【부동산경매<배당이의의 소>】《배당이의의 소에서의 소의 이익과 당사자적격》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【부동산경매<배당이의의 소>】《배당이의의 소에서의 소의 이익과 당사자적격》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

<배당이의의 소에서의 소의 이익과 당사자적격>  [이하 법원실무제요 민사집행(III) P.217-221 참조]

 

1. 배당이의의 소에서의 소의 이익

 

⑴ 채권자가 배당이의의 소를 제기하기 위해서는 그 이의가 인용되면 자기의 배당액이 증가되는 경우이어야 한다(대판 1994. 1. 25. 92다50270, 대판 2010. 10. 14. 2010다39215).

따라서 배당기일에 다른 채권자가 이의를 정당하다고 하거나 채권자들 사이에 배당에 관하여 다른 방법으로 합의가 성립된 때에는 그 채권자들 사이에는 이의권이 소멸되고 배당표는 확정되는 것이므로 소의 이익이 없게 된다.

이의가 있으면 배당법원은 그 부분에 대한 배당실시를 유보하고 배당표 가운데 이의가 없이 확정된 부분에 대하여 배당을 실시할 것이지만 배당법원의 잘못으로 이의의 대상이 된 부분까지 배당을 실시하여 버린 때에도 역시 소의 이익이 없게 된다(대판 1965. 5. 31. 65다647).

배당에 가입한 이상 원고나 피고의 채권이 민사소송사항에 속하지 아니하는 청구이거나 채무자와 사이에 중재계약이 존재하는 경우에도 배당이의의 소의 제기가 가능하다.

 

⑵ 현재 배당표상 배당을 받을 채권자가 아니라고 하더라도 배당이의의 소에서 승소하면 배당을 받을 수 있는 지위에 있는 채권자는 원고가 될 수 있다.

이와 관련하여 채권자가 제기한 배당이의소송에서 피고의 채권이 존재하지 않는 것으로 인정되는 경우 다툼이 있는 배당 부분 가운데 원고에게 귀속시키는 배당액을 계산할 때에 이의신청을 하지 아니한 다른 채권자의 채권을 참착할 필요가 없으며, 이는 이의신청을 하지 아니한 다른 채권자 가운데 원고보다 선순위의 채권자가 있다 하더라도 마찬가지이므로, 피고의 채권이 존재하지 않는 것으로 주장되는 이상 주장 자체로서 원고의 배당액이 증가될 여지가 있으므로 소의 이익이 문제될 수 없다.

 

2. 배당이의의 소에서의 원고적격

 

⑴ 원고로서의 당사자적격이 있는 자는 배당표에 대한 실체상의 이의를 한 채권자 또는 채무자인데, 그중 채권자는 반드시 배당기일에 출석하여 이의를 한 채권자만이 원고적격을 인정받지만(대판 1981. 1. 27. 79다1846), 채무자는 배당기일에 출석하여 이의를 한 경우뿐 아니라 배당기일에 불출석하였더라도 배당표원안이 비치된 이후에 배당기일이 끝날 때까지 서면으로 이의한 경우에도(민집 151조 1항, 2항 참조) 원고적격이 인정된다.

그러나 채권자가 이의를 한 경우에는, 이의를 한 이상 그가 집행력 있는 집행권원의 정본을 가지고 있는지 여부는 문제로 되지 아니하며, 가압류채권자도 모두 포함된다.

적법하게 배당요구를 하지 못한 채권자는 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 실체상의 이의를 신청할 권한이 없으므로 그러한 자가 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 이의를 신청하였다고 하더라도 이는 부적법한 이의신청에 불과하고, 그 자에게는 배당이의의 소를 제기할 원고적격 이 없다(대판 2003. 8. 22. 2003다27696).

제3자 소유의 물건이 채무자의 소유로 오인되어 강제집행목적물로서 매각된 경우에도 그 제3자는 경매절차의 이해관계인에 해당하지 아니하므로 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 실체상의 이의를 신청할 권한이 없으며, 따라서 제3자가 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 이의를 신청하였다고 하더라도 이는 부적법한 이의신청에 불과하고, 그 제3자에게 배당이의의 소를 제기할 원고적격이 없다(대판 2002. 9. 4. 2001다63155).

배당이의의 소의 원고적격이 있는 사람은 채무자 또는 배당기일에 출석하여 배당표에 대하여 이의를 진술한 채권자에 한하고, 다만 담보권 실행을 위한 경매에서 경매목적물의 소유자는 여기의 채무자에 포함된다.

그런데 진정한 소유자이더라도 경매개시결정등기 당시 소유자로 등기되어 있지 아니하였다면 민사집행법 90조 2호의 ‘소유자’가 아니고, 그 후 등기를 갖추고 집행법원에 권리신고를 하지 아니하였다면 같은 조 4호의 ‘부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 사람’도 아니므로, 경매절차의 이해관계인에 해당하지 않는다.

따라서 이러한 사람에게는 배당표에 대하여 이의를 진술할 권한이 없고, 이의를 진술하였더라도 이는 부적법한 것에 불과하여 배당이의의 소를 제기할 원고적격이 없다.

반면에 경매개시결정등기 당시 소유자로 등기되어 있는 사람은 설령 진정한 소유자가 따로 있는 경우일지라도 그 명의의 등기가 말소되거나 이전되지 아니한 이상 경매절차의 이해관계인에 해당하므로, 배당표에 대하여 이의를 진술할 권한이 있고, 나아가 그 후 배당이의의 소를 제기할 원고적격도 있다(대판 2015. 4. 23. 2014다53790).

 

⑵ 집행력 있는 집행권원의 정본 없이 배당요구를 한 채권자에 대하여 집행력 있는 집행권원의 정본을 가진 채권자가 이의를 한 경우에도 언제나 이의를 한 채권자가 소를 제기하지 않으면 안되는 것은 회생채권확정이나 파산채권확정의 경우와 다르다(채무자회생 170조, 174조, 462조, 466조 참조).

 

근저당권부채권이 양도되었으나 근저당권의 이전등기가 경료되지 않은 상태에서 실시된 배당절차에서 근저당권의 명의인은 배당이의를 할 수 없다.

피담보채권과 근저당권을 함께 양도하는 경우에 채권양도는 당사자 사이의 의사표시만으로 양도의 효력이 발생하지만 근저당권이전은 이전등기를 하여야 하므로 채권양도와 근저당권이전등기 사이에 어느 정도 시차가 불가피한 이상 피담보채권이 먼저 양도되어 일시적으로 피담보채권과 근저당권의 귀속이 달라진다고 하여 근저당권이 무효로 된다고 볼 수는 없으나, 위 근저당권은 그 피담보채권의 양수인에게 이전되어야 할 것에 불과하고, 근저당권의 명의인은 피담보채권을 양도하여 결국 피담보채권을 상실한 셈이므로 집행채무자로부터 변제를 받기 위하여 배당표에 자신에게 배당하는 것으로 배당표의 경정을 구할 수 있는 지위에 있다고 볼 수 없기 때문이다(대판 2003. 10. 10. 2001다77888).

의사무능력자인 소유자가 근저당권설정계약의 무효를 주장하면서도 그 근저당권에 기한 임의경매절차의 배당절차를 통하여 그에게 배당된 돈을 수령하는 등의 행위가 객관적으로 보아 매수인으로 하여금 위 임의경매절차가 유효하다는 신뢰를 갖게 하는 정도에 이르러서 그 후 그 경매절차의 무효를 주장하는 것이 금반언의 원칙 또는 신의칙 위반에 해당한다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 의사무능력자인 소유자가 매수인을 상대로 다시 근저당권의 무효를 주장하면서 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기할 수는 없지만, 아직 배당금을 수령하지 아니한 의사무능력자인 소유자가 배당절차에서 근저당권설정계약의 무효를 주장하여 배당이의를 하는 것이 부당하다고 할 수는 없다(대판 2006. 9. 22. 2004다51627).

가등기담보 등에 관한 법률 16조 2항에 해당하는 담보가등기권자가 집행법원이 정한 배당요구종기까지 적법한 배당요구를 한 바 없다면 배당이의를 할 수 없으므로 배당이의의 소를 제기할 원고적격이 없다(대판 2008. 9. 11. 2007다25278).

 

3. 배당이의의 소에서의 피고적격

 

⑴ 피고로서의 당사자적격이 있는 자는 보통 배당이의의 상대방 채권자 또는 채무자로서 그 이의를 정당한 것으로 승인하지 아니한 자, 다시 말하면 배당이의에 의하여 자기에 대한 배당액(채무자의 경우에는 잉여금)이 줄어드는 자이다.

채권자에 대하여 이의를 한 경우 채무자까지 피고로 할 필요는 없고, 다만 채무자는 각 채권자가 정당한 배당액을 수령하는 데 있어 이해관계가 있으므로 정당한 배당수령권자라고 생각되는 당사자측에 보조참가를 할 수 있을 것이다.

그러나 채무자에게 잉여금이 지급되는 것으로 배당표가 작성된 경우에는 채무자도 배당요구채권액을 전액 변제받지 못한 채권자가 제기한 배당이의의 소의 피고가 될 수 있다.

배당표에 대한 이의는 배당표에 배당받는 것으로 적힌 채권자를 상대로 하여야 하는데, 배당절차에서 선정당사자가 선정되면 선정자들이 아닌 선정당사자만이 이러한 채권자 지위에 있으므로, 선정당사자만이 배당표에 대한 이의의 상대방이 된다.

 

⑵ 그리고 채무자나 다른 채권자가 선정당사자를 상대로 그가 배당받는 것으로 적힌 금액 전체에 대하여 이의를 한 경우에, 이로 인하여 선정당사자와 선정자들 사이의 공동의 이해관계가 소멸하는 것이 아니므로, 선정자들이 집행법원에 대하여 선정행위를 취소하였다거나 선정당사자가 사망하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 선정자들이 아닌 선정당사자가 배당표에 대한 이의의 상대방이 된 채권자로서 배당이의의 소의 피고적격을 가진다.

따라서 위와 같은 특별한 사정이 없는 한, 선정당사자를 상대로 그가 배당받는 것으로 적힌 금액 전체에 대하여 이의를 한 채무자나 다른 채권자는 선정당사자를 피고로 하여 배당이의의 소를 제기하여 선정자들에게 귀속될 부분을 포함한 선정당사자가 배당받는 것으로 적힌 금액 전체에 대하여 경정을 구할 수 있다(대판 2015. 10. 29. 2015다202490).

 

4. 배당이의의 소와 공동소송

 

배당이의소송은 이의의 신청을 한 채권자 또는 채무자와 그 이의의 신청을 정당하지 아니하다고 주장한 상대방 채권자와의 소송이므로, 배당을 받을 채권자 전원 또는 배당에 이해관계를 가지는 자 전원을 상대로 할 필요는 없고, 또한 반드시 다른 채권자와 합일하여 확정하여야만 소송의 목적을 달성할 수 있는 것도 아니다.

따라서 배당이의소송은 필수적 공동소송(민소 67조)이 아니라는 것이 통설이다.

그러므로 배당이의의 소는 이의를 한 자가 각각 제기할 수 있고, 이의의 상대방이 여럿 일 경우에도 그들을 공동피고로 할 수는 있으나, 이는 통상의 공동소송이다.

 

5. 배당이의의 소에서의 참가

 

⑴ 당사자참가

 

배당이의의 소는 배당기일에 배당이의를 함을 전제로 하고, 원칙적으로 다툼이 있는 배당액에 관하여 상대적 해결을 기도하는 데 그치기 때문에, 당사자참가는 문제로 되지 않을 것이다.

 

⑵ 보조참가

 

채무자가 제기한 배당이의의 소송에 관하여는 배당기일에 배당이의를 하지 않은 채권자라도 원고가 승소하면 추가배당을 받을 수 있으므로 원고 측에 보조참가를 할 수 있음에 의문이 없다.

그러나 채권자가 제기한 배당이의소송에 관하여는 다른 채권자가 보조참가를 할 이익이 없음이 원칙이다.

다만 예외로서, 동일채권자에 대하여 다른 채권자 여럿이 각각 배당이의의 소를 제기하여 승소한 경우에 어느 배당이의의 소에서 승소한 당사자의 지위는 다른 당사자에게도 일정한 범위에서 영향을 미쳐 각 판결에 따른 배당액을 정할 때 이를 고려하여야 한다는 견해에 의하면 다른 채권자가 제기한 배당이의의 소의 결과에 따라 자기에게 귀속되는 액이 감소하게 되는 경우가 발생하므로 그 경우에는 그 별소의 피고측에의 보조참가를 인정하여야 할 것이다.

채무자는 원·피고 어느 쪽에든 보조참가를 할 수 있다고 할 것이다.

 

6. 배당이의의 소  [이하 법원실무제요 민사집행(III) P.213-243 참조]

 

가. 배당이의의 소의 의의

 

배당이의의 소는 배당표에 배당을 받는 것으로 기재된 자의 배당액을 줄여 자신에게 배당이 되도록 하기 위하여 배당표의 변경 또는 새로운 배당표의 작성을 구하는 것으로서(대판 2011. 9. 29. 2011다48902 등). 배당기일에 배당표에 대한 이의가 완결되지 아니하면 이의를 한 채권자 또는 집행력 있는 집행권원의 정본을 가지지 않은 채권자에 대하여 이의를 한 채무자는 이의의 상대방을 피고로 배당이의의 소를 제기하고 배당기일부터 1주 이내에 집행법원에 그 사실을 증명하여야 하는바, 위에 해당하는 자가 배당기일부터 1주 이내에 배당이의의 소제기증명을 제출하지 못하면 이의가 취하된 것으로 보아(민집 154조 3항) 일단 유보된 배당절차가 다시 속행되어 배당이 실시되기 때문에 이 소는 배당절차에서 배당의 실시를 막는 데 필요불가결한 수단이다.

 

나. 배당이의의 소와 부당이득반환청구와의 관계

 

⑴ 원칙

 

① 원칙적으로 배당이의를 하지 않더라도 부당이득반환청구가 가능하다.

배당요구한 채권자나, 배당요구가 필요하지 않은 채권자는 배당이의 하지 않더라도 적당한 배당을 초과하는 배당을 받은 자에게 부당이득반환청구를 할 수 있다(예: 일반채권자가 가장임차인을 상대로 배당이의의 소를 제기하여 승소하더라도, 이후 선순위자인 근저당권자가 이 일반채권자를 상대로 부당이득반환청구가 가능함).

 

② 기판력에 반하는 것이 아니다.

기판력의 본질은 모순금지일 뿐이고, 승소판결로 실체법상 권리가 생기는 것이 아니다.

 

⑵ 예외 (2가지 경우)

 

㈎ 적법한 배당요구를 하지 않은 일반채권자

 

배당기일에 배당을 받을 자격이 없는 자는 배당이의의 소를 제기할 수 없고, 배당받은 자에게 부당이득반환청구도 할 수 없다.

즉, 배당요구가 필요한데 배당요구를 하지 않은 채권자는 부당이득반환청구도 할 수 없다. 배당받을 가능성이 없는 자로서 손해를 입었다고 볼 수 없기 때문이다.

 

㈏ 배당이의의 소의 당사자 간 

 

배당이의의 소에서 패소판결이 확정된 당사자도 승소한 당사자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 없다. 배당수령권의 존부가 부당이득반환청구권의 선결문제이므로 기판력에 반하기 때문이다(대법원 2000. 1. 21. 선고 99다3501 판결).

 

⑶ 판례의 법리

 

① 배당절차에서 민법·상법, 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권의 순서대로 배당을 받는 것이 이상적이나, 실제로 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받는 경우가 발생할 수 있다.

이 경우에 배당을 받지 못한 채권자는 배당을 받지 못할 자이면서도 배당을 받은 자를 상대로 배당이의를 하고 나아가 배당이의의 소를 제기하여 구제를 받는 것이 원칙이겠지만, 적법한 배당요구를 하지 못하였거나, 배당기일에 적법하게 이의를 하지 못하였거나 또는 이의는 하였으나 배당이의의 소제기 및 증명 기간을 준수하지 못하여 배당이의의 소를 통하여 구제받을 수 없게 된 때에 배당을 받지 못한 채권자가 배당을 받지 못할 자이면서도 배당을 받았던 자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있는가 하는 문제가 있다.

 

이에 관하여 민사집행법 155조는 이의한 채권자가 배당이의의 소제기 증명기간을 지키지 아니한 경우에도 배당표에 따른 배당을 받은 채권자에 대하여 소로 우선권 및 그 밖의 권리를 행사하는 데 영향을 미치지 않는다고 규정하고 있는데, 이와 관련하여 대법원은 일관되게, 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 채권자로서는 배당에 관하여 이의를 하였는지 여부 또는 형식상 배당절차가 확정되었는가의 여부에 관계없이 배당을 받지 못할 자이면서도 배당을 받았던 자를 상대로 부당이득반환청구권을 갖는다고 판시하고 있다[대판(전) 201 9. 7. 18. 2014다206983).

이에 의하면 민사집행법 155조는 배당표에 대한 이의를 한 채권자의 권리구제방안을 반드시 배당이의의 소에 한정하는 것은 아니라는 취지의 규정일 뿐이고(창설적 규정이 아니라 주의적 규정이라는 것이다), 부당이득반환을 구하기 위하여 적어도 적법한 배당이의가 있을 것을 요구하는 것은 아니라고 할 것이다.

 

이와 관련하여 근저당권(저당권도 같다)은 물권으로서 불법말소되었다고 하더라도 권리가 소멸되는 것은 아니어서 첫 경매개시결정등기 전에 등기 되어 있던 근저당권자는 불법말소 후 회복등기를 하지 않았다고 하더라도 배당요구 없이도 당연히 배당을 받을 수 있는 자에 해당하므로, 경매절차에서 배당을 받지 못한 경우 그 근저당권자는 경매절차에서 실체로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환청구를 할 수 있다(대판 1998. 10. 2. 98다27197, 대판 2002. 10. 22. 2000다59678 등).

 

② 다만 대법원은 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라고 하더라도 그가 적법한 배당요구를 하지 아니하여 배당에서 제외된 경우에는 배당받은 후순위 채권자를 상대로 부당이득의 반환을 청구할 수 없다고 판시하고 있는데(대판 1998. 10. 13. 98다12379, 대판 2002. 6. 14. 2002다9837, 대판 2005. 8. 25. 2005다14595 등), 이들 판결과 대법원 1998. 10. 2. 선고 98다27197 판결을 종합하면, 배당받은 채권자를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있는 채권자는 적어도 민사집행법 148조의 배당받을 채권자의 범위에 해당하여야 한다.

 

③ 한편 적법한 배당요구를 한 우선변제청구권이 있는 채권자가 배당을 받지 못하고 권리 없는 자가 배당을 받았다고 하더라도, 그로 인하여 손해를 입은 사람 즉 부당이득반환을 구할 수 있는 사람은 그 배당이 잘못되지 않았더라면 배당을 받을 수 있었던 사람이다(대판 2000. 10. 10. 99다53230 등).

 

④ 배당이의소송은 대립하는 당사자인 채권자들 사이의 배당액을 둘러싼 분쟁을 상대적으로 해결하는 것에 지나지 아니하고, 그 판결의 효력은 오직 소송당사자인 채권자들 사이에만 미칠 뿐이므로(대판 1998. 5. 22. 98다3818, 대판 2007. 12. 27. 2007다52980 등), 어느 채권자가 배당이의소송에서의 승소확정판결에 기하여 경정된 배당표에 따라 배당을 받은 경우에도, 그 배당이 배당이의소송에서 패소확정판결을 받은 자 아닌 다른 배당요구채권자가 배당받을 몫까지도 배당받은 결과가 되면 그 다른 배당요구채권자는 위 법리에 의하여 배당이의소송의 승소확정판결에 따라 배당받은 채권자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있다(대판 2007. 2. 9. 2006다39546, 대판 2012. 4. 26. 2010다94090 등).

 

⑷ 배당이의소송 판결의 기판력과 부당이득반환청구 (대법원 2000. 1. 21. 선고 99다3501 판결)

 

㈎ 판시 사항

 

① A 소유의 토지에 관하여 채권최고액을 20억 원, 채무자를 A, 근저당권자를 피고로 하는 근저당권설정등기가 마쳐졌고, 이어 원고 명의로 위 근저당권 일부 이전의 부기등기가 마쳐졌는데, 그 후 피고가 위 토지에 대하여 임의경매신청을 하여 그 경매절차가 진행되어 집행법원이 배당표를 작성하면서 피고를 원고보다 우선하는 채권자로 보아 배당금 전부를 피고에게 배당하고 원고에게는 배당을 하지 아니하자 원고가 배당이의의 소를 제기하였으나 원 · 피고 사이에 위 토지에 대한 근저당권을 실행함에 있어서 피고가 우선적으로 변제받으며 이에 대하여 원고가 이의를 제기하지 않기로 약정하였다는 이유로 원고패소판결이 확정되었다. 그 후 원고가 피고로부터 위 근저당권의 피담보채권 중 10억 원 부분을 그에 대한 근저당권과 함께 양도받아 원고와 피고는 위 근저당권의 준공유자로서 각각의 피담보채권액에 비례하여 배당을 받을 실체법상의 권리가 있었음에도 불구하고, 피고가 위 배당이의의 소에서 우선배당을 받을 수 있는 확정판결을 받음으로써 피고는 실체법상 원고가 배당받을 금액을 부당이득 하였다고 주장하며 그 반환을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.

 

② 대법원은 “채권자가 제기한 배당이의의 소의 본안판결이 확정된 때에는 이의가 있었던 배당액에 관한 실체적 배당수령권의 존부의 판단에 기판력이 생긴다고 할 것이고, 위 배당이의의 소에서 패소의 본안판결을 받은 당사자가 그 판결이 확정된 후 상대방에 대하여 위 본안판결에 의하여 확정된 배당액이 부당이득이라는 이유로 그 반환을 구하는 소송을 제기한 경우에는, 전소인 배당이의의 소의 본안판결에서 판단된 배당수령권의 존부가 부당이득반환청구권의 성립 여부를 판단하는 데에 있어서 선결문제가 된다고 할 것이므로, 당사자는 그 배당수령권의 존부에 관하여 위 배당이의의 소의 본안판결의 판단과 다른 주장을 할 수 없고, 법원도 이와 다른 판단을 할 수 없다”라고 판시하며, 배당이의의 소에 있어서 원고패소의 본안판결의 기판력은 원고가 그 판결에 의하여 확정된 피고의 배당액을 부당이득이라고 주장하는 이 사건 소송에도 작용한다고 할 것이므로, 계쟁 배당액의 실체적 배당수령권이 원고가 아니라 피고에게 있었다는 위 원고패소의 본안판결의 판단과 다른 판단을 할 수 없다 할 것이고, 따라서 위 계쟁 배당액이 피고에게 배당된 것을 법률상 원인이 없는 부당한 것이라고 볼 수는 없다고 하였다.

 

㈏ 분석

 

① 본판결은 배당기일에 이의를 진술한 채권자가 배당이의의 소를 제기하여 그 소송을 수행한 결과 본안판결이 선고되어 확정된 경우에 이의가 있었던 배당액에 관한 실체적 배당수령권의 존부 판단에 기판력이 생기는지 여부와 그 후에 다시 그 상대방 당사자를 상대로 부당이득반환청구 소송을 제기한 경우에 그것이 배당이의 판결의 기판력에 저촉되는지 여부에 관하여 판단한 최초의 대법원판결이다.

 

② 배당이의의 소는 채권자가 실체상의 권리의 존재를 전제로 하여 배당법원이 작성한 배당표의 변경을 명하는 판결 또는 이를 취소하여 새로운 배당표의 작성을 명하는 판결을 구하는 형성판결이라고 보아야 할 것이지만, 형성판결에 의한 형성 후에 다시 형성권 내지 형성원인이 존재하지 않았다는 것을 주장하여 부당형성에 의한 손해배상청구 등의 형식으로 분쟁을 재연하는 것은 부당하므로 형성판결에 대하여도 기판력을 인정하는 것이 통설인바, 배당이의의 소가 배당표에 대한 이의 자체를 목적으로 하는 소송이기는 하지만 그 본안판결은 결국 실체적인 권리의 존부나 순위 등에 의하여 결말이 나게 되고, 그 본안소송에서 채권의 존재 또는 순위가 판가름난 뒤에 다시 동일 당사자 사이에 실체법상의 소라고 하는 이유로 이미 판가름난 채권의 존재나 순위를 다툴 수 있다고 하는 것은 부당하고 따라서 배당이의의 소의 본안판결이 있는 때에는 이의의 대상이 되었던 채권의 존부와 순위 등에 관한 다툼은 종국적으로 해결된 것으로 취급하여 실체법상의 소로도 다툴 수 없다고 하여야 할 것이다. 본판결은 배당이의의 소에서 패소판결을 받은 당사자가 다시 부당이득반환청구소송을 제기한 경우에 배당이의 판결의 기판력에 저촉된다는 것을 명백히 함으로써 동일한 분쟁이 반복되는 것을 피할 수 있게 된 점에서 의미가 있다.

 

③ 그 후 서울고등법원 2000. 9. 27. 선고 2000나16789 판결은 본판결을 근거로 하여 배당이의의 소가 계속중일 때 채무자가 동일한 채권자를 상대로 채권자가 정당하게 배당받을 금액 이상으로 배당표가 작성되어 정당한 배당금을 넘는 부분을 부당이득하였음을 원인으로 그 부분 배당금출급청구권의 양도와 양도통지절차의 이행을 구하는 것은 중복제소에 해당하여 부적법하다고 판시하였다.

 

다. 소송요건

 

⑴ 소송목적의 값의 산정

 

배당이의의 소에서 원고가 소로 주장하는 이익(민소 26조 1항)은 원고의 이의가 인용될 경우에 배당표의 변경 또는 새로운 배당표의 작성에 의하여 원고가 받게 되는 이익이라 할 것이므로 배당이의의 소에서 소송목적의 값의 산정은 채권자가 원고일 경우에는 이의신청으로 상대방 채권자의 채권을 부인한 그 액수에 의할 것이 아니라, 배당증가액, 즉 당초의 배당표에 의한 원고의 배당액과 변경 또는 새로운 배당표의 작성에 의한 배당액의 차액을 표준으로 하여야 하며(인지규 16조 6호), 채무자가 원고일 경우에는 감소배당액, 즉 피고에 대한 당초의 배당표에 의한 배당액과 새로운 배당표에 의한 배당액의 차액을 표준으로 하여야 한다.

이자, 지연손해금, 비용의 청구에 대한 배당액 부분도 소송의 부대목적으로 되는 것은 아니므로 소송목적의 값에 합산하여야 할 것이다(민소 27조 참조).

 

⑵ 제소기간

 

① 배당이의의 소는 이의를 한 배당기일부터 1주 이내에 제기하여야 한다(민집 154조 3항).

 

② 이 기간을 지나서 제기한 배당이의의 소에 대하여는 하나의 견해는 부적법한 소이므로 각하할 것이라 하고, 다른 견해는 소제기 자체는 적법하므로 각하할 것이 아니나, 다만 이후 배당이 실시되면 그로 인하여 부적법한 소가 되므로 그 청구를 부당이득반환청구로 변경할 것이라고 한다.

 

이와 관련하여 대법원 2003. 8. 22 선고 2003다27139 판결은 배당기일에 이의신청을 한 채권자는 그 배당기일로부터 7일 이내에 배당이의의 소를 제기하여야 할 것인데, 원고가 위 배당기일로부터 7일이 경과한 후 비로소 피고를 상대로 필요적 공동소송인 추가신청이나 피고경정 신청을 하였으므로 피고를 상대로 한 이 사건 소는 제소기간이 경과된 이후에 제기된 것이라고 판단하였다.

 

③ 기간 내에 제소가 되었으나 기간을 경과한 후에 그 증명이 제출된 경우에 배당이의소송의 효력에 관하여도 설이 나뉘는데, 하나의 견해는 증명기간 내에 소제기의 증명이 없으면 배당이의의 소는 배당절차에 영향을 미치지는 못하지만 소제기의 효력 자체에는 영향이 없다고 하고, 다른 견해는 소제기의 증명을 하지 않으면 배당이 실시되고 배당표의 취소라고 하는 소 본래의 목적을 잃어버리므로 소를 유지하는 것은 불가능하지만 실체상의 권리를 잃는 것은 아니므로 부당이득반환청구소송으로 변경하여야 한다고 한다.

 

④ 한편 배당이의의 소가 소정의 기간 내에 제기되었으나 소제기증명서를 소정기간 경과 후에 제출한 경우에, 집행법원으로서는 아직 배당이 실시되지 아니하였더라도, 이를 기간을 준수하여 증명한 것과 마찬가지로 취급할 수 없다.

 

⑶ 관할법원

 

① 배당이의의 소는 배당을 실시한 집행법원이 속한 지방법원의 관할로 한디(민집 156조 l항 본문).

이는 전속관할이다(민집 21조).

여기서 지방법원은 반드시 본원만을 뜻하는 것은 아니다.

 

② 한편 법원조직법은 지방법원 및 그 지원의 심판권을 원칙적으로 단독판사가 행사하도록 하고 있으므로(법조 7조 4항), 심판권은 원칙적으로 단독판사에 속한다.

다만 소송물이 단독판사의 관할에 속하지 아니할 경우에는 지방법원의 합의부가 이를 관할한다(민집 156조 l항 단서).

 

③ 여러 개의 배당이의의 소가 제기된 경우에 한 개의 소를 합의부가 관할하는 때에는 그 밖의 소도 함께 관할한다(민집 156조 2항).

 

④ 그런데 전속관할의 경우는 원래 합의관할(민소 29조), 변론관할(민소 30조)의 적용이 배제되나 민소 3 1조) 배당이의의 소에서는 예외적으로, 이의한 사람과 상대방이 이의 에 관하여 단독판사의 재판을 받을 것을 합의한 경우에는 민사집행법 156조 1항 단서와 2항의 규정에 의하여 합의부관할에 속하는 사건도 단독판사가 재판할 수 있다(민집 156조 3항).

 

⑷ 배당이의의 소에서의 소의 이익

 

① 채권자가 배당이의의 소를 제기하기 위해서는 그 이의가 인용되면 자기의 배당액이 증가되는 경우이어야 한다(대판 1994. 1. 25. 92다50270, 대판 2010. 10. 14. 2010다39215).

따라서 배당기일에 다른 채권자가 이의를 정당하다고 하거나 채권자들 사이에 배당에 관하여 다른 방법으로 합의가 성립된 때에는 그 채권자들 사이에는 이의권이 소멸되고 배당표는 확정되는 것이므로 소의 이익이 없게 된다.

 

② 이의가 있으면 배당법원은 그 부분에 대한 배당실시를 유보하고 배당표 가운데 이의가 없이 확정된 부분에 대하여 배당을 실시할 것이지만 배당법원의 잘못으로 이의의 대상이 된 부분까지 배당을 실시하여 버린 때에도 역시 소의 이익이 없게 된다(대판 1965. 5. 31. 65다647).

배당에 가입한 이상 원고나 피고의 채권이 민사소송사항에 속하지 아니하는 청구이거나 채무자와 사이에 중재계약이 존재하는 경우에도 배당이의의 소의 제기가 가능하다.

 

③ 현재 배당표상 배당을 받을 채권자가 아니라고 하더라도 배당이의의 소에서 승소하면 배당을 받을 수 있는 지위에 있는 채권자는 원고가 될 수 있다.

이와 관련하여 채권자가 제기한 배당이의소송에서 피고의 채권이 존재하지 않는 것으로 인정되는 경우 다툼이 있는 배당 부분 가운데 원고에게 귀속시키는 배당액을 계산할 때에 이의신청을 하지 아니한 다른 채권자의 채권을 참착할 필요가 없으며, 이는 이의신청을 하지 아니한 다른 채권자 가운데 원고보다 선순위의 채권자가 있다 하더라도 마찬가지이므로, 피고의 채권이 존재하지 않는 것으로 주장되는 이상 주장 자체로서 원고의 배당액이 증가될 여지가 있으므로 소의 이익이 문제될 수 없다.

 

⑸ 배당이의의 소에서의 원고적격

 

① 원고로서의 당사자적격이 있는 자는 배당표에 대한 실체상의 이의를 한 채권자 또는 채무자인데, 그중 채권자는 반드시 배당기일에 출석하여 이의를 한 채권자만이 원고적격을 인정받지만(대판 1981. 1. 27. 79다1846), 채무자는 배당기일에 출석하여 이의를 한 경우뿐 아니라 배당기일에 불출석하였더라도 배당표원안이 비치된 이후에 배당기일이 끝날 때까지 서면으로 이의한 경우에도(민집 151조 1항, 2항 참조) 원고적격이 인정된다.

 

② 그러나 채권자가 이의를 한 경우에는, 이의를 한 이상 그가 집행력 있는 집행권원의 정본을 가지고 있는지 여부는 문제로 되지 아니하며, 가압류채권자도 모두 포함된다.

 

③ 적법하게 배당요구를 하지 못한 채권자는 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 실체상의 이의를 신청할 권한이 없으므로 그러한 자가 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 이의를 신청하였다고 하더라도 이는 부적법한 이의신청에 불과하고, 그 자에게는 배당이의의 소를 제기할 원고적격 이 없다(대판 2003. 8. 22. 2003다27696).

 

④ 제3자 소유의 물건이 채무자의 소유로 오인되어 강제집행목적물로서 매각된 경우에도 그 제3자는 경매절차의 이해관계인에 해당하지 아니하므로 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 실체상의 이의를 신청할 권한이 없으며, 따라서 제3자가 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 이의를 신청하였다고 하더라도 이는 부적법한 이의신청에 불과하고, 그 제3자에게 배당이의의 소를 제기할 원고적격이 없다(대판 2002. 9. 4. 2001다63155).

 

⑤ 배당이의의 소의 원고적격이 있는 사람은 채무자 또는 배당기일에 출석하여 배당표에 대하여 이의를 진술한 채권자에 한하고, 다만 담보권 실행을 위한 경매에서 경매목적물의 소유자는 여기의 채무자에 포함된다.

그런데 진정한 소유자이더라도 경매개시결정등기 당시 소유자로 등기되어 있지 아니하였다면 민사집행법 90조 2호의 ‘소유자’가 아니고, 그 후 등기를 갖추고 집행법원에 권리신고를 하지 아니하였다면 같은 조 4호의 ‘부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 사람’도 아니므로, 경매절차의 이해관계인에 해당하지 않는다.

따라서 이러한 사람에게는 배당표에 대하여 이의를 진술할 권한이 없고, 이의를 진술하였더라도 이는 부적법한 것에 불과하여 배당이의의 소를 제기할 원고적격이 없다.

 

⑥ 반면에 경매개시결정등기 당시 소유자로 등기되어 있는 사람은 설령 진정한 소유자가 따로 있는 경우일지라도 그 명의의 등기가 말소되거나 이전되지 아니한 이상 경매절차의 이해관계인에 해당하므로, 배당표에 대하여 이의를 진술할 권한이 있고, 나아가 그 후 배당이의의 소를 제기할 원고적격도 있다(대판 2015. 4. 23. 2014다53790).

 

⑥ 집행력 있는 집행권원의 정본 없이 배당요구를 한 채권자에 대하여 집행력 있는 집행권원의 정본을 가진 채권자가 이의를 한 경우에도 언제나 이의를 한 채권자가 소를 제기하지 않으면 안되는 것은 회생채권확정이나 파산채권확정의 경우와 다르다(채무자회생 170조, 174조, 462조, 466조 참조).

 

⑦ 근저당권부채권이 양도되었으나 근저당권의 이전등기가 경료되지 않은 상태에서 실시된 배당절차에서 근저당권의 명의인은 배당이의를 할 수 없다.

피담보채권과 근저당권을 함께 양도하는 경우에 채권양도는 당사자 사이의 의사표시만으로 양도의 효력이 발생하지만 근저당권이전은 이전등기를 하여야 하므로 채권양도와 근저당권이전등기 사이에 어느 정도 시차가 불가피한 이상 피담보채권이 먼저 양도되어 일시적으로 피담보채권과 근저당권의 귀속이 달라진다고 하여 근저당권이 무효로 된다고 볼 수는 없으나, 위 근저당권은 그 피담보채권의 양수인에게 이전되어야 할 것에 불과하고, 근저당권의 명의인은 피담보채권을 양도하여 결국 피담보채권을 상실한 셈이므로 집행채무자로부터 변제를 받기 위하여 배당표에 자신에게 배당하는 것으로 배당표의 경정을 구할 수 있는 지위에 있다고 볼 수 없기 때문이다(대판 2003. 10. 10. 2001다77888).

 

⑧ 의사무능력자인 소유자가 근저당권설정계약의 무효를 주장하면서도 그 근저당권에 기한 임의경매절차의 배당절차를 통하여 그에게 배당된 돈을 수령하는 등의 행위가 객관적으로 보아 매수인으로 하여금 위 임의경매절차가 유효하다는 신뢰를 갖게 하는 정도에 이르러서 그 후 그 경매절차의 무효를 주장하는 것이 금반언의 원칙 또는 신의칙 위반에 해당한다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 의사무능력자인 소유자가 매수인을 상대로 다시 근저당권의 무효를 주장하면서 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기할 수는 없지만, 아직 배당금을 수령하지 아니한 의사무능력자인 소유자가 배당절차에서 근저당권설정계약의 무효를 주장하여 배당이의를 하는 것이 부당하다고 할 수는 없다(대판 2006. 9. 22. 2004다51627).

가등기담보 등에 관한 법률 16조 2항에 해당하는 담보가등기권자가 집행법원이 정한 배당요구종기까지 적법한 배당요구를 한 바 없다면 배당이의를 할 수 없으므로 배당이의의 소를 제기할 원고적격이 없다(대판 2008. 9. 11. 2007다25278).

 

⑹ 배당이의의 소에서의 피고적격

 

① 피고로서의 당사자적격이 있는 자는 보통 배당이의의 상대방 채권자 또는 채무자로서 그 이의를 정당한 것으로 승인하지 아니한 자, 다시 말하면 배당이의에 의하여 자기에 대한 배당액(채무자의 경우에는 잉여금)이 줄어드는 자이다.

채권자에 대하여 이의를 한 경우 채무자까지 피고로 할 필요는 없고, 다만 채무자는 각 채권자가 정당한 배당액을 수령하는 데 있어 이해관계가 있으므로 정당한 배당수령권자라고 생각되는 당사자측에 보조참가를 할 수 있을 것이다.

 

② 그러나 채무자에게 잉여금이 지급되는 것으로 배당표가 작성된 경우에는 채무자도 배당요구채권액을 전액 변제받지 못한 채권자가 제기한 배당이의의 소의 피고가 될 수 있다.

 

③ 배당표에 대한 이의는 배당표에 배당받는 것으로 적힌 채권자를 상대로 하여야 하는데, 배당절차에서 선정당사자가 선정되면 선정자들이 아닌 선정당사자만이 이러한 채권자 지위에 있으므로, 선정당사자만이 배당표에 대한 이의의 상대방이 된다.

 

④ 그리고 채무자나 다른 채권자가 선정당사자를 상대로 그가 배당받는 것으로 적힌 금액 전체에 대하여 이의를 한 경우에, 이로 인하여 선정당사자와 선정자들 사이의 공동의 이해관계가 소멸하는 것이 아니므로, 선정자들이 집행법원에 대하여 선정행위를 취소하였다거나 선정당사자가 사망하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 선정자들이 아닌 선정당사자가 배당표에 대한 이의의 상대방이 된 채권자로서 배당이의의 소의 피고적격을 가진다.

 

⑤ 따라서 위와 같은 특별한 사정이 없는 한, 선정당사자를 상대로 그가 배당받는 것으로 적힌 금액 전체에 대하여 이의를 한 채무자나 다른 채권자는 선정당사자를 피고로 하여 배당이의의 소를 제기하여 선정자들에게 귀속될 부분을 포함한 선정당사자가 배당받는 것으로 적힌 금액 전체에 대하여 경정을 구할 수 있다(대판 2015. 10. 29. 2015다202490).

 

⑺ 배당이의의 소와 공동소송

 

배당이의소송은 이의의 신청을 한 채권자 또는 채무자와 그 이의의 신청을 정당하지 아니하다고 주장한 상대방 채권자와의 소송이므로, 배당을 받을 채권자 전원 또는 배당에 이해관계를 가지는 자 전원을 상대로 할 필요는 없고, 또한 반드시 다른 채권자와 합일하여 확정하여야만 소송의 목적을 달성할 수 있는 것도 아니다.

따라서 배당이의소송은 필수적 공동소송(민소 67조)이 아니라는 것이 통설이다.

그러므로 배당이의의 소는 이의를 한 자가 각각 제기할 수 있고, 이의의 상대방이 여럿 일 경우에도 그들을 공동피고로 할 수는 있으나, 이는 통상의 공동소송이다.

 

⑻ 배당이의의 소에서의 참가

 

㈎ 당사자참가

 

배당이의의 소는 배당기일에 배당이의를 함을 전제로 하고, 원칙적으로 다툼이 있는 배당액에 관하여 상대적 해결을 기도하는 데 그치기 때문에, 당사자참가는 문제로 되지 않을 것이다.

 

㈏ 보조참가

 

① 채무자가 제기한 배당이의의 소송에 관하여는 배당기일에 배당이의를 하지 않은 채권자라도 원고가 승소하면 추가배당을 받을 수 있으므로 원고 측에 보조참가를 할 수 있음에 의문이 없다.

그러나 채권자가 제기한 배당이의소송에 관하여는 다른 채권자가 보조참가를 할 이익이 없음이 원칙이다.

 

② 다만 예외로서, 동일채권자에 대하여 다른 채권자 여럿이 각각 배당이의의 소를 제기하여 승소한 경우에 어느 배당이의의 소에서 승소한 당사자의 지위는 다른 당사자에게도 일정한 범위에서 영향을 미쳐 각 판결에 따른 배당액을 정할 때 이를 고려하여야 한다는 견해에 의하면 다른 채권자가 제기한 배당이의의 소의 결과에 따라 자기에게 귀속되는 액이 감소하게 되는 경우가 발생하므로 그 경우에는 그 별소의 피고측에의 보조참가를 인정하여야 할 것이다.

채무자는 원·피고 어느 쪽에든 보조참가를 할 수 있다고 할 것이다.

 

라. 소송절차

 

⑴ 소의 제기와 접수

 

배당이의의 소도 그 제기와 접수절차는 통상의 소의 그것과 동일하고, 소장접수 후의 재판장의 소장심사와 피고에 대한 소장부본의 송달도 통상의 소의 그것과 같다.

 

⑵ 청구취지

 

① 배당이의소송에서의 청구취지는 원고가 이의를 한 대로 배당이 실시되도록하는 것이므로 채권자가 원고인 경우에는 배당기일에 이의를 한 범위 내에서 원고가 원래의 배당표에 기재된 것보다 배당을 더 받게 될 금액을 명시하여야 할 것이다(대판 2000. 6. 9. 99다70983).

 

② 그런데 원고의 배당액이 많아짐으로써 그만큼 피고의 배당액은 감소하게 되고, 이는 표리의 관계에 있으므로 피고의 감소될 금액 역시 표시하는 것이 실무의 관행이다.

그러나 모든 채권자에 대한 배당액까지 표시할 필요는 없다.

 

③ 또한 채무자가 원고인 경우에는 피고의 배당액에서 감소된 부분을 구체적으로 어떻게 처리해야 할 것인지까지 명확히 할 필요도 없다.

청구취지는 원고가 승소한 경우의 주문에 대응하는 것이므로 원고가 승소한 경우의 주문례와 같은 방식으로 적으면 될 것이다.

 

⑶ 청구원인

 

① 청구취지를 이유 있게 하기 위하여 필요한 사실관계 또는 법률관계가 배당이의의 소의 청구원인이 된다.

원고는 원고의 이익이 되도록 배당표의 변경을 가져오게 하는 모든 사유, 즉 피고가 배당표대로 배당액을 수령할 수 없고 또 원고에게 보다 많은 배당액이 주어져야 할 근거가 되는 모든 시유를 주장할 수 있다.

 

② 이러한 사유는, 피고의 채권이 당초부터 존재하지 않는다든가, 존재하더라도 이미 변제 기타의 사유로 소멸되었다는 것, 피고의 채권이 채권양도 등으로 타인에게 귀속되었다는 것, 피고의 채권에 우선권이 있다고 한 배당법원의 판단이 부당하다는 것, 피고의 압류 또는 배당요구가 무효라거나 피고의 압류를 취소하는 재판이 있다는 것 등 피고측에 존재하는 사유와 원고의 채권에 대하여 저당권 등 우선권이 있음에도 불구하고 배당법원에 의하여 무시되었다는 것, 매각대금의 배당에 관하여 피고와의 사이에 원고에게 전부 또는 일부를 우선케 하는 합의가 있있다는 것 등 원고 측에 존재하는 사유를 모두 포함한다.

 

③ 이러한 하자들 중에는 추후보완 등으로 치유되어 원고의 청구원인 사유로 되지 아니 하는 것도 있다.

예를 들어, 채권의 변제기 전에 한 배당요구의 하자가 그 배당요구의 종기까지 변제기가 도래하였기 때문에 치유된 경우와 같다.

 

⑷ 공격방어방법

 

㈎ 배당이의의 소의 변론에서 공격방어방법을 제출하고 그 심리를 하는 절차는 일반의 판결절차에 의하게 되므로 일반소송과 다를 것이 없다.

 

① 원고는 채무자가 피고에 대하여 가지고 있는 모든 항변을 제출할 수 있고, 그 전제로서 채권자대위권(민 404조 1항 본문)에 기하여 채무자가 피고인 채권자에게 대항할 수 있는 모든 권리, 즉 취소권, 해지·해제권, 상계권 등을 행사할 수 있다.

이러한 사유를 주장할 때에는 배당기일에 배당이의의 이유로서 하였던 진술에 구속되지 않는다(대판 1997. 1. 21. 96다457).

다만 원고가 배당이의의 소에서 승소하기 위해서는 피고의 채권이 존재하지 아니함을 주장·증명하는 것만으로 충분하지 않고 자신이 피고에게 배당된 금원을 배당받을 권리가 있다는 점까지 주장·증명하여야 한다(대판 2012. 7. 12. 2010다42259).

 

그러나 채무자나 소유자에게는 위와 같은 제한이 없을 뿐만 아니라(민집 151조 1항), 채무자나 소유자가 배당이의의 소에서 승소하면 집행법원은 그 부분에 대하여 배당이의를 하지 아니한 채권자를 위하여서도 배당표를 바꾸어야 하므로(민집 161조 2항 2호), 채무자나 소유자가 제기한 배당이의의 소에서는 피고로 된 채권자에 대한 배당액 자체만 심리대상이고, 원고인 채무자나 소유자로서도 피고의 채권이 존재하지 아니함을 주장·증명하는 것으로 충분하다(대판 2015. 4. 23. 2014다53790).

 

허위의 근저당권에 대하여 배당이 이루어진 경우, 통정한 허위의 의사표시는 당사자 사이에서는 물론 제3자에 대하여도 무효이고, 다만 선의의 제3자에 대하여만 이를 대항하지 못한다고 할 것이므로(민 108조, 대판 2010. 12. 23. 2010다60745 등), 채권자는 채권자취소의 소로써 통정허위표시를 취소하지 않았다 하더라도 배당이의의 소로써 그 무효를 주장할 수 있다(대판 2001. 5. 8. 2000다9611 참조).

 

甲 소유의 부동산에 관하여 乙 등 명의의 가압류 등기와 丙 명의의 근저당권설정등기가 순차적으로 마쳐진 후 丙의 근저당권에 관하여 계약양도를 원인으로 근저당권자를 丁으로 하는 근저당권이전등기가 마쳐졌고, 그 후 丁의 경매신청에 따른 선행 임의경매 개시결정과 乙 등의 경매신청에 따른 후행 강제경매개시결정이 내려져 선행 경매절차에서 乙 등과 丁만 배당을 받있는데, 乙 등이 丁을 상대로 근저당권 등 양도행위가 통정허위표시로서 무효라며 배당이의의 소를 제기하자, 丁이 근저당권 등 양도의 유·무효는 丙의 채권자들만 이해관계가 있고 乙 등은 이해관계가 없어 무효를 주장할 지위에 있지 않다고 주장한 사안에서, 판례는 배당이의의 소에서 원고는 원고의 이익이 되도록 배당표의 변경을 가져오게 하는 모든 사유를 주장할 수 있는데, 허위의 근저당권에 대하여 배당이 이루어진 경우 통정한 허위의 의사표시는 당사자 사이에서는 물론 제3자에 대하여도 무효이고, 다만 선의의 제3자에 대해서만 대항하지 못할 뿐이므로(민 108조), 배당채권자인 乙 등은 근저당권 등 양도행위의 무효를 주장하여 그에 기한 채권의 존부, 범위, 순위에 관한 배당이의의 소를 제기 할 수 있다고 하였다(대판 2016. 7. 29. 2016다13710, 13727).

 

배당이의의 소에서는 그 강제집행절차의 배당기일까지 발생한 사유 뿐 아니라 배당기일 후 그 사실심 변론종결 시까지 발생한 사유를 이의사유로 주장할 수 있으므로(대판 2006. 6. 29. 2006다23145), 배당기일 후 배당이의소송 중에 가압류채권자의 채권액이 변제 등의 사유로 일부 소멸하여 그 잔존 채권액이 그 가압류 청구금액에 미달하게 된 경우에도 이를 이의사유로 주장할 수 있다(대판 2007. 8. 23. 2007다27427).

채권자가 받은 가압류결정이 취소되었다면 채권자는 가압류채권자로서의 배당받을 지위를 상실하므로 가압류결정의 취소는 배당이의의 소에서 가압류채권자에 대한 배당이의의 사유가 될 수 있다.

 

나아가 배당이의의 소에서 원고는 배당기일 후 사실심 변론종결 시까지 발생한 사유도 이의사유로 주장할 수 있으므로 배당기일 후 배당이의소송 중에 가압류결정이 취소된 경우에도 이를 이의사유로 주장할 수 있다(대판 2015. 6. 11. 2015다10523, 대판 2017. 4. 27. 2016다277132 참조).

한편 피고도 원고처럼 배당기일 후에 생긴 사유를 주장할 수 있다 할 것이다.

 

② 피고가 확정판결 기타 기판력이 있는 집행권원을 가지고 있는 경우라도, 집행권원의 기판력은 그 소송당사자와 승계인 사이에만 미치는 것이므로(민소 218조 1항) 제3자인 원고에게는 기판력이 미칠 수 없다.

따라서 채무자와 통정하여 허위의 집행권원을 가지고 배당에 참가한 채권자의 채권에 대하여 이의를 한 채권자는 그 채권의 존재·액수를 부인할 수 있다.

 

㈏ 배당이의의 소에서 피고는 원고의 청구를 배척할 수 있는 모든 주장을 방어방법으로 내세울 수 있으므로, 배당기일에 피고가 원고에 대하여 이의를 하지 아니하였다 하더라도 피고는 원고의 청구를 배척할 수 있는 사유로서 원고의 채권 자체의 존재를 부인할 수 있다(대판 2004. 6. 25. 2004다9398, 대판 2012. 7. 12. 2010다42259).

또한 피고는 원고의 청구를 배척할 수 있는 사유로서 원고가 배당이의한 금원이 피고가 배당요구 하였으나 배당에서 배제된 피고의 다른 채권에 배당되어야 할 것이라고 주장할 수 있고, 이는 피고가 그 다른 채권에 기하여 배당이의를 하지 않았더라도 마찬가지이다(대판 2008. 9. 11. 2008다29697).

 

① 피고의 방어방법과 관련하여, 채권자가 제기한 배당이의의 소에서 피고의 채권이 존재하지 않는 것으로 인정되는 경우 다툼이 있는 배당 부분 가운데 원고에게 귀속시키는 배당액을 계산할 때에 이의신청을 하지 아니한 다른 채권자의 채권을 참착할 필요가 없으며, 이는 이의신청을 하지 아니한 다른 채권자 가운데 원고보다 선순위의 채권자가 있다 하더라도 마찬가지이므로(대판 2001. 2. 9. 2000다41844, 대판 2004. 1. 27. 2003다6200), 채권자가 다른 채권자의 배당액에 관하여 채권의 부존재를 이유로 제기한 배당이의의 소에서 피고의 채권이 존재하지 아니하는 것으로 밝혀진 이상, 원고의 채권보다 다른 선순위채권자가 있어서 그 채권자의 채권에 배당되어야 하고 원고에게 배당되어서는 안된다는 항변을 할 수 없다.

 

② 채권자가 배당을 받은 다른 채권자를 상대로 선순위 또는 동순위를 주장하면서 배당이의를 하는 경우에는, 다툼이 있는 배당 부분 가운데 원고에게 귀속시키는 배당액을 계산할 때에 이의신청을 하지 아니한 다른 채권자 가운데 원고보다 선순위의 채권자가 있더라도 그 선순위 채권자의 채권을 참작할 필요가 없음은 위와 같으나, 다만 이의하는 채권자가 자기보다 후순위 또는 동순위라고 지적하는 채권자들 중 아무나 상대방으로 하여 이의를 할 수 있는 것은 아니고, 배당법원이 처음부터 원고의 이의를 받아들여 배당표를 작성하였더라면 배당을 받을 수 없게 되는 채권자 즉 배당표상 가장 후순위 채권자로부터 순차로 거슬러 올라가 이의 있는 채권자의 배당요구액에 달할 때까지의 배당액에 관계된 채권자에 대하여만 이의할 수 있는 것과 마찬가지로, 피고는 피고의 채권이 배당표상의 다른 채권자의 채권보다 앞서거나 또는 적어도 동순위이기 때문에 그 배당이 잘못되지 않았더라도 여전히 배당을 받을 수 있었던 범위에서는 원고의 청구가 이유 없다는 취지의 항변을 할 수 있다.

 

왜냐하면 배당이의의 소에서는 피고가 배당표대로 배당액을 수령할 수 없고 또한 그 배당액이 원고에게 주어져야 할 근거가 되는 사유가 모두 증명되어야 할 것인데, 이와 관련하여 특히 원고의 채권이 피고의 채권보다 선순위이거나 동순위임을 주장하는 경우에는, 설령 원고의 주장이 정당하다고 하더라도 피고의 채권이 배당표상의 다른 채권자의 채권보다 앞서거나 또는 적어도 동순위이기 때문에 그 배당이 잘못되지 않았더라도 여전히 배당을 받을 수 있었던 범위에서는 피고가 배당표대로 배당액을 수령하지 못할 이유가 없기 때문이다.

 

예를 들어 1순위 근저당권자에게 3,000만 원, 2순위 배당요구채권자에게 3,000만 원이 배당되었는데 소액임차인이 소액보증금의 우선배당을 주장하면서 이의를 하는 경우 소액임차인이 소액보증금에 대하여는 1순위로 배당받은 근저당권자보다 선순위인 것이 인정된다고 하더라도 배당표가 잘못되지 않았더라면 궁극적으로 소액보증금 해당액을 배당받지 못하는 것은 배당요구채권자이고, 근저당권자는 여전히 3,000만 원을 배당받을 수 있으므로, 근저당권자에 대한 청구는 이유가 없는 것이다.

따라서 이 경우에 근저당권자를 상대로 한 배당이의의 소는 이유가 없고, 임차인은 배당요구채권자를 상대로 새로 부당이득반환청구를 하는 수밖에 없다.

 

⑸ 증명책임

 

① 원고의 공격방법이나 피고의 방어방법에 대한 증명책임의 분배는 일반원칙에 따른다.

따라서 배당채권에 관해 권리근거사실(배당표의 성립 사실)의 증명책임은 피고인 채권자에게 있고, 권리의 장애 또는 소멸사유를 구성하는 사실의 증명 책임은 원고에게 있다.

그러므로 원고는 배당이의사유를 구성하는 사실에 대하여 주장·증명하여야 하므로, 피고의 채권이 가장된 것임을 주장하여 배당이의를 신청한 원고는 이에 대하여 증명책임을 부담한다(대판 1997. 11. 14. 97다32178).

 

② 즉 원고가 피고의 채권이 성립하지 아니하였음을 주장하는 경우에는 피고에게 채권의 발생원인사실을 증명할 책임이 있고, 원고가 그 채권이 통정허위표시로서 무효라거나 변제에 의하여 소멸되었음을 주장하는 경우에는 원고에게 그 장애 또는 소멸사유에 해당하는 사실을 증명할 책임이 있다(대판 2007. 7. 12. 2005다39617, 대판 2012. 5. 10. 2012다14012, 대판 2012. 5. 24. 2011다37810 등).

다만 채권이 성립 되었다는 점에 대한 피고의 주장 및 증거의 내용이 논리와 경험의 법칙에 반하여 이를 그대로 믿기 어려운 경우에는 허위채권인지 여부를 판단하는 데 있어서 그러한 사정을 고려함이 타당하다(대판 2008. 7. 24. 2008다27998, 대판 2012. 5. 24. 2011다37810 등).

 

③ 한편 피고는 배당채권의 권리근거사실이나 원고의 채권에 대한 소멸, 변경 또는 장애가 되는 사실을 증명하면 된다.

또한 원고가 피고보다 선순위 또는 동순위임을 청구원인으로 한 경우에 원고가 주장하는 순위대로 배당표를 작성하더라도 피고의 배당액에 변함이 없다거나 원고가 주장하는 것 이상이라는 사실은 피고가 증명하여야 할 것이다.

 

⑹ 소의 변경

 

① 배당이의의 소가 제소기간 내에 제기되지 않았다든가, 기간 내에 제소가 되었으나 집행법원에 대한 제소 등의 증명 이 기간을 경과한 경우에는 부당이득반환청구소송으로 변경할 수 있다.

위 두 소는 배당수령권의 존부라고 하는 동일한 이익에 청구의 기초를 둔 것이기 때문이다(대판 2000. 1. 21. 99다3501 참조).

 

② 따라서 소의 변경이 배당이의의 소의 첫 변론기일 전에 된 경우에는 원고가 첫 변론기일에 출석하지 아니한 때에도 소를 취하한 것으로 보아서는 안 될 것이다(민집 158조 참조).

다만 소의 변경 전에 원고가 첫 변론기일에 출석하지 않아 이미 소취하의 효력이 발생한 뒤에는 소를 변경할 여지 도 없다.

 

③ 한편 배당이의의 소송계속 중 청구가 감축된 경우에는 그 감축된 범위에서 소의 일부취하로 보는 것이 통설·판례(대판 2009. 9. 10. 2009다37695 등)이고, 취하된 부분에 대해서는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 보게 되므로(민소 267조 1항), 결국 감축된 부분에 대하여는 처음부터 배당이의의 소가 제기되지 아니한 것으로서, 배당이의의 소제기 기간이 지난 뒤에는 피고의 배당액 중 청구가 감축된 부분에 해당하는 배당액에 대해서는 배당을 실시할 수 있다.

 

④ 같은 법리로 적법한 배당이의의 제소기간이 지나기 전에는 배당기일에 이의를 한 범위 내에서 청구확장이 가능할 것이나, 제소기간이 지난 뒤에 청구확장이 있는 경우 그 확장된 부분의 효력은 결국 배당이의의 제소기간이 지난 뒤에 제기된 배당이의의 소의 효력문제로 다루어 질 것이다.

 

⑺ 심리

 

① 여러 개의 배당이의의 소가 제기된 경우에 한 개의 소를 합의부가 관할하는 때에는 그 밖의 소도 함께 관할한다(민집 156조 2항).

이의한 사람과 상대방이 이의에 관하여 단독판사의 재판을 받을 것을 합의한 경우에는 그 사건은 단독판사가 심리하게 된다(같은 조 3항).

 

② 여러 개의 사건 사이에 당사자의 지위가 공통됨으로 인하여 재판 결과대로 배당을 실시하기 위해서는 집행법원이 배당표를 재조제하여야 할 가능성이 엿보이는 경우에는 동일한 재판부가 모아서 심리함이 타당하다.

 

따라서 배당이의를 심리하는 경우에는 먼저 원고가 적법하게 이의를 하였는지 뿐만 아니라 이의를 한 사람이 더 있는지, 누구에 대하여 이의를 하였는지까지 모두 조사하여, 甲이 乙에 대하여 이의를 하고, 丙도 乙에 대하여 이의를 하였는데 소를 따로 제기한 것과 같은 경우에는 모아서 심리하여야 한다.

 

⑻ 원고 불출석에 의한 소의 취하

 

① 배당이의의 소에서 소를 제기한 원고가 첫 변론기일에 출석하지 아니한 때에는 소를 취하한 것으로 본다(민집 158조).

이 경우 소취하간주의 효력은 법률상 당연히 발생되므로, 수소법원이 속행기일을 지정한 경우에도 그 간주의 효과가 소멸되지 않는다.

 

② 첫 변론기일이란 최초로 지정된 변론기일을 말하는 것이 아니라 최초로 변론을 하게 된 기일을 말한다.

또한 이러한 취하간주는 원고가 제1심에서의 첫 변론기일에 불출석한 경우를 말하므로 제2회 이후의 변론기일이나 항소심의 기일에는 적용이 없다.

그러나 위 변론기일에는 변론준비 기일이 포함되지 않는다.

즉 배당이의소송에서 원고가 변론준비기일에 출석한 적이 있더라도 첫 변론기일에 불출석하면 소를 취하한 것으로 간주한다(대판 2006. 11. 10. 2005다41856, 대판 2007. 10. 25. 2007다34876).

 

③ 첫 변론기일에 원고가 불출석하고 피고가 출석한 경우뿐만 아니라 당사자 쌍방이 모두 불출석한 경우에도 적용된다(대판 1967. 6. 27. 67다796).

따라서 원고가 출석하지 아니한 이상 피고의 출석여부를 따질 것도 없이 소취하간주로 볼 것이다.

또 본 규정은 원고가 첫 변론기일에 출석하지 아니한 경우뿐만 아니라 출석하여도 변론을 하지 아니하거나 퇴정을 한 경우도 포함된다.

 

④ 원고가 최초의 변론기일에는 출석하였으나 그 후의 변론기일에 쌍방이 2회 이상 출석하지 아니하였으면 민사소송법 268조에 의하여 취하간주의 효력이 생길 수 있음은 물론이다.

 

⑤ 배당표는 배당이의의 소가 취하되어 종료한 때에 확정될 뿐 배당기일에 소급하여 확정되는 것은 아니고 배당이의의 소가 취하되었다고 하여 채권자가 배당기일에 소급하여 그 배당금을 수령한 것으로 간주되는 것도 아니다(대판 2004. 6. 24. 2004다15669).

 

⑼ 재판상 화해, 청구의 포기•인낙

 

배당이의의 소에서도 재판상 화해가 가능한지에 관하여는 배당이의의 소의 성질을 어떻게 보느냐에 따라 다르나[형성소송설이 통설·판례(대판 2000. 1. 21. 99다3501)이다], 다른 집행법상의 소송이 집행권원의 집행력의 배제라고 하는 실체법상의 권리와 완전히 분리된 집행절차상의 효력의 소멸을 그 내용으로 하고 있는데 반하여, 본소에서는 실체법상 권리의 양(量)만이 직접적으로 문제로 됨에 그칠 뿐만 아니라, 배당기일에 관계되는 각 채권자의 합의를 인정하고, 합의가 성립되면 배당표를 경정하여 배당을 실시하는 것이 허용되고 있는 터이므로 적극적으로 해석함이 상당하다 할 것이고, 또한 실무도 이를 인정하고 있다.

청구의 포기나 인낙도 가능하다고 보는 것이 일반적이다.

 

마. 판결의 형식

 

⑴ 원고패소의 경우

 

① 배당이의의 소도 일반소송과 마찬가지로 소송요건이 갖추어져 있지 않으면 부적법한 소로서 각하하는 판결을 한다.

예를 들어 원고가 배당표에 대하여 적법하게 이의를 한 바 없는 경우, 당사자적격이 없거나 주장 자체로 원고의 배당액이 증가할 여지가 없어 소의 이익이 없는 경우 등을 들 수 있다.

 

이 소각하의 판결이 확정되면 처음부터 채권자가 이의를 하였으나 이의소송을 제기하지 아니한 것과 동일한 것으로 되어 당초의 배당표가 그대로 확정된다.

 

② 한편 원고의 배당이의가 이유 없을 경우에는 청구기각의 판결을 한다.

이 판결이 확정된 때도 당초의 배당표가 그대로 확정된다.

당초의 배당표가 그대로 확정된 경우 집행법원의 법원사무관등은 당초에 작성한 배당표에 따라 배당을 실시할 수 있게 된다.

 

⑵ 원고승소의 경우

 

㈎ 채권자가 제기한 배당이의의 소에서 원고의 청구가 전부 또는 일부 이유 있는 경우에는 종국판결로써 그 이유있는 한도에서 배당표상의 피고에 대한 배당액을 삭제 또는 감액함과 동시에 그 배당액을 원고에게 배당하도록 정하여야 하고(민집 157조 전문), 다만 이를 정하는 것이 적당하지 아니하다고 인정한 때에는 판결에서 배당표를 다시 만들고 다른 배당절차를 밟도록 명하여야 한다(같은 조 후문).

 

이와 관련하여 배당이의의 소에서 주의할 것이 있다.

배당이의의 소의 판결의 효력은 오직 소송당사자인 채권자들 사이에만 미칠 뿐이므로, 다툼이 있는 배당 부분에 관하여 배당받을 채권자와 그 액수를 정할 때에는 피고의 채권이 존재하지 않는 것으로 인정되는 경우에도, 이의신청을 하지 아니한 다른 채권자의 채권을 참작함이 없이 그 다툼이 있는 배당 부분을 원고가 가지는 채권액의 한도 내에서 구하는 바에 따라 원고의 배당액으로 하고 그 나머지는 피고의 배당액으로 유지하여야 한다는 점이다(피고설, 대판 1998. 5. 22. 98다3818, 대판 2001. 2. 9. 2000다41844, 대판 2007. 12. 27. 2007다52980).

 

따라서 피고의 채권이 전부 존재하지 않는다는 이유로 피고에 대한 배당액은 전부 삭제를 명하면서 그 중 일부 금액만 원고의 배당액에 추가하는 것으로 하여 원고에게 추가하고 남은 나머지 금액에 대하여 배당을 받을 채권자와 그 액수를 정하지 아니하거나 또는 그 나머지 금액을 다른 채권자에게 배당하는 것으로 하거나 심지어 원고의 배당액에 얼마를 추가할 것인지조차 정하지 아니한 것은 위법하다.

 

㈏ 다만 채무자가 원고인 경우에는 집행법원은 배당에 대하여 이의하지 아니한 채권자를 위하여서도 배당표를 바꾸어야 하므로(민집 161조 2항 2호), 피고의 배당액에서 감소된 부분을 구체적으로 어떻게 처리해야 할 것인지까지 명확히 할 필요는 없다.

 

따라서 채무자가 제기한 소송에서 피고의 채권이 전부 존재하지 않는 것으로 인정되거나, 피고의 채권은 존재하지만 피고의 배당액을 정하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 아래 ⑥의 주문례와 같이 주문을 기재하고, 피고의 채권 중 일부만이 존재하지 않는 것으로 인정되고 피고에게 배당될 금액을 정한 경우에는 아래 ⑦의 주문례와 같이 주문을 적으면 될 것이다.

 

다른 채권들이 모두 배당을 받아 추가배당을 실시할 필요가 없을 경우에는 아래 ①, ②의 주문례를 원용하여 주문을 적되, 피고의 배당액 중 줄어든 부분을 채무자(담보권 실행을 위한 경매에서는 담보부동산의 소유자)에게 교부하는 것으로 기재하면 될 것이다.

다만 피고의 배당액 감소분이 채무자나 소유자에게 교부될 것이 아니라 민사집행법 147조 2항, 3항에 따라 채무자나 소유자 외의 항고보증을 제공한 자에게 돌려줘야 할 경우에는 아래 ⑥, ⑦의 주문례와 같이 주문을 적으면 될 것이다.

 

㈐ 그러나 사정에 따라 판결에서 구체적인 배당액까지 정하는 것이 적당하지 아니하다고 인정한 때에는 판결에서 이의를 인용하는 범위를 명시하고 배당법원에 대하여 배당표를 다시 만들고 다른 배당절차를 밟도록 명하여야 한다 민집 157조 후문).

배당을 받을 채권자와 그 액수를 정하는 것이 부적당한 경우의 예로서는, 배당이의의 소가 여러 개 계속되어 그 재판이 따로 진행되고 있기 때문에 계산이 복잡하여 집행법원이 하는 것이 적당하다고 인정되는 경우 등을 들 수 있다(배당표의 재조제).

 

배당표를 다시 만들고 다른 배당절차를 밟도록 명하는 경우에는 아래 ③, ④의 기재례와 같이 주문을 기재하면 된다.

 

㈑ 주문 기재의 실무상의 예를 몇 가지 들면 다음과 같다.

 

① OO지방법원 20OO타경OO 부동산강제경매 사건에 관하여 20OO. O. O. 같은 법원이 작성한 배당표 중 원고에 대한 배당액 OO원을 OO원으로, 피고에 대한 배당액 OO원을 OO원으로 경정한다.

 

② OO지방법원 20OO타경OO 부동산강제경매 사건에 관하여 20OO. O. O. 같은 법원이 작성한 배당표 중 원고에 대한 배당액 OO원을 OO원으로, 피고 OO에 대한 배당액 OO원 및 피고 OO에 대한 배당액 OO원을 삭제하는 것으로 각각 경정한다.

 

③ OO지방법원 200OO타경OO 부동산강제경매 사건에 관하여 20OO. O. O. 같은 법원이 작성한 배당표를 취소하고 각 채권자의 채권순위 및 채권액에 비례하여 이를 배당한다.

 

④ OO지방법원 20OO타경OO 부동산강제경매 사건에 관하여 20OO. O. O. 같은 법원이 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 OO원을 삭제하고 각 채권자의 채권순위 및 채권액에 비례하여 이를 배당한다

 

⑤ OO지방법원 20OO타경OO 부동산강제경매 사건에 관하여 20OO. O. O. 같은 법원이 작성한 배당표 중 집행비용, 국세, 지방세의 배당순위와 배당금액을 제외한 나머지 부분을 취소하고, 원고에게 교부할 금액 OO원을 OO원으로 변경한다.

 

⑥ OO지방법원 20OO타경OO 부동산강제경매 사건에 관하여 20OO. O. O. 같은 법원이 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액을 삭제한다.

 

⑦ OO지방법원 20OO타경OO 부동산강제경매 사건에 관하여 20OO. O. O. 같은 법원이 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 OO원을 OO원으로 경정한다(또는 피고에 대한 배당액 중 OO원을 초과한 부분을 취소한다).

 

한편 배당이의의 소에서 원고의 청구를 인용하는 판결에는 가집행선고를 붙이지 못한다.

 

㈒ 채무자가 동시 또는 다른 시기에 하나의 부동산에 관하여 여러 명의 수익자들에게 여러 개의 근저당권을 설정하여 준 결과 그와 같은 각각의 근저당권설정행위가 모두 사해행위로 되어 채권자가 그 수익자들 중 일부 또는 전부를 상대로 각 근저당권설정 계약을 사해행위로서 취소하면서 그 원상회복으로서 배당이의의 소를 병합하여 제기하여 여러 개의 소송이 계속 중인 경우에는 각 소송에서 채권자의 청구에 따라 다른 소송의 결과를 참작할 필요 없이 사해행위의 취소 및 원상회복을 하는 판결을 선고하여야 한다(대판 2008. 11. 13. 2006다1442, 대판 2009. 4. 23. 2007다61298).

 

⑵ 추가배당·재배당 및 배당표의 재조제

 

㈎ 일단 작성된 배당표를 집행법원이 후에 변경하거나 다시 작성하여 배당을 실시하는 절차를 추가배당 및 재배당이라고 하는데, 실무상 종전 배당표상 배당받는 것으로 기재된 채권자에 대한 배당액의 전부 또는 일부를 당해 채권자가 배당받지 못한 것으로 확정된 경우에 그 채권자의 배당액에 대하여 이의를 하였는지에 관계없이 배당에 참가한 모든 채권자를 대상으로 배당순위에 따라 추가로 배당하는 절차(민집 161조 2항, 3항)를 추가배당이라고 하고, 배당이의의 소의 결과에 따라 배당이의의 소의 원고와 피고 사이에서만 다시 배당하는 절차를 재배당이라 한다.

 

㈏ 한편 일단 작성된 배당표의 전부 또는 일부를 무시하고 그 부분에 대하여 새로운 배당표를 작성하는 행위를 실무장 배당표의 재조제라고 한다.

배당표가 재조제되는 경우는 크게 세 가지가 있는데, 첫 번째는 배당표 작성에 대한 절차적 하자를 이유로 제기된 집행에 관한 이의가 받아들여져 배당표가 취소된 경우이고, 두 번째는 추가배당의 경우(민집 161조 2항, 3항)이며, 세 번 째는 채권자가 제기한 배당이의의 소의 판결의 결과 재배당이 필요하게 된 경우이다.

채무자가 배당이의의 소에서 승소한 경우에 하는 추가배당은 두 번째의 경우에 해당한다(같은 조 2항 2호).

 

① 집행에 관한 이의에서 배당표가 취소된 경우에는 배당받을 모든 채권자를 위하여 처음부터 배당표를 다시 작성하는 것이므로 최초의 배당절차이고 주문도 “OO지방법원이 같은 법원 20OO타경OO 부동산강제경매 사건에 관하여 20OO. O. O. 작성한 배당표를 취소한다"로 배당표의 전부 취소를 명하여야 한다.

 

② 추가배당을 위한 배당표의 재조제는 종전 배당표상의 채권자에 대한 배당액 중 그에게 지급하지 못하게 된 금액을 다시 각 채권자의 채권순위 및 채권액에 비례하여 배당하는 것이다.

 

③ 채권자가 제기한 배당이의의 소의 판결의 결과 재배당이 필요하게 되어 배당표를 재조제하게 된 경우는 두 가지가 있는데, 어느 경우이든 배당이의의 소의 당사자들 사이에서만 재배당을 실시하면 되고 이의 없이 확정된 부분에 대하여는 배당표를 재조제활 필요가 없다.

 

㉠ 우선 배당이의의 소에 대한 판결에서 배당액에 대한 다툼이 있는 부분에 관하여 배당을 받을 채권자와 그 액수를 정하는 것이 적당하지 아니하다고 인정하여 판결에서 배당표를 다시 만들고 다른 배당절차를 밟도록 명한 경우( 민집 157조 후문)가 있다.

 

이 경우는 배당이의의 소의 판결 주문에 다툼이 있는 부분과 그에 관하여 재배당절차에 참가할 채권자를 표시하여야 한다.

 

그런데 여러 개의 배당이의 소가 제기된 경우에 배당표의 재조제를 명할 것인가는 배당이의의 소의 심리 방법에 따라 달라진다.

 

예를 들어 배당절차에서 피고가 배당을 받고 원고와 甲은 배당을 받지 못하였는데 원고와 甲이 각자 피고를 상대로 피고의 배당액 전부를 원고와 甲에게 배당하는 것으로 배당표를 경정하라는 취지의 소를 따로 제기하였고, 원고와 甲이 각 전부 또는 일부 승소함에 따라 원고와 甲의 배당액에 증액할 배당액의 합계액이 피고에 대한 배당액을 초과하는 경우에는 각 판결 주문에서 배당을 받을 채권자와 그 액수를 정하는 것은 적당하지 않다.

 

이 경우 위 두 사건을 동일한 재판부가 병합하여 심리 하는 경우에는, 주문에서 다툼이 있는 배당액을 명시하여 배당표의 재조제를 명하더라도 배당이의의 소가 갖는 상대효의 결과, 재배당은 그 병합된 사건에서 특별히 청구가 전부기각되지 아니한 원고들 사이에서만 이루어지게 되므로 문제가 없다.

 

한편 위 두 사건이 병합되지 아니하고 단순히 병행심리되거나 또는 다른 재판부에서 심리되는 경우에는 배당표의 재조제를 명할 경우 그에 따라 재배당절차에 참가할 채권자를 표시하는 것이 곤란한데, 이 경우에는 각 배당이의사건에서 각각 배당표의 재조제를 명한 경우는 물론이고, 각 배당이의사건에서 각 채권자 별로 전부 승소판결을 하더라도 집행법원은 그 판결이 모두 확정된 후에 아래 ㉡의 예에 따라 처리할 수밖에 없다.

 

따라서 배당이의사건을 병합하여 심리하는 법원은 배당표의 재조제를 명하는 경우에 병합되지 아니한 배당이의사건이 더 있는지를 조사할 필요가 있다.

다른 배당이의사건이 있는지는 배당기일조서를 통하여 배당기일에 다른 채권자가 이의한 사실이 있는지 조사하거나 또는 피고를 상대로 피고에 대한 배당이의사건이 더 있는지를 석명하면 된다.

 

㉡ 다른 하나는 각기 제기된 여러 개의 배당이의의 소의 판결 주문에서 다툼이 있는 부분에 관하여 배당을 받을 채권자와 그 액수를 정하였지만 각 판결주문에 따라 원고의 배당액에 증액할 금액의 합계액이 본래의 배당표상의 피고에 대한 배당액을 초과하는 경우이다.

 

여러 개의 배당이의의 소의 판결 주문에 따라 각 원고의 배당액에 증액할 금액의 합계액이 피고에 대한 배당액이하인 경우에는 이미 배당이의사건을 재판한 법원에서 재배당절차를 실시한 셈이므로 배당법원은 따로 재배당절차를 실시할 필요 없이 그 판결에 따라 배당표를 경정하고, 법원사무관등은 경정된 배당표에 의하여 배당액을 지급하기만 하면 될 것이다.

 

그러나 여러 개의 배당이의의 소의 판결 주문에 따라 각 원고의 배당액에 증액할 금액의 합계액이 피고에 대한 배당액을 초과하는 경우에는 서로 저촉부분이 있어서 각 판결의 주문대로 배당표를 경정하여 지급하는 것은 불가능하다.

 

이처럼 여러 개의 판결이 선고된 결과 저촉부분이 생긴 경우에 그 저촉부분에 관계된 채권자들 사이에서는 그 부분의 귀속에 관한 판단이 없는 셈이므로(배당이의의 소의 상대효) 집행법원은 관계된 채권자들 사이의 순위를 독립적으로 판단할 수 있다고 할 것이고, 따라서 이 경우에도 각 판결의 당사자들 사이에 재배당을 실시하는 것이 실무이다.

따라서 여러 개의 배당이의의 소가 제기된 때에는 모든 소송이 완결될 때까지 기다렸다가 각 소송의 결과에 따라 배당을 실시하든지 또는 재배당절차에 들어가야 된다.

 

바. 판결의 효력

 

⑴ 주관적 범위

 

㈎ 상대효와 절대효

 

① 채권자가 제기한 배당이의의 소의 판결의 효력은 원고와 피고 사이에만 미치고 그 밖의 채권자와 채무자에게는 미치지 않는다(대판 2007. 2. 9. 2006다39546, 대판 2012. 4. 26. 2010다94090 등).

즉 상대효의 원칙이 지배한다.

 

② 위와 같은 법리는 배당이의의 소의 당사자가 아닌 배당요구채권자가 배당이의의 소의 판결에 기하여 경정된 배당표에 의하여 배당을 받은 다른 채권자를 상대로 배당이 잘못되었다는 이유로 부당이득반환청구를 하는 경우에도 그대로 적용된다(대판 2007. 2. 9. 2006다39546, 대판 2007. 2. 22. 2006다21538, 대판 2012. 4. 26. 2010다94090 등).

 

③ 이러한 점에서 회생채권확정의 소(채무자회생 176조, 607조)나 파산채권확정의 소(채무자회생 468조)와 다르다.

따라서 동일배당표의 동일채권에 대하여 여러 사람의 이의가 병합된 경우에도 각 원고와의 관계에서 배당액이 취소·변경될 뿐이다.

 

④ 그러나 채무자가 제기한 배당이의의 소에서 청구가 인용된 경우에는 이의를 제기하지 않은 채권자를 위하여도 배당표를 바꾸어야 한다(민집 161조 2항 2호).

따라서 채무자가 제기한 배당이의의 소에서 채무자가 승소한 경우에 그 판결은 이의를 제기하지 아니한 채권자에게도 효력이 미치므로 그 범위에서 절대효가 인정된다.

 

㈏ 배당이의의 소의 승소판결이 여러 개 존재하는 경우

 

① 여러 채권자가 동일한 채권자를 피고로 하여 제기한 여러 개의 배당이의의 소의 판결 주문에서 다툼이 있는 부분에 관하여 배당을 받을 채권자와 그 액수를 정하였지만 각 판결 주문에 따라 원고의 배당액에 증액할 금액의 합계 액이 본래의 배당표상의 피고에 대한 배당액을 초과하는 경우에는 각 판결대로 배당표를 경정하는 것은 불가능하다.

이 경우에 그러한 판결을 어떻게 조정하여 새로운 배당표를 작성하여야 할 것인가에 대하여 3개의 견해가 있다.

 

제1설은 배당요구채권의 단계에서 조정하되, 배당이의의 소에서 승소한 당사자의 지위는 다른 당사자에게도 일정한 범위에서 영향을 미쳐 배당액을 정할 때 이를 고려하여야 한다고 한다.

 

제2설은 이해관계가 상충하는 범위에서는 배당단계로 되돌아가야 한다는 견해로서, 여러 개의 배당이의의 소에서 승소한 각 당사자들 사이에서는 어느 배당이의의 소에서도 배당순위나 배당받을 금액에 대하여 직접 판단을 받은 바 없고, 한편 배당이의의 소는 상대효가 있을 뿐이므로, 이해관계가 상충되는 각 채권자들 사이에서는 배당순위에 따라 처음 배당할 때와 같이 다시 독립적으로 배당할 수 있다는 견해이다.

 

제3설은 각 판결에 따라 배당액을 산출하는 단계에서 조정한다고 한다.

 

가령 배당할 금액이 1,200만 원이고, 배당에 참가한 채권자가 甲, 乙, 丙 3명으로서 그 각 배당요구채권액이 甲500만 원, 乙 1,000만 원, 丙 1,500만 원이며, 甲·乙·丙을 동순위로 보아 甲의 배당액이 200만 원, 乙의 배당액이 400만 원, 丙의 배당액이 600만 원으로 배당표가 작성된 경우에, 甲과 丙이 배당이의를 하여, 乙의 채권이 존재하지 않는다고 주장하였고, 배당이의의 소에서 그 청구가 모두 인용되어, 甲이 제기한 소에서는 甲에 대한 배당액 200만 원을 500만 원으로, 乙에 대한 배당액 400만 원을 100만 원으로, 丙이 제기한 소에서는 丙에 대한 배당액 600만 원을 1,000만 원으로, 乙 에 대한 배당액 400만 원을 0원으로 각 경정하는 판결이 선고되어 각각 확정되었다면 각 판결대로 甲과 丙의 배당액을 증액(경정)하기 위하여는 700만 원(甲에 대하여 300만 원 + 丙에 대하여 400만 원)이 필요한데, 증액할 수 있는 금액은 乙에게 배당되었던 400만 원뿐이므로 배당이의의 소의 각 판결의 주문대로 배당표를 경정하는 것은 불가능하다.

 

이 경우에 관하여 제1설에 의하면, 2개의 판결을 통합하여 배당요구채권액은 甲 500만 원, 乙 0원, 丙 1,500만 원, 甲에 대한 배당액은 300만 원, 丙에 대한 배당액은 900만 원이 된다.

 

제2설에 의하면, 甲의 배당순위와 丙의 배당순위가 같을 때는 결과적으로 첫번째 견해와 같지만, 만일 甲의 배당순위가 丙보다 앞서는 경우에는 乙의 배당액 400만 원 중 甲에게 300만 원을 우선배당하고, 나머지 100만 원은 丙에게 배당하게 된다.

그리고 丙은 甲에 대하여 다시 배당이의를 할 수 있다

 

제3설에 의하면, 甲·乙 사이의 판결에 기하여 배당액을 甲 500만 원, 乙 100만 원, 丙 600만 원, 丙·乙 사이의 판결에 기하여, 배당액을 甲 200만 원, 乙 0원, 丙 1,000만 원으로 각 산출한 다음 이를 산술평균하여 甲 350만 원, 乙 50만 원, 丙 800만 원을 각 배당하게 된다.

 

甲 승소, 丙 패소의 경우, 제1설에 의하면 한 채권자에게 패소했다하여도 바로 모든 채권자에 대해 본소에서 패소한 것과 같이 취급하는 것은 문제가 있으므로, 乙의 배당요구채권을 0원으로 볼 수 없는 반면, 1,000만 원으로 볼 수도 없으므로, 이러한 경우에는 甲은 본래 자기에게 배당되어야 할 배당액의 한도에서 취소를 청구할 수 있는 것이라고 해석하여, 배당요구채권액을 甲 500만 원, 乙 0원, 丙 1, 500만 원으로 하여, 본래의 배당액을 甲 300만 원, 丙 900만 원으로 각 산출한 다음, 甲 300만 원, 乙 300만 원, 丙 600만 원을 각 배당하게 된다.

 

제2설에 의하면 乙이 丙에 대하여 승소한 것은 甲에 대하여 영향을 미칠 필요가 없으므로(배당이의의 소의 상대효의 원칙) 甲 500만 원, 乙 100만 원, 丙 600만 원을 각 배당하게 된다.

제3설에 의하면, 甲·乙 사이의 판결에 기하여 甲 500만 원, 乙 100만 원, 丙 600만 원, 丙·乙 간의 판결에 기하여 甲 200만 원, 乙 400만 원, 丙 600만 원으로 각기 배당액을 산출한 다음 이를 산술평균하여 甲 350만 원, 乙 250만 원, 丙 600만 원을 각 배당하게 된다.

 

실무는 제2설에 따르고 있다.

만일 제1설이나 제3설에 의할 경우에는 우선권 있는 甲은 최초의 배당에 대하여는 채권이 부존재하는 乙에 대한 이의만으로 자기채권의 만족을 얻을 수 있어 丙에 대하여 순위를 다투는 이의를 할 수 없었으나 재배당결과에 따라 다시 丙을 상대로 배당이의나 부당이득반환청구를 하게 될 것이므로 배당을 둘러싼 분쟁이 종결되지 않지만 제2설에 의할 경우에는 丙이 甲의 우선순위를 인정하는 한 굳이 배당이의를 하지 않게 되므로 분쟁을 종국적으로 해결하게 된다.

 

② 동일한 채권자의 배당액에 대하여 채권자와 채무자가 각각 배당이의의 소(채무자가 배당이의에 기하여 제기한 청구이의의 소 등도 마찬가지이다)를 제기하여 각 승소한 경우에 그 두 판결의 효과는, 채권자가 제기한 배당이의의 소의 판결은 상대적 효력밖에 없으나 채무자가 제기한 배당이의의 소의 판결은 절대적 효력을 가지므로(민집 161조 2항 2호), 동일한 채권자의 배당액에 관한 여러 개의 판결이 확정되어 그 정본이 집행법원에 제출되면 채무자가 제기한 배당이의의 소의 판결에 의하여 추가배당을 하여야 한다.

 

⑵ 객관적 범위

 

㈎ 배당이의의 소에서 패소한 원고가 자기의 우선적 채권에 기하여 배당을 받은 다른 채권자에 대하여 부당이득반환청구의 소를 제기할 수 있는지가 배당이의의 소의 판결 효력의 객관적 범위에 관한 문제이다.

 

이에 관하여 대법원은 채권자가 제기한 배당이의의 소의 본안판결이 확정된 때에는 이의가 있었던 배당액에 관한 실체적 배당수령권의 존부의 판단에 기판력이 생기므로, 배당이의의 소에서 패소의 본안판결을 받은 당사자가 그 판결이 확정된 후 상대방에 대하여 위 본안판결에 의하여 확정된 배당액이 부당이득이라는 이유로 그 반환을 구하는 소를 제기한 경우에는, 전소인 배당이의의 소의 본안판결에서 판단된 배당수령권의 존부가 부당이득반환청구권의 성립 여부를 판단하는 데에 선결문제가 된다고 할 것이므로 당사자는 그 배당수령권의 존부에 관하여 위 배당이의의 소의 본안판결의 판단과 다른 주장을 할 수 없고, 법원도 이와 다른 판단을 할 수 없다고 판시(대판 2000. 1. 21. 99다3501, 대판 2012. 7. 12. 2010다42259)함으로써, 위 두 소는 배당수령권의 존부라고 하는 동일한 이익에 청구의 기초를 둔 것으로서 사실상 동일 소송물임을 인정하고 있다.

 

이에 따라 배당이의의 소의 기판력이 그 뒤에 제기된 부당이득반환청구의 소에 미침으로써 후소인 부당이득반환청구의 소에서는 기판력의 효력에 관한 판례인 모순금지설(대판 2009. 3. 12. 2008다36022, 대결 2011. 7. 28. 2011마610 등)에 따라 당사자는 그 배당수령권의 존부에 관하여 위 배당이의의 소의 본안판결의 판단과 다른 주장을 할 수 없고, 법원도 이와 다른 판단을 할 수 없다고 판시하였다.

 

한편 배당이의의 소의 당사자인 원고와 피고 사이에 있었던 전소(前訴)에서 원고 채권의 존부에 대한 판결이 확정되었다면, 그 판결의 기판력은 원고 채권의 존부를 선결문제로 하는 배당이의의 소에 미친다고 할 것이므로, 배당이의의 소에서 전소의 확정판결과 모순·저촉되는 판단을 할 수 없다.

 

또한 이러한 전소의 확정판결의 효력은 그 표준시인 사실심 변론종결 시를 기준으로 하여 발생하므로, 그 이후에 새로운 사유가 발생한 경우까지 전소의 확정판결의 기판력 이 미치는 것은 아니지만, 이와 같은 새로운 사유는 원칙적으로 사실관계 자체가 변론종결 이후에 새로이 발생한 경우에 한하고, 다른 사건의 판결 이유에서 전소 판결의 기초가 된 사실관계를 달리 인정하였다는 것은 변론종결 이후에 새로이 발생한 사유라고 볼 수 없다(대판 2012. 7. 12. 2010다42259).

 

㈏ 그러나 배당이의의 소와 부당이득반환청구의 소 사이에 청구기초의 동일성이 인정된다고 하여 두 소송의 결과가 항상 일치하는 것은 아니다.

 

즉 대법원은 채권자가 제기한 배당이의의 소에서 피고의 채권이 존재하지 않는 것으로 인정되는 경우 다툼이 있는 배당 부분 가운데 원고에게 귀속시키는 배당액을 계산할 때에 이의신청을 하지 아니한 다른 채권자의 채권을 참작할 필요가 없으며, 이는 이의신청을 하지 아니한 다른 채권자 가운데 원고보다 선순위의 채권자가 있다 하더라도 마찬가지라고 판시하였는가 하면(대판 2001. 2. 9. 2000다41844, 대판 2004. l. 27. 2003다6200), 다른 한편 적법한 배당요구를 한 우선변제청구권이 있는 채권자가 배당을 받지 못하고 권리 없는 자가 배당을 받았다고 하더라도, 그로 인하여 손해를 입은 사람 즉 부당이득반환을 구할 수 있는 사람은 그 배당이 잘못되지 않았더라면 배당을 받을 수 있었던 사람이라고 판시하고 있는데(대판 1990. 1l . 7. 90다카28412, 대판 2000. 10. 10. 99다53230, 대판 2007. 3. 29. 2006다49130), 위 각 판시 내용을 종합하여 보면, 배당이의의 소와 부당이득반환청구의 소의 판결 결과가 달라질 수 있다.

 

예를 들어 피고의 채권은 존재하지 않지만 원고보다 선순위의 다른 채권자가 있는 경우에는 배당이의의 소를 제기하였더라면 승소할 수 있어도 부당이득반환청구의 소에서는 승소하지 못하게 되는 경우가 생기게 된다.

그러나 이는 배당이의와 달리 부당이득은 원고의 손해발생까지 요건으로 하기 때문에 생기는 결과일 뿐이다.

이 점에서 민사집행법 155조의 적용에는 내재적 한계가 있는 것이다.

 

사. 소송 완료 후 배당의 실시

 

배당이의의 소가 취하되었거나 취하간주된 사실 또는 배당이의의 판결이 확정된 사실의 증명이 있는 때에는 이에 의하여 배당을 실시하거나 배당법원이 추가배당(민집 161조 2항 2호의 경우) 또는 재배당절차를 실시하여야 한다.

 

아. 배당이의의 소와 사해행위취소소송의 병합  [이하 법원실무제요 민사집행(III) P.243-244 참조]

 

⑴ 통정한 허위의 의사표시는 당사자 사이에서는 물론 제3자에 대하여도 무효이고, 다만 선의의 제3자에 대하여만 이를 대항하지 못하므로(민 108조), 채권자취소의 소로써 취소되지 않았다 하더라도 그 무효를 주장하여 그에 기한 채권의 존부, 범위, 순위에 관한 배당이의의 소를 제기 할 수 있다(대판 2001. 5. 8. 2000다9611).

 

한편 근저당권설정계약을 사해행위로서 취소하는 경우 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소되었다면 원물반환이 불가능하므로 가액배상의 방법으로 원상회복을 명할 것인바, 이미 배당이 종료되어 수익자가 배당금을 수령하였다면 수익자로 하여금 배당금을 반환하도록 명하여야 하고(대판 2001. 2. 27. 2000다44348), 배당표가 확정되었으나 채권자의 배당금지급금지가처분으로 인하여 수익자가 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우에는 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 명할 것이나(대판 1997. 10. 10. 97다8687), 채권자가 배당기일에 출석하여 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 하였다면 그 채권자는 사해행위취소의 소와 병합하여 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기할 수 있다.

 

다만 이 경우 법원으로서는 배당이의의 소를 제기한 당해 채권자 이외의 다른 채권자의 존재를 고려할 필요 없이 그 채권자의 채권이 만족을 받지 못한 한도에서만 근저당권설정계약을 취소하고 그 한도에서만 수익자의 배당액을 삭제하여 당해 채권자의 배당액으로 경정하여야 한다(대판 2004. 1. 27. 2003다6200, 대판 2011. 2. 10. 2010다90708).

 

⑵ 한편 임대차계약이 통정허위표시(민 108조)에 해당되지 않아 유효한 경우에도 그 임대차계약이 사해행위에 해당하면 그 임차인에게 배당을 해서는 안된다.

 

주택임대차보호법 8조의 소액보증금 최우선변제권은 임차목적 주택에 대하여 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세 등에 우선하여 변제받을 수 있는 일종의 법정담보물권이므로(대판 2003. 9. 5. 2001다66291 등), 채무자가 채무초과상태에서 채무자 소유의 유일한 주택에 대하여 위법조에서 정한 임차권을 설정해 준 행위는 채무초과 상태에서의 담보제공행위로서 채무자의 총재산의 감소를 초래하는 행위가 되어서 그 임차권설정행위는 사해행위취소의 대상이 된다(대판 2005. 5. 13. 2003다50771, 대판 2012. 8. 23. 2012다20222).

 

임대차보증금을 배당받지 못한 임차인이 배당을 받은 다른 채권자를 상대로 배당이의의 소를 제기한 경우, 다른 채권자가 이에 응소하면서 임차인이 내세우는 임대차계약이 사해행위에 해당하여 취소되어야 한다는 취지의 주장을 하려면 소송상의 공격방어방법으로 주장할 수 없으므로 위 배당이의소송에서 반소로써 사행행위취소의 소를 제기하여야 한다(대판 1995. 7. 25. 95다8393 등 참조).

 

2. 배당이의의 소  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.528-532 참조]

 

가. 성격 (= 형성의 소)

 

이행의 소와는 달리 아래와 같이 원고적격이 필요하다.

 

나. 배당이의 절차

 

⑴ 절차 : ① 배당기일 통지 → ② 배당표원안 비치 → ③ 배당기일(이의 제기) → ④ 배당

 

⑵ 배당기일에 출석해서 이의를 제기하여야 한다(민사집행법 제151조).

 

배당기일에 출석하지 않으면 배당에 동의한 것으로 간주한다(민사집행법 제153조 제1항).

배당기일에 배당이의가 들어오지 않으면 그날 중으로 채권자들에게 배당표에 따라 배당금을 분배한다.

 

⑶ 이의한 채무자 또는 채권자는 배당기일부터 1주일 이내에 배당이의의 소를 제기하고, 소 제기 증명서를 집행법원에 제출하여야 한다(민사집행법 제154조). 이를 준수하지 않으면 각하한다.

위 기간 내에 집행법원에 소 제기 증명서를 제출하지 않으면 이의가 취하된 것으로 간주 되기 때문이다(민사집행법 제154조 제3항).

 

다. 배당이의를 할 수 있는 자(원고적격)

 

⑴ 관련 규정

 

● 민사집행법 제88조(배당요구) ① 집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자, 민법ㆍ상법, 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자는 배당요구를 할 수 있다.

 

● 제148조(배당받을 채권자의 범위) 제147조 제1항에 규정한 금액을 배당받을 채권자는 다음 각 호에 규정된 사람으로 한다.

1. 배당요구의 종기까지 경매신청을 한 압류채권자

2. 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 채권자

3. 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 가압류채권자

4. 저당권ㆍ전세권, 그 밖의 우선변제청구권으로서 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자

 

⑵ 배당요구를 하지 않아도 배당받을 수 있는 채권자들

 

㈎ 경매개시결정 등기 전에 등기된 가압류채권자

 

채권계산서를 제출하지 않으면 가압류금액을 배당한다.

해당 금액은 공탁되고, 가압류채권자가 판결로 집행권원을 갖추어야 찾아갈 수 있다.

 

㈏ (경매개시결정 등기 전에 등기된) 저당권자ㆍ전세권자 등 우선변제청구권자

 

채권계산서를 제출하지 않으면 채권최고액을 배당한다.

보통 저당권자 등은 ‘경매개시결정 등기 전에 등기된’이라는 표현을 생략하고 ‘저당권자·전세권자’라고 한다.

왜냐하면 경매가 개시된 이후 금전을 대여하고 저당권을 설정하는 것을 실무상 상정하기 어렵기 때문이다.

 

매각으로 소멸하는 것이어야 별도의 배당요구 없이 배당받을 수 있는 것이므로, 전세권 중 최선순위 저당권보다 먼저 설정된 전세권에 해당하는 등 매수인이 인수하게 되는 전세권에 해당한다면, 전세권자가 배당요구를 해야 한다(민사집행법 제91조 제4항 단서).

 

⑶ 배당요구를 하여야 배당받을 수 있는 채권자들

 

㈎ 집행력 있는 정본을 가진 채권자 : 판결을 받았거나 집행을 인낙하는 내용의 공정증서(소비대차공정증서, 약속어음공정증 서 등)를 가진 채권자를 말한다. 단순히 차용증을 가진 일반채권자는 배당요구를 할 수 없고, 가압류를 해야 한다.

 

㈏ 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자

 

㈐ 민법ㆍ상법, 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자(= 임금채권자, 확정일자 있는 임대보증금 반환채권자 등)

 

㈑ 경매개시결정 후에 등기한 저당권자 등

 

라. 배당이의의 소가 들어오면 다음 사항 준수 필요

 

① 관할법원 확인한다. 배당을 실시한 집행법원이 속한 지방법원(민사집행법 제156조)이다.

② 원고가 배당기일에 배당이의를 하였는지 확인하고, 일반채권자의 경우 적법한 배당요구를 하였는지 확인한다.

③ 배당기일로부터 1주일 내에 소가 제기되었는지 확인한다.

④ 배당이의의 소를 제기한 사실을 배당기일로부터 1주일 내에 집행법원에 통보하여 배당이 이루어지지 않았는지를 확인한다.

 

마. 원고가 첫 변론기일에 출석하지 아니한 때(= 소취하 간주)

 

⑴ 이의한 사람이 배당이의의 소의 첫 변론기일에 출석하지 아니한 때에는 소를 취하한 것으로 본다(민사집행법 제158조).

 

⑵ 배당이의의 소가 제기되면 그 배당액은 공탁되고(민사집행법 제160조), 공탁의 사유가 소멸하여야 공탁금에 대한 배당이 실시되므로(민사집행법 제161조), 이를 기다리는 당사자의 고통이 크기 때문이다(지연손해금 등 지연에 대한 보상도 없음).

 

⑶ 따라서 신속하게 배당이의의 소를 종결할 수 있도록 절차를 마련한 것이다.

소 제기 기간을 1주일로 제한한 것도 같은 취지이다.

 

바. 배당이의의 소의 재판 방식 [= 상대적 해결 원칙(민사집행법 제157조)]

 

⑴ 민사집행법 제157조(배당이의의 소의 판결) 배당이의의 소에 대한 판결에서는 배당액에 대한 다툼이 있는 부분에 관하여 배당을 받을 채권자와 그 액수를 정하여야 한다.

이를 정하는 것이 적당하지 아니하다고 인정한 때에는 판결에서 배당표를 다시 만들고 다른 배당절차를 밟도록 명하여야 한다.

 

⑵ 배당이의의 소는 배당표를 새로 검토해서 작성하는 절차가 아니라, 원고와 피고 사이에서 상대적으로 해결해주는 절차이다.

민사소송법이 당사자주의(변론주의, 처분권주의)를 채택하고 있는 이상 불가피하다.

 

⑶ 따라서 일단 원고와 피고 사이의 법률관계를 상대적으로 해결하되, 그 후 잘못된 부분은 부당이득반환청구를 통해 교정하는 것이 판례의 입장이다.

즉, 상대적 해결의 원칙은 부당이득반환청구가 가능하다는 법리에 의해서 정당성이 인정되는 것이다.

 

사. 부당이득반환청구와의 관계

 

⑴ 원칙

 

① 원칙적으로 배당이의를 하지 않더라도 부당이득반환청구가 가능하다.

배당요구한 채권자나, 배당요구가 필요하지 않은 채권자는 배당이의 하지 않더라도 적당한 배당을 초과하는 배당을 받은 자에게 부당이득반환청구를 할 수 있다(예: 일반채권자가 가장임차인을 상대로 배당이의의 소를 제기하여 승소하더라도, 이후 선순위자인 근저당권자가 이 일반채권자를 상대로 부당이득반환청구가 가능함).

 

② 기판력에 반하는 것이 아니다. 기판력의 본질은 모순금지일 뿐이고, 승소판결로 실체법상 권리가 생기는 것이 아니다.

 

⑵ 예외 (2가지 경우)

 

㈎ 적법한 배당요구를 하지 않은 일반채권자 : 배당기일에 배당을 받을 자격이 없는 자는 배당이의의 소를 제기할 수 없고, 배당받은 자에게 부당이득반환청구도 할 수 없다.

즉, 배당요구가 필요한데 배당요구를 하지 않은 채권자는 부당이득반환청구도 할 수 없다. 배당받을 가능성이 없는 자로서 손해를 입었다고 볼 수 없기 때문이다.

 

㈏ 배당이의의 소의 당사자 간 : 배당이의의 소에서 패소판결이 확정된 당사자도 승소한 당사자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 없다. 배당수령권의 존부가 부당이득반환청구권의 선결문제이므로 기판력에 반하기 때문이다(대법원 2000. 1. 21. 선고 99다3501 판결).

 

아. 적법하게 배당요구를 하지 않은 일반채권자가 한 배당이의의 소와 부당이득반환청구(대법원 2020. 10. 15. 선고 2017다216523 판결)

 

⑴ 배당요구의 종기까지 적법한 배당요구를 하지 않은 채 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 이의를 신청한 채권자에게 배당이의의 소를 제기할 원고적격이 있는지 여부(소극)

 

⑵ 배당이의의 소의 제소기간(=배당기일부터 1주일 이내) 및 소송 도중에 배당이의의 소로 청구취지를 변경한 경우, 제소기간을 준수하였는지를 판단하는 기준 시점(=청구취지 변경신청서를 법원에 제출한 때)

 

⑶ 집행력 있는 정본을 가진 채권자 등이 배당요구의 종기까지 적법한 배당요구를 하지 않아 배당에서 제외된 경우, 배당금을 수령한 다른 채권자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부(소극)

 

3. 배당이의와 배당이의의 당부를 판단하는 소송형태   [이하 대법원판례해설 제125호, 박진수 P.274-295 참조]

 

가. 배당표에 대한 이의

 

⑴ 배당표에 대한 이의는 절차상의 이의(배당표의 작성 절차나 방법에 위법이 있는 경우)와 실체상의 이의(채권자의 채권의 존부, 범위, 순위에 대한 이의)로 나뉜다.

 

⑵ 절차상 이의와 달리 실체상 이의의 경우 집행법원은 그 이의가 적법한지 여부 외에는 그 당부를 스스로 판단할 수 없다.

배당이의의 당부는 집행절차와는 별개의 소송절차(배당이의의 소, 청구이의의 소 등)를 통해서 법원이 판단하도록 하고 있기 때문이다.

 

나. 배당표에 대한 이의방법

 

⑴ 배당표에 대한 이의방법은 민사집행법 제151조가 정하고 있다.

 

⑵ 채무자는 배당기일에 출석하여 구술로 이의할 수 있을 뿐만 아니라 배당표원안이 비치된 후 배당기일이 끝날 때까지 서면으로도 채권자의 채권 또는 그 채권의 순위에 대하여 이의할 수 있다(제1항, 제2항).

 

⑶ 반면에 채권자는 반드시 배당기일에 출석하여 이의를 진술해야 한다(제3항).

채권자는 ‘자기의 이해에 관계되는 범위에서만’ 다른 채권자를 상대로 그의 채권 또는 그 채권의 순위에 대하여 이의할 수 있다(같은 조 제3항).

 

⑷ 따라서 채권자가 배당이의를 할 때에는 상대방의 배당액을 감액하고 자기의 채권액 한도에서 자기의 배당액에 더할 권리가 있다는 점까지 주장해야 한다.

 

그러나 채무자는 채권자의 배당액에 이의하는 것만으로 충분하고, 자기에게 잉여금이 생기는지는 불필요하다.

 

⑸ 채무자가 배당이의의 소에서 승소하면 집행법원은 그 부분에 대하여 배당이의를 하지 않은 채권자를 위해서도 배당표를 변경해야 한다(민사집행법 제161조 제2항 제2호).

 

따라서 채무자는 이의에 관계된 채권자의 배당액을 감액하는 내용으로 주장하면 충분하다.

 

⑹ 이의는 구체적으로 진술해야 하는데, 이의의 내용과 범위를 명확히 해야 한다.

어느 채권자에 대하여 어느 부분을 다투는지, 배당순위가 구체적으로 어떻게 되어야 한다는 것인지를 분명히 밝혀야 한다.

 

그러나 배당이의의 구체적인 이유까지 진술할 필요는 없다.

이유를 밝히더라도 그 이의를 완결하는 소송절차에서 그 이유에 구속되는 것도 아니다.

배당표에 대한 실체상의 이의는 배당표의 확정을 저지한다.

 

다. 이의의 완결(민사집행법 제152조)

 

배당이의에 관계된 채권자는 이에 대하여 진술하여야 한다.

관계인이 제151조의 이의를 정당하다고 인정하거나 다른 방법으로 합의한 때에는 이에 따라 배당표를 경정하여 배당을 실시하여야 한다.

이의가 완결되지 않은 때에는 집행법원은 이의가 없는 부분에 한하여 배당을 실시하여야 한다.

 

라. 배당이의의 당부를 판단하는 소송형태(민사집행법 제154조)

 

⑴ 민사집행법 제154조 제1항은 집행력 있는 집행권원의 정본을 가지지 않은 채권자(가압류채권자를 제외한다)에 대하여 이의한 채무자와 다른 채권자에 대하여 이의한 채권자는 배당이의의 소를 제기하여야 한다고 정한다.

배당절차에서 가압류채권자에 대한 배당액은 그대로 공탁되고(민사집행법 제160조 제1항 제2호), 가압류채 권자가 공탁된 배당금을 지급받으려면 집행권원을 얻어야 하므로, 채무자로서는 가압류에 대해 이의 또는 취소신청을 하거나 가압류채권자가 제기한 본안소송에서 그 채무의 존부와 범위를 다투면 되고, 가압류채권 자를 상대로 배당에 관한 이의 또는 배당이의의 소를 제기할 필요가 없다.

대법원 2016. 8. 18. 선고 2015다256503 판결도 채무자는 가압류채권자인 피고가 제기한 본안소송 등에서 이 사건 배당요구채권의 존부나 변제기의 도래 등을 다투어 그 결과에 따라 민사집행법 제161조에 의한 배당절차가 진행되도록 할 수 있을 뿐 가압류채권자를 상대로 배당이의의 소를 제기할 수 없다고 하였다.

 

이는 배당이의의 당부를 판단하는 원칙적인 소송형태를 정한 것이다.

 

그런데 같은 조 제2항은 집행력 있는 집행권원의 정본을 가진 채권자에 대하여 이의한 채무자는 청구이의의 소를 제기해야 한다고 정한다.

 

집행력 있는 집행권원의 정본을 가진 채권자에 대하여 이의한 채무자는 그 집행권원의 집행력을 배제시키는 것이 필요하다고 보아 청구이의의 소를 제기하도록 한 것이다.

 

⑵ 민사집행법 제151조는 채무자는 배당표에 기재된 채권자의 채권뿐만 아니라 그 채권의 순위에 대하여도 이의할 수 있다고 정하고 있다.

 

채무자가 집행권원을 가진 채권자의 채권 자체는 인정하지만 순위에 대하여 이의하는 경우에도 청구이의의 소를 제기해야 하는지 문제 된다.

 

민사집행법 제154조 제2항의 문언만 보았을 때에는 이 경우에도 청구이의의 소를 제기해야 하는 것처럼 보인다.

 

그러나 이때의 이의는 집행권원의 집행력과 관련된 것이 아니고, 청구이의 판결로는 채권의 순위에 관한 잘못을 시정할 수 없다.

 

채무자가 집행력 있는 집행권원의 정본을 가진 채권자에 대하여 채권의 존부나 범위가 아닌 배당 순위를 다투는 것이라면 ‘배당이의의 소’를 제기해야 한다[대법원 2015. 4. 23. 선고 2013다86403 판결 : 위 대법원판결은 더 나아가 “채무자가 채권자의 채권 자체가 아니라 채권의 순위, 즉 그 채권에 대하여 ‘다른 채권자’의 채권보다 우선하여 배당하는 것 등에 관하여 이의하는 경우, 채무자의 이러한 이의는 위 ‘다른 채권자’가 민사집행법의 규정에 따라 배당받을 채권자에 해당함을 전제로 하는 것인데, 민사집행법 제148조 각호에 해당하지 않아 배당에 참가하지 못하는 채권자는 배당표에 대하여 이의할 수 없으므로, 채무자 역시 배당에 참가하지 못하는 위와 같은 채권자의 채권에 배당해야 한다는 이유로 배당이의의 소를 제기할 수는 없다.”라고 판단하였다].

 

민사집행법 제154조 제2항은 채무자가 집행력 있는 집행권원의 정본을 가진 채권자의 채권 자체, 즉 채권의 존재 여부나 범위에 대하여 이의한 경우에 한하여 적용되고, 그 채권의 순위에 대하여 이의한 경우에는 적용되지 않는다.

 

대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다70018 판결(공2011하, 1749)은 집행력 있는 판결정본을 가진 채권자가 우선변제권을 주장하며 담보권에 기하여 배당요구를 한 경우에는 배당의 기초가 되는 것은 담보권이지 집행력 있는 판결 정본이 아니므로, 채무자가 담보권에 대한 배당에 관하여 우선변제권이 미치는 피담보채권의 존부 및 범위 등을 다투고자 하는 때에는 배당이의의 소로 다투면 되고, 집행력 있는 판결정본의 집행력을 배제하기 위하여 필요한 청구이의의 소를 제기할 필요는 없다고 하였다[이후 대법원 2012. 9. 13. 선고 2012다45702 판결도 같은 법리를 재확인하면서 집행력 있는 판결 정본을 가진 채권자가 채권을 담보하기 위한 근저당권을 가지고 있어 경매법원이 근저당권의 채권최고액 범위 내에서 우선순위에 따라 배당을 실시하였다면, 그 배당에 관하여 이의한 채무자는 배당이의의 소로 다툴 수 있다고 하여 배당이의의 소가 부적법하다고 본 원심판결을 파기하였다].

 

⑶ 가집행선고 있는 판결도 집행력 있는 집행권원에 해당한다(민사집행법 제24조 (강제집행과 종국판결) 강제집행은 확정된 종국판결이나 가집행의 선고가 있는 종국판결에 기초하여 한다).

 

가집행선고 있는 판결에 대하여는 그 판결이 확정된 후가 아니면 청구이의의 소를 제기할 수 없으나(민사집행법 제44조 제1항), 채무자는 상소로써 채권의 존재 여부나 범위를 다투어 그 판결의 집행력을 배제시킬 수 있고 집행정지결정(민사소송법 제501조, 제500조)을 받을 수도 있으므로, 채무자가 채권의 존재 여부나 범위를 다투기 위해 배당이의의 소를 제기할 수는 없다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2013다86403 판결).

 

⑷ ① 채무자의 배당이의소송 중 가집행선고 있는 제1심판결이 항소심에서 취소․실효된 경우 그 배당이의의 소가 적법한지에 관하여 판례(대법원 2020. 10. 15. 선고 2017다228441 판결)는 하자치유긍정설을 채택하였다.

 

② 배당이의의 소에서 그 강제집행절차의 배당기일까지 발생한 사유뿐 아니라 배당기일 후 그 사실심 변론종결 시까지 발생한 사유도 이의사유로 주장할 수 있다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2006다23145 판결 등).

가집행선고 있는 제1심판결이 항소심에서 취소되면 그 취소된 부분의 가집행선고는 선고와 동시에 효력을 잃게 되므로(민사소송법 제215조 제1항), 가집행선고 있는 제1심판결은 더 이상 ‘집행력 있는 집행권원’이 아닌 것이다[다만 대법원 1992. 8. 18. 선고 91다35953 판결(공1992, 2739)은 가집행선고가 붙은 제1심판결을 취소한 항소심판결이 다시 상고심에서 파기된 때에는 실효된 가집행선고의 효력도 부활하는 것으로 보아야 한다고 하였다].

위와 같은 가집행선고 있는 제1심판결이 취소․확정되었다는 사정은 배당이의의 소에서 배당이의 사유가 될 수 있다.

 

③ 대법원 2020. 10. 15. 선고 2017다228441 판결은 채무자가 가집행선고 있는 제1심판결을 가진 채권자를 상대로 채권 의 존부와 범위를 다투기 위해 제기한 배당이의의 소는 부적법하지만 배당이의소송 도중 가집행선고 있는 제1심판결이 항소심에서 전부 취소되고, 그대로 확정되기까지 하였다면 그 채권자는 더 이상 집행력 있는 집행권원의 정본을 가진 채권자가 아니므로, 위와 같은 배당이의의 소의 하자는 치유된다고 하였다.

나아가 이러한 배당이의의 소의 하자 치유 여부는 특별한 사정이 없는 한 사실심 변론종결일을 기준으로 판단해야 한다고 하였다.

집행 종료 전에 배당의 근거가 된 가집행선고 있는 제1심판결이 취소․확정된 경우 예외적으로 채무자가 배당이의의 소를 통해서 권리구제가 가능함을 선언한 것이다.

이미 배당액이 지급되어 집행이 종료된 경우에는 부당이득반환으로 해결할 수밖에 없다.

 

라. 배당이의의 소와 청구이의의 소

 

⑴ 집행력 있는 집행권원의 정본을 가진 채권자에 대하여 이의한 채무자는 청구이의의 소를 제기하여야 한다(민사집행법 제154조 제2항).

집행력에 따라 집행하는 것이므로, 채무자가 집행력을 배제하는 절차 없이 배당이의로 다투는 것은 곤란하다.

따라서 청구이의의 소를 이용해서 집행력을 배제하라는 의미다.

 

⑵ 다만, 확정되지 않은 가집행선고 있는 판결에 대해서는 채무자는 청구이의의 소를 제기할 수 없고(민사집행법 제44조 제1항), 배당이의의 소도 제기할 수 없다.

채무자는 상소를 제기하고 집행정지결정을 받으면 된다.

 

집행정지결정을 할 때에는 담보로 일정 금액을 공탁하게 하므로, 채권자는 그 공탁물회수 청구권에 관하여 다시 가압류를 해놓으면 된다(채권자를 위한 보호조치).

 

⑶ 채무자가 집행력 있는 집행권원의 정본을 가지지 아니한 채권자에 대하여 이의하거나(민사 집행법 제154조 제1항), 채권자의 배당의 순서를 다툴 때에는 ‘배당이의의 소’를 제기하여야 한다.

 

4. 배당표에 대한 이의 [이하 법원실무제요 민사집행(III) P.197-212 참조]

 

가. 이의를 할 수 있는 자 및 이의시기 등

 

① 기일에 출석한 채무자 및 각 채권자는 배당표의 작성, 확정 및 실시와 다른 채권자의 채권 또는 그 채권의 순위에 대하여(단 채권자는 자기의 이해에 관계되는 범위 안에서) 이의할 수 있다(민집 151조 1항, 3항).

다만 채무자는 민사집행법 149조 1항에 따라 법원에 배당표원안이 비치된 이후 배당기일이 끝날 때까지 서면으로 이의할 수 있다(민집 151 조 2항).

여기서 말하는 채무자란 임의경매에 관해서는 담보부동산의 소유자를 포함하는 개념이다.

 

이의를 할 수 있는 채권자에는 가압류채권자도 포함된다.

강제집행의 일시정지의 사유가 있는 채권자도 이의를 신청할 수 있다.

 

② 배당기일통지를 받고도 출석하지 아니한 채권자는 배당표와 같이 배당을 실시하는 데에 동의한 것으로 보게 되므로(민집 153조 1항), 그 채권자에 관한 한 배당표는 확정되나 후술하는 바와 같이 채권자가 기일에 출석하지 아니한 다른 채권자의 채권에 관하여 이의를 한 경우에는 출석하지 아니한 채권자는 그 이의를 정당하다고 인정하지 아니한 것으로 보게 된다(민집 153조 2항).

 

이의는 채무자를 제외하고는 배당기일에 출석하여 진술할 것을 요한다.

따라서 채무자 외의 자가 기일 전에 미리 이의서면을 제출하였다 하더라도 그 자가 기일에 출석하지 아니하면 그 이의서면을 무시하고 배당을 실시한다.

채무자가 배당표원안이 비치된 이후 배당기일이 끝날 때까지 서면으로 이의한 경우에는 배당기일에 출석하지 아니 하였더라도 적법하게 이의를 한 것으로 보아야 하고(민집 151조 2항 참조), 비치된 배당표원안과 같이 배당을 실시하는 데 동의한 것으로 보아서는 안 된다.

 

진정한 소유자이더라도 경매개시결정등기 당시 소유자로 등기되어 있지 아니하였다면 민사집행법 90조 2호의 ‘소유자’가 아니고, 그 후 등기를 갖추고 집행법원에 권리신고를 하지 아니하였다면 같은 조 4호의 ‘부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 사람’도 아니므로, 경매절차의 이해관계인에 해당하지 않는다.

따라서 이러한 사람에게는 배당표에 대하여 이의를 진술할 권한이 없고, 그 이의를 진술하였더라도 이는 부적법한 것에 불과하여 배당이의의 소를 제기할 원고적격이 없다(대판 2002. 9. 4. 2001다63155 참조).

 

반면에 경매개시결정등기 당시 소유자로 등기되어 있는 사람은 설령 진정한 소유자가 따로 있는 경우일지라도 그 명의의 등기가 말소되거나 이전되지 아니한 이상 경매절차의 이해관계인에 해당하므로, 배당표에 대하여 이의를 진술할 권한이 있고, 나아가 그 후 배당이의의 소를 제기할 원고적격도 있다(대판 2015. 4. 23. 2014다53790).

 

위 이의권자의 채권자가 채권자대위권(민 404조)에 기하여 배당이의를 할 수 있는지 여부에 관하여, 배당이의란 이의권자에게 집행법상 부여된 권리이므로 이의권자를 대위하여 이의를 하는 것을 허용할 수 없다고 하는 소극설과 금전채권보전을 위하여 특정 채권(특정권리)을 대위행사할 수 있으므로 이의권자의 채권자가 이의권자를 대위하여 배당이의를 하는 것을 부정할 이유가 없다는 적극설이 있는데, 실무는 적극설에 의하고 있다.

 

③ 이의를 위하여 반드시 이의권자 본인이 배당기일에 출석하여야 하는 것은 아니고, 대리인이 출석하여도 된다.

특히 배당절차는 단독판사가 심리하는 사건에 해당하므로 변호사대리원칙의 예외를 규정한 민사소송법 88조가 적용된다(민집 23조 1항).

 

따라서 번호사가 아닌 대리인이 배당기일에 출석하여 배당이의를 할 경우 소송대리허가신청서(민소규 15조 3항) 및 민사소송규칙 15조 2항의 소송대리인이 될 수 있는 자격을 소명하는 자료(당사자의 배우자 또는 4촌 이내 친족임을 소명하는 가족관계증명서, 주민등록표등본 등 또는 당사자와 고용관계 등에 있음을 소명하는 재직증명서 등)를 제출하여 소송대리 허가를 받아야 한다.

 

④ 이의는 절차상의 사유에 기한 것과 실체상의 사유에 기한 것으로 나눌 수 있다.

 

나. 절차상의 사유에 기한 이의(형식상의 이의)

 

⑴ 이의사유 및 성질

 

① 이해관계 있는 각 채권자와 채무자는 배당표의 작성방법이나 배당실시 절차에 위법이 있음을 이유로 이의를 진술할 수 있다.

 

② 예를 들어 ㉠ 매각허가결정이 취소되었음에도 불구하고 배당기일을 지정하여 배당표를 작성하였다는 것, ㉡ 최고가매수신청인에 대한 매각을 허가하지 아니하고 새로 매각을 실시한 경우에 매각을 허가하지 아니한 매수신청인의 매수신청보증금을 배당할 금액에 산입하여 배당표를 작성하는 등 배당재단에 포함되어서는 안 될 금액을 배당하는 것으로 배당표가 작성되었다는 것, ㉢ 민사집행법 147조에 위반하여 배당할 금액에 산입하여야 할 금액을 누락하였다는 것, ㉣ 배당표의 작성이 같은 법 88조에 위반하여 배당요구의 종기까지 배당요구를 하지 아니하였다는 등의 사유로 배당표에 적을 수 없는 채권을 배당하는 것으로 배당표를 작성하였다는 것, ㉤ 배당표에 잘못된 계산이 있다는 것, ㉥ 기일통지를 받지 못하였다는 것, ㉦ 배당표 열람기간이 준수되지 아니하였다는 것 등의 사유가 이에 속한다.

 

③ 절차상의 사유로 하는 이의의 성질은 집행에 관한 이의라고 보는 것이 통설적 견해이다.

따라서 이의는 집행법원에 대하여 배당표 작성행위의 취소, 변경을 구하는 것으로 족하고 이의를 하는 채무자나 채권자가 다른 채권자를 상대방으로 지정하거나 이의의 범위를 특정할 필요가 없다.

 

④ 그러나 이의사유에 따라서는 절차적인 사유에 기한 것인지 실체적인 사유에 기한 것인지가 명백하게 구분되지 않는 것이 있고, 배당표에 대한 이의를 할 때는 이의의 사유를 밝히거나 그에 대한 증거를 제출할 필요가 없으므로, 이의를 하는 채무자나 채권자가 상대방을 지정하고 이의의 범위를 특정하여 구체적인 배당표의 변경을 주장할 때는 실무상 실체상의 이의로 처리하는 경우가 많다.

 

⑵ 이의에 대한 조치

 

① 배당기일에 채무자 또는 채권자가 위와 같은 위법을 주장하여 이의를 진술하는 것은 법원에 대하여 집행절차상의 위법에 대한 시정을 촉구하는 데 불과하므로, 법원은 그 이의가 정당하다고 인정하면 그 절차의 위법을 시정하여 배당표 원안에 적힌 내용을 경정하여야 하는데, 경정에 의하여 불이익을 받을 채권자의 전원이 출석하여 동의를 한 경우에는 즉시 배당표를 경정하여 기일을 속행할 수 있으나, 그렇지 아니하여 즉시 경정할 수 없을 때에는 배당의 실시를 연기하거나 속행기일을 정하여 경정된 배당표에 대한 열람의 기회를 준 후 경정한 배당표에 따라 배당을 실시한다.

 

② 그러나 이의가 부당하다고 인정하면 응답하지 아니한 채 배당표를 확정하여 배당을 실시할 수 있다.

이 경우에 이의를 한 자는 정식으로 집행에 관한 이의(민집 16조)를 할 수 있다는 것이 일반적인 견해이다.

이때 집행을 저지하기 위해서는 민사집행법 16조 2항에 의하여 강제집행의 정지를 명하는 잠정처분을 받아서 집행법원에 제출하여야 하지만, 이러한 잠정처분이 없어 그대로 배당이 실시된 경우에는 배당절차는 유효하게 된다.

따라서 집행법원으로서는 절차상의 사유에 기한 이의가 제기된 경우 그 판단에 신중을 기하여야 하고, 특히 판단에 시일을 요하는 경우에는 배당기일을 속행하여 충분한 심리를 하여야 한다.

 

③ 한편 집행에 관한 이의가 제기되었으나 그대로 배당이 실시된 경우에는 이의를 한 채권자나 위 ㉠, ㉡의 사례에서 배당된 금액에 대한 본래의 채권자는 배당표에 따른 배당을 받은 채권자에 대하여 부당이득반환을 구할 수 있고, ㉢의 경우에는 민사집행법 161조 1항을 준용하여 누락된 금액에 대하여 추가배당을 하여야 할 것이다.

 

다. 실체상의 사유에 기한 이의

 

⑴ 이의사유 및 성질

 

① 채무자는 각 채권자의 채권의 존부, 범위, 순위에 관하여 이의할 수 있고(민집 151조 1항, 2항), 배당기일에 출석한 각 채권자는 자기의 이해에 관계되는 범위 안에서 다른 채권자의 채권의 존부, 범위, 순위에 관하여 이의할 수 있다(같은 조 3항).

 

배당이의의 소에서 피고의 채권액이 그 받은 배당액보다 많다고 하더라도 배당의 기초가 된 채권액(배당요구액)에 대하여 다툼이 있고, 그 채권액이 줄어들 경우 민사집행법상의 배당법리에 따라 배당하면 결과적으로 배당액이 줄어들 경우에는 배당이의를 할 수 있다(대판 2007. 8. 23. 2007다27427).

 

예를 들면 실제 배당할 금액이 1억 원이고, 가압류채권자 甲의 청구금액이 1억 원, 배당요구채권자 乙, 丙의 청구금액이 각 5,000만 원이며, 甲. 乙, 丙이 일반채권자로서 동순위여서 甲이 5,000만 원, 乙, 丙이 각 2,500만 원씩 안분배당 받은 경우, 乙, 丙은 甲의 채권액이 1억 원이 아닌 8,000만 원에 불과하다면, 설령 그것이 배당액인 5,000만 원을 초과하더라도, 이를 이유로 배당이의를 할 수 있다.

甲의 채권액이 1억 원에서 8,000만 원으로 줄어들 경우 甲의 배당액이 줄어드는 반면 乙, 丙의 배당액이 늘어나기 때문이다.

 

전술한 절차상의 사유에 기한 이의가 배당절차상의 잘못을 이유로 한 것과는 달리, 위의 실체상의 사유에 기한 이의는 배당받을 채권자의 채권 자체에 관한 사정을 이유로 한 것이다.

이의를 할 수 있는 채권자는 집행력 있는 정본의 유무, 채권이 사법상의 것인지 공법상의 것인지 여부, 일반채권인지 우선권있는 채권인지 여부, 그리고 배당표에 배당을 받는 것으로 기재되어 있는지 여부를 불문하고 배당에 참가한 모든 채권자를 포함하나, 배당에 참가하지 못하는 채권자, 즉 민사집행법 148조 각 호에 해당하지 아니하는 자의 이의는 부적법하다.

 

채무자가 채권자의 채권 자체가 아니라 채권의 순위, 즉 그 채권에 대하여 ‘다른 채권자’의 채권보다 우선하여 배당하는 것 등에 관하여 이의하는 경우, 채무자의 이러한 이의는 위 ‘다른 채권자’가 민사집행법의 규정에 따라 배당받을 채권에 해당함을 전제로 하는 것인데, 같은 법 148조 각 호에 해당하지 아니하여 배당에 참가하지 못하는 채권자는 배당표에 대하여 이의할 수 없으므로, 채무자 역시 배당에 참가하지 못하는 위와 같은 채권자의 채권에 배당해야 한다는 이유로 배당이의의 소를 제기할 수는 없다(대판 2015. 4. 23. 2013다86403).

 

또 이의의 상대방이 되는 채권자도 그 채권의 우선권의 유무, 집행력 있는 정본의 유무를 불문하고 그 사건에서 배당표원안에 배당을 받는 것으로 적힌 채권자라면 누구라도 무방하다.

또한 배당표원안에 채무자에게 잉여금이 지급되는 것으로 적혀 있으면 채무자도 상대방이 될 수 있다.

 

매각대금으로 모든 채권자를 만족시킬 수 있는 경우에는 모든 채권자는 이의를 할 수 없다.

 

부동산경매절차에서 경매개시결정등기 이전에 등기되어 있는 근저당권은 매각으로 인하여 소멸하는 대신에 그 근저당권자는 민사집행법 88조가 정하는 배당요구를 하지 아니 하더라도 당연히 그 순위에 따라 배당을 받을 수 있다. 이와 같이 배당요구를 하지 아니하더라도 당연히 그 순위에 따라 배당을 받을 수 있는 근저당권자는 같은 조 1항의 배당요구채권자에 포함되지 아니하고, 따라서 비록 그와 같은 근저당권자가 채권계산서를 제출하였고, 그 채권계산서에 기재한 피담보채권이 존재하지 않는다 하더라도 그 근저당권자는 위와 같은 피담보채권의 부존재를 이유로 하여 다른 채권자가 제기한 배당이의소송에서 그 근저당권의 피담보채권이 될 수 있는 다른 채권이 존재하고 있다는 주장을 할 수 있으며 그 다른 채권이 존재하고 있음이 밝혀진 경우에는 그 근저당권자에 대한 배당은 적법하다(대판 1998. 7. 28. 98다7179, 대판 2002. 11. 26. 2001다36696 등).

 

이는 앞서 본 근저당권자가 그 채권계산서에 기재 한 피담보채권들 중 일부가 부존재하다는 이유로 다른 채권자가 제기한 부당이득반환소송에서 근저당권자자가 나머지 피담보채권들의 채권액을 증액하여 주장하는 경우에도 마찬가지로 적용된다(대판 2010. 12. 23. 2010다62499).

 

동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상의 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주있다는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않으므로[대판(전) 2003. 12. 18. 98다43601 등 참조], 위와 같은 경우 토지와 신축건물에 대하여 민법 365조에 의하여 일괄매각이 이루어졌다면 그 일괄매각대금 중 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등의 이용 제한이 없는 상태에서의 토지로 평가하여 산정하여야 한다.

 

따라서 집행법원이 위와 같은 일괄매각절차에서 각 부동산별 매각대금의 안분을 잘못하여 적법한 배당요구를 한 권리자가 정당한 배당액을 수령하지 못하게 되었다면 그러한 사유도 배당이의의 청구사유가 된다(대판 2012. 3. 15. 2011다54587).

 

② 이의를 할 때에는 그 이유를 밝히거나 이유에 대한 증거를 제출할 필요는 없다.

이의가 정당한지 여부는 배당이의소송의 판결절차에서 가려지기로 예정되어 있으므로 이의의 이유를 밝히는 것 과 그 증명은 그 소송절차에서 하도록 하는 것이 합리적이기 때문이다.

따라서 배당이의에 이유가 붙어 있다고 하더라도 배당이의의 소에서 이에 구속되지 않는다.

 

배당표에 대한 실체상의 이의는 민사집행법이 인정하는 특수한 불복방법으로서, 배당표의 확정을 저지한다(민집 152조 3항 참조).

 

⑵ 이의방법

 

① 채무자는 배당기일에 출석하여 이의할 수 있을 뿐 아니라 배당표원안이 비치된 이후에는 배당기일이 끝날 때까지 서면으로도 이의할 수 있다(민집 151조 1항, 2항), 반면에 채권자는 반드시 배당기일에 출석하여 이의를 진술하여야 한다(같은 조 3항 참조).

 

② 이의는 어느 채권에 대하여 어느 한도에서 그 존재 또는 우선권을 다투는 지, 즉 배당표원안에 적힌 내용을 어떻게 경정할 것을 구하는 것 인지를 구체적으로 명시하여야 하고, 이의의 상대방과 그 범위를 명시하지 아니한 이의는 부적법하다.

 

또 채권자는 이의의 결과 자기의 배당액이 증가되는 경우에 한하여 이의할 수 있으므로(민집 151조 3항, 대판 1 994. 1. 25. 92다50270, 대판 2010. 10. 14. 2010다39215), 이의의 내용은 상대방의 배당액을 감액하고, 감액분을 자기의 채권액의 한도에서 자기의 배당액에 더하여야 한다는 것을 주장하는 것이어야 한다.

 

또한 채권자가 다른 채권자에 대하여 이의할 경우에는 자기의 이해에 관계되는 범위 안에서 이의할 수 있으므로(민집 151조 3항), 다른 채권자의 배당액에 관하여 이의하면서 그 채권액을 자기가 아닌 다른 채권자에게 배당해 줄 것을 요구하는 내용의 이의는 부적법하고, 채권자는 자기의 배당요구금액을 초과하여 이의할 수는 없으므로 그 초과하는 부분의 이의도 부적법하다.

 

반면에 채무자의 경우에는 채권자에 대한 배당액에 이의하는 것만으로 충분하고, 자기에게 잉여금이 생기는지 여부는 불필요하다.

따라서 채무자가 이의할 경우에는, 이의에 관계된 채권자의 채권을 줄이는 내용을 진술하면 족하고, 그 줄어든 금액을 어느 채권자에게 배당하여야 한다는 것까지 진술할 필요는 없다.

 

③ 배당이의의 상대방을 누구로 할 것인가와 관련하여, 자기보다 선순위 채권자의 배당액에 관하여 이의할 수 있는가 하는 문제와 후순위 또는 동순위 채권자 중 어느 범위의 자를 상대방으로 할 것인가의 문제가 있다.

 

자기의 채권보다 선순위채권임을 인정하는 이상 그 자에 대한 이의는 본래 부적법하지만 예외적으로 그 채권의 부존재를 이유로 하는 경우에는 이의하는 자의 배당순위에 상관없이 이의할 수 있다.

이 경우 부존재란 채권의 일부가 부존재한다고 주장하는 것도 포함된다.

 

예를 들어 1순위 근저당권자 채권액 3,000만 원), 2순위 근저당권자(채권액 2,000만 원), 3순위 가압류권자 채권액 1,000만 원) 중 1순위 근저당권자만 1천만 원을 배당받은 경우 가압류권자가 1순위 근저당권자를 상대로 배당이의를 할 수 있는가 하는 문제에 관해 배당이의를 신청하지 않은 채권자 가운데 배당이의를 제기한 가압류권자보다 선순위 채권자(2순위 근저당권자)가 있고 그가 채권 전액의 만족을 얻지 못한 경우에는 1순위 근저당권자의 채권이 존재하지 않는 것으로 인정되더라도 문제가 된 배당 부분이 그 선순위 채권자(2순위 근저당권자)에게 먼저 배당되어야 한다는 점을 전혀 고려할 필요가 없다.

따라서 이 경우 가압류권자는 배당이의를 할 수 있고, 배당이의의 소에서 승소확정판결을 받아 1,000만 원을 수령할 수 있다.

다만 이 경우 2순위 근저당권자로서는 가압류권자를 상대로 별소로 부당이득반환청구소송을 제기할 수 있다.

 

그러나 채권의 부존재가 아닌 배당의 순위에 관한 사유로 이의할 경우에는 이의하는 자가 자기보다 후순위 또는 동순위라고 지적하는 자들 중 어느 누구라도 상대방으로 하여 이의를 할 수 있는 것은 아니고, 배당표상 가장 후순위 채권자로부터 순차로 거슬러 올라가 이의 있는 채권자의 배당요구액에 달할 때까지의 배당액에 관계된 채권자에 대하여만 이의할 수 있다.

 

즉 이의가 제기된 현재의 배당표원안과 이의하는 채권자의 주장이 그대로 받아들여질 경우 작성될 배당표를 비교하여 전자의 배당표에서는 배당을 받지만 후자의 배당표에서는 삭제되거나 배당액이 줄어드는 채권자 및 범위를 이의의 상대방 및 이의의 범위로 하여야 한다.

 

예를 들어 1순위 근저당권자에게 3,000만 원, 2순위 근저당권자에게 5,000만 원이 배당되었는데, 소액임차인이 소액보증금의 우선배당을 주장하면서 이의를 하는 경우 소액임차인으로서는 2순위 근저당권자를 상대로 해야 한다.

그렇지 않고 1순위 근저당권자를 상대로 할 경우 원고가 배당받는 것이 타당하다고 해도 1순위 근저당권자는 여전히 3,000만 원을 배당받을 수 있기 때문이다.

 

가압류채권자에 대한 배당액은 공탁되고(민집 160조 1항 2호), 가압류채권자가 이를 지급받기 위해서는 채무자를 상대로 집행권원을 얻어야 하므로 채무자는 가압류채권자에 대하여는 이의를 할 수 없다.

판례도 가압류채무자는 채권자가 제기한 본안소송 등에서 가압류의 피보전채권의 존부나 변제기의 도래 등을 다투어 그 결과에 따라 민사집행법 161조에 의한 배당절차가 진행되도록 할 수 있을 뿐, 가압류채권자를 상대로 배당이의의 소를 제기할 수는 없다고 판시하고 있다(대판 2016. 8. 18. 2015다256503 참조).

 

④ 일괄매각된 부동산의 각 매각대금으로부터 배당받을 채권자가 다른 경우 배당이의 방법

 

대지와 건물을 일괄매각하더라도 배당절차는 기본적으로 개별매각의 경우와 다르지 않으므로, 대지와 건물을 개별매각하는 경우와 마찬가지로 대지에 대한 권리자는 대지매각대금에서, 건물에 대한 권리자는 건물매각대금에서 각 배당을 받아야 하고, 따라서 대지와 건물을 일괄매각하는 경우 각 재산의 매각대금에서 배당받을 채권자 및 채권이 다른 때에는 각 부동산의 매각대금마다 구분하여 이른바 개별배당재단을 형성한 후 각 대금마다 따로 배당표를 작성하여야 하며, 이 경우 배당표에 대한 이의는 각 물건마다 작성된 배당표를 대상으로 따로 처리되어야 하고, 설령 대지와 건물에 대한 배당표가 하나로 작성되었다고 하더라도 이는 대지매각대금에 대한 배당표와 건물매각대금에 대한 배당표의 각 채권자의 배당액이 합산되어 하나로 작성된 것에 불과하므로, 대지매각대금이 모두 대지에 대한 권리자들에게 배당되었는데, 다만 그들 사이의 배당순위만 문제되는 경우 대지에 대한 선순위 채권자로서 배당을 받지 못한 자는 대지에 대한 후순위 채권자로서 선순위 채권자에 우선하여 배당받은 채권자를 상대로 배당이의를 할 수 있고, 후순위권자가 건물매각대금으로부터 배당을 받을 수 있어서 결과적으로 후순위 채권자의 배당액에 변경이 없을 것이라고 하여도 마찬가지이다(대판 2003. 9. 5. 2001다ú291, 대판 2004. 2. 27. 2003다17682).

 

⑤ 배당표에 대한 이의 시에는 배당표에 적힌 내용을 어떻게 경정하도록 요구하는지를 구체적으로 명시하여야 하지만 반드시 그 이유까지 밝힐 필요는 없으므로, 집행법원은 이의의 상대방과 이의 있는 범위에 대하여 배당기일조서에 적으면 족하고, 이의의 상대방 및 범위의 당부 문제는 결국 배당이의소송에서 소의 적법 여부 및 원고청구의 당부에 관한 판단문제로 남게 된다.

 

⑶ 이의에 대한 조치

 

① 이의가 있으면 집행법원은 그 적법 여부만을 심사할 수 있으며 이의사유의 존부에 관하여 심사할 수는 없다.

 

② 적법한 이의가 있으면, 채권자가 한 이의신청의 당부는 배당이의의 소에서 가려지게 되고, 채무자가 한 이의신청의 당부는 배당이의의 소, 청구이의의 소 또는 정기금판결변경의 소(민소 252조 1항)에서 가려지게 된다.

 

③ 부적법한 이의에 대하여는 각하의 재판을 하며(실무에서는 따로 각하의 재판을 하지 않고 이를 무시하고 그대로 배당을 실시하는 처리방식을 취하고 있는 예가 많다) 적법한 이의에 대하여는 그 이의 내용에 불명한 점이 있으면 기일에 석명을 구한 다음 이의에 관계된 다른 채권자에게 인부의 진술을 하게 한다.

 

⑷ 이의에 관계된 다른 채권자의 인부

 

① 이의에 관계된 채권자가 출석하였으면 그에게 이의에 대한 인부를 진술하도록 하여야 한다(민집 152조 1항, 이의 에 관계된 채권자란 배당이의에 의하여 자기의 채권액이 줄어들게 되는 채권자를 뜻한다.

만약 그 채권자가 재정하고 있으면서 인부를 하지 아니할 때에는 법원은 소송지휘권을 발동하여 인부를 석명할 수 있다.

법원의 석명에 대하여 응답이 없는 경우에는 민사소송법 150조 1항 본문의 자백간주의 법리에 따라 이의를 승인한 것으로 간주하여야 한다는 견해도 있으나 이의를 승인하지 아니한 것으로 취급하여야 할 것이다.

 

② 이의에 관계된 채권자가 이의를 정당하다고 인정한 때에는 법원은 이에 따라 배당표를 경정하여 배당을 실시하여야 한다(민집 152조 2항).

 

③ 이의를 정당하다고 인정할 수 있는 자는 이의에 관계된 채권자에 한하고 채무자라든가 또는 그 이의에 관계없는 다른 채권자는 이의를 승인할 자격이 없다.

이의를 정당한 것으로 인정한 경우가 아니더라도 이의를 신청한 채권자와 그 이의에 관계된 상대방 채권자 사이에 다른 방법으로 합의가 성립되면 법원은 그 합의내용에 따라서 배당표를 경정하여야 한다(민집 152조 2항).

 

④ 배당기일에 채권자 A가 다른 채권자 B를 상대로 배당이의를 하였는데, 배당기일에 출석한 B도 A의 주장을 인정하고, 다른 채권자 C는 배당기일에 출석하지 않은 경우, A와 B 사이에서만 각자 인정되는 채권액에 따라 배당표를 경정한다(그 결과 C도 이의를 하였다면 더 배당받을 수 있었던 금액이 모두 A와 B에게 배당되는 것으로 배당표가 확정되지만 이는 C가 배당이의를 하지 아니하였기 때문이고, C는 배당표 확정 이후에라도 A와 B를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있다).

 

⑤ 배당이의의 신청은 채권자가 하는 경우에는 채무자가 하는 그것과 달리 반드시 배당기일에 출석하여 말로써 하여야 하고(민집 256조, 151조 3항), 기일에 출석하지 아니한 채권자는 배당표와 같이 배당을 실시하는 데에 동의한 것으로 간주되어(민집 256조, 153조 1항), 기일에 출석하지 아니한 채권자는 당초의 배당표와 같은 배당을 하는 데 동의한 것으로 보므로 굳이 A와 B의 채권액을 조절할 때에 배당기일에 출석하지도 아니한 C의 채권액까지 고려해서 배당표를 경정할 필요는 없기 때문이다.

 

⑥ 한편 배당받은 채권자들 중 이의에 관계된 일부의 자들 사이에 다른 방법으로 합의가 성립된 경우(합의배당)와 달리 모든 채권자들 사이에 배당의 협의가 이루어진 경우를 협의배당(민집 169조 2항 참조)이라고 하는데, 이를 인정하지 않을 이유가 없다.

이 경우 배당기일조서에는 배당협의서에 의하여 배당을 실시한다는 취지를 적고 그 협의서를 위 조서에 별지로 붙인다.

 

⑦ 합의배당이든 협의배당이든 조서에 그 취지를 적어야 한다.

채무자는 스스로 이의하는 것이 아니라면 다른 채권자의 이의에 대하여 반대하는 진술을 하거나 또는 그 이의에 동의하여 배당표의 경정을 구할 수 없다.

 

⑧ 이와 같이 이의를 정당한 것으로 인정하거나 다른 방법으로 합의된 때에는 이의가 완결되어 경정된 배당표에 따라 배당을 실시하게 된다 민집 152조 2항).

이의가 완결되지 아니하면 이의가 없는 부분에 한하여 배당을 실시한다(같은 조 3항).

 

⑸ 불출석한 이해관계인의 취급

 

① 기일에 출석하지 아니한 채권자는 배당표와 같이 배당을 실시하는 데에 동의한 것으로 본다(민집 153조 1항).

기일에 출석하지 아니한 채권자가 동의한 것으로 간주되는 것은 당초의 비치된 배당표원안과 같은 배당을 실시하는 것이므로 배당표원안에 대한 절차상의 사유에 기한 이의에 기초하여 배당표원안을 그 채권자에게 불이익하게 경정하는 경우에는 다시 새 배당기일을 지정하여 경정한 배당표에 대한 열람의 기회를 주어야 한다.

 

민사집행법 153조 1항은 채권자에 대하여만 규정을 두고 있으나 채무자가 기일에 출석하지 않은 경우에도 마찬가지로 동의한 것으로 보아야 할 것이다.

다만 채무자가 배당표원안이 비치된 이후 배당기일이 끝날 때까지 서면으로 이의한 경우에는 배당기일에 출석하지 아니하였더라도 적법하게 이의를 한 것으로 보아야 하고(민집 151조 2항), 배당표와 같이 배당을 실시하는 데 동의한 것으로 보아서는 안 된다.

 

그리고 이러한 동의간주는 배당기일의 적법한 통지가 되어 있지 않은 경우에는 할 수 없다.

 

② 기일에 출석하지 아니한 채권자가 다른 채권자가 제기한 이의에 관계된 때에는 그 채권자는 이의를 정당하다고 인정하지 아니한 것으로 본다(민집 153조 2항). 따라서 적어도 불출석 채권자에 관계되는 한도에서는 이의를 그 기일에 완결할 수가 없고, 이의채권자는 배당이의 확정을 위한 절차를 취하여야 한다.

 

⑹ 이의의 효과

 

㈎ 채무자가 이의를 한 경우

 

① 집행력 있는 집행권원의 정본을 가지지 아니한 채권자(가압류채권자를 제외한다)의 채권이나 부동산상의 담보권자의 채권에 대하여 이의를 한 경우에는 이의가 기일에 완결되지 아니하면 그 부분에 대하여는 배당의 실시가 일시 유보되고 이의를 한 채무자가 민사집행법 154조에 의한 배당이의의 소를 제기하여야 하며(민집 154조 1항), 집행법원에 소제기를 증명하면 그 부분의 배당액은 공탁된다.

 

② 집행력 있는 집행권원의 정본을 가진 채권자에 대하여 이의를 한 경우에는 채무자가 청구이의의 소(민집 44조)를 제기하고 또한 그 소에 관한 집행정지 재판을 받아야 한다(민집 154조 2항, 3항).

가집행선고 있는 판결에 대하여는 그 판결이 확정된 후가 아니면 청구이의의 소를 제기할 수 없으나, 채무자는 상소로써 채권의 존재 여부나 범위를 다투어 그 판결의 집행력을 배제시킬 수 있고 집행정지결정을 받을 수도 있으므로, 확정되지 아니한 가집행선고 있는 판결에 대하여 청구이의의 소를 제기할 수 없다고 하여 채무자가 이러한 판결의 정본을 가진 채권자에 대하여 채권의 존재 여부나 범위를 다투기 위하여 배당이의의 소를 제기 할 수 있는 것이 아니다(대판 2015. 4. 23. 20 3다86403).

 

③ 채무자가 집행력 있는 집행권원의 정본을 가진 채권자에 대하여 청구이의의 소가 아니라 배당이의의 소를 제기한 것은 부적법하다(대판 2005. 4. 14. 2004다72464, 대판 2011. 7. 28. 2010다70018).

 

집행력 있는 집행권원의 정본을 가진 채권자의 채권에 대하여 채무자가 이의를 한 경우에는 그 채권자가 이의를 정당하다고 인정하는 경우를 제외하고는 채무자는 그 집행력을 배제하기 위해 청구이의의 소를 제기하고 배당기일부터 1주 이내에 청구이의의 소를 제기한 사실을 증명하는 서류와 그 소에 관한 집행정지를 명하는 취지의 잠정처분(민집 46조 2항)의 정본을 집행법원에 제출하여야 하고, 이를 하나라도 제출하지 아니한 때에는 이의가 취하된 것으로 본다(민집 154조 3항).

 

다만 집행권원이 정기금의 지급을 명하는 판결이고, 그 판결이 확정된 뒤에 그 액수산정의 기초가 된 사정이 현저하게 바뀜으로써 당사자 사이의 형평을 크게 침해할 특별한 사정이 생긴 것을 이의의 사유로 하는 경우에는 민사소송법 252조 1항의 정기금판결변경의 소를 제기하여야 할 것이다.

 

④ 따라서 채무자가 이의를 진술한 것만으로는 배당기일부터 1주가 지나면 배당정지의 효력이 생기지 아니하므로 위 청구이의의 소제기증명과 집행정지의 잠정처분 재판정본 등의 제출이 없으면 그대로 배당절차를 속행한다.

 

다시 말해 집행력 있는 집행권원을 가진 채권자에 대하여 이의한 채무자는 배당기일부터 1주 이내에 청구이의의 소제기 사실증명서류와 아울러 그 소에 기한 집행정지재판의 정본을 집행법원에 제출하여야 하고, 채무자가 그중 어느 하나라도 제출하지 않으면, 집행법원으로서는 채무자가 실제로 위 기간 내에 청구이의의 소를 제기하고 그에 따른 집행정지재판을 받았는지 여부와 관계 없이 채권자에게 당초의 배당표대로 배당을 실시하여야 하고, 배당을 실시하지 않고 있는 동안에 청구이의의 소에서 채권자가 패소한 판결이 확정되었다고 하여 달리 볼 것이 아니다(대판 2011. 5. 26. 2011다16592, 대판 2018. 8. 30. 2018다24813).

그러한 경우 채무자는 채권자를 상대로 부당이득반환 등을 구하는 방법으로 구제받을 수 있을 뿐이다.

 

⑤ 한편 배당기일부터 1주 이내에 청구이의의 소제기 사실 증명서류와 그 소에 기한 집행정지재판의 정본이 제출되지 않았는데도 집행법원이 채권자에 대한 배당을 중지하였다가 청구이의의 소의 결과에 따라 추가배당절차를 밟는 경우, 채권자는 추가배당절차의 개시가 위법함을 이유로 민사집행법 16조에 따라 집행에 관한 이의신청을 할 수 있으나, 채권자가 집행에 관한 이의 대신 추가배당표에 대하여 배당이의를 하고 당초의 배당표대로 배당을 실시해 달라는 취지로 배당이의의 소를 제기하였다면, 배당이의의 소를 심리하는 법원으로서는 소송경제상 당초의 배당표대로 채권자에게 배당을 실시할 것을 명한다는 의미에서 추가배당표상 배당할 금액을 당초의 배당표와 동일하게 배당하는 것으로 추가배당표를 경정함이 상당하다(대판 2011. 5. 26. 2011다16592).

 

⑥ 집행력 있는 집행권원의 정본(사본)이 언제까지 집행법원에 제출되어야 민사집행법 154조 2항이 적용되는 것인지에 대해서는 배당요구종기 전까지 제출되어야 한다는 견해와 배당기일까지 제출되어도 된다는 견해가 있다.

후자의 견해에 의하면 가압류권자가 배당요구종기 후 배당기일까지 집행력 있는 집행권원의 정본(사본)을 집행법원에 제출한 경우에 채무자는 배당기일에 위 가압류권자에 대하여 같은 법 154조 2항에 따른 이의를 할 수 있고, 제소기간 내에 청구이의의 소제기증명서와 집행정지재판의 정본을 제출함으로써 위 가압류권자에 대한 배당금의 지급을 저지할 수 있다.

 

⑦ 집행력 있는 판결정본을 가진 채권자에 대한 배당에 관하여 이의한 채무자는 배당이의의 소가 아닌 청구이의의 소를 제기하여야 하지만, 집행력 있는 판결정본을 가진 채권자가 우선변제권을 주장하며 담보권에 기하여 배당요구를 한 경우에는 배당의 기초가 되는 것은 담보권이지 집행력 있는 판결정본이 아니므로, 채무자가 그 담보권에 대한 배당에 관하여 우선변제권이 미치는 피담보채권의 존부 및 범위 등을 다투고자 하는 때에는 배당이의의 소로 다투면 되고, 집행력있는 판결정본의 집행력을 배제하기 위하여 필요한 청구이의의 소를 제기할 필요는 없다(대판 2011. 7. 28. 2010다70018, 대판 2012. 9. 13. 2012다45702).

 

㈏ 채권자가 이의를 한 경우

 

이의가 기일에 완결되지 아니한 때에는 이의있는 채권에 대한 배당의 실시가 일시 유보되고 이의채권자가 배당이의의 소를 제기하고 배당기일부터 1주 이내에 그 소제기를 법원에 증명(민집 154조 1항, 3항)하면 그 부분의 배당액은 공탁되나(민집 160조 1항 5호) 그 증명이 없이 이 기간이 지난 경우에는 이의에 불구하고 배당이 실시된다.

 

㈐ 실체법상의 이의와 배당의 저지

 

적법한 실체법상의 이의가 있음에도 불구하고 이를 무시하고 배당을 실시하려고 하는 경우에는 집행에 관한 이의(민집 16조)를 신청하고 집행정지의 잠정처분을 받아 그 실시를 저지하는 수밖에 없고, 그러한 조치를 취하기 전에 배당이 실시된 경우에는 부당이득반환을 구하는 수밖에 없다.

 

⑺ 배당이의의 소제기 등의 증명

 

① 이의를 한 채권자나 채무자가 제출하여야 할 소제기의 증명은 수소법원의 소제기증명서 등을 제출하는 방법으로 하면 된다.

집행법원은 이의채권자가 소정의 기간 안에 관할법원에 이의의 소를 제기하였는지, 그 소가 이의와 관계가 있는 적법한 소인지를 심사하여야 하며 소의 내용이 위와 같은 사항을 흠결한 때에는 그 소제기의 증명은 배당의 실시를 유보하는 효력이 없다.

 

1주의 법정 기간은 법원이나 당사자가 연장할 수 없고 추후보완도 허용되지 않는다.

이와 관련하여 이의의 소가 소정 기간 내에 제기되었으나 그 소제기증명서를 소정 기간 경과 후에 제출한 경우에도 아직 배당이 실시되지 아니하였으면 기간을 준수한 경우와 마찬가지로 취급함이 상당하다는 견해도 었지만, 단기의 증명기간을 정한 민사집행법 154조 3항의 취지를 감안하여 배당을 실시해야 할 것이다.

민사집행법은 구 민사소송법과 달리 1주일 안에 소제기를 증명하는 서류를 제출하지 못하면 배당이의를 취하한 것으로 간주하고 있기 때문이다(대판 2011. 5. 26. 2011다16592 참조).

 

한편 소제기증명서가 접수되면, 소제기 증명서뿐 아니라 소장 사본을 제출하도록 하여 이의 있는 금액 전부에 대하여 소가 제기 되었는지를 조사하고 이의있는 금액 중 제소되지 아니한 금액에 대하여는 배당을 실시하여야 한다.

 

② 소제기증명서를 제출하지 아니한 경우에는 이의가 취하된 것으로 보게 되므로(민집 154조 3항), 법원은 유보되었던 배당을 실시하여야 한다.

다만 이의한 채권자가 위 기간을 지키지 아니한 경우에도 배당표에 따른 배당을 받은 다른 채권자에 대하여 부당이득반환청구의 소 등의 방법으로 우선권 및 그 밖의 권리를 행사하는데 영향을 미치지 않는다(민집 155조).

 

⑻ 이의의 철회(취하)

 

이의를 한 채권자는 서면 또는 구술로 이의를 철회(취하)할 수 있다.

이의가 철회되면 이의에 의하여 유보되었던 배당을 실시하여야 한다.

한편 채권자 또는 채무자가 배당이의의 소를 제기한 후에 이의만 취하하고 배당이의의 소를 취하하지 않은 경우에는 배당이의의 소는 부적법하여 각하를 면할 수 없다.

 

5. 경매절차가 진행되어 저당권설정등기가 말소된 경우 원상회복의 방법 [이하 민법교안, 노재호 P.607-613 참조]

 

가. 원물반환의 내용

 

사해행위로 인해 ① 부동산 소유권이 이전된 경우에는 소유권이전등기의 말소 또는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기(대법원 2021. 9. 30. 선고 2019다266409 판결 : 채무자와 수익자가 사해행위인 매매계약을 체결하고 기존의 제3자 명의 무효인 가등기를 유용하기로 합의하여 수익자 앞으로 가등기의 이전등기 및 이에 기초한 본등기를 마친 경우, 가등기를 유용하기로 한 합의는 매매계약의 이행방법을 합의한 것에 불과하여 사해행위로 취소되는 매매계약에 포함되고, 매매계약이 취소됨에 따라 그 합의도 취소되었다고 보아야 한다. 따라서 채권자는 수익자를 상대로 소유권이전등기의 말소 외에 가등기의 말소도 청구할 수 있다), 저당권이 설정된 경우에는 저당권설정등기의 말소, ② 동산의 소유권이 이전된 경우에는 동산의 인도 등이다.

 

나. 경매절차가 진행되어 저당권설정등기가 말소된 경우

 

저당권설정계약을 사해행위를 이유로 취소하는 경우, 그 사이 경매절차가 진행되어 목적물을 매각받은 자가 매각대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득하고 이와 동시에 저당권이 소멸하게 되면, 이제 저당권설정등기를 말소하는 방식의 원물반환은 불가능하다. 따라서 이러한 경우에는 아래와 같이 배당 단계에 따라 나누어 원상회복의 방법을 살펴보아야 한다.

 

⑴ 이미 배당이 종료되어 수익자가 배당금을 수령한 경우

 

① 취소채권자는 수익자를 상대로 직접 수령한 배당금 상당액의 반환을 구할 수 있다(가액반환)(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다67806 판결 등).

 

② 다만 수익자인 근저당권자에게 일정한 돈을 배당하는 내용으로 작성된 경매사건의 배당표가 제출된 것만으로는 실제로 배당금이 지급되었다고 인정할 수 없다(대법원 2018. 4. 10. 선고 2016다272311 판결).

 

⑵ 배당표가 확정되었으나 배당금지급금지가처분 등으로 인하여 수익자가 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우

 

① 취소채권자는 수익자를 상대로 채무자에게 배당금지급채권을 양도하고 그 채권양도를 통지할 것을 구할 수 있다(원물반환)(대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결 등 참조).

◎ 대법원 2013. 9. 13. 선고 2013다34945 판결 : 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위에 의하여 수익자가 새로 저당권을 취득하였는데 선행 저당권의 실행으로 사해의 저당권이 말소되고 수익자에게 돌아갈 배당금이 배당금지급금지가처분 등으로 인하여 지급되지 못한 경우에는, 사해행위인 저당권 취득의 원인행위를 취소한 후 수익자가 취득한 배당금청구권을 채무자에게 양도하는 방법으로 원상회복이 이루어져야 하고, 이는 결국 배당금채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 배당금채권의 채무자에게 할 것을 명하는 형태가 될 것이다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다67806 판결, 대법원 2011. 9. 8. 선고 2010다97525 판결 등 참조). 사해행위인 이 사건 근저당권설정계약 당시 부동산의 시가는 12억 원, 선순위 근저당권의 피담보채권액은 10억 원이었는데, 이후 시가가 상승하여 경매절차에서 수익자인 피고에게 4억 원이 배당된(단, 지급금지가처분 되었음) 사안에서, 원심은 “이 사건 근저당권설정계약 체결 당시 부동산의 시가에서 선순위 근저당권의 피담보채권액을 공제한 2억 원의 범위에서만 사해행위가 성립하고, 따라서 이 사건 근저당권설정계약 중 2억 원 부분에 한하여 이를 취소하며, 수익자인 피고는 제3채무자인 대한민국에 대하여 가지는 4억 원의 배당금지급청구채권 중 2억 원 부분에 관하여만 채무자인 소외인에게 채권양도의 의사표시를 하고, 대한민국에 채권양도 통지를 할 의무가 있다.”라고 판단하였으나, 대법원은 “사해행위인 이 사건 근저당권설정계약을 취소하고 수익자가 취득한 배당금채권 전체에 관하여 채무자에게 채권양도의 의사표시를 하고, 제3채무자에게 채권양도의 통지를 할 의무가 있다고 보아야 할 것이다.”라고 판시하였다

 

② 이 경우 배당금지급채권이 채무자에게 반환된다고 하더라도 채권자들은 위와 같이 반환된 배당금지급채권에 대한 별도의 강제집행절차를 거쳐 자신들의 채권의 만족을 얻을 수는 없고, 경매법원은 수익자 앞으로 배당되었던 돈을 다른 배당받을 채권자들에게 추가배당 하여 야 한다는 것이 판례의 태도이다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다33069 판결, 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007다64310 판결. 후자의 판결은 “취소채권자나 적법하게 배당요구하였던 다른 채권자들로서는 추가배당 이외의 다른 절차를 통하여 채권의 만족을 얻을 수는 없다고 할 것이므로, 취소채권자라고 하더라도 배당금지급청구권에 대한 채권압류 및 추심명령에 기초하여 배당금을 우선 수령하는 것은 허용되지 아니하고, 취소채권자가 그와 같은 절차를 거쳐 배당금을 우선 수령하였다면 적법하게 배당요구하였던 다른 채권자들과의 관계에서 부당이득이 성립한다.”라고 한다).

 

③ 따라서 취소채권자뿐만 아니라 그 경매절차의 다른 배당받을 채권자들도 사해행위 취소의 효과를 누릴 수 있게 된다. 이 때 배당받을 채권자는 경매절차에서 적법하게 배당요구한 채권자이어야 하는데, 사해행위의 수익자인 저당권자는 경매법원에 채권계산서를 제출하기는 하였지만 그 저당권설정계약이 사해행위로서 취소되어 이를 적법한 배당요구로 볼 수 없다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다33069 판결).

 

⑶ 배당표가 확정되었으나 배당금지급채권에 대하여 압류가 경합하여 집행법원이 배당금을 집행공탁한 경우

 

채권에 대한 압류가 경합하여 제3채무자가 자신의 채무를 집행공탁한 경우 그 공탁에 의하여 채무변제의 효과가 생겨 제3채무자가 면책되기는 하지만, 제3채무자의 채권자는 현실적으로 그 채권을 추심한 것이 아니라 공탁금출급청구권을 취득한 것에 불과하고, 압류의 효력이 그 공탁금출급청구권에 대하여 존속하게 되는 것이므로, 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복의 방법은 가액배상이 아니라 공탁금출급청구권을 반환하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2003다38245 판결).

 

⑷ 취소채권자가 배당기일에 출석하여 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 한 경우

 

① 취소채권자는 수익자를 상대로 사해행위 취소의 소를 제기함과 아울러 그 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기할 수 있다. 이 경우 법원은 그 소를 제기하지 아니한 다른 채권자의 존재를 고려할 필요 없이 그 소를 제기한 채권자의 채권이 만족을 받지 못한 한도에서만 근저당권자에 대한 배당액을 삭제하여 이를 그 채권자에 대한 배당액으로 경정하고 나머지는 근저당권자에 대한 배당액으로 남겨두어야 한다() 대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다6200 판결).

 

② 그런데 위의 경우에 근저당권설정계약이 사해행위로 취소된 이상 그 근저당권자는 근저당권에 기하여 배당받을 권리를 상실하여 그에게 배당을 실시할 수 없는 명백한 사유가 생겼다고 할 것이므로, 경매법원으로서는 민사집행법 제161조를 유추적용하여 배당이의소송의 제기로 공탁된 배당액 중 그 소송 결과 근저당권자에게 남게 된 부분을 부동산경매절차에서 적법하게 배당요구하였던 다른 채권자들에게 추가배당하여야 한다(대법원 2015. 10. 15. 선고 2012다57699 판결).

 

③ 채권자는 자기의 이해에 관계되는 범위 안에서만 다른 채권자를 상대로 그의 채권 또는 그 채권의 순위에 대하여 이의할 수 있으므로(민사집행법 제151조 제3항), 채권자가 제기한 배당이의의 소에서 승소하기 위하여는 피고의 채권이 존재하지 아니함을 주장ㆍ증명하는 것만으로 충분하지 아니하고 원고 자신이 피고에게 배당된 금원을 배당받을 권리가 있다는 점까지 주장ㆍ증명하여야 한다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다53790 판결 등 참조).

 

④ 위와 같은 법리는 채무자가 체결한 근저당권설정계약에 관하여 채권자가 사해행위취소의 소를 제기함과 아울러 그 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기하는 경우에도 마찬가지이다[대법원 2021. 6. 24. 선고 2016다269698 판결 : 채무자인 A가 피고에게 부동산 전부에 관하여 근저당권설정(사해행위) → A가 B에게 1/10 지분 소유권 이전 → 채권자인 원고가 나머지 9/10 지분 가압류 후 강제경매 신청 → 피고가 부동산 전부에 대하여 근저당권에 기초한 임의경매 → 원고가 근저당권자인 피고의 배당액 전부에 대하여 이의한 사안에서, “원고는 이 사건 근저당권설정계약에 관하여 사해행위취소의 소를 제기함과 아울러 그 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기하였다. 그런데 원고는 이 사건 부동산 중 A 소유의 9/10 지분에 관하여 경매개시결정등기 전에 등기된 가압류채권자 및 경매신청을 한 압류채권자로서 그 9/10 지분에 관한 매각대금만 배당받을 수 있을 뿐, 이 사건 부동산 중 B 소유의 1/10 지분에 관한 매각대금에 대해서는 배당요구 없이 배당받을 자격을 갖추지 못했고 배당요구의 종기 전에 적법하게 배당요구를 한 것도 아니어서 배당받을 수 없다.”라고 판시하였다).

 

따라서 해당 경매절차에서 배당받을 채권자가 아니면 사해행위취소를 원인으로 한 배당이의를 할 수 없다.

 

⑤ 한편, 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로, 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 채권자로서는 배당에 관하여 이의를 한 여부에 관계없이 배당을 받지 못할 자이면서도 배당을 받았던 자를 상대로 부당이득반환청구권을 가지며, 배당을 받지 못한 그 채권자가 일반채권자라거나 배당이의소송에서 승소하여 배당표를 경정한 것이 사해행위 취소판결에 의한 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다39546 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다21538 판결 등 참조).

 

이 때 배당이의소송을 통하여 자신이 배당받아야 할 금원보다 초과하여 배당받은 채권자는 그 초과 부분을 적법하게 배당요구를 하였으나 배당이의소송에서 참여하지 못한 다른 채권자에게 부당이득으로서 반환할 의무가 있다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다90708 판결. 이 판결은 사해행위로 근저당권을 설정받은 A은행에 배당된 금원은 그 경매절차에서 배당요구하였던 다른 채권자들 사이에서 분배되어야 할 금원으로서, 배당이의소송을 제기하여 배당표를 경정받음으로써 위 배당금을 자신의 안분액보다 초과하여 수령한 피고로서는 그 부분에 관하여는 권리 없는 자가 배당을 받아간 경우에 해당하여 이를 나머지 채권자인 원고에게 반환할 의무가 있다고 하였다).

 

⑥ 이 경우 취소채권자가 원상회복의 방법으로 배당이의의 소와 별개로 장래의 배당금지급채권의 양도청구도 할 수 있는지 여부가 문제된다. 이는 주로 사해행위취소소송의 항소심 계속중에 목적물이 경매절차에서 매각되어 원상회복청구를 배당이의의 소로 변경할 수 없는 경우[배당이의의 소는 배당을 실시한 집행법원이 속한 지방법원의 관할로 한다(민사집행법 제156조)]에 발생한다.

 

이에 관하여는 ㉠ 배당이의에 의하여 배당표가 확정되지 않아 양도를 구하는 대상인 배당금지급채권이 발생을 하지 아니하였다는 이유로 부정하는 견해, ㉡ 근저당권설정계약의 취소를 명하는 판결이 확정되면 별도로 제기한 배당이의소송에서 승소할 수 있고, 그 방법이 취소채권자의 채권추심에 있어서 더 유리하고 안전한 방법이라는 이유로 장래의 배당금지급채권의 양도를 구하는 청구는 소의 이익이 없다고 하는 견해(서울고법 2003. 9. 18. 선고 2002나43051 판결. 배당이의의 소가 먼저 제기되었다면 배당금지급채권 양도청구는 원상회복청구라는 동일한 소송물에 관한 중복제소에 해당한다고 볼 수도 있다), ㉢ 비록 배당이의에 의하여 배당금지급채권이 확정적으로 발생하지는 아니하였으나, 배당이의의 소가 취하되거나 배당이의소송의 결과에 따라 배당표가 확정되면 장래 배당금지급채권이 발생할 것이므로, 근저당권자가 그 귀속을 다툴 것이 명백하면 취소채권자로서는 그 양도를 미리 청구할 필요가 있다는 견해(서울고법 2005. 9. 8. 선고 2005나4903 판결) 등이 있다.

 

다. 근저당권설정계약 중 일부만이 사해행위에 해당하는 경우

 

사해행위의 취소에 따른 원상회복은 원칙적으로 그 목적물 자체의 반환에 의하여야 하고, 그것이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에 한하여 예외적으로 가액배상에 의하여야 하는바, 근저당권설정계약 중 일부만이 사해행위에 해당하는 경우[예컨대 자금난으로 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에 처한 채무자가 자금을 융통하여 사업을 계속 추진하기 위하여 부득이 유일한 부동산을 특정 채권자에게 담보로 제공하고 그로부터 신규자금을 추가로 융통받았는데, 사업의 계속 추진과는 아무런 관계가 없는 기존 채무를 아울러 피담보채무 범위에 포함시킨 경우, 그 부분에 한하여 사해행위가 성립한다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다25842 판결 참조)]에는 그 원상회복은 근저당권설정등기의 채권최고액을 감축하는 근저당권변경등기절차의 이행을 명하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2006다43620 판결).

◎ 대법원 2006. 12. 7. 선고 2006다43620 판결: 기록에 의하면, 정승환 소유의 원심판결 별지 제1목록 기재 각 부동산에 관하여 2002. 7. 12. 근저당권자 주식회사 한솔상호저축은행, 채무자 주식회사 동진피엠씨, 채권최고액 5억 2,000만 원으로 된 근저당권설정등기가 마쳐졌고, 정승환이 2002. 10. 28. 채무초과 상태에서 피고로부터 15억 원을 차용하면서 근저당권설정계약을 체결한 후 2002. 10. 29. 근저당권자 피고, 채무자 정승환, 채권최고액 2,000,000,000원으로 된 근저당권설정등기를 마쳤으며, 한편 정승환이 2002. 10. 28. 위와 같이 차용한 돈 중 일부로 위 2002. 7. 12. 자 근저당권의 피담보채무 401,911,232원을 변제한 후 2002. 10. 30. 위 주식회사 한솔상호저축은행 명의의 근저당권설정등기가 말소된 사실을 알 수 있는바, 원심과 같이 위 2002. 10. 28. 자 근저당권설정계약 중 이에 의하여 담보되는 차용금의 일부 금원으로 선순위 근저당권의 피담보채무를 변제한 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여만 사해행위가 성립한다고 본다면, 위 근저당권설정계약의 채권최고액 20억 원에서 변제한 선순위 근저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고, 근저당권설정등기의 채권최고액 20억 원을 변제한 선순위 근저당권의 피담보채무액으로 감축하는 근저당권변경등기절차의 이행을 명하였어야 한다. 그럼에도 원심은 이와 달리, 피고에게 가액배상을 명하였으니, 여기에는 사해행위취소에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 준 위법이 있다고 할 것이다. ※ 수인의 채권자 중 특정 채권자에게 채무자의 유일한 부동산에 관하여 근저당권을 설정해 주는 행위는 사해행위에 해당하고, 그 특정 채권자로부터 차용한 금원의 사용처에 따라 사해행위의 범위가 달라지는 것은 아니므로(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007다45364 판결), 위 판결의 원심이 근저당권설정계약 중 이에 의하여 담보되는 차용금의 일부 금원으로 선순위 근저당권의 피담보채무를 변제한 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여만 사해행위가 성립한다고 판단한 것은 재검토가 필요하다.

 

마. 사해행위로 채권이 양도된 경우

 

⑴ 채무자의 수익자에 대한 채권양도가 사해행위로 취소되는 경우, 수익자가 제3채무자로부터 아직 그 채권을 추심하지 아니한 때에는, 채권자는 사해행위취소에 따른 원상회복으로서 수익자가 제3채무자에 대하여 채권양도가 취소되었다는 취지의 통지를 하도록 청구할 수 있다[대법원 2015. 11. 17. 선고 2012다2743 판결 등 참조. 예금주 명의신탁의 경우에도 같다. 즉 출연자와 예금주인 명의인 사이의 예금주 명의신탁계약이 사해행위에 해당하여 취소되는 경우 그 취소에 따른 원상회복은 수탁자인 명의인이 금융회사에 대한 예금채권을 출연자에게 양도하고 아울러 금융회사에 대하여 양도통지를 하도록 명하는 방법으로 이루어져야 한다(대법원 2018. 12. 27. 선고 2017다290057 판결)].

 

⑵ 사해행위에 해당하는 채권양도가 채권자에 의하여 취소되기 전에 이미 채권양수인인 수익자 등이 제3채무자로부터 그 채권을 변제받는 등으로 양도채권이 소멸된 경우에는, 채권자는 원상회복의 방법으로 수익자 등을 상대로 그 채권양도의 취소와 함께 변제로 수령한 금전의 지급을 가액배상의 방법으로 청구할 수 있다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다42711 판결, 대법원 2003. 11. 28. 선고 2003다50061 판결).

 

취소채권자는 수익자나 전득자에 대하여 직접 자신에게 금전이나 동산을 지급할 것을 청구할 수 있다( 대법원 1999. 8. 24. 선고 99다23468, 23475 판결 등 참조).

 

이 때 수익자 등이 변제로 수령한 금액이 얼마인지는 가액배상을 구하는 채권자가 이를 주장·증명하여야 한다(대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다71186, 71193 판결).

 

⑶ 채권에 대한 압류가 경합하여 제3채무자가 금전채권을 집행공탁한 경우 비록 제3채무자의 채무가 소멸되는 것이기는 하지만, 제3채무자의 채권자는 현실적으로 채권을 추심한 것이 아니라 공탁금출급청구권을 취득한 것에 불과하고 압류의 효력이 채무자의 공탁금출급청구권에 대하여 존속하게 되는 것이므로 사해행위의 취소에 따른 원상회복은 금전지급에 의한 가액배상이 아니라 공탁금출급청구권을 채권자(여기서 ‘채권자’라 함은 제3채무자의 채권자, 즉 사해행위취소 채권자의 ‘채무자’를 의미함)에게 양도하는 방법으로 하여야 할 것이다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004다9398 판결).

 

바. 기타 (부동산 사용이익이나 임료상당액,  법정이자 상당액)

 

⑴ 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하여 제406조 제1항에 의하여 취소된 경우에 수익자 또는 전득자가 사해행위 이후 그 부동산을 직접 사용하거나 제3자에게 임대하였다고 하더라도, 당초 채권자의 공동담보를 이루는 채무자의 책임재산은 당해 부동산이었을 뿐 수익자 또는 전득자가 그 부동산을 사용함으로써 얻은 사용이익이나 임차인으로부터 받은 임료상당액까지 채무자의 책임재산이었다고 볼 수 없으므로 수익자 등이 원상회복으로서 당해 부동산을 반환하는 이외 그 사용이익이나 임료상당액을 반환해야 하는 것은 아니다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2007다69162 판결).

 

⑵ 그러나 현금 증여와 같이 금전의 지급을 사해행위로서 취소하여 원상회복을 구하는 경우 그 반환범위에는 원금 외에 수익자가 실제로 금전을 지급받은 때부터 법정이자 상당액도 포함된다고 보아야 하고(대법원 2006. 10. 26. 선고 2005다76753 판결 참조. 이 판결은 금전을 증여받은 날부터의 연 5%의 지연손해금의 지급을 명한 원심의 판단이 정당하고 하였는데, 원상회복의무는 사해행위취소를 명한 판결이 확정되어야 발생하므로 엄밀히 말하면 원심이 지연손해금의 지급을 명한 것은 옳지 않고 법정이자의 지급을 명하였어야 한다. 뒤에서 보는 대법원 2011. 2. 10. 선고 2009다53666 판결은 이 점을 분명히 하였다), 이는 이행지체로 인한 지연손해금이 아니기 때문에 그 금원 산정의 기준이 되는 법정이율에 대하여는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조상의 이율은 적용되지 아니한다고 할 것이다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2009다53666 판결 : 원고가 지연손해금으로 청구하였더라도 법정이자를 구하는 취지가 포함되어 있다고 본 사례임).

 

6. 근저당권설정계약에 대한 사해행위취소 및 이에 대한 원상회복  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.993-996 참조]

 

가. 사해행위의 취소를 구하는 청구와 원상회복청구 (= 단순병합관계)

 

⑴ 사해행위의 취소를 구하는 청구와 원상회복청구는 단순병합관계에 있다.

사해행위취소청구와 원상회복청구는 통상 함께 제기되는 것이 일반적이나, 양자는 단순병합관계에 있으므로 따로 제기하더라도 무방하고, 해당 청구의 요건 및 내용 등도 각각 별개로 판단되어야 한다.

 

⑵ 사해행위취소청구는 형성의 소의 성격을 가지고 있는 반면, 원상회복청구는 이행의 소의 성격을 가지고 있는데, 양자가 함께 병합되어 있는 형태이다.

 

나. 근저당권설정계약의 사해행위취소와 원상회복

 

⑴ 판례의 태도

 

대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다6200 판결 : 근저당권설정계약을 사해행위로서 취소하는 경우 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소되었다면 원물반환이 불가능하므로 가액배상의 방법으로 원상회복을 명할 것인바, 이미 배당이 종료되어 수익자가 배당금을 수령하였다면 수익자로 하여금 배당금을 반환하도록 명하여야 하고, 배당표가 확정되었으나 채권자의 배당금지급금지가처분으로 인하여 수익자가 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우에는 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 명할 것이나, 채권자가 배당기일에 출석하여 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 하였다면 그 채권자는 사해행위취소의 소와 병합하여 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기할 수 있다고 할 것이고, 다만 이 경우 법원으로서는 배당이의의 소를 제기한 당해 채권자 이외의 다른 채권자의 존재를 고려할 필요 없이 그 채권자의 채권이 만족을 받지 못한 한도에서만 근저당권설정계약을 취소하고 그 한도에서만 수익자의 배당액을 삭제하여 당해 채권자의 배당액으로 경정하여야 한다.

 

⑵ 위 판결내용 요약

 

㈎ 경매절차 개시 前 : 근저당권설정계약취소 + 근저당권설정등기 말소

㈏ 매각대금 납부 이후(배당표 확정 前) : 근저당권설정계약취소 + 배당이의의 소

㈐ 배당표 확정 이후(배당금 지급 前) : 근저당권설정계약취소 + 배당금지급채권 양도·통지

㈑ 배당금 지급 이후 : 근저당권설정계약취소 + 배당금반환청구(부당이득반환)

 

위 ㈏의 경우 흡수설(상대적 해결원칙)이 적용되어, 배당이의의 소에서의 원고, 피고 사이에서만 우열을 가려 배당액이 정해진다.

 

위 ㈐의 경우, 배당금지급채권을 채무자에게 양도하여 채권자평등의 원칙에 따라 추가 배당이 이루어지도록 한다.

 

위 ㈏, ㈐, ㈑의 경우 수익자(피고)는 원칙적으로 원고를 상대로 안분배당이나 상계를 주장할 수 없지만, 별도로 배당요구하였을 경우에는 가능하다.

 

다. 사해행위취소의 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기한 경우 원고는 피고에게 배당된 금원을 배당받을 권리가 있다는 점까지 주장·증명하여야 하는지 여부(적극)(대법원 2021. 6. 24. 선고 2016다269698 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 채권자가 제기한 배당이의의 소에서 승소하기 위하여는 원고 자신이 피고에게 배당된 금원을 배당받을 권리가 있다는 점까지 주장·증명하여야 하는지 여부(적극) 및 이는 근저당권설정계약에 관하여 채권자가 사해행위취소의 소를 제기함과 아울러 그 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기하는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)이다.

 

⑵ 집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자, 민법․상법, 그 밖의 법률에 따라 우선변제청구권이 있는 채권자는 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있다(민사집행법 제88조 제1항, 제148조 제2호). 반면 배당요구의 종기까지 경매신청을 한 압류채권자, 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 가압류채권자, 저당권ㆍ전세권, 그 밖의 우선변제청구권으로서 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자는 배당요구를 하지 않더라도 배당을 받을 수 있다(민사집행법 제148조 제1, 3, 4호).

⑶ 채권자는 자기의 이해에 관계되는 범위 안에서만 다른 채권자를 상대로 그의 채권 또는 그 채권의 순위에 대하여 이의할 수 있으므로(민사집행법 제151조 제3항), 채권자가 제기한 배당이의의 소에서 승소하기 위하여는 피고의 채권이 존재하지 아니함을 주장․증명하는 것만으로 충분하지 아니하고 원고 자신이 피고에게 배당된 금원을 배당받을 권리가 있다는 점까지 주장․증명하여야 한다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다53790 판결 등 참조).
위와 같은 법리는 채무자가 체결한 근저당권설정계약에 관하여 채권자가 사해행위취소의 소를 제기함과 아울러 그 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기하는 경우에도 마찬가지이다.

⑷ 채무자가 피고에게 사해행위로 이 사건 부동산에 이 사건 근저당권을 설정한 이후 제3자에게 이 사건 부동산 중 1/10 지분을 양도하였다.

이후 채무자의 일반채권자인 원고가 이 사건 근저당권설정계약에 관하여 사해행위취소의 소를 제기함과 아울러 그 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기한 사건이다.

 

⑸ 원심은 이 사건 근저당권설정계약이 사해행위라는 이유로 이를 취소함과 아울러 피고에게 배당된 전액을 원고에게 다시 배당하라고 판단하였다.

 

⑹ 대법원은 원고가 이 사건 부동산 중 9/10 지분에 관한 매각대금만 배당받을 수 있을 뿐 제3자 소유의 1/10 지분에 관한 매각대금에 대해서는 배당받을 자격이 없으므로, 원심은 원고에게 배당할 금액을 잘못 산정하였다는 이유로 원심을 파기하였다.

 

7. 채권자취소권의 행사와 배당 [= 전소유자 앞으로 환원 후 취소채권자에 의하여 경매가 개시된 경우, 수익자의 부동산에 대하여 경매절차가 진행되는 중 사해행위취소 및 원상회복(말소)판결이 확정된 경우] [이하 법원실무제요 민사집행(III) P.139-149 참조]

 

가. 사해행위취소가 있는 경우의 배당

 

민법 406조에 따라 채권자취소권이 행사된 경우 취소판결의 기판력은 그 취소권을 행사한 채권자와 그 상대방인 수익자 또는 전득자와의 상대적인 관계에만 미칠 뿐 그 소송에 참가하지 아니한 채무자 또는 채무자와 수익자 사이의 법률관계에는 영향을 미치지 않는데 반하여(상대적 무효설, 대판 1988. 2. 23. 87다카1989, 대판 2000. 12. 8. 98두11458, 대판 2004. 8. 30. 2004다21923, 대판 2007. 4. 12. 2005다1407 등), 같은 법 407조는 채권자취소권 행사에 의한 취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 그 효력이 있다고 규정하고 있어 배당시 복잡한 문제가 발생한다.

 

나. 원물반환의 경우

 

⑴ 전소유자 앞으로 환원 후 취소채권자에 의하여 경매가 개시된 경우

 

① 사해행위의 취소에 따른 원상회복은 원칙적으로 그 목적물 자체의 반환에 의하여야 하고, 그것이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에 한하여 예외적으로 가액반환에 의하여야 한다.

 

② 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우란 원물반환이 단순히 절대적·물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활상의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 채권자가 수익자나 전득자로부터 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다(대판 1998. 5. 15 . 97다58316, 대판 2009. 3. 26. 2007다63102 등).

 

③ 원상회복의 방법으로서, ⓐ 목적물이 동산 또는 금전인 경우 채권자가 직접 채권자에게 인도 또는 지급하여 줄 것을 청구할 수 있고(대판 1999. 8. 24. 99다23468, 23475, 대판 2003. 11. 28. 2003다50061 등), ⓑ 목적물이 채권인 경우 수익자가 취득한 채권의 채무자에의 양도와 그 양도 통지를 청구하여야 할 것이며(대판 1997. 10. 10. 97다8687, 대판 2005. 5. 27. 2004다67806, 대판 2011. 9. 8. 2010다97525 등), ⓒ 목적물이 부동산인 경우 말소등기를 청구하는 것이 원칙이지만 수익자 또는 전득자를 상대로 채무자 앞으로 직접 소유권이전등기 절차를 이행할 것을 청구할 수도 있다(대판 2000. 2. 25 . 99다53704, 대판 2006. 12. 7. 2004다54978 등).

 

④ 부동산에 관한 소유권이전의 원인행위가 사해행위로 인정되어 취소되더라도, 그 사해행위취소의 효과는 채권자와 수익자 사이에서 상대적으로 생길 뿐이므로, 사해행위가 취소되더라도 그 부동산은 여전히 수익자의 소유이고, 다만 채권자에 대한 관계에서 채무자의 책임재산으로 환원되어 강제집행을 당할 수 있는 부담을 지고 있는 데 지나지 않는다(대판 2016. 11. 25. 2013다206313).

 

⑤ 다시 말해서 사해행위의 취소는 채권자와 수익자의 관계에서 상대적으로 채무자와 수익자 사이의 법률행위를 무효로 하는 데에 그치고 채무자와 수익자 사이의 법률관계에는 영향을 미치지 아니하므로, 채무자와 수익자 사이의 부동산매매계약이 사해행위로 취소되고 그에 따른 원상회복으로 수익자 명의의 소유권이전등기가 말소되어 채무자의 등기명의가 회복되더라도, 그 부동산은 취소채권자나 민법 407조에 따라 사해행위취소와 원상회복의 효력을 받는 채권자와 수익자 사이에서 채무자의 책임재산으로 취급될 뿐, 채무자가 직접 그 부동산을 취득하여 권리자가 되는 것은 아니다(대판 2015. 11. 17. 2012다2743, 대판 2016. 3. 24. 2015다250185 등 참조).

 

⑥ 따라서 채무자가 사해행위취소로 그 등기 명의를 회복한 부동산을 제3자에게 처분하더라도 이는 무권리자의 처분에 불과하여 효력이 없으므로, 채무자로부터 제3자에게 마쳐진 소유권이전등기나 이에 기초하여 순차로 마쳐진 소유권이전등기 등은 모두 원인무효의 등기로서 말소되어야 한다.

 

⑦ 이 경우 취소채권자나 같은 법 407조에 따라 사해행위취소와 원상회복의 효력을 받는 채권자는 채무자의 책임재산으로 취급되는 그 부동산에 대한 강제집행을 위하여 위와 같은 원인무효 등기의 명의인을 상대로 그 등기의 말소를 청구할 수 있다(대판 2017. 3. 9. 2015다217980).

 

⑧ 매매계약이 사해행위로 취소되어 원상회복조치가 실행된 후 채무자가 사해행위취소로 인하여 수익자에 대하여 부담하는 부당이득반환채무의 변제를 위하여 수익자와 금전소비대차계약을 체결하였더라도 특별한 사정이 없는 한 사해행위가 되지 않지만, 이러한 수익자가 갖는 부당이득반환채권은 사해행위 이후 취득한 채권에 불과하여 수익자는 위 채권을 가지고 원상회복된 재산에 대한 강제집행절차에 참여할 수 없다(대판 2015. 10. 29. 2012다1 4975).

 

⑨ 전소유자 앞으로 환원 후 취소채권자에 의하여 경매가 개시된 경우에는 채권자취소권을 행사한 취소채권자뿐만 아니라 다른 채권자도 배당에 참가할 수 있다.

 

이때 민법 407조의 채권자취소권행사의 효력을 받는 모든 채권자의 범위와 관련하여, 재산을 반환한 수익자가 사해행위 전의 채권자 중 1인이 었던 경우에는 긍정하고, 단순 수익자로서 취소로 인하여 발생한 부당이득반환청구권이나 담보책임 추급권에 기하여 배당요구하는 경우에는 부정하는 것이 통설이고, 그밖에 사해행위 이후 채권을 취득한 자도 포함되는지에 관하여는 부정하는 것이 통설이다.

 

판례도 채무자와 다수의 채권자들 중 1인인 수익자 사이의 행위가 사해행위로서 취소된 경우 수익자가 민법 407조의 채권자취소 및 원상회복의 효력이 미치는 채권자에 포함되지만(대판 2003. 6. 27. 2003다15907), 사해행위 이후에 채권을 취득한 채권자는 채권의 취득 당시에 사해행위취소에 의하여 회복되는 재산을 채권자의 공동담보로 파악하지 아니한 자로서 같은 법 407조에 정한 사해행위취소와 원상회복의 효력을 받는 채권자에 포함되지 않는다는 입장이다(대판 2009. 6. 23. 2009다1 8502).

 

⑵ 수익자에 대한 채권자의 배당요구

 

① 위의 경우에 전소유자에 대한 채권자들에게 배당하고 남은 잉여가 있는데, 수익자에 대한 채권자도 배당요구를 한 경우 그 잉여금을 배당재단으로 하여 수익자에 대한 채권자들에게 배당을 실시할 수 있는가가 문제된다.

 

② 이에 대하여는 ⓐ 수익자에 대한 채권자들은 수익자에 대한 잉여금교부청구권을 집행목적으로 삼아야 하고 따라서 경매절차에서의 배당절차가 아닌 금전채권에 대한 집행절차를 통하여 만족을 얻어야 한다는 견해와 ⓑ 채권자취소판결의 효력에 관하여 상대적무효설을 취하는 한 사해행위는 전소유자의 채권자들을 위한 공동담보가 되는 범위에서만 무효가 될 뿐이고, 따라서 전소유자의 채권자들을 모두 만족시키고 남은 금액에 대하여는 수익자의 부동산을 매각한 것과 다름없으므로 전소유자의 채권자들에게 배당하고 남은 잉여금은 수익자에 대한 채권자들에게 배당함이 타당하다는 견해가 대립되어 있다.

 

⑶ 수익자의 부동산에 대혀여 경매절차가 진행되는 중 사해행위취소 및 원상회복(말소)판결이 확정된 경우

 

취소채권자가 수익자의 부동산에 수익자소유권등기의 말소등기 청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분집행(이하 ‘가처분’)을 한 후 수익자를 소유자로 하는 경매신청이 있어 경매절차가 진행되는 도중에 사해행위취소 및 원상회복을 명하는 확정판결을 받은 경우(이하 ‘취소확정판결’, 경매신청 전에 확정판결을 받은 경우에도 같다)에는 진행되고 있는 경매절차에 영향을 미칠 수 있다.

이하에서는 경매신청채권자의 경매개시결정등기가 위 가처분에 의한 실효의 대상이 아닌 경우(가처분집행이 되어 있지 않은 경우도 결론은 같다)와 실효의 대상인 경우로 나누어 설명하기로 한다.

 

㈎ 경매신청채권자의 경매개시결정등기가 가처분에 의한 실효의 대상이 아닌 경우

 

① 가처분등기 전에 마쳐진 가압류에 의한 강제경매개시결정등기와 가처분등기 전에 마쳐진 담보가등기, 전세권 및 저당권에 의한 임의경매개시결정등기는 가처분에 의하여 실효되지 않는다(부등규 152조 1항 1, 2호).

또한 수익자의 소유권등기를 말소하기 위하여는 경매신청채권자의 승낙이나 이에 대항할 수 있는 재판이 있음을 증명하는 정보를 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 하므로(부등규 152조 2항), 취소채권자가 수익자의 소유권등기를 말소하라는 취소확정판결을 받았다고 하더라도 경매신청채권자의 승낙 없이는 수익자의 소유권등기만을 말소할 수는 없다(경매신청 채권자의 승낙이 있는 경우에도 경매신청채권자의 강제경매개시결정등기와 수익자의 소유권등기를 함께 말소하게 된다).

따라서 집행법원에서는 경매절차를 속행하면 된다.

 

② 취소채권자가 배당 전에 취소확정판결을 집행법원에 제출하면서 가처분에 의해 실효되는 권리자의 배당을 배제하고 잉여금을 수익자가 아닌 취소채무자에게 배당해달라는 신청을 한 경우에 집행법원의 처리와 관련하여는 ㉠ 취소확정판결에 의한 원상회복이 없는 상태이므로 가처분에 의한 실효의 대상이 되는 권리자라고 하더라도 배당에서 배제할 수는 없고 잉여금도 현재 소유자인 수익자에게 배당하여야 한다는 견해와 ㉡ 취소확정판결에 의한 원상회복이 등기절차법과의 충톨로 인해서 집행불능이지만 취소확정판결의 취지를 고려해서 가처분에 의한 실효의 대상이 되는 권리자를 배당에서 배제하고 잉여금은 취소채무자에게 배당하여야 한다는 견해가 대립하고 있다.

 

③ 실무에서는 간혹 취소채권자가 경매개시결정등기만을 남겨둔 채 수익자의 소유권등기가 말소된 등기사항증명서를 제출하는 경우가 있다.

이때의 집행법원의 처리와 관련해서는 ㉠ 수익자의 소유권등기의 말소는 위법한 등기이므로 무시하고 속행한다는 견해(속행설), ㉡ 위법한 등기이더라도 취소판결의 실체적 내용과 부합하므로 개시결정을 경정하고 배당요구종기를 다시 정한 후 매각절차를 진행한다는 견해(경정 후 속행설)가 대립하고 있다.

배당과 관련해서는 속행설에 의할 경우 가처분의 실효의 대상이 되는 권리를 제외하고 배당순위에 따라 배당을 실시하되 잉여금이 있는 때는 채무자에게 배당한다는 견해와 수익자에게 배당한다는 견해로 나뉘고, 경정 후 속행설에 의할 경우 배당순위에 따라 배당을 실시하고 잉여금이 있는 때는 수익자에게 배당하게 된다.

 

㈏ 경매신청채권자의 경매개시결정등기가 가처분에 의한 실효의 대상인 경우

 

① 취소채권자는 확정판결의 정본을 첨부하여 수익자의 소유권등기와 경매신청 채권자의 경매개시결정등기 등 가처분의 실효의 대상인 등기의 말소를 신청할 수 있고, 이에 따라 경매개시결정등기가 말소된 경우 등기관은 지체 없이 그 뜻을 집행법원에 통지하여야 한다(등기예규 1368호).

집행법원이 위 통지를 받은 경우의 처리와 관련하여, 가처분이 최선순위인 경우와 가처분이 최선순위가 아닌 경우로 나누어 설명한다.

 

② 가처분이 최선순위인 경우에는 집행법원은 개시결정만 하고 매각절차에 나아가지 않거나 가처분을 인수하는 조건으로 매각절차를 진행할 수 있는데 실무는 매각절차를 사실상 정지한다.

따라서 집행법원이 위 통지를 받거나 취소채권자가 위 등기가 말소된 등기사항증명서를 제출하면서 취소신청을 하는 경우에는 민사집행법 96조 1항에 따라 강제경매절차를 취소하면 된다.

 

③ 가처분이 최선순위가 아닌 경우에는 집행법원은 매각절차를 진행하게 되는데, 매수인이 대금을 납부하기 전까지위 통지를 받거나 취소채권자가 위 등기가 말소된 등기사항증명서를 제출하면서 취소신청을 하는 경우에는 민사집행법 96조 1항에 따라 경매절차를 취소한다.

반면 취소확정판결에 따른 경매신청채권자의 경매개시결정등기와 수익자의 소유권이전등기가 말소되기 전에 매수인이 대금을 납부한 경우에는 가처분은 매각에 따라 말소되고 매수인은 소유권을 유효하게 취득하게 된다(대판 2001. 2. 27. 2000다44348, 대판 2003. 6. 13. 2002다10509 등 참조).

따라서 집행법원은 배당순위에 따라 배당을 실시하면 되는데, 취소채권자가 배당 전에 취소확정판결을 집행법원에 제출하면서 가처분에 의해 실효되는 권리자를 배당에서 배제하고 잉여금을 수익자가 아닌 취소채무자에게 배당해달라는 신청을 한 경우에 집행법원의 처리와 관련하여서는 앞에서 언급한 ‘경매신청채권자의 경매개시결정등기가 가처분에 의한 실효의 대상이 아닌 경우’ 중에 설시한 견해대립과 같다.

 

다. 가액반환의 경우

 

⑴ 가액반환을 명한 경우에는 취소채권자가 반환을 명한 금전의 수령권을 가지게 되므로(대판 1999. 9. 7. 98다41 490, 대판 2001. 2. 27. 2000다44348 등 참조) 가액반환판결은 수익자에 대한 집행권원이 된다.

 

따라서 취소채권자는 가액반환판결로써 사해행위의 목적부동산이 아닌 수익자의 다른 부동산에 대하여도 강제집행을 할 수 있고 배당요구만을 할 수도 있다.

사해행위의 수익자 소유의 부동산에 대한 경매절차에서 취소채권자가 수익자에 대한 가액반환판결에 기하여 배당을 요구하여 배당을 받은 경우, 그 배당액은 배당요구를 한 취소채권자에게 그대로 귀속되는 것이 아니라 채무자의 책임재산으로 회복되는 것이며, 이에 대하여 채무자에 대한 채권자들은 채권만족에 관한 일반원칙에 따라 채권 내용을 실현할 수 있는 것이다.

즉 취소채권자가 그 배당금에 대하여 우선권을 가지지는 않는다(대판 2005. 8. 25. 2005다14595 등).

 

⑵ 그러나 통설은 취소채권자가 그 지급받은 금전을 자신의 채권과 상계하는 방법에 의하여 사실상 우선변제받는 것을 허용하고 있다.

사해행위의 취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 그 효력이 있으므로(민 407조), 채권자취소권의 행사로 채무자에게 회복된 재산에 대하여 취소채권자가 우선변제권을 가지는 것이 아니라 다른 채권자도 총 채권액 중 자기의 채권에 해당하는 안분액을 변제받을 수 있는 것이지만, 이는 채권의 공동담보로 회복된 채무자의 책임재산으로부터 민사집행법 등의 법률상 절차를 거쳐 다른 채권자도 안분액을 지급받을 수 있다는 것을 의미 하는 것일 뿐, 다른 채권자가 이러한 법률상 절차를 거치지 아니하고 취소채권자를 상대로 하여 안분액의 지급을 직접 구할 수 있는 권리를 취득한다거나, 취소채권자에게 인도받은 재산 또는 가액배상금에 대한 분배의무가 인정된다고 볼 수는 없다.

 

⑶ 가액배상금을 수령한 취소채권자가 이러한 분배의무를 부담하지 아니함으로 인하여 사실상 우선변제를 받는 불공평한 결과를 초래하는 경우가 생기더라도, 이러한 불공평은 채무자에 대한 파산절차 등 도산절차를 통하여 시정하거나 가액배상금의 분배절차에 관한 별도의 법률 규정을 마련하여 개선하는 것은 별론으로 하고, 현행 채권자취소 관련 규정의 해석상으로는 불가피하다(대판 2008. 6. 12. 2007다37837).

한편 수익자인 채권자로 하여금 안분액의 반환을 거절하도록 하는 것은 자신의 채권에 대하여 변제를 받은 수익자를 보호하고 다른 채권자의 이익을 무시하는 결과가 되어 제도의 취지에 반하게 되므로, 수익자가 채무자의 채권자인 경우 수익자가 가액배상을 할 때에 수익자 자신도 사해행위취소의 효력을 받는 채권자 중의 1인이라는 이유로 취소채권자에 대하여 총 채권액 중 자기의 채권에 대한 안분액의 분배를 청구하거나, 수익자가 취소채권자의 원상회복에 대 하여 총 채권액 중 자기의 채권에 해당하는 안분액의 배당요구권으로써 원상회복청구와의 상계를 주장하여 그 안분액의 지급을 거절할 수는 없다(대판 2001. 2. 27. 2000다44348, 대판 2001. 6. 1. 99다63183).

 

라. 사해행위가 담보권설정행위인 경우

 

⑴ 채무자의 특정 채권자에 대한 담보권설정행위가 사해행위로 취소 확정된 경우에는 취소채권자 및 그 취소의 효력을 받는 다른 채권자에 대한 관계에서는 무효이므로 그 취소된 담보권자는 별도의 배당요구를 하여 배당요구채권자로서 배당받는 것은 별론으로 하고 ‘담보권자’로서는 배당받을 수 없으며, 이는 사해행위 취소 및 원상회복의 판결이 확정되었으나 그 담보권 등기가 말소되지 않고 있다가 경매로 인한 매각으로 말소된 경우에도 마찬가지이다.(대판 2002. 9. 24. 2002다33069, 대판 2009. 12. 10. 2009다56627).

 

⑵ 채무자가 특정 채권자에 대한 채무를 담보하기 위하여 채무자 소유 부동산에 관하여 근저당권을 설정하여 주었다가 그 근저당권설정계약이 사해행위라는 이유로 취소되었으나, 그 채권자가 위 근저당권의 피담보채권을 피보전채권으로 하여 가압류결정을 받은 다음 위 부동산에 관한 경매절차에서 배당요구종기 이전에 적법하게 배당요구를 한 경우에는 위 부동산에 관한 경매절차에서 근저당권자 자격으로는 배당받을 수 없으나, 적법한 배당요구권자의 지위에서 배당받는 것은 가능하다(대판 2014. 3. 27. 2011다1078 18. 대판 2015. 7. 9. 2014다229177 등 참조).

 

판례는 원상회복의 방법에 관하여 배당금을 지급받았는지 여부에 따라 달리 판단하고 있으므로, 주의를 요한다.

 

⑶ 배당기일에 이의를 한 경우

 

① 채권자가 배당기일에 출석하여 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 하였다면 그 채권자는 사해행위취소의 소와 병합하여 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기 할 수 있고, 다만 이 경우 법원으로서는 배당이의의 소를 제기한 당해 채권자 이외의 다른 채권자의 존재를 고려할 필요 없이 그 채권자의 채권이 만족을 받지 못한 한도에서만 근저당권설정계약을 취소하고 그 한도에서만 수익자의 배당액을 삭제하여 당해 채권자의 배당액으로 경정하여야 한다(대판 2004. 1. 27. 2003다6200).

 

② 채무자와 수익자 사이의 저당권설정행위가 사해행위로 인정되어 저당권설정계약이 취소될 경우에도 이미 경매절차에서 당해 부동산을 매각허가받아 매각대금을 완납한 매수인의 소유권 취득에는 영향을 미칠 수 없으므로, 채권자는 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복의 방법으로 매수인(낙찰자)의 소유권이전등기를 말소할 수 없다(대판 2001. 2. 27. 2000다44348).

 

③ 배당이의소송을 통하여 자신이 배당받아야 할 금액보다 초과하여 배당받은 채권자는, 그 초과 부분을 적법하게 배당요구를 하였으나 배당이의소송에 참여하지 못한 다른 채권자에게 부당이득으로서 반환할 의무가 있을 뿐 사해행위를 한 채무자에게 반환할 의무는 없다(대판 2011. 2. 10. 2010다90708).

 

④ 채무자와 사이에서 그 취소로 인한 법률관계가 형성되거나 취소의 효력이 소급하여 채무자의 책임재산으로 회복되는 것이 아니어서(대판 2007. 4. 12. 2005다1407), 채무자는 수익자로부터 반환된 재산에 대하여 아무런 권리가 없어 손해도 없는 셈이고, 손해를 입은 자는 적법하게 배당요구를 하였으나 배당이의소송에 참여하지 못한 채권자이기 때문이다.

 

⑷ 배당표가 확정되었으나, 수익자가 배당금을 수령하지 못한 경우

 

① 채무자와 수익자 사이의 근저당권설정계약이 사해행위인 이상 그로 인한 근저당권설정등기가 매각으로 인하여 말소되었다고 하더라도 그 근저당권설정등기로 인하여 해를 입게 되는 채권자는 근저당권설정 계약의 취소를 구할 소의 이익이 있다(대판 1997. 10. 10. 97다8687).

 

② 그리고 이때의 원상회복의 방법에 관하여는, 수익자가 경매절차에서 채무자와의 사해행위로 취득한 근저당권에 기하여 받은 배당금을 반환하여야 한다는 전제에 입각하여, 배당에 참가하여 배당표는 확정되었으나 채권자의 배당금 지급금지가처분으로 인하여 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우, 채권자취소권의 행시에 따른 원상회복의 방법은 수익자에게 바로 배당금의 지급을 명할 것이 아니라 수익자가 취득한 배당금지급청구권을 채무자에게 반환하는 방법으로 이루어져야 하고, 이는 결국 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 채무자에게 하여 줄 것을 청구하는 형태가 된다.

 

③ 이 경우의 주문은, “피고(수익자)는, 1. OOO(사해행위의 채무자)에게 별지 목록 기재 배당금지급청구권 양도의 의사표시를 하고, 2. 대한민국에게 위 배당금지급청구권 양도의 통지를 하라"이다.

 

④ 근저당권자에게 배당하기로 한 금원에 대하여 지급금지가처분결정이 있어 경매법원이 그 배당금을 공탁한 후에 그 근저당권설정 계약이 사해행위로서 취소된 경우, 공탁금의 지급 여부가 불확정 상태에 있는 경우에는 공탁된 배당금이 피공탁자에게 지급될 때까지는 배당절차는 아직 종료되지 않은 것이라고 볼 수도 있으므로 반드시 배당절차가 확정적으로 종료되었다고 단정할 수는 없다는 점, 채권자취소의 효과는 채무자에게 미치지 아니하고 채무자와 수익자와의 법률관계에도 아무런 영향을 미치지 아니하므로 취소채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구에 의하여 채무자에게로 회복된 재산은 취소채권자 및 다른 채권자에 대한 관계에서 채무자의 책임재산으로 취급될 뿐 채무자가 직접 그 재산에 대하여 어떤 권리를 취득하는 것은 아니라는 점 등에 비추어 보면, 그 공탁금은 그 경매절차에서 배당요구하였던 다른 채권자들에게 추가배당함이 타당하다(대판 2002. 9. 24. 2002다33069, 대판 2009. 5. 14. 2007다64310).

 

⑤ 다만 배당이의의 소를 제기한 경우와 달리, 채권자취소의 소를 제기한 채권자(단, 그 경매절차에서 배당받을 자격이 있는 채권자에 한함)뿐만 아니라 당초 배당절차에 참가하였던 다른 배당요구권자들도 그 배당금이 채무자의 책임재산으로 됨에 따라 추가배당 받을 수 있다.

 

⑥ 배당요구종기 후 배당표 작성 전에 취소된 경우에도, 그 사해행위취소 판결의 효력을 받는 자는 민법 407조가 정한 모든 채권자가 아니라, 그 집행절차의 배당요구종기까지 적법하게 배당요구를 한 채권자에 한정된다 할 것이므로, 그 배당요구채권자들 사이에서 추가배당함이 타당하다.

 

라. 배당표가 확정되고 수익자가 배당금을 수령한 경우

 

배당절차가 종료되어 근저당권자가 배당금을 수령하고 나서 그 근저당권설정계약이 사혜행위로서 취소되는 경우에는 사해행위임을 주장한 다른 채권자가 가액배상으로서 근저당권자에 대하여 배당금 상당액의 지급을 요구할 수 있다(대판 2001. 2. 27. 2000다44348).

 

마. 잉여금의 귀속

 

⑴ 취소채권자 등이 수익자로부터 환원받은 부동산에 대하여 강제집행을 실시하여 배당받고 남은 잉여금은 그 재산을 반환한 수익자에게 복귀시켜야지 채무자에게 지급하여서는 아니될 것이다.

 

그러므로 잉여금이 발생한 때에는 현실적으로 채무자에게 지급될 위험성이 있으므로 등기기록상의 등기원인을 면밀히 살펴보아야 할 것이다.

 

⑵ 소유권이전등기의 말소등기 절차를 이행하라는 주문과 같은 사해행위취소 등 판결에 의하여 등기를 할 때에는 등기 원인을 사해행위취소’로, 등기원인일자를 ‘판결확정일’로 기재하도록 되어있다[등기선례 201203-4, 등기예규 1607호 4. 나. 2)의 나)항 각 참조].

 

바. 채권자취소권 행사를 위한 비용의 우선상환 가부

 

사해행위취소소송을 위하여 지출한 소송비용, 사해행위취소를 원인으로 한 말소등기청구권 보전을 위한 부동산처분금지가처분 비용, 사해행위로 마쳐진 소유권이전등기의 말소등기비용 등은 사해행위취소소송으로 원상회복된 채무자의 재산에 대한 집행에 의하여 우선적으로 변상받을 수 있는 집행비용에 해당하지 않는다(대판 2011. 2. 10. 2010다79565).