【배당절차】《채권자와 대위변제자와의 관계》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
<채권자와 대위변제자와의 관계>
채권의 일부에 관하여 대위변제가 있는 때에는 대위자는 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 그 권리를 행사한다(민 483조 1항).
그러나 그 권리의 행사방법에 관하여는 견해가 나뉜다.
① 견해는 대위자는 변제한 가액에 비례하여 그 범위 내에서는 단독으로 저당권을 행사할 수 있고 채권자와 평등한 입장에 선다고 하고, ② 견해는 대위자는 단독으로 대위한 권리를 행사할 수 없고 채권자가 그 권리를 행사하는 경우에만 채권자와 함께 그 권리를 행사할 수 있으며, 또 이 경우에는 변제에 관하여 채권자가 우선한다고 한다.
② 견해가 통설이다.
따라서 예를 들어, 1,000만 원의 저당채권에 관하여 보증인이 400만 원을 변제한 경우에 ① 견해에 따르면 채권자 또는 보증인이 담보물건에 관하여 경매를 신청하여 매각대금 500만 원을 얻은 때에는 채권자는 300만 원, 보증인은 200만 원의 배당을 받게 되나. ② 견해(통설)에 따르면 채권자만이 경매를 신청할 수 있고 배당을 할 때에도 채권자의 채권액에 우선적으로 충당을 하게 되므로 보증인은 배당을 받을 수 없게 된다.
대법원은 대위자가 단독으로 저당권을 행사할 수 있는가에 관하여는 아직 판시한 적이 없지만 변제 순위에 관해서는 본래의 채권자가 일부 대위변제자에 대하여 우선변제권을 가지고 있다고 판시하고 있어(대판 1988. 9. 27. 88다카1797, 대판 1995. 3. 3. 94다33514, 대판 2009. 11. 26. 2009다57545, 57552, 대판 2011. 1. 27. 2008다13623 등), 통설과 같다.
결국 변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 근저당권의 피담보채무의 일부를 대위변제한 경우에, 채권자는 대위변제자보다 우선변제권을 갖지만 일부 대위변제자와 채권자 사이의 변제의 순위에 관하여 따로 약정(우선회수특약)을 한 경우에는 그 약정에 따라 변제의 순위가 정해진다(대판 1998. 9. 8. 97다53663, 대판 2005. 7. 28. 2005다19958, 대판 2009. 2. 26. 2007다15448 등).
이 경우에 채권자와 다른 일부 대위변제자들 사이에 동일한 내용의 약정이 있는 등 특별한 사정이 없는 한 그 약정의 효력은 약정 당사자에게만 미치므로, 약정 당사자가 아닌 다른 일부 대위변제자가 대위변제액에 비례하여 안분 배당받을 권리를 침해할 수는 없다.
따라서 경매법원으로서는 ① 채권자와 일부 대위변제자들 전부 사이에 변제의 순위나 배당금의 충당에 관하여 동일한 내용의 약정이 있으면 그들에게 그 약정의 내용에 따라 배당하고, ② 채권자와 어느 일부 대위변제자 사이에만 그와 같은 약정이 있는 경우에는 먼저 원칙적인 배당방법에 따라 채권자의 근저당권 채권최고액 범위에서 채권자에게 그의 잔존 채권액을 우선 배당하고, 나머지 한도액을 일부 대위변제자들에게 각 대위변제액에 비례하여 안분배당하는 방법으로 배당할 금액을 정한 다음, 약정 당사자인 채권자와 일부 대위 변제자 사이에서 그 약정 내용을 반영하여 배당액을 조정하는 방법으로 배당을 하여야 한다(대판 2011. 6. 10. 2011다9013).
일부 대위변제자의 채무자에 대한 구상채권에 대하여 보증한 자가 자신의 보증채무를 변제함으로써 일부 대위변제차를 다시 대위하는 경우, 채권자와 일부 대위변제자 사이의 ‘우선회수특약’에 따른 권리까지 당연히 대위하거나 이전받게 된다고 볼 수는 없다(대판 2010. 4. 8. 2009다80460).
대위변제와 달리 근저당권의 피담보채권이 확정된 후에 그 피담보채권의 일부가 양도된 경우(전부명령에 의하여 전부된 경우를 포함, 등기예규 1656호 참조)에는, 그 채권 상호 간에 우선순위를 부여할 수 없흐므로 채권액의 비율에 따라 평등하게 배당받는다.
한편 통설에 따를 경우 차순위 근저당권자를 비롯한 대위변제자가 경매신청을 하려면 피대위자가 그 채권을 완제받은 경우라야 하므로 그 사실을 소명하여야 한다.
다만 통설에 따르더라도 채권자와 일부 변제자 사이에 저당권의 단독 실행을 허용하는 약정은 가능하나, 이 경우에도 원래 채권자의 종전 채권최고액(대위변제 받은 금액을 뺀 나머지 금액이 아니라 원래 근저당권의 채권최고액) 범위에서는 원래 채권자의 권리가 우선한다(대판 2004. 6. 25. 2001다2426, 대판 2011. 1. 27. 2008다13623).
예를 들어, A의 B에 대한 근저당권 채권최고액이 1억 원인데, A의 실제 피담보채권액이 1억 2,000만 원, C의 대위변제액이 8,000만 원이고 매각대금이 1억 원이라고 가정할 경우, A는 원래 근저당권의 채권최고액 1억 원의 한도에서 자기의 잔존재권 전액, 즉 대위변제로 남은 원본뿐만 아니라 대위변제 받은 이후의 잔존 원본채권에 발생한 지연손해금까지 우선변제를 받게 되고, C는 채권최고액 1억 원에서 A가 우선변제를 받고 난 나머지 범위에서 우선변제를 받게 된다.
근저당 거래관계가 계속 중인 경우 즉 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 양도하거나 대위변제한 경우 근저당권이 양수인이나 대위변제자에게 이전할 여지가 없다 할 것이지만 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채권이 확정되면, 그 피담보채권액이 그 근저당권의 채권최고액을 초과하지 않는 한 그 근저당권 또는 그 실행으로 인한 매각대금에 대한 권리 중 그 피담보채권액을 담보하고 남는 부분은 저당권 일부 이전의 부기등기를 마쳤는지와 관계 없이 대위변제자에게 법률상 당연히 이전된다(대판 2002. 7. 26. 2001다53929 등).
【부동산경매<근저당권의 피담보채무의 일부 대위변제의 경우>】《근저당권의 피담보채무의 일부 대위변제권자의 권리행사방법, 근저당권의 일부 이전부기등기권자의 순위(대위변제자 상호간의 순위, 채권자와 대위변제자 간의 순위), 근저당권에 설정된 질권이 다수인 경우, 근저당권자가 채권최고액 초과부분을 배당받는 경우》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
《근저당권의 피담보채무의 일부 대위변제의 경우 : 근저당권의 피담보채무의 일부 대위변제권자의 권리행사방법, 근저당권의 일부 이전부기등기권자의 순위(대위변제자 상호간의 순위, 채권자와 대위변제자 간의 순위), 근저당권에 설정된 질권이 다수인 경우, 근저당권자가 채권최고액 초과부분을 배당받는 경우》 [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(2) 박영호/김선영 P.1833-2018 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(2) 윤경/손흥수, P.1700-1851 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(III) 부동산집행2 P.29-139 참조]
1. 근저당권의 피담보채무의 일부 대위변제의 경우
가. 근저당권의 피담보채무의 일부 대위변제권자의 권리행사방법
⑴ ㈎ 변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 채권의 일부를 대위변제할 경우에 대위변제자는 변제한 가액의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 법률상 당연히 취득하게 되는 것이므로, 채권자가 부동산에 대하여 근저당권을 가지고 있는 경우에는 채권자는 대위변제자에게 일부 대위변제에 따른 저당권의 일부 이전의 부기등기를 마쳐주어야 할 의무가 있으나, 이 경우에도 채권자는 일부 변제자에 대하여 우선변제권을 가지고 있고(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다19958 판결, 대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다80460 판결, 대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다9013 판결 등), 근저당권은 계속적인 거래관계로부터 발생하고 소멸하는 불특정다수의 장래채권을 결산기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 저당권이어서, 거래가 종료하기까지 채권은 계속적으로 증감변동하는 것이므로, 근저당 거래관계가 계속 중인 경우, 즉 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 양도하거나 대위변제한 경우 근저당권이 양수인이나 대위변제자에게 이전할 여지는 없으나, 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채권이 확정되게 되면, 그 피담보채권액이 그 근저당권의 채권최고액을 초과하지 않는 한 그 근저당권 또는 그 실행으로 인한 매각대금에 대한 권리 중 그 피담보채권액을 담보하고 남는 부분은 저당권의 일부이전의 부기등기를 마쳤는지 여부와 관계없이 대위변제자에게 법률상 당연히 이전된다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다53929 판결, 대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다2762 판결, 대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다9013 판결).
㈏ 한편, 신청채권자[경매신청채권자의 경우 경매신청 시 확정이 된다. 대법원 1994. 1. 25. 선고 92다50270 판결, 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다46938 판결 등(담보권실행을 위한 경매에서 경매채권자가 피담보채권의 일부에 대하여만 담보권을 실행하겠다는 취지로 경매신청서에 피담보채권의 원금 중 일부만을 청구금액으로 하여 경매를 신청하였을 경우에는 경매채권자의 청구금액은 그 기재된 채권액을 한도로 확정되고 경매채권자는 채권계산서에 청구금액을 확장하여 제출하는 방법에 의하여 청구 금액을 확장할 수 없다)] 이외의 담보권자의 근저당권의 피담보채권의 확정시기는 그 근저당권이 소멸하는 시기즉, 매수인이 매각대금을 완납한 때이다(대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결).
⑵ 즉 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 일부 대위변제를 한 경우 근저당권을 일부 이전받을 수 없지만, 매각대금 납부와 동시에 근저당권의 일부가 대위변제자에게 법률상 당연히 이전되므로, 대위변제자는 대금납부 이후 배당기일 사이에 자신이 법률상 근저당권의 일부를 취득하였음을 이유로 일부대위변제자라는 소명자료와 채권계산서를 제출하여 배당받을 수 있다.
반드시 피담보채권의 확정 후 대위변제를 하여야 하는 것은 아니고, 확정 이전에 대위변제하여도 확정과 동시에 근저당권이 법률상 이전되는 것이다.
대위변제자는 대위할 범위에 관하여 종래 채권자가 이미 배당요구를 하였거나 배당요구 없이도 당연히 배당받을 수 있었던 경우에는 대위변제자는 따로 배당요구를 하지 않아도 배당을 받을 수 있다(대법원 2006.2.10. 선고 2004다2762 판결, 대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다9013 판결).
⑶ 일부대위변제자는 매각대금완납 이전이라고 미리 자신이 일부대위변제자라는 소명자료를 제출하면서 채권계산서를 제출할 수 있고, 매각대금이 완납되는 순간 근저당권의 일부 대위변제자로서의 그 근저당권상의 권리를 행사할 수 있다.
⑷ 근저당권의 일부대위변제자는 근저당권의 일부이전 부기등기를 하지 않은 경우 등기기록에 나타나지 않는 권리자이지만, 일부대위변제자라는 신고를 하지 않아 배당표에서 누락된 경우 배당이의를 할 수 있다. 일부대위변제로 법률의 규정에 의하여 저당권의 일부를 취득한 자이기 때문이다(대법원 2002. 10. 22. 선고 2000다59678 판결은, 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기를 마치지 못한 연유로 그 부동산에 대한 경매절차의 배당기일에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 전혀 배당받지 못한 근저당권자는 원칙적으로 배당기일에 출석하여 이의를 하고 배당이의의 소를 제기하여 구제를 받을 수 있다고 하고 있다. 즉 등기기록에 권리자로 나타나지 않은 자도 배당이의가 가능하다. 그런데 일부대위변제권자의 경우 법률의 규정에 의하여 근저당권의 일부를 취득한 자로서 당연히 배당받을 권리자이므로, 배당이의를 할 자격이 있음에는 더더욱 의문의 여지가 없다).
⑸ 근저당권의 피담보채권의 일부대위권자가 배당이의를 하지 않아 배당표가 확정된 경우에도 실제로 배당받은 후순위권자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있다.
나. 근저당권의 일부 이전 부기등기권자의 순위
⑴ 대위변제자 상호간의 순위
㈎ 수인이 시기를 달리하여 채권의 일부씩을 대위변제하고 근저당권 일부 이전의 부기등기를 각 마친 경우 그들은 각 일부대위자로서 그 변제한 가액에 비례하여 근저당권을 준공유하고 있다고 보아야 하고, 그 근저당권을 실행하여 배당함에 있어서는 다른 특별한 사정이 없는 한 각 변제채권액에 비례하여 안분배당하여야 하고 부기등기의 순서에 따라 배당해서는 안 된다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다37319 판결, 대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다2762 판결, 대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다9013 판결).
㈏ 이때 종전의 근저당권자와 채무자 사이에 지연손해금 약정이 있었다면 이러한 약정에 기한 지연손해금 또한 근저당권의 피담보채권에 포함되어 종전의 근저당권자가 배당받을 수 있는 금액으로서 대위변제자들이 안분 배당받을 금액에 포함되어야 한다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2013다202755 판결).
㈐ 변제자의 대위에 의한 저당권의 일부 이전이 아닌 당사자 사이의 약정에 의한 임의적인 저당권 일부 이전의 경우 당사자 사이에 별도의 약정이 없으면 각 근저당권자의 채권최고액 범위 내에서 실제 채권액의 비율로 안분배당함이 실무이다.
처음부터 순위가 같은 근저당권이 여러 개 설정된 경우에도 같다.
⑵ 채권자와 대위변제자 간의 순위
㈎ 채권의 일부에 관하여 대위변제가 있는 때에는 대위자는 그 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 그 권리를 행사한다(민법 제483조 제1항).
㈏ 그러나 그 권리의 행사방법에 관하여는 먼저 일부 대위변제자의 저당권 단독실행 여부 및 우선순위에 대한 채권자와 일부 대위변제자의 약정이 있는 경우 그에 따르고(대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다80460 판결), 약정이 없는 경우 견해가 나뉘는바, ① 대위자는 그 변제한 가액에 비례하여 그 범위 내에서는 단독으로 저당권을 행사할 수 있고 채권자와 평등한 입장에 선다고 하는 견해(1설)와 ② 대위자는 단독으로 대위한 권리를 행사할 수 없고 채권자가 그 권리를 행사하는 경우에만 채권자와 함께 그 권리를 행사할 수 있으며, 또 이 경우에는 변제에 관하여 채권자가 우선한다는 견해(2설)가 있는데, 2설이 통설이다.
2설에 의할 경우 채권자와 일부 변제자 사이에 저당권의 단독 실행을 허용하는 약정은 가능하나, 이 경우에도 원래 채권자의 잔존 채권최고액 범위 내에서는 원래의 채권자의 권리가 우선한다.
㈐ 예를 들어 1,000만 원의 저당채권에 관하여 보증인이 400만원을 변제한 경우에 1설에 의하면 채권자 또는 보증인이 담보물건에 관하여 경매를 신청하여 매각대금 500만원을 얻은 때에는 채권자는 300만 원, 보증인은 200만 원의 배당을 받게 되나, 2설에 의하면 채권자만이 경매를 신청할 수 있으며 배당에 있어서도 채권자의 채권액에 우선적으로 충당을 하게 되므로 보증인은 배당을 받을 수 없게 된다.
㈑ 판례는 대위자가 단독으로 저당권을 행사할 수 있는가에 관하여는 아직 판시한 바 없으나, 변제의 순위에 관하여는 본래의 채권자가 일부 대위변제자에 대하여 우선변제권을 가지고 있다고 하여, 2설을 취하고 있다(대법원 1988. 9. 27. 선고 88다카1797 판결, 대법원 1995. 3. 3. 선고 94다33514 판결, 대법원 2009. 11. 26. 선고 20009 57545 판결, 대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다80460 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2008다13263 판결 등).
㈒ 결국 변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 근저당권의 피담보채무의 일부를 대위변제한 경우에 채권자는 대위변제자보다 우선변제권을 가진다(대법원 1988. 9. 27. 선고 88다카1797 판결, 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다53929 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2001다2426 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2001다2426 판결).
따라서 일부 대위변제가 있는 경우 원 근저당권자에게 채권최고액 한도 내에서 피담보채권액 전액을 먼저 배당하고 난 후 일부 대위변제자에게 채권최고액 한도 내에서 남은 금액을 배당해야 한다(원 근저당권자에게 채권최고액에서 등기사항증명서상 일부 변제금액을 뺀 잔액을 기준으로 배당하는 것이 아님).
이 경우 배당표상 대위변제자의 채권최고액란에는 원 근저당권자의 채권최고액에서 원 근저당권자가 배당받고 남은 잔액을 기재하는 것이 적절하다.
㈓ 다만 채권자와 어느 일부 대위변제자 사이에 변제의 순위나 배당금의 충당에 관하여 따로 약정(우선회수특약)을 한 경우에는 그 약정에 따라 배당의 방법이 정해진다(대법원 1998. 9. 8. 선고 97다53663 판결, 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다19958 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2007다15448 판결 등).
이 경우에 채권자와 다른 일부 대위변제자들 사이에 동일한 내용의 약정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 약정의 효력은 약정의 당사자에게만 미치므로, 약정의 당사자가 아닌 다른 일부 대위변제자가 대위변제액에 비례하여 안분 배당받을 권리를 침해할 수는 없다.
㈔ 따라서 경매법원으로서는 ① 채권자와 일부 대위변제자들 전부 사이에 변제의 순위나 배당금의 충당에 관하여 동일한 내용의 약정이 있으면 그들에게 그 약정의 내용에 따라 배당하고, ② 채권자와 어느 일부 대위변제자 사이에만 그와 같은 약정이 있는 경우에는 먼저 원칙적인 배당방법에 따라 채권자의 근저당권 채권최고액의 범위 내에서 채권자에게 그의 잔존 채권액을 우선 배당하고, 나머지 한도액을 일부 대위변제자들에게 각 대위변제액에 비례하여 안분 배당하는 방법으로 배당할 금액을 정한 다음, 약정의 당사자인 채권자와 일부 대위변제자 사이에서 그 약정 내용을 반영하여 배당액을 조정하는 방법으로 배당을 하여야 한다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다9013 판결).
채권자와 일부 대위변제자 전부 사이에 변제 순위나 배당금 충당에 관하여 동일한 약정이 있는 경우에는 배당표에 동 순위로 기재하고 이유란에 ‘합의배당’이라고 추가 기재하는 것이 적절하다.
㈕ 일부 대위변제자의 채무자에 대한 구상채권에 대하여 보증한 자가 자신의 보증채무를 변제함으로써 일부 대위변제자를 다시 대위하는 경우, 채권자와 일부 대위변제자 사이의 ‘우선회수특약’에 따른 권리까지 당연히 대위하거나 이전받게 된다고 볼 수는 없다(대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다80460 판결).
㈖ ‘대위변제’의 경우와 달리 피담보채권의 일부가 ‘양도’된 경우(전부명령에 의하여 전부된 경우를 포함. 등기예규 1656호 참조)에는 그 채권상호간에 우선순위를 부여할 수 없으므로 채권액의 비율에 따라 평등하게 배당받는다.
㈗ 한편, 통설에 따를 경우 차순위 근저당권자를 비롯한 대위변제자가 경매신청을 하려면 피대위자가 그 채권을 완제받은 경우라야 하므로 그 사실을 소명하여야 한다.
㈘ 다만 통설에 따르더라도 채권자와 일부 변제자 사이에 저당권의 단독 실행을 허용하는 약정은 가능하나, 이 경우에도 원래 채권자의 종전 채권최고액(대위변제 받은 금액을 뺀 나머지 금액이 아니라 원래 근저당권의 채권최고액) 범위에서는 원래 채권자의 권리가 우선한다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2001다2426 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2008다13623 판결).
㈙ 예를 들어, A의 B에 대한 근저당권 채권최고액이 1억 원인데, A의 실제 피담보채권액이 1억 2,000만 원, C의 대위변제액이 8,000만 원이고 매각대금이 1억 원이라고 가정할 경우, A는 원래 근저당권의 채권최고액 1억 원의 한도에서 자기의 잔존채권 전액, 즉 대위변제로 남은 원본뿐만 아니라 대위변제 받은 이후의 잔존 원본채권에 발생한 지연손해금까지 우선변제를 받게 되고, C는 채권최고액 1억 원에서 A가 우선변제를 받고 난 나머지 범위에서 우선변제를 받게 된다.
㈚ 근저당 거래관계가 계속 중인 경우 즉 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 양도하거나 대위변제한 경우 근저당권이 양수인이나 대위변제자에게 이전할 여지가 없다 할 것이지만 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채권이 확정되면, 그 피담보채권액이 그 근저당권의 채권최고액을 초과하지 않는 한 그 근저당권 또는 그 실행으로 인한 매각대금에 대한 권리 중 그 피담보채권액을 담보하고 남는 부분은 저당권 일부 이전의 부기등기를 마쳤는지와 관계없이 대위변제자에게 법률상 당연히 이전된다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다53929 판결 등).
