【민사소송(변론능력이 없는 사람에 대한 조치 등)】《진술금지의 재판, 변론의 지휘로서의 발언의 금지, 변호사 선임명령 불응시의 소 또는 상소 각하》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 진술금지의 재판
당사자 또는 대리인(법정대리인 외에 소송대리인을 포함한다는 것이 다수설이다)이 소송관계를 분명하게 하기 위하여 필요한 진술을 할 수 없는 경우에는 법원(변론준비기일에서는 재판장등)은 그 사람의 진술을 금지하는 재판(결정)을 할 수 있다(민소 144조 1항, 286조).
이 재판을 받은 사람은 이른바 변론능력을 상실하게 되는데, 이 효력은 당해 변론(준비)기일에만 한정되는 것이 아니라 그 심급에 있어서의 이후의 변론 전부에 미친다고 해석된다.
법원이 변론능력에 흠이 있음을 간과 또는 묵과한 채 아무런 조치를 취하지 아니하고 종국재판을 한 경우에는 이를 이유로 상소나 재심에 의하여 취소를 구할 수는 없다.
법원(또는 재판장등)이 이 재판을 한 때에는 반드시 그 단계에서 그 변론(준비)기일의 절차를 끝내고 새 기일을 지정하여야 하며, 또 필요하다고 인정하면 변호사를 선임하도록 명할 수 있다(민소 144조 2항, 286조).
당사자에게 진술을 금지하고 변호사 선임을 명할 경우 조서의 기재방식은 다음과 같다.
재판장
원고에 대하여 진술을 금하고 변호사를 선임할 것을 명하는 결정 고지
이 재판을 받은 당사자가 새 기일에 그대로 출석한 때에는 재판장은 그의 소송관여를 배척할 수 있으므로 결국 그 사람은 기일 불출석으로 인한 불이익(민소 150조, 268조, 286조)을 입게 된다.
대리인만이 출석한 경우에 그 대리인에게 이 재판을 하였을 때에는 반드시 본인에게 그 취지를 통지하여야 한다(민소 144조 3항, 286조).
통지의 방식은 따로 정해진 바 없으나 이 재판을 적은 변론(준비기일)조서의 등본을 송달하는 방식이 무난할 것이다.
2. 변론의 지휘로서의 발언의 금지
재판장은 변론에서의 지휘권을 행사하기 위하여 당사자․대리인․증인․감정인 등 관계인에 대하여 발언을 허가할 수도 있고 재판장의 명령에 따르지 아니하는 사람에 대하여는 발언을 금지할 수 있다(민소 135조 2항).
발언을 금지당한 사람이 발언을 계속하더라도 소송법상의 효력이 생기지 않는다.
이는 변론준비기일에도 준용된다(민소 286조).
발언금지의 효력은 당해 기일에만 미친다.
당사자나 대리인에 대하여 발언을 금지한 때에는 금지된 범위 내에서는 변론을 하지 않은 것과 동일한 취급을 받게 되어 결국 기일 불출석의 효과가 생긴다(민소 150조, 268조, 286조).
일부 변론을 한 후 발언금지를 당한 때에는 그 범위 내에서만 그 효과가 생긴다.
재판장
원고에 대하여 발언을 금지
3. 변호사 선임명령 불응시의 소 또는 상소 각하
변론무능력자가 진술금지명령을 받고 아울러 변호사 선임명령을 받은 후에 새로 정한 변론(준비)기일까지 변호사를 선임하지 아니한 때에는, 그 변론무능력자가 원고(제1심의 경우) 또는 상소인(제2심과 제3심의 경우)인 경우에는 법원이 결정으로 소 또는 상소를 각하할 수 있다(민소 144조 4항).
사실상 변호사선임을 강제한 것과 마찬가지라고 할 수 있다.
이 각하결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(5항).
변론준비기일에 재판장등이 변호사선임명령을 한 경우에도 이러한 각하는 당해 심급의 소송사건을 완결짓는 것으로서 법원만이 할 수 있다고 해석함이 상당하다.
민사소송법 144조의 취지에 의하면 당사자본인이 아닌 대리인에게 진술을 금하고 변호사의 선임을 명하였을 때에는 실질적으로 변호사 선임권한을 가진 본인에게 그 취지를 통지하여 그로 하여금 변호사 선임 여부를 결정할 수 있는 기회를 부여하도록 하고 있다고 보이므로 그러한 통지가 없는 경우에는 변호사를 선임하지 아니하였다 하여도 소를 각하할 수는 없고, 또한 선정당사자에게 변론을 금함과 아울러 변호사 선임명령을 한 경우에도 같은 조 3항의 규정을 유추하여 실질적으로 변호사 선임권한을 가진 선정자들에게 법원이 그 취지를 통지하거나 다른 적당한 방법으로 이를 알려주어야 하고, 그러한 조치 없이는 변호사의 선임이 이루어지지 아니하였다 하여 곧바로 소를 각하할 수는 없다고 봄이 상당하다(대법원 2000. 10. 18.자 2000마2999 결정).
법원으로부터 변호사 선임명령을 받은 당사자는 법률적으로는 물론 경제적으로도 약자임이 보통이므로, 변호사 선임명령을 받고도 자력이 없어 변호사를 선임하지 못하였다 하여 바로 소 또는 상소를 각하하는 것은 사회적 약자에게 가혹한 나머지 자칫 약자의 재판받을 권리를 침해할 우려가 있다.
따라서 법원으로서는 형식적으로 변호사 선임명령을 하고 소 또는 상소를 각하하기에 앞서, 소송구조 제도의 활용을 적극적으로 검토할 필요가 있다.
한편, 변호사 선임명령을 받은 사람이 피고 또는 피상소인인 경우에는 각하를 할 수 없으므로 기일 불출석으로 인한 사실상의 불이익을 입는 데 그친다.
