【매각대금납부후 말소등기의 촉탁】《저당권설정등기 등의 말소촉탁》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
《저당권설정등기 등의 말소촉탁》 [이하 법원실무제요 민사집행(II) P.445-446 참조]
저당권, 가등기담보권 등은 압류채권자보다 선순위라도 매각에 의하여 소멸되므로(민집 91조 2항, 가담법 15조) 그 등기는 말소촉탁의 대상이 된다.
설정등기 후에 소유권의 변동이 있어도 저당권자나 가등기담보권자는 모두 배당받을 수 있고 모두 말소의 대상이 된다.
한편 甲, 乙 공유의 부동산에 대하여 공유자 전원의 지분 전부에 대한 근저당권설정등기가 마쳐진 후 乙의 지분이 강제경매절차에서 매각된 경우, 위 근저당권설정등기 중 乙의 지분에 대한 부분은 민사집행법 144조 1항 2호에서 정한 ‘매수인이 인수하지 않은 부동산의 부담에 관한 기입’으로서 집행법원의 일부말소등기(또는 일부말소 의미의 변경등기)촉탁에 의하여 말소될 수 있고, 이 경우 등기관은 근저당권설정등기의 목적을 甲의 지분으로 하는 변경등기를 하여야 한다(등기선례 8-254).
저당권이전의 부기등기는 주등기인 저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되므로(대판 1995. 5. 26. 95다7550, 대판 2005. 6. 10. 2002다15412, 15429, 대판 2009. 7. 9. 2009다21386) 구태여 부기등기의 말소촉탁을 할 필요는 없지만，실무에서는 당사자가 신청하여 오면 이를 촉탁하고 있다
전유부분에 관하여 설정된 저당권에 기한 경매절차에서 대지에 관한 저당권을 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 특별매각조건이 정하여져 있지 않았던 이상, 대지사용권의 성립 이전에 대지에 관하여 설정된 저당권이라고 하더라도 대지지분의 범위에서는 민사집행법 91조 2항이 정한 ‘매각부동산 위의 저당권’에 해당하여 매각으로 소멸한다.
그 경매절차에서 대지지분에 대한 평가액이 반영되지 않았다거나 대지의 저당권자가 배당받지 못하였다고 하더라도 마찬가지이다(대판 2008. 3. 13. 2005다15048, 대판 2013. 11. 28. 2012다103325).
한편 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매 등이 행해진 때에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸하나(가담 15조), 권리신고가 되지않아 담보가등기인지 일반가등기인지 알 수 없는 경우에는 일단 순위보전을 위한 가등기로 보아 그 가등기가 최선순위이면 매수인에게 그 부담이 인수되므로 말소하여서는 안 되고, 그 가등기보다 선순위의 담보권, 압류 또는 가압류가 있으면 함께 말소한다.
