. 2. 3. 선고 94다50656 판결, 대법원 2005. 7. 14. 선고 2003다18661 판결, 대법원 2006. 6. 2. 선고 2005다70144 판결, 대법원 2009. 6. 11. 선고 2008다75300, 75317, 75324 판결).

판례는 ① 토지의 용법과 관련하여, 주류적 태도는 “현재의 토지의 용법에 따라 이용의 범위에서 인정되는 것이지 더 나아가 장차의 이용상황까지를 미리 대비하여 통행로를 정할 것은 아니다”는 것이고(대법원 1991. 5. 28. 선고 91다9961, 9978(반소) 판결, 대법원 1995. 2. 3. 선고 94다50656 판결), ② 특히 주거지역의 경우에 있어서는, “주거는 사람의 사적인 생활공간이자 평온한 휴식처로서 인간생활에 있어서 가장 중요한 장소라고 아니할 수 없어 우리 헌법도 주거의 자유를 보장하고 있는바, 주위토지통행권을 행사함에 있어서도 이러한 주거의 자유와 평온 및 안전을 침해하여서는 아니된다”고 판시하여 주위토지 소유자의 헌법상의 기본권인 주거의 자유를 우선적인 참작요소로 제시하고 있다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2003다18661 판결, 대법원 2009. 6. 11. 선고 2008다75300, 75317, 75324 판결, 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다108347 판결).

⑶ 통로의 폭

㈎ 통상적인 경우

통로의 폭에 관하여 판례는, 민법 제219조 제1항 소정의 주위토지통행권은 주위토지 소유자에게 가장 손해가 적은 범위 내에서 허용되는 것이지만 적어도 통행권자가 그 소유 토지 및 지상주택에서 일상생활을 영위하기 위하여 출입을 하고 물건을 운반하기에 필요한 범위는 허용되어야 하며, 어느 정도를 필요한 범위로 볼 것인가는 일률적으로 정할 수 없고, 통행권자의 소유토지와 주위토지의 각 지리적 상황 및 이용관계, 당해 토지의 지목과 그에 따른 이용의 필요성 구체적 제반 사정을 참작하여 정하여야 한다는 것이다(대법원 1988. 11. 8. 선고 87다카2127, 2128 판결, 대법원 1989. 7. 25. 선고 88다카9364 판결, 대법원 1991. 7. 23. 선고 90다12670, 12687(반소) 판결, 대법원 1991. 5. 28. 선고 91다9961, 9978(반소) 판결, 대법원 1992. 3. 31. 선고 92다1025 판결, 대법원 1992. 12. 22. 선고 92다30528 판결).

노폭의 범위에 관한 구체적인 판례의 사안들을 살펴보면, ① 폭 75cm에 불과하여 사람이 겨우 통행할 수 있는 정도로는 부적합하고(대법원 1988. 11. 8. 선고 87다카2127, 2128(반소) 판결), ② 통로 안쪽의 폭이 비교적 넓다고 하더라도 통로 입구 쪽의 폭이 113cm에 불과할 정도로 협소하여 우산을 펴고 드나들 수 없고 리어카도 출입할 수 없을 정도라면 그 통로의 사용은 전체적으로 지장을 받을 수밖에 없으므로 통로입구의 폭도 최소한 통로중간 폭인 150cm 내외 정도의 노폭은 허용되어야 하며(대법원 1989. 7. 25. 선고 88다카9364 판결), ③ 노폭 1.5m로서 사람이 출입하고 다소의 물건을 운반할 정도의 폭은 확보되고 주위토지 소유자에게도 손해가 적으며(대법원 1991. 5. 28. 선고 91다9961, 9978(반소) 판결), ④ 폭 1.3m 내지 1.5m 정도의 통로는 피고 소유 토지의 이용을 위하여 필요한 범위내의 통로(대법원 1992. 3. 31. 선고 92다1025 판결)라고 보았다.

사. 건축관계법령의 고려 여부

⑴ 포위된 토지의 소유자가 그 토지위에 건축물을 건축하기 위하여 주위토지 소유자에 대하여 건축법규상의 규제에 적합한 통로의 개설 내지 확장을 요구하는 경우, 주위토지통행권의 범위를 정함에 있어 이와 같은 법령상의 규제를 적극적으로 고려에 넣을 필요가 있는지의 여부가 문제된다.

⑵ 건축물의 건축허가를 받으려면, 건축물의 대지는 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우 또는 건축물의 주변에 대통령령으로 정하는 공지가 있는 경우를 제외하고는 2m 이상을 너비 4m 이상의 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 하고, 건축법상 “도로”라 함은 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4m 이상의 도로로서 건축허가 또는 신고시에 특별시장·광역시장·도지사·특별자치도지사·또는 시장·군수·구청장이 위치를 지정하여 공고한 도로를 말하며, 허가권자가 도로의 위치를 지정·공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다(건축법 제2조 제11호, 제11조 제1항, 제44조 제1항, 제45조 제1항).

⑶ 부정적인 판례(주류적 태도)에 의하면, “건축법에 건축과 관련하여 도로에 관한 폭 등의 제한규정이 있다 하더라도 이는 건물신축이나 중, 개축 허가시 그와 같은 범위의 도로가 필요하다는 행정법규에 불과할 뿐 위 규정만으로 당연히 원고에게 그 반사적 이익으로서 건축법에서 정하는 도로의 폭이나 면적 등과 일치하는 주위토지통행권이 바로 생긴다거나 주위토지의 특정승계인인 피고에게 위 행정법규의 제한 수인해야 할 사법상의 의무를 승계한다 할 수 없다”고 한다(대법원 1991. 6. 11. 선고 90다12007 판결, 대법원 1993. 5. 25. 선고 91누3758 판결, 대법원 1991. 5. 28. 선고 91다9961, 9978(반소) 판결, 대법원 1994. 2. 25. 선고 93누20498 판결, 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다33433, 33440 판결).

비록 주위토지통행권이 있음을 확인하는 내용의 승소판결이 있다 하더라도 이로써 건축법 소정의 ‘도로로 지정함에 필요한 이해관계인의 동의’에 갈음할 수 없다고 한다(대법원 91누3758 판결).

⑷ 건축관계법령도 참작사유로 긍정하는 판례도 있다[대법원 1992. 4. 24. 선고 91다32251 판결, (주위토지의 소유자들은 그 소유토지를 공지상태인 채로 두고 현재 그 일부만을 임시로 폐품적치장치로 이용하고 있을 뿐이어서 설사 노폭 2m 정도의 범위내에서 통로의 개설에 따른 제한적인 사용을 수인한다 하더라도 그다지 큰 손해를 입게 될 형편은 아니라는 이유로 폭 1.5m 만을 인정한 원심을 파기환송하였다), 대법원 2006. 10. 26. 선고 2005다30993 판결(약 3~6m 정도의 폭을 인정한 원심판단을 수긍하였다), 대법원 1996. 5. 14. 선고 96다10171 판결].

⑷ 판례의 태도를 보면, 대법원은 기본적으로 건축 관련 법령에 정한 도로 폭에 관한 규정만으로 당연히 피포위지 소유자에게 반사적 이익으로서 건축 관련 법령에 정하는 도로의 폭이나 면적 등과 일치하는 주위토지통행권이 생기는 것은 아니지만, 법령의 규제내용도 참작사유로 삼아 피포위지 소유자의 건축물 건축을 위한 통행로의 필요도와 그 주위토지소유자가 입게 되는 손해의 정도를 비교형량하여 주위토지통행권의 적정한 범위를 결정하여야 한다는 입장이다.

그 외의 참작 사유로 구체적인 사안에서 사회통념에 따라 쌍방 토지의 지형적, 위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리상황 등 제반 사정을 기초로 주위토지통행권의 적정한 범위를 판단하여야 한다고 한다.

아. 통로개설비용 부담자

⑴ 통로개설

㈎ 민법 제219조 제1항 본문에 의하여 주위토지통행권자가 통로를 개설하는 경우, 주위토지통행권자는 모래를 깔거나, 돌계단을 조성하거나, 장해가 되는 나무를 제거하는 등의 방법으로 통로를 개설할 수 있으며 통행지 소유자의 이익을 해하지 않는다면 통로를 포장하는 것도 허용된다고 할 것이고, 주위토지통행권자가 통로를 개설하였다고 하더라도 그 통로에 대하여 통행지 소유자의 점유를 배제할 정도의 배타적인 점유를 하고 있지 않다면 통행지 소유자가 주위토지통행권자에 대하여 주위토지통행권이 미치는 범위 내의 통로 부분의 인도를 구하거나 그 통로에 설치된 시설물의 철거를 구할 수 없다.
즉, 주위토지통행권자가 민법 제219조 제1항 본문에 따라 통로를 개설하는 경우 주위토지 소유자는 원칙적으로 통행권자의 통행을 수인할 소극적 의무를 부담할 뿐 통로개설 등 적극적인 작위의무를 부담하는 것은 아니고, 다만 주위토지 소유자가 주위토지통행권에 기한 통행에 방해가 되는 담장 등 축조물을 설치한 경우에는 주위토지통행권의 본래적 기능발휘를 위하여 주위토지 소유자가 그 철거의무를 부담한다.
그리고 주위토지통행권자는 주위토지통행권이 인정되는 때에도 그 통로개설이나 유지비용을 부담하여야 한다.

㈏ 따라서 피포위지 소유자는 타인의 토지를 통과하지 아니하면 필요한 수도, 유수관, 가스관, 전선 등을 시설할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 경우에는 타인의 토지를 통과하여 이를 시설할 수 있다고 할 것이므로 통행지 소유자는 위와 같은 요건이 갖추어진 수도 등 시설에 대하여도 그 철거를 구할 수 없다(대법원 2003. 8. 19. 선고 2002다53469 판결).

㈐ 주위토지통행권의 본래적 기능발휘를 위하여는 그 통행에 방해가 되는 담장과 같은 축조물도 위 통행권의 행사에 의하여 철거되어야 하는 것이고, 그 담장이 비록 당초에는 적법하게 설치되었던 것이라 하더라도 그 철거의 의무에는 영향이 없다(대법원 1990. 11. 13. 선고 90다5238, 90다카27761(병합) 판결).

㈑ 그러나 이러한 통행권은 주위토지의 권리자에 대해 통행의 수인을 청구하는데 불과한 소극적인 권리로서, 이웃토지의 소유자에 대하여 그의 점유를 배제할 권능까지 있는 것은 아니므로 주위토지통행권에 기한 토지인도 청구는 할 수 없다.

⑵ 주위토지통행권과 비용부담

㈎ 일반적으로 주위토지통행권이 인정되는 때에도 그 통로개설이나 유지비용은 주위토지통행권자가 부담하여야 한다고 하나, 통로에 설치된 시설물의 제거를 구할 경우 그 제거비용을 누가 부담하여야 하는지를 판단하는 것은 쉽지 않다.

먼저, 그 방해상태가 소유자의 고의, 과실로 인한 것일 경우에는 그 제거비용을 전부 방해자에게 부담시켜도 무방할 것이다.

원칙적으로는 방해물 소유자가 그 방해배제비용을 부담하는 것이 타당하다 할 것이나, 주위토지통행권자가 통로를 개설하는 경우 원칙적으로 통행권자의 통행을 수인할 소극적 의무를 부담할 뿐 통로개설 등 적극적인 작위의무를 부담하지 않는 통행지 소유자가, 그 방해물 소유자로 아무런 과실이 없는 경우까지 그 배제비용을 부담시킬 수는 없다고 본다.

㈏ 철거비용 부담

주위토지통행권자가 통로를 개설하는 경우 통행지 소유자는 원칙으로 통행권자의 통행을 수인할 소극적 의무를 부담할 뿐 통로개설 등 적극적인 작위의무를 부담하는 것은 아니다.
통행지 소유자가 주위토지통행권에 기한 통행에 방해가 되는 담장 등 축조물을 설치한 경우에는 주위토지통행권의 본래적 기능발휘를 위하여 통행지 소유자가 그 철거의무를 부담한다.
주위토지소유자가 고의로 주위토지통행권자가 주위토지를 통로로 이용하는 것을 방해하기 위해 구조물을 설치하는 등 그의 책임 있는 사유에 의하여 방해상태가 생긴 때에는 주위토지소유자에게 그 방해제거를 요구할 수 있으나, 주위토지소유자에게 책임 없는 사유로 방해상태가 생긴 경우에는 주위토지통행권자 자신이 그 방해를 제거하는 것을 주위토지소유자가 용인하는데 그치고, 그 비용을 주위토지통행권자가 부담하여야 한다.

㈐ 통로개설비용에 관하여

주위토지통행권이 인정되는 때에도 그 통로개설이나 유지비용을 주위토지통행권자가 부담하여야 함은 법문상 명백하다.

자. 자동차통행권 인정 여부

⑴ 자동차통행권

대법원 판례는 부정적으로 본 판례가 주류를 이룬다.
자동차 문화가 도입되기 이전의 우리나라의 판례는 종전의 약 30cm의 농로가 이미 개설되어 있는 경우에, 포위된 토지에 건립된 전분공장 통행을 위한 화물자동차가 운행될 수 있는 정도의 부분에 대하여 행한 주위토지통행권에 기한 확장청구를 인정하지 아니하였고(대법원 67다1641 판결), 자동차문화가 발달하게 된 이후에 판례는, 사람의 통행은 물론 자동차의 통행까지 하고 있던 주위토지 소유자의 집 마당을 통과하던 기존 통로의 폭을 2m로 줄어들게 하였으나 여전히 사람의 통행은 허용하나 자동차의 통행을 불가능하게 한 사안에서, “토지의 이용방법에 따라서는 자동차 등이 통과할 수 있는 통로의 개설도 허용되지만 단지 생활상의 편의를 위해 다소 필요한 상태라고 여겨지는 정도에 그치는 경우까지 자동차의 통행을 허용할 것은 아니다”고 하였다(대법원 1994. 10. 21. 선고 94다16076 판결).

이러한 판례의 태도는 최근까지 이어지고 있다.
① 자동차의 출입이 가능하고 노후된 주택의 재건축시 건축법상의 규정에 맞는 폭 6m 정도의 통행로를 주장한 사안에서, 위치상 주위토지 소유자에게 손해가 가장 적고 오직 포위된 토지 소유자의 한 가족만 사용하고 있는 등의 토지의 이용관계, 당사자의 이해득실, 토지의 주위의 환경 등을 고려할 때 사람이 출입하고 일상생활을 영위할 가재도구 등의 운반이 가능한 폭 2m 정도로 정함이 상당하다고 판단한 원심의 판단을 수긍하면서 포위된 토지소유자가 폭 2m의 통로로 사용가능한 또다른 부분의 길을 별도의 공사 없이도 승용차의 출입이 전혀 불가능한 것은 아니라는 점을 보태어 원심판결에 위법이 없다고 하였고(대법원 1996. 11. 29. 선고 96다33433,33440 판결),
② 가족묘지로 사용되고 있는 포위된 토지에서 성묘, 벌초, 벌초 후의 초목반출, 분묘의 설치 및 이장, 비석과 상석의 설치, 식목조경 등의 작업을 위한 차량의 출입이 가능한 통행로를 주장한 사안에서, 공로에서부터 약 100m 정도로 가깝고 주위토지들이 평지인 점 등에 비추어 볼 때 도보로도 충분히 그 목적을 달성할 수 있으며 그로 인한 비용이 크게 늘어나는 것도 아닐뿐더러 위와 같은 작업들이 상시적으로 있는 것이 아닌 점, 그 주변이 제주시 소유의 공동묘지로서 분묘들이 산재해 있고 주위토지 소유자도 묘지를 설치하기 위해 토지를 구입한 점 등 각 토지의 이용관계 및 현황, 당사자의 이해관계, 주위환경을 고려할 때, 폭 3m의 통로를 차량을 이용하여 통행할 권리는 인정되지 아니하고 다만 도보를 통하여 출입하는 데 필요한 범위 내에서만 주위토지통행권이 인정된다고 판단한 원심의 판단을 받아들였으며(대법원 2006. 6. 2. 선고 2005다70144 판결),
③ 포위된 토지들의 일부 지상에만 건물이 있으나 그것도 현재 사용되고 있지 않고 공로와의 거리가 보행이 가능할 정도로 짧은 반면, 주위토지 소유자의 지상물을 철거하고 자동차의 통행을 허용할 경우 주위토지 소유자의 주거의 평온 및 주택의 안전에 영향을 미칠 가능성이 높다는 이유로, 일상생활을 영위하면서 물건을 운반하는 것을 넘어서 건물을 수선하고 영농을 위하여 농기계를 이동시키기 위해서는 공로와의 사이에 자동차가 통행할 수 있는 정도의 통로가 필요하다고 본 원심에 대하여, 주위토지통행권을 인정하는 경우에도 피고의 주거의 평온과 안전을 염두에 두면서 원고들의 현재의 토지 이용상황에 비추어 자동차의 통행이 반드시 필요한지, 이 사건 통행로의 이용을 위해 돌계단 등의 이 사건 지상물을 철거함으로써 인해 피고의 주택의 안전성은 위협받을 여지가 없는지 등을 잘 심리하여 본 후, 나머지 사정들까지 모두 종합하여 판단하였어야 할 것인데 주위토지통행권에 관한 법리오해와 심리미진의 위법이 있다며 파기환송한 사례가 있다(대법원 2011다108347 판결).

⑵ 긍정적으로 본 판례로 2001년에는 포위된 토지소유자가 그 토지 위에 주택공장을 갖고서 제조업을 영위하는 경우에 사람은 물론 자동차의 통행을 위한 주위토지통행권을 인정한 것이 있다(대법원 2001다15156 판결).

⑶ 주위토지통행권의 범위와 관련한 차량통행권의 허용여부에 관하여 대법원의 태도는 최근까지도 “토지의 이용방법에 따라서는 자동차 등이 통과할 수 있는 통로의 개설도 허용되지만, 단지 생활상의 편의를 위해 다소 필요한 상태라고 여겨지는 정도에 그치는 경우까지 자동차의 통행을 허용할 것은 아니다.”라고 하는 기본적 입장을 견지하면서 그 허용 여부에 대하여 부정적인 자세를 갖고 있다.

그러나 또 한편으로는 어떤 사안에서는 토지의 이용방법에 따라서는 자동차 등이 통과할 수 있는 통행권은 물론 필요시엔 통로의 개설까지도 허용될 수 있는 가능성을 열어놓고 있다. 다만, 거의 모든 사안에서 기존 통로에 대하여 종래부터 차량통행이 가능하거나 통행한 사실이 있던 경우들로서 현상유지적인 차원에서 통행을 허용한 것으로 보인다.

차. 주위토지통행권의 범위와 처분권주의

⑴ 주위토지통행권과 관련된 처분권주의에 관련하여 판례는, “주위토지통행권의 확인을 구하기 위해서는 통행의 장소와 방법을 특정하여 청구취지로써 이를 명시하여야 하고, 또한 민법 제219조 소정의 요건을 주장·입증하여야 하고, 따라서 주위토지통행권이 있음을 주장하여 확인을 구하는 특정의 통로 부분이 민법 제219조 소정의 요건을 충족한다고 인정되지 아니할 경우에는 다른 토지 부분에 주위토지통행권이 인정된다고 할지라도 원칙적으로 그 청구를 기각할 수밖에 없다”고 하였다가(대법원 1992. 7. 24. 선고 91다47086, 47093(반소) 판결, 대법원 2004. 12. 24. 선고 2004다51757, 51764 판결), 그 후 이를 다소 완화하였다.

⑵ 즉 “... 원칙적으로 기각할 수밖에 없으나, 이와 달리 원고가 통행권의 확인을 구하는 특정의 통로 부분 중 일부부이 민법 제219조 소정의 요건을 충족하여 주위토지통행권이 인정된다면, 원고에게 그 일부분에 대해서만 통행권의 확인을 구할 의사는 없음이 명백한 경우가 아닌 한 원고의 청구를 전부 기각할 것이 아니라, 그 부분에 한정하여 원고의 청구를 인용함이 상당하다”는 것이다(대법원 2006. 6. 2. 선고 2005다70144 판결).

카. 통행권자의 소유자에 대한 보상문제

⑴ 민법 제219조 제2항에 의하면, 통행권자는 통행지 소유자의 손해를 보상하여야 한다.
그 성격은 ‘손실보상’이나 그 보상금은 실질적으로 유상사용계약의 차임이나 지료 등에 상응한다.
그 손해보상을 명할 것인지의 여부와 그 범위는 당사자의 청구와 입증에 의하여 결정하여야 하고(대법원 1991. 7. 23. 선고 90다12670, 12687(반소) 판결). 그 손해의 수액을 정함에 있어 통행지 소유자가 이미 조성된 도로임을 알면서 시가보다 저렴한 가격으로 취득한 사실 및 사도로서의 이용상황을 함께 고려할 수 있다(대법원 1991. 9. 10. 선고 91다19623 판결).

⑵ 주위토지통행권을 인정하면서 그 통행권자로 하여금 통행지 소유자의 손해를 보상하도록 규정하고 있는 것이므로 통행권자의 허락을 얻어 사실상 통행하고 있는 자에게는 그 손해의 보상을 청구할 수 없다(대법원 1991. 9. 10. 선고 91다19623 판결).

⑶ 토지 소유자가 토지를 매수할 때 통로 부분은 주위의 토지 소유자들을 위해 무상으로 통행에 제공된 사실을 용인하고 그 상태에서 이를 매수한 것이라고 봄이 상당한 경우라면 통로 주위토지를 매수한 이래 줄곧 통로 부분을 무상으로 통행해 온 주위 토지 소유자에 대하여 단지 통로의 소유자라는 이유만으로 통행료를 청구하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다(대법원 1992. 2. 11. 선고 91다40399 판결).

⑷ 보상의무의 이행이 법률상 통행권의 성립요건은 아니므로, 보상의무를 이행하지 않더라도 채무불이행책임이 문제될 뿐이고 통행권 자체가 소멸하는 것은 아니다.

보상권은 주위토지를 통행하는 것과 필연적인 관계가 있으므로 포위된 토지가 양도되면 당연히 수반하여 이전된다.

 

5. 주위토지통행권의 법리  [이하 민법교안, 노재호 P.1473-1478 참조]

 

가. 의의

 

어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 도로가 없는 경우에, 그 토지 소유자가 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 않으면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 경우, 그 주위의 토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있는 권리(제219조 제1항 본문)이다.

 

나. 요건

 

⑴ 공로에 통할 수 있는 자기의 공유토지를 두고 공로에의 통로라 하여 남의 토지를 통행한다는 것은 제219조, 제220조에 비추어 허용될 수 없다(대법원 1982. 7. 13. 선고 81다515, 516 판결 참조).

 

⑵ 설령 위 공유토지가 구분소유적 공유관계에 있고 공로에 접하는 공유 부분을 다른 공유자가 배타적으로 사용, 수익하고 있다고 하더라도 마찬가지이다(대법원 2021. 9. 30. 선고 2021다245443, 245450 판결 : 원고가 소외인과의 관계에서 공로와 접한 위 대지부분에 대하여 소외인의 배타적 소유임을 인정할 수밖에 없다고 할지라도 이는 어디까지나 공유자 간의 내부적 사정에 불과하다).

 

⑶ 주위토지통행권은 통행로가 없는 맹지를 공로와 연결하기 위하여 상린관계에서 인정되는 권리이다. 여기에서 공로란 사실상 일반 공중의 통행에 제공되는 도로를 말하고, 그 개설 경위나 법령에 따라 정식으로 개설된 도로인지 여부를 가리지 않는다. 따라서 어떤 도로가 일반 공중의 자유로운 통행이 보장된 공로에 해당하면, 공로에 이미 연결되어 있는 토지의 소유자에게 그 공로의 통행을 위하여 굳이 제219조의 주위토지통행권을 인정할 필요는 없다(대법원 2021. 3. 11. 선고 2020다280326 판결 : 이 사건 도로 자체가 공로인 이상 원고는 타인의 권리를 침해하는 등의 특별한 사정이 없는 한 일상생활상 필요한 범위 내에서 이 사건 도로를 자유로이 통행하는 것이 보장되므로 이 사건 도로에 관하여 주위토지통행권이 인정될 필요는 없다).

 

다. 효과 (= 권리의 내용)

 

⑴ 권리자

 

① 소유자(명의신탁자에게는 주위토지통행권이 인정되지 아니한다. 대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다22767 판결. 대외적으로 소유권을 주장할 수 없기 때문이다), ② 지상권자(제290조), ③ 전세권자(제319조)

 

⑵ 통행권 또는 통로개설권

 

주위토지통행권자가 제219조 제1항 본문에 따라 통로를 개설하는 경우 통행지 소유자는 원칙적으로 통행권자의 통행을 수인할 소극적 의무를 부담할 뿐 통로개설 등 적극적인 작위의무를 부담하는 것은 아니고, 다만 통행지 소유자가 주위토지통행권에 기한 통행에 방해가 되는 담장 등 축조물을 설치한 경우에는 주위토지통행권의 본래적 기능발휘를 위하여 통행지 소유자가 그 철거의무를 부담한다. 그리고 주위토지통행권자는 주위토지통행권이 인정되는 때에도 그 통로개설이나 유지비용을 부담하여야 한다( 대법원 2006. 10. 26. 선고 2005다30993 판결).

 

⑶ 통행권의 범위

 

① 주위통지통행권은 공로와 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 피통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 특별히 인정하는 것이므로, 통행로의 폭이나 위치, 통행방법 등은 피통행지 소유자에게 손해가 가장 적게 되도록 하여야 하고, 이는 구체적 사안에서 쌍방 토지의 지형적·위치적 형상과 이용관계, 부근의 지리 상황, 인접 토지이용자의 이해관계 기타 관련 사정을 두루 살펴 사회통념에 따라 판단하여야 한다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2008다75300 판결 참조).

 

② 예컨대 통행자가 주택에 출입하여 일상생활을 영위하는 데 필요한 범위의 노폭까지는 인정되어야 한다. 토지의 이용 방법에 따라서는 자동차 등이 통과할 수 있는 통로의 개설도 허용되지만, 단지 생활상의 편의를 위해 다소 필요한 상태라고 여겨지는 정도에 그치는 경우에는 자동차의 통행을 고려할 것은 아니다(대법원 2006. 6. 2. 선고 2005다70144 판결 : 원고에게 피고 소유의 토지 중 청구취지 기재와 같은 폭 3m의 통로를 차량을 이용하여 통행할 권리는 인정되지 아니하고, 다만 도보를 통하여 출입하는데 필요한 범위 내에서만 주위토지통행권이 인정된다).

 

③ 건축 관련 법령에 정한 도로폭에 관한 규정만으로 당연히 피포위지 소유자에게 반사적 이익으로서 건축 관련 법령에 정하는 도로의 폭이나 면적 등과 일치하는 주위토지통행권이 생기지는 아니하고, 다만 법령의 규제내용도 참작사유로 삼아 피포위지 소유자의 건축물 건축을 위한 통행로의 필요도와 그 주위 토지 소유자가 입게 되는 손해의 정도를 비교형량하여 주위토지통행권의 적정한 범위를 결정하여야 한다. 그리고 그 통행권의 범위는 현재의 토지의 용법에 따른 이용의 범위에서 인정할 수 있을 뿐, 장래의 이용상황까지 미리 대비하여 정할 것은 아니다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2005다30993 판결).

 

④ 주위토지통행권은 통행을 위한 지역권과는 달리 그 통행로가 항상 특정한 장소로 고정되어 있는 것은 아니고, 주위토지통행권 확인청구는 변론종결시에 제219조 소정의 요건에 해당하는 토지가 어느 토지인가를 확정하는 것이므로, 주위토지 소유자가 그 용법에 따라 기존 통행로로 이용되던 토지의 사용방법을 바꾸었을 때에는 대지소유자는 그 주위토지 소유자를 위하여 보다 손해가 적은 다른 장소로 옮겨 통행할 수밖에 없는 경우도 있다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2008다75300, 75317, 75324 판결. 이 판결은, 인접 토지의 일부를 통행로로 이용하던 중 그 토지 위에 연립주택이 건축된 사안에서, 연립주택 단지 내 기존 통행로는 연립주택 주민들 전체의 주거공간이므로, 공로로 통할 수 있는 다른 인접 토지가 있다면 별도의 통행로를 개설하는 비용이 들더라도 그 인접 토지를 통하여 공로로 나가는 것이 연립주택 단지 내의 주거의 평온과 안전에 대한 침해를 최소화할 수 있다는 이유로, 기존 통행로에 대한 주위토지통행권을 인정한 원심판결을 파기하였다).

 

⑤ 한편, 주위토지통행권이 인정된다고 하더라도 그 통로를 상시적으로 개방하여 제한없이 이용할 수 있도록 하거나 피통행지 소유자의 관리권이 배제되어야만 하는 것은 아니므로, 쌍방 토지의 용도 및 이용 상황, 통행로 이용의 목적 등에 비추어 그 토지의 용도에 적합한 범위에서 통행 시기나 횟수, 통행방법 등을 제한하여 인정할 수도 있다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016다39422 판결 : 원고가 확인대상토지를 공로에 출입하는 통행로로 이용하는 것이 유기농 농법으로 약초 등을 재배하며 농장을 경영하는 피고에게 수인하기 어려운 방해가 된다고 하더라도 원고와 피고 사이의 이해관계는 피고에게 손해가 가장 적게 되는 방법을 선택함으로써 조절할 수 있을 것으로 보인다. 즉, 원고는 제1 임야와 제2 임야에 있는 이 사건 각 분묘에서 성묘와 벌초 등을 하기 위하여 확인대상토지를 통행하려는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 확인대상토지의 전면적 상시통행을 허용하지 않더라도 그 목적을 충분히 달성할 수 있는 경우라고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건은 그 통행의 시기와 횟수 등을 한정하는 방법을 선택함으로써 원고의 통행으로 인한 피고의 손해를 가장 적게 하는 것이 가능해 보인다).

 

⑥ 또한 주위토지통행권의 확인을 구하기 위해서는 통행의 장소와 방법을 특정하여 청구취지로써 이를 명시하여야 하고, 제219조에 정한 요건을 주장·증명하여야 한다.

그러므로 주위토지통행권이 있음을 주장하여 확인을 구하는 특정의 통로 부분이 제219조에 정한 요건을 충족하지 못할 경우에는 다른 토지 부분에 주위토지통행권이 인정된다고 할지라도 원칙적으로 그 청구를 기각할 수밖에 없다. 다만 이와 달리 통행권의 확인을 구하는 특정의 통로 부분 중 일부분이 제219조에 정한 요건을 충족하거나 특정의 통로 부분에 대하여 일정한 시기나 횟수를 제한하여 주위토지통행권을 인정하는 것이 가능한 경우라면, 그와 같이 한정된 범위에서만 통행권의 확인을 구할 의사는 없음이 명백한 경우가 아닌 한 그 청구를 전부 기각할 것이 아니라, 그렇게 제한된 범위에서 청구를 인용함이 상당하다(대법원 2006. 6. 2. 선고 2005다70144 판결 등 참조).

 

라. 손해의 보상

 

① 주위토지통행권자는 통행지 소유자의 손해를 보상하여야 한다(제219조 제2항).

그런데 타인 소유의 토지를 법률상 권원 없이 점유함으로 인하여 그 토지 소유자가 입은 통상의 손해는 특별한 사정이 없는 한 그 점유토지의 임료 상당액이라고 할 것이지만(대법원 1994. 6. 28. 선고 93다51539 판결 참조), 주위토지통행권자가 단지 공로에 이르는 통로로서 통행지를 통행함에 그치고 통행지 소유자의 점유를 배제할 정도의 배타적인 점유를 하고 있지 않다면 통행지 소유자가 통행지를 그 본래 목적대로 사용·수익할 수 없게 되는 경우의 손해액이라 할 수 있는 임료 상당액 전부가 통행지 소유자의 손해액이 된다고 볼 수는 없다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다22927, 22934 판결 참조).

 

② 따라서 주위토지통행권자가 통행지 소유자에게 보상해야 할 손해액은 주위토지통행권이 인정되는 당시의 현실적 이용상태에 따른 통행지의 임료 상당액을 기준으로 하여, 구체적인 사안에서 사회통념에 따라 쌍방 토지의 토지소유권 취득시기와 가격, 통행지에 부과되는 재산세, 본래 용도에의 사용 가능성, 통행지를 공동으로 이용하는 사람이 있는지를 비롯하여 통행 횟수·방법 등의 이용태양, 쌍방 토지의 지형적·위치적 형상과 이용관계, 부근의 환경, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 고려하여 이를 감경할 수 있고, 단지 주위토지통행권이 인정되어 통행하고 있다는 사정만으로 통행지를 ‘도로’로 평가하여 산정한 임료 상당액이 통행지 소유자의 손해액이 된다고 볼 수 없다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2013다11669 판결).

 

마. 분할 또는 일부 양도의 경우

 

⑴ 개관

 

분할 또는 일부 양도로 인하여 공로에 통하지 못하는 토지가 있는 때에는 그 토지소유자는 공로에 출입하기 위하여 다른 분할자의 토지를 통행할 수 있고, 이 경우에는 보상의 의무가 없다(제220조). 여기서 무상의 주위토지통행권이 발생하는 토지의 일부양도라 함은 1필의 토지의 일부가 양도된 경우뿐만 아니라 일단으로 되어 있던 동일인 소유의 수필의 토지 중 일부가 양도된 경우도 포함된다( 대법원 2005. 3. 10. 선고 2004다65589,65596 판결 등 참조).

 

⑵ 그후 포위된 토지(무상통행권의 이익을 누리는 토지) 또는 포위한 토지(무상통행권의 부담을 지는 토지)의 소유권이 특정승계 된 경우

 

① 무상주위통행권에 관한 민법 제220조의 규정은 토지의 직접 분할자 또는 일부 양도의 당사자 사이에만 적용되고 포위된 토지 또는 피통행지의 특정승계인에게는 적용되지 않는다(대법원 1991. 6. 11. 선고 90다12007 판결 등 참조).

 

② 그리고 이러한 법리는 분할자 또는 일부 양도의 당사자가 무상주위통행권에 기초하여 이미 통로를 개설해 놓은 다음 특정승계가 이루어진 경우라 하더라도 마찬가지이다(대법원 2002. 5. 31. 선고 2002다9202 판결).

 

⑶ 토지가 분필되어 동시에 서로 다른 사람에게 양도된 경우

 

판례는 이 경우 보상의 의무가 있다고 한다. 위 ⑵항의 판례가 취하는 입장에 따르면 당연하다.

 

바. 소멸

 

⑴ 별도의 이용권이 설정된 경우

 

⑵ 새로운 공로의 개설

 

주위토지통행권은 법정의 요건을 충족하면 당연히 성립하고 그 요건이 없어지게 되면 당연히 소멸한다. 따라서 포위된 토지가 사정변경에 의하여 공로에 접하게 되거나 포위된 토지의 소유자가 주위의 토지를 취득함으로써 주위토지통행권을 인정할 필요성이 없어지게 된 경우에는 그 통행권은 소멸한다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2013다11669 판결).

 

사. 경계선 부근의 건축

 

⑴ 건물을 축조함에는 특별한 관습이 없으면 경계로부터 반 미터 이상의 거리를 두어야 한다(제242조 제1항). 이 규정은 서로 인접한 대지에 건물을 축조하는 경우에 각 건물의 통풍이나 채광 또는 재해방지 등을 꾀하려는 데 그 취지가 있다고 할 것이므로, ‘경계로부터 반 미터’는 경계로부터 건물의 가장 돌출된 부분까지의 거리를 말한다고 볼 것이다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다108883 판결. 경계로부터 건물의 외벽까지의 거리를 의미하는 것이 아니다).

 

⑵ 위 규정을 위반할 경우, 인접지의 소유자는 그 위반자에 대하여 건물의 변경이나 철거를 청구할 수 있다. 그러나 건축에 착수한 후 1년을 경과하거나 건물이 완성된 후에는 손해배상만을 청구할 수 있다(제242조 제2항). 여기에서 ‘건축의 착수’는 인접지의 소유자가 객관적으로 건축공사가 개시되었음을 인식할 수 있는 상태에 이른 것을 말하고, ‘건물의 완성’은 사회통념상 독립한 건물로 인정될 수 있는 정도로 건축된 것을 말하며, 그것이 건축 관계 법령에 따른 건축허가나 착공신고 또는 사용승인 등의 적법한 절차를 거친 것인지 여부는 문제되지 아니한다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다108883 판결).

 

6. 대상판결의 내용 분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1318-1320 참조]

⑴ 원심은 A가 구분소유하고 있는 토지 부분은 현황에 비추어 이를 통로로 이용하기 위해서는 상대적으로 과다한 비용을 요할 것으로 보이는 점을 고려하여 원고의 청구를 인용하였다.

⑵ 그러나 대법원은 원고가 A 구분소유 토지 부분을 통하여 공로에 출입할 수 있으므로 피고 소유 인접지에 관하여 통행권을 주장할 수 없다고 보아 원심판결을 파기환송하였다.
원고는 ‘334 토지’에 대한 분필등기를 마침으로써 구분소유적 공유관계(상호명의신탁)를 해소한 후에는 피고들에 대한 주위토지통행권 확인 소송에서 승소할 가능성이 있다.