【매각대금납부후 말소등기의 촉탁】《대지권이전등기, 사용승인을 받지 않은 건물이라는 취지의 말소 촉탁 가능 여부, 매각목적물이 일부지분인 경우 전체에 대한 선순위 부담의 말소 촉탁가능 여부》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
《대지권이전등기, 사용승인을 받지 않은 건물이라는 취지의 말소 촉탁 가능 여부, 매각목적물이 일부지분인 경우 전체에 대한 선순위 부담의 말소 촉탁가능 여부》 [이하 법원실무제요 민사집행(II) P.454-458 참조]
1. 사용승인을 받지 않은 건물이라는 취지의 말소 촉탁 가능 여부
사용승인을 받지 않은 미등기건물에 관하여 경매개시결정을 한 법원의 압류등기 촉탁에 의하여 건물의 보존등기를 하는 경우에는 등기부 중 표시란에 당해 건물이 사용승인을 받지 않은 건물임을 적어야 하는데(부등 66조 2항 단서, 등기예규 1469호), 이 경우에 경매 중에 건축법상의 사용승인이 이루어지더라도 사용승인을 받지 않은 건물이라는 취지의 말소는 권리에 관한 공시를 목적으로 하는 등기 가 아니어서 부동산의 부담이 아니므로 말소촉탁의 대상이 되지 않고，단지 그 건물 소유권의 등기명의자가 그에 대한 말소등기를 신청할 수 있다(부등 66조 3항 참조).
2. 매각목적물이 일부지분인 경우 전체에 대한 선순위 부담의 말소
① 부동산 전체에 대하여 최선순위의 근저당권이나 가압류가 있는데 그 근저당권자나 가압류권자가 아닌 다른 채권자의 경매신청에 의하여 경매가 개시되었고 매각 대상이 일부 지분인 경우에 최선순위의 근저당권자나 가압류권자에게 배당하여야 할 금액이 문제된다.
이에 대해서 근저당권의 채권최고액이나 가압류의 청구금액 중 매각대상인 지분에 상응한 비율로 안분한 금액이라는 견해와, 선순위의 근저당권자나 가압류권자는 채권최고액이나 청구금액 전액에 대하여 우선적으로 배당받고, 다른 권리자와의 관계는 변제자의 대위문제로 해결하여야 한다는 견해로 나뉘어져 있다.
후자의 견해가 다수설, 판례(대판 2012. 3. 29. 2011다74932)이다.
그러나 후자의 견해에 따르더라도 무잉여가 되는 경우가 많으므로, 실무에서는 위와 같은 견해의 대립과 무잉여의 가능성을 들어 위와 같은 최선순위의 근저당권이나 가압류를 매수인이 인수하도록 특별매각조건을 정하거나 선순위 권리자로부터 근저당권의 채권최고액이나 가압류의 청구금액 중 매각지분에 상응한 비율로 안분한 금액만을 배당받고 매각지분에 해당하는 권리를 일부 말소하는 데 동의한다는 각서가 제출되면 매각하는 경우도 있다.
이러한 문제는 집합건물의 대지권의 목적인 토지 전체에 관한 별도등기에 관하여도 적용된다.
그런데 집합건물의 대지권의 목적인 토지의 경우에는 매각대 금 중 대지권부분에 관한 매각대금으로 최선순위의 근저당권자나 가압류권자에게 배당하면 압류채권자에게 배당할 것이 없다고 하더라도 압류채권자가 전유부분의 매각대금에서 배당받을 수 있는 한 무잉여로 보지 않는 것이 통설이므로 위와 같은 특별매각조건 없이 매각하는 경우도 있다.
이처럼 최선순위의 근저당권이나 가압류를 매수인이 인수하도록 특별매각조건을 정하지 않았다면 위와 같은 최선순위의 근저당권이나 가압류도 그 지분에 한하여 일부말소촉탁을 하여야 하고(대판 2008. 3. 13. 2005다15048 등), 또한 매각 대상인 구분건물의 대지권에 해당하는 지분에 별도등기라는 취지의 등기가 있으면 이것도 말소촉탁하여야 한다.
단 대지권의 목적인 토지 전체에 등기된 별도등기라는 취지는 말소촉탁하여서는 안 된다[등기예규 1470호 3.항 (라) (3) 참조].
나아가 등기기록상 소유자인 甲을 채무자로 한 乙 명의 의 근저당권이 설정된 토지에 대하여, 丙 앞으로 소유권이전등기가 된 후 丁이 丙을 채무자로 한 가압류등기를 한 상태에서, 丙이 위 토지 상에 집합건물을 신축하여 그 집합건물에 대한 소유권보존등기 및 대지권등기를 하고 같은 날짜로 위 집합건물을 일체로 하여 乙 명의의 추가근저당권설정등기를 하고 그 후 乙의 담보권실행에 의한 경매절차에서 戊가 특정의 전유부분과 그 대지권을 매수한 경우, 토지등기기록 상 근저당권은 집합건물 등기기록상의 추가근저당권의 채권과 동일한 채권을 담보하는 것이라 할 것이므로, 이는 민사집행법 144조 1항 2호의 ‘매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입’으로서 말소촉탁의 대상이 되고, 그보다 후순위의 가압류등기 역시 배당 여부에 관계없이 말소촉탁의 대상이 되므로, 매수인이 인수하지 아니한, 매수한 특정 구분건물의 대지권에 해당하는 지분만큼은 근저당권 및 가압류등기에 대한 일부말소촉탁에 의하여 말소(일부말소 의미의 경정등기)될 수 있다(등기선례 6-502).
다만 토지가 나대지 상태일 때 근저당권 및 지상권을 순차 설정한 후 그 토지 상에 집합건물을 건축하고 토지에는 그 집합건물을 위한 대지권등기가 된 후 경매가 진행된 결과 집합건물 중의 일부 호수만 매각된 경우 위 토지에 관한 근저당권은 지분말소의 방법으로 말소촉탁을 하고 공유지분에 대해서는 지상권을 설정·존속시킬 수 없으므로 그 지상권은 전부 말소촉탁을 한다(등기예규 1366호 2.항의 다. 및 등기선례 8-248 참조).
② 토지만에 대한 가압류등기가 된 후 대지권 취지의 등기가 된 경우에 그 가압류에 기한 토지만에 대한 강제경매신청으로 인한 매각허가결정에 의한 소유권이전등기를 하기 위해서는 매수인은 우선 매각허가결정 및 동 확정증명을 대위원인을 증명하는 서면으로 하여 건물표시 변경등기(대지권 말소의 의미)신청을 함으로써, 등기관으로 하여금 대지권등기의 말소와 동시에 직권으로 토지등기기록 중 대지권인 취지의 등기를 말소하고 건물등기기록 중 대지권에 대한 등기로서의 효력이 있는 등기를 부동산등기규칙 93조에 따라 토지등기기록의 해당 사항란에 전부 전사하게 한 다음, 매각허가결정으로 인한 소유권이전등기촉탁과 동시에 그 토지의 등기기록 증 가압류기입등기 후의 소유권이전등기와 매수인이 인수하지 않은 부동산 부담에 관한 기입등기의 말소등기촉탁을 하여야 할 것이다(등기선례 3-778, 등기 선례 7-439).
따라서 이와 같은 경우에는 매수인이 먼저 건물표시 변경(대지권말소)등기신청을 함으로써 대지권 및 대지권인 취지의 등기의 말소절차를 밟은 후에 이를 법원사무관등에게 소명자료와 함께 신고하여야 하고, 법원사무관등은 매수인으로부터 위와 같은 신고가 있은 후에 촉탁을 하게 된다.
③ 한편 분양회사가 집합건물에 관한 대지의 소유권 등 대지사용권을 취득하였으나 지적정리 등의 지연으로 대지권등기는 지적정리 후 해주기로 하는 약정 하에 우선 집합건물만에 관하여 소유권보존등기를 한 후 수분양자에게 소유권이전등기를 하였는데, 그 후 대지권등기가 되지 아니한 상태에서 집합건물에 관한 매각절차가 진행되어 제3자가 집합건물을 매수한 경우, 대지권을 분리하여 매각할 수 있는 요건을 갖추었고 또한 그 매각절차에서 특별매각조건을 정하는 등의 방법으로 대지권을 분리하여 매각한 것임이 명백한 경우가 아니면 그 매수인은 집합건물의 대지권도 취득하게 된다(대결 2006. 3. 27. 2004마978, 대판 2008. 9. 11. 2007다45777, 대판 2009. 6. 23. 2009다26145 등).
따라서 매각 후 등기촉탁 이전에 대지권등기가 되었다면 집합건물과 이울러 대지권에 대하여도 등기촉탁에 의하여 매수인 앞으로 이전등기가 된다 할 것이고, 만일 등기촉탁 시까지 대지권등기가 되어 있지 않은 경우에는 매수인으로서는 집합건물에 대하여서만 등기촉탁의 방법으로 소유권이전등기를 할 수 있고 대지권에 대하여는 분양회사가 매수인과 공동으로 대지권표시변경등기를 하거나 매수인이 중간자 명의의 등기를 할 필요 없이 분양회사로부터 곧바로 자신에게 지분이전등기를 공동 또는 판결을 얻어 단독으로 신청할 수 있다(중간생략등기 허용).
왜냐하면 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르기 때문에 구분건물의 소유자는 전유부분에 대한 소유권이전등기를 마침으로써 대지에 대한 지분이전등기가 되기 전이라도 이미 대지사용권을 취득한 것이므로 굳이 중간자 명의의 지분이전등기를 거칠 필요가 없기 때문이다.
대지사용권이전등기는 매매계약서에 의한 등기가 아니기 때문에 등기원인을 매매로 할 수 없다.
이 경우에는 등기원인을 ‘20OO년 O월 O일(전유부분에 대한 소유권이전등기를 마친 날) 건물 0동 0호 전유부분 취득’이라고 하여야 할 것이다(부등 60조, 부등규 46조 4항, 대판 2004. 7. 8. 2002다40210, 대판 2008. 9. 11. 2007다45777, 등기선례 200705-8 등).
