【허가권양도금지가처분】《건축허가명의처분금지가처분, 수분양자명의변경금지가처분, 소유권이전등기청구권처분금지가처분 및 소유권이전등기절차이행금지가처분》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 허가권 양도금지가처분 [이하 법원실무제요 민사집행(V) P.414-415 참조]
가. 개요
① 식품위생법, 자동차관리법, 여객자동차 운수사업법, 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 등 개별법에서 영업 양도에 수반하여 영업 허가명의의 변경을 허용하고 있는 경우에, 그 영업을 양수한 자가 양도인을 상대로 허가명의변경절차이행청구권을 피보전권리로 하여 허가권의 처분금지를 구하는 가처분을 신청할 수 있는가.
과거에는 이에 관한 공시방법이 없다는 이유로 이를 허 락하지 않았으나, 양수인이 가처분명령을 행정청에 제출하면 행정청이 양도인에 의한 명의변경을 거절하고 있어 실질적으로 가처분의 효력을 이룰 수 있다는 점을 고려하여 이제는 폭넓게 허용하고 있는 것이 실무례이다.
② 이 경우 당해 허가를 한 행정청이나 허가를 관장하는 국가 또는 지방자치단체를 제3채무자로 하여 허가명의를 변경하여 주지 말 것을 함께 명할 수 있는지가 문제되는데, 이러한 가처분이 가능하다는 반대 견해도 있으나, 대법원판례는 민사집행법상의 가처분으로 행정청의 행정행위 금지를 구하는 것은 허용될 수 없다고 판시하였고(대결 2011. 4. 18. 2010마1576), 이에 따라 위와 같은 가처분신청을 각하하는 것이 다수의 실무이다.
③ 또한 소관 행정청에 대하여 위와 같은 가처분결정이 있음을 고지할 사실상의 필요가 있다는 이유로 결정문의 당사자표시란에 소관청을 표시하고 결정문을 소관청에도 송달해야 한다는 견해도 있으나, 소관청에 대하여 아무런 의무 부과가 없는 결정문을 송달할 근거가 없고 그러한 송달 때문에 소관청에 혼란을 줄 수 있기 때문에 결정문에 소관청을 표시하지 않고 송달도 하지 않는 것이 다수의 실무이다.
나. 주문례
『채무자는 별지 목록 기재 자동차운송사업면허권에 대하여 매매, 증여, 질권 설정, 그 밖에 일체의 처분을 하여서는 아니 된다.』
2. 건축허가명의처분금지가처분 [이하 법원실무제요 민사집행(V) P.415-416 참조]
가. 개요
① 건축허가명의의 양도계약이 있는 경우에는 허가권처분금지가처분과 마찬가지로 처리하면 될 것이다.
② 건축 중 미등기 건물을 매수한 매수인(수분양자)이 건축주인 매도인의 처분을 금지하고 권리를 확보하기 위한 수단의 하나로서 건축허가명의의 처분금지를 구하는 경우가 상당수 있다.
채무자가 채권자에게 신축 중인 건물(대부분 단독주택 등의 소규모 건물임)의 소유권이전등기를 마쳐주기로 하였음에도 완공되지 않은 상태에서 이를 타인에게 처분하려고 하는 경우, 신축건물 소유권과 더불어 그 건축주명의도 이전하기로 하는 약정이 있는 것으로 보고 건축주명의에 대한 처분금지가처분을 허용해주기도 한다.
③ 이와 같이 건축허가상의 권리의무를 포괄적으로 양수한 것이 아니라 장차 완공될 특정부동산을 매수한 사람에게 건축허가명의의 처분금지를 구할 권리가 있는가.
종래에는 미등기 건물에 대한 처분금지가처분이 허용되지 않는 점을 고려하여 건물이 사실상 완공되어 민법상 독립된 건물로서의 요건을 갖춘 경우에는 건축허가명의의 처분금지가처분을 허용하고 그렇지 아니한 경우에는 허락하지 않는 것이 실무였으나, 이제는 건축법에 따른 건축허가 또는 건축신고를 적법하게 마쳤으나 사용승인을 얻지 않아 보존등기를 마치지 못한 건물에 대하여는 부동산집행의 방법으로 집행할 수 있게 되었으므로 이에 의하는 것이 타당할 것이다.
나. 효력
가처분결정을 송달하는 외에 현행법상 등기부에 공시할 방법이 없는 건축허가명의 처분금지가처분 등은 대물적 효력이 인정되지 아니하므로, 제3자가 채무자로부터 실제로 권리를 양수하여 소유권보존등기를 하였다면 가처분을 내세워 그 권리 취득의 효력을 부인할 수 없다(대판 1997. 5. 7. 97다1907 참조).
다. 주문례
『채무자는 별지 목록 기재 건축허가에 관하여 건축주명의를 변경하여서는 아니 된다.』
3. 건축허가 [이하 민법교안, 노재호 P.1366-1377 참조]
⑴ 건축허가는 시장·군수 등의 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안 된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제함으로써 일정한 건축행위를 하도록 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 허가받은 자에게 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니고, 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 그 추정력도 없으므로 건축허가서에 건축주로 기재된 자가 그 소유권을 취득하는 것은 아니며(대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결), 건축 중인 건물의 소유자와 건축허가의 건축주가 반드시 일치되어야 하는 것도 아니다.
⑵ 건축 중인 건물의 양수인은 건축공사 진행에 필요한 행정관청에의 신고 등을 하고 공사를 계속하기 위해 건축주 명의를 변경할 필요가 있고, 준공검사 후 건축물관리대장에 소유자로 등록하여 양수인 명의로 소유권보존등기를 신청하기 위해서도 건축주 명의를 변경할 필요가 있으므로, 건축중인 건물을 양도한 자가 건축주명의변경에 동의하지 아니한 경우 양수인으로서는 그 의사표시에 갈음하는 판결을 받을 필요가 있다(대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카6754 판결 참조).
⑶ 그리고 허가 등에 관한 건축주 명의가 수인으로 되어 있을 경우에, 그 허가 등은 해당 건축물의 건축이라는 단일한 목적을 달성하기 위하여 이루어지고 그 허가 등을 받은 지위의 분할청구는 불가능하다는 법률적 성격 등에 비추어 보면, 공동건축주 명의변경에 대하여는 변경 전 건축주 전원으로부터 동의를 얻어야 한다. 다만 그 명의변경에 관한 동의의 표시는 변경 전 건축주 전원이 참여한 단일한 절차나 서면에 의하여 표시될 필요는 없고 변경 전 건축주별로 동의의 의사를 표시하는 방식도 허용되므로, 동의의 의사표시에 갈음하는 판결도 반드시 변경 전 건축주 전원을 공동피고로 하여 받을 필요는 없으며 부동의하는 건축주별로 피고로 삼아 그 판결을 받을 수 있다고 봄이 타당하다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2012다23863 판결).
4. 건축허가와 신축건물의 소유권(원시취득) 문제 [이하 민법교안, 노재호 P.1130-1134 참조]
⑴ 건물건축공사를 도급받은 수급인이 건물을 신축한 경우
㈎ 문제점
도급인과 수급인 사이에 신축건물의 소유권 귀속에 관한 특약이 있으면 이에 따라 신축건물의 소유권자가 결정된다. 그리고 이러한 특약은 반드시 명시적일 필요는 없고 묵시적인 특약도 가능하다.
그런데 이러한 특약이 없는 경우에는 누가 신축건물의 소유권을 원시적으로 취득하는가?
㈏ 도급인이 재료의 전부 또는 주요부분을 제공한 경우
이 경우에는 도급인이 신축건물의 소유권을 취득한다는 점에 다툼이 없다.
㈐ 수급인이 재료의 전부 또는 주요부분을 제공한 경우
① 학설은 수급인 귀속설과 도급인 귀속설이대립한다.
② 판례는 건물건축도급계약의 수급인이 건물건축자재 일체를 부담하여 신축한 건물은 특약이 없는 한 도급인에게 인도할 때까지는 수급인의 소유라고 한다.
◎ 대법원 1988. 12. 27. 선고 87다카1138 판결 : 수급인인 원고가 도급인을 상대로 신축건물의 소유권확인을 구한 사안에서, “원심이 원고가 1984. 4. 24. 소외 이☆규와 사이의 원심판시 이 사건 건물의 신축공사에 관한 도급계약의 수급인으로서 건물건축자재 일체를 부담하여 위 건물을 신축한 사실과 위 도급계약에서 위 건물의 소유권귀속에 관한 아무런 약정이 없고 원고가 아직 이를 점유하고 있는 사실을 확정하고 위 건물은 준공과 함께 원고회사가 그 소유권을 취득한 것이라고 한 것은 정당하다.”라고 판시하였다
③ 다만 대법원은 도급인과 수급인 사이의 신축건물의 소유권 귀속에 관한 특약을 폭넓게 인정하여 구체적인 사안에서는 도급인이 신축건물의 소유권을 원시취득한다고 판단한 경우가 많다.
◎ 대법원 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결 : 원심은 이 사건 건물 신축공사에 있어서 그 건축허가 명의가 도급인 측으로 되어 있고, 공사도급계약상 도급인이 공사대금을 미지급할 때에는 그 미지급한 금액에 대하여 완성된 건물로 대물변제하거나 또는 수급인에게 그 건물 소유권에 대한 가등기를 하여 주기로 하는 등 도급인이 완성된 건물의 소유권을 취득함을 전제로 한 약정이 있음을 인정한 후, 이에 의하면 원고(수급인)가 그의 노력과 재료를 들여 위 공사를 80퍼센트 가량 진행하고 중단할 당시 사회통념상 독립한 건물의 형태를 갖추고 있었다 하더라도 그 건물의 원시적 소유권은 그 인도 여부나 공사대금의 지급 여부에 관계없이 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 볼 수 있다는 취지로 판시하여 수급인인 원고가 이 사건 건물소유권을 원시취득하였다는 주장을 배척하였는바, 관계증거 및 앞서 본 법리에 비추어 원심의 판단은 정당한 것이다.
◎ 대법원 1996. 9. 20. 선고 96다24804 판결 : 원고는 1991. 3. 14. 소외 김○규와 사이에 연면적 139.44㎡의 다가구용 단독주택인 이 사건 주택의 신축공사도급계약을 체결함에 있어, 공사대금은 평당 금 1,500,000원으로 하되 계약 당일에 계약금 3,000,000원을, 공사착수일에 금 15,000,000원을 각 지급하고 나머지 공사대금은 공사완료 후에 원고가 이 사건 주택의 각 가구를 전세 놓아 그 전세금으로 지급하기로 약정하였으며, 이 사건 주택 신축공사에 있어서 그 건축허가 명의는 도급인인 원고로 되어 있었으므로, 원고와 위 김○규 사이에는 위 공사 도급계약 당시부터 완성된 건축물의 소유권을 원시적으로 도급인인 원고에게 귀속시키기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 봄이 상당하다.
◎ 대법원 1979. 6. 12. 선고 78다1992 판결 : 원고 등(원고 배△환과 이금조 제외)이 피고 이○준에게 지급할 공사금 채무 때문에 이 사건 점포들에 관하여 피고 이○준에게 원심판시와 같은 양도담보계약을 체결하고 있는 사실 자체 및 변론의 모든 취지에 비추어 보면, 이 사건 점포 건축에 관하여 공사수급인인 피고 이○준이가 비록 자기의 자재와 노무를 제공하여 이를 건축한 것이라고 하더라도 이 점포들의 소유권은 원시적으로 공사도급인인 위 원고들 5명에게 귀속된 것이라고 본 원심판단은 충분히 이해가 되는 바로서, 공사수급인이 건축 재료와 노무 등을 제공하였을 경우에 그 준공된 건물의 소유권이 수급인에 귀속한다고 하는 법리는 당사자 사이에 아무런 특별한 약정이 없었을 경우에 적용되는데 지나지 않는 것이므로, 당사자 사이에 특별한 약정이 있었다고 보여지는 본건에서 위와 같은 법리가 당연히 적용된다고는 할 수 없다.
◎ 대법원 1994. 12. 9. 자 94마2089 결정 : 피신청인 조합과 신청외 회사 사이에 작성된 공사도급계약서에 의하면, 공사대금 지불은 공사 후 기성고에 의하여 피신청인 조합이 검수 후 지불하기로 하였고(제18조), 기성고에 따라 부분지불을 하고 피신청인 조합이 인도를 받은 부분에 대한 위험부담은 공사가 완성되어 전부 인도를 받을 때까지 신청외 회사가 지기로(제12조) 약정한 사실이 인정되고, 원심이 인정한 바와 같이 피신청인 조합은 공사의 기성고에 맞추어 신청외 회사에게 공사대금의 95%에 이르는 금액을 이미 지급한 경우라면, 피신청인 조합과 신청외 회사 사이에는 공사도급계약 당시부터 완성된 건축물의 소유권을 원시적으로 도급인에게 귀속시키기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 봄이 상당하다.
④ 이때 신축건물이 집합건물로서 여러 사람이 공동으로 건축주가 되어 도급계약을 체결한 것이라면, 그 집합건물의 각 전유부분 소유권이 누구에게 원시적으로 귀속되느냐는 공동 건축주들의 약정에 따른다(대법원 2005. 11. 25. 선고 2004다36352 판결).
⑵ 채무자가 채권 담보를 위하여 채권자 명의로 건축허가를 받은 경우
① 채무자가 자신의 비용과 노력으로 건물을 신축하면서 채권 담보를 위해 건축허가를 채권자 명의로 받은 경우 누가 신축건물의 소유권을 원시적으로 취득하는가?
② 판례는, “일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람은 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이고, 다만 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속되나, 단지 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가 명의를 채권자 명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 담보로 제공하기로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보물권의 설정에 다름 아니므로, 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위에서 채권자에게 그 소유권이 이전된다.”라고 한다(대법원 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결 등).
⑶ 편의상 타인의 명의로 건축허가를 받은 경우
① 건물을 신축하는 자가 편의상 타인의 명의로 건축허가를 받아 자신의 비용과 노력으로 건물을 신축한 경우, 건축허가 명의에 관계없이 자신의 비용과 노력으로 건물을 신축한 자가 신축건물의 소유권을 원시취득 한다(대법원 1985. 7. 9. 선고 84다카2452 판결).
② 그리고 그 후 그 타인의 명의로 신축건물에 관한 소유권보존등기가 마쳐지면, 그 타인은 명의수탁자의 지위에서 신축건물에 관한 소유권을 대외적으로 주장할 수 있다(명의신탁이 유효한 경우).
⑷ 미완성건물을 이어받아 완성한 경우
㈎ 일반적인 경우
이에 관한 종래의 판례 입장은 “건축주의 사정으로 건축 공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하고, 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것이라고 보아야 한다.”는 것이었다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결 등).
㈏ 구분소유의 대상이 될 수 있는 구조인 건물의 경우
① 이 경우에는 우선 전체 건물과 구분소유의 대상이 될 수 있는 부분 중 어느 것을 기준으로 원시취득자를 판단할 것인지 문제되는데, 이에 관하여 판례는 “건물이 설계도상 처음부터 여러 층으로 건축할 것으로 예정되어 있어 이에 따라 같은 내용으로 건축허가를 받아 건축공사를 진행하던 중에 건축주의 사정으로 공사가 중단되었고 그와 같이 중단될 당시까지 이미 일부 층의 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 있어 그 구조물을 토지의 부합물로 볼 수 없는 상태에 이르렀다고 하더라도, 제3자가 이러한 상태의 미완성 건물을 종전 건축주로부터 양수하기로 하고 이를 인도받아 나머지 공사를 계속 진행한 결과, 건물의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도에 이르도록 건물을 축조한 경우에는, 그 구조와 형태가 원래의 설계 및 건축허가의 내용과 동일하다고 인정되는 건물 전체를 하나의 소유권의 객체로 보아 그 제3자가 그 건물 전체의 소유권을 원시취득 한다고 보는 것이 옳고, 건축허가를 받은 구조와 형태대로 축조된 전체 건물 중에서 건축공사가 중단될 당시까지 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 있던 층만을 분리해 내어 이 부분만의 소유권을 종전 건축주가 원시취득 한다고 볼 것이 아니다.”라고 판시하였다.
◎ 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 : 원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 건물은 지하 1층, 지상 18층의 아파트 및 판매시설로서, 피고 주식회사 동산주택(이하 ‘피고 동산주택’이라고 한다)이 6층 골조공사까지 마친 후 부도가 나서 공사가 중단된 사실, 이에 소외 주식회사 백상주택건설(이하 ‘백상주택건설’이라고 한다)이 신축중인 이 사건 건물을 인도받아 공사를 진행하다가 부도로 공사를 중단하였는데, 백상주택건설의 공사 중단 당시 이 사건 건물 중 18층 구조의 좌측 부분은 18층까지 골조공사, 17층 일부 벽면까지 조적공사, 16층 일부까지 미장공사가 되어 있었고, 7층 구조의 우측 부분은 7층까지의 골조 및 조적공사, 지붕 및 옥상공사가 되어 있었으나, 18층 구조의 좌측 부분의 옥상 지붕공사, 17층 일부 및 18층 전체의 조적공사는 되어 있지 않았고, 건물 전체적으로 일부 배선설비 외에는 전기설비공사가 대부분 시공되지 않았고, 외장 및 실내공사, 난방, 상·하수도 배관설비공사 등은 전혀 시공되지 아니한 상태였던 사실, 원고는 1998. 8. 28. 이 사건 토지를 낙찰받은 소외 정태진으로부터 이 사건 토지를 양수받음과 동시에 피고 동산주택으로부터 위와 같은 상태에 있던 이 사건 건물(또한, 공사중단 후 4년간 방치한 결과 기성고 부분은 부식, 균열, 구조체 손상 등 상당 부분이 보수를 요하는 상태였다)을 양도받아 이 사건 건물 공사를 재개하여 18층 지붕공사 및 17층까지를 포함한 조적공사 및 전체 건물의 외장공사 및 실내공사 등 전체적인 잔여 공사를 시행하여 이 사건 건물을 완공한 사실을 알 수 있다. 그렇다면 원고는 이 사건 미완성 건물을 피고 동산주택으로부터 양수하기로 하고 이를 인도받아 나머지 공사를 진행하여, 구조와 형태면에서 원래의 설계 및 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정될 정도로 건물을 축조함으로써 이 사건 건물 전체의 소유권을 원시취득 하였다고 할 것이다. ※ 이 판결이 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592 판결, 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결(독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다고 할 것인바, 이 사건 공작물은 위 경락 당시 지하 1, 2층 및 지상 1층까지의 콘크리트 골조 및 기둥, 천장(슬라브)공사가 완료되어 있고, 지상 1층의 전면(남쪽)에서 보아 좌측(서쪽) 벽과 뒷면(북쪽) 벽 그리고 내부 엘리베이터 벽체가 완성된 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 공작물은 최소한의 지붕과 기둥 그리고 주벽(主壁)이 이루어졌다고 할 것이어서 미완성 상태의 독립된 건물(원래 지상 7층 건물로 설계되어 있으나, 지상 1층만으로도 구분소유권의 대상이 될 수 있는 구조임이 분명하다)로서의 요건을 갖추었다고 할 것이다) 등과 배치되는 것은 아니다. 이들 판결은 ‘미완성의 건물이 토지에 부합된 것인지 여부’를 다루고 있기 때문이다
② 구분소유권은 건물 전체가 완성된 뒤에 그 소유자가 구조상·이용상 독립성이 있는 부분에 대하여 객관적으로 구분소유의 의사를 표시할 때(대표적으로 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록할 때) 비로소 성립하는 것이기 때문에, 건물 전체가 완성되기 전에는 일부 완성된 층만을 분리하여 원시취득 여부를 따질 수 없다. 따라서 판례의 입장이 타당하다.
5. 명의변경절차 이행청구 (= 기타 재산권의 명의변경에 관한 의사의 진술)
⑴ 법률상 등록원부가 아니라 행정상의 편의 또는 사업상의 목적을 위하여 행정관청이나 기업이 비치하여 일정한 권리자를 기재하는 장부가 있다(시가 건축·분양한 시영아파트의 수분양자대장, 시영임대아파트의 임차인명부 등이 전자의 예이고, 골프장의 회원권에 관한 회원명부가 후자의 예이다).
⑵ 이러한 장부에 등재된 권리의 양도나 명의변경이 허용되어 있는 경우에 그 권리자로부터 권리를 양수한 사람이 양도인을 상대로 그러한 장부상의 명의변경에 관한 협력의무의 이행을 구하는 소는 양도인의 그 장부보관자에 대한 양도의사의 진술을 구하는 소로서 허용되고 있다.
예컨대, ① 건축 중인 건물에 관한 건축주명의변경절차의 이행을 구하는 소(대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카6754 판결), ② 농어촌진흥공사가 매도한 토지에 관한 매수인명의변경절차의 이행을 구하는 소(대법원 1990. 3. 13. 선고 88다카100, 101 판결), ③ 산업기지 개발사업에 따른 이주택지에 관한 수분양자 대장상의 명의변경절차의 이행을 구하는 소(대법원 1991. 7. 26. 선고 91다14017 판결), ④ 토지개발공사에 비치된 토지 피공급자명부상의 명의변경절차의 이행을 구하는 소(대법원 1991. 10. 8. 선고 91다20913 판결) 등은 소의 이익이 있어 허용된다.
⑶ 무허가건물대장상의 명의변경을 구하는 소는 원칙적으로 소의 이익이 없어 각하되나(대법원 1992. 2. 14. 선고 91다29347 판결), 예외적으로 소의 이익이 긍정되기도 한다(대법원 1992. 4. 28. 선고 92다3847 판결, 1998. 6. 26. 선고 97다48937 판결).
⑷ 아파트 수분양자인 매도인이 명의변경을 하여 주기로 하는 약정 아래 수분양자 지위를 매도한 경우에는 매도인은 그 아파트 수분양자 대장상의 수분양자 명의를 매수인 명의로 변경해 줄 의무를 진다(대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카802 판결, 1986. 2. 25. 선고 85다카1812 판결, 1991. 9. 24. 선고 90다8879 판결 참조).
[기재례]
「피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2025. 11. 6. 매매를 원인으로 한 ○○아파트 수분양자대장상의 수분양자명의변경절차를 이행하라.」
⑸ 그러나 행정관청의 허가나 특허 명의에 관하여 해당 법에서 양도를 허용하는 취지의 규정도 두고 있지 아니하고, 그러한 명의의 변경절차도 규정하고 있지 아니한 경우에는, 양수인이 양도인을 상대로 양도인 명의의 면허를 양수인 명의로 직접 변경할 것의 이행을 구하는 소는 허용되지 않는다(대법원 2002. 2. 26. 선고 2001다53622 판결, 2004. 8. 20. 선고 2002다20353 판결). 이 경우 그 소는 소의 이익이 없어 부적법하다.
6. 미등기건물 수분양자의 권리 관련 처분금지가처분 [이하 법원실무제요 민사집행(V) P.416-420 참조]
미등기건물을 분양받은 자가 이를 매도(담보 설정한 경우도 같다)한 경우에 그 양수인이 자신의 권리를 보호받기 위하여 가처분을 신청한 때에는 수분양자가 그의 분양계약상의 지위 내지는 분양계약으로 말미암은 소유권이전등기청구권을 양도한 것인가 아니면 미등기 건물을 전매한 것인가에 따라 가처분을 달리 하여야 할 것이다.
가. 수분양자명의변경금지가처분
① 수분양자의 분양계약상의 지위 내지는 분양계약으로 말미암은 소유권이전등기청구권을 양도한 경우에는 미등기 전매라는 문제는 있으나 사법상 효력은 유효라고 보아야 할 것이다.
수분양자가 양도사실을 분양자에게 통지하면 채권양도의 효력이 생기는가.
법령이나 분양계약의 약관이 분양권의 양도를 허용하는 경우가 아니라면 분양자의 동의나 승낙을 받아야 효력이 생긴다고 보아야 한다(대판 2001. 10. 9. 2000다51216 참조).
② 양수인이 분양자에 대하여 수분양자의 권리를 주장할 수 있는 경우, 수분양자와 양수인 사이에 양도의 효력에 대한 다툼이 없더라도 분양대장이 작성되어 그 명의에 터잡아 분양계약상의 지위가 인정되는 때에는 수분양자를 채무자, 분양자를 제3채무자로 한 수분양자 명의변경금지가처분을 허용할 수 있을 것이다.
만약 양수인과 수분양자 사이에 양도의 효력에 대한 다툼이 있는 경우에는 수분양자를 채무자로 하여 통상의 채권처분 및 추심금지가처분이 가능할 것이고, 필요에 따라서는 분양자를 제3채무자로 하여 수분양자대장상의 수분양자명의변경금지를 구할 수도 있을 것이다.
③ 분양자가 수분양자에 대한 분양계약의 효력을 다투면서 분양계약상의 지위양도를 인정하지 아니하는 경우에 양수인이 분양자를 상대로 직접 분양권의 처분금지가처분을 구할 수 있는가.
소유자인 분양자가 가지는 분양권이란 소유물처분권한을 말하는 것으로서 독립된 채권이라고 할 수 없으므로 분양권의 처분금지는 허용되지 않는다.
④ 한편 수분양자 등이 분양자를 상대로 분양행위 자체의 금지를 구하는 분양금지가처분을 신청할 수 있는가.
이는 부작위의무를 명하는 임시의 지위를 정하기 위한 가처분으로 볼 것인데, 제3자에 대한 공시방법이 없어 실효성이 없다고 보아 인정하지 않는 견해가 있으나, 법률적 분쟁에 관한 법원의 공권적 판단으로 채무자에 대하여 특정한 금지의무를 명하는 이상 전혀 실효성이 없다고 보기 어렵고 그러한 금지의무의 이행을 담보하기 위하여 간접강제를 명할 수도 있음을 이유로 분양금지가처분을 허용하는 것이 다수의 실무이다.
나. 소유권이전등기청구권처분금지가처분 및 소유권이전등기절차 이행금지가처분
⑴ 분양계약 상의 권리를 양도하는 것이 아니라, 미등기건물 자체를 전매한 경우에(甲→乙→丙) 최종매수인(丙)이 매수인(乙)을 채무자, 매도인(甲)을 제3채무자로 하여 乙에 대하여는 제3자에게 소유권이전등기청구권을 처분하지 말 것을 구하고, 甲에 대하여는 乙에게 소유권이전등기절차를 이행하지 말 것을 구하는 가처분을 신청하는 예가 있는데, 그 허용 여부에 관하여는 견해 대립이 있다.
⑵ 乙을 상대로 제3자에 대한 소유권이전등기청구권의 처분금지를 구하는 부분에 관하여 보면, ① 丙이 乙로부터 양수한 것은 소유권이전등기청구권이 아니라 부동산 자체라는 점에서 이러한 가처분은 피보전권리가 인정될 수 없다는 견해와, ② 다툼의 대상에 관한 가처분은 ‘현상이 바뀌 면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우’에 하는 것인데, 乙이 제3자에게 甲에 대한 소유권이전등기청구권을 양도함으로써 현상이 변경되면, 丙의 乙에 대한 소유권이전등기청구권을 행사하는 것이 불가능해지거나 곤란해지므로 그러한 현상의 변경을 금지하는 내용의 가처분을 받고자 하는 것을 막을 이유는 없다는 견해로 나누어진다.
⑶ 甲을 상대로 乙에 대한 소유권이전등기절차의 이행금지를 구하는 부분에 관하여 보면, ① 가처분의 피보전권리가 丙의 乙에 대한 소유권이전등기청구권임에도 그 보전을 위하여 乙의 甲에 대한 소유권이전등기청구의 이행금지를 구하는 것은 민사집행법이 정한 다툼의 대상에 관한 가처분으로 볼 수 없고, 전매계약의 이행을 위해서는 甲으로부터 乙에게로 소유권이전이 이루어져야만 하는데 丙이 그 이행금지를 구함은 자기모순이라는 이유로 이는 허용될 수 없다는 견해가 있고, ② 甲으로부터 乙에게 소유권이전등기가 이루어지면 그 현상변경으로 말미암아 丙의 乙에 대한 소유권이전등기청구권의 실행이 현저히 곤란해 질 수 있는 점, 부동산 소유권이전등기청구권 가압류의 경우, ‘제3채무자에 대하여 채무자에게 소유권이전등기를 넘겨 주지 못하도록 금지하는 것이 형식적으로는 본집행 단계에서 채무자 명의로 소유권이전등기를 마친 뒤 부동산에 대한 환가절차를 밟는 것과 배치되는 것처럼 보이지만, 그러한 금지명령은 결국 채무자의 부동산 소유권이전등기청구권이나 그 부동산 자체에 대한 처분행위를 막아 채권자의 금전채권을 만족시켜 주기 위한 것이라는 점에서 금전채권의 만족이라는 가압류의 궁극적인 목적과 모순되는 것이 아닌 것처럼, 전매형 거래에서 부동산 소유권이전등기청구권처분금지가처분으로 제3채무자(甲)가 채무자(乙)에게 등기를 넘겨주지 못하도록 금지하는 것도 결국에는 채무자가 그 부동산을 제3자에게 처분하는 것을 막아 채권자(丙)의 채무자(乙)에 대한 소유권이전등기청구권을 실현할 수 있도록 하는 것이라는 점에서 채권자가 본안소송을 통하여 달성하려는 궁극적인 목적과 모순되는 것이라고 볼 수는 없는 점, 또 일단 처분금지가처분이 이루어지면, 적어도 채권자가 본안소송을 준비하는 동안 제3채무자는 처분금지가처분을 근거로 채무자에 대한 등기이전을 거절할 수 있어 채무자의 처분행위를 원천적으로 봉쇄할 수 있을 뿐 아니라, 가처분에 반한 제3채무자의 행위로 인하여 결국 채무자가 제3자에게 부동산을 처분함으로써 채권자가 손해를 보게 되었다면 채권자는 제3채무자를 상대로 손해배상을 청구할 수 있는 점 등을 이유로 위와 같은 가처분이 허용되어야 한다는 견해가 있다.
⑷ 판례는 이러한 가처분신청이 허용됨을 전제로 하여 “채무자는 소유권이전등기청구권을 양도하거나 기타 일체의 처분행위를 하여서는 아니 된다. 제3채무자는 채무자에게 소유권이전등기절차를 이행하여서는 아니 된다.”라는 가처분명령이 집행된 후 채무자가 제3채무자를 상대로 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기한 경우에 법원은 가처분의 해제를 조건으로 하여서만 소유권이전등기절차의 이행을 명할 수 있다고 한다(대판 1999. 2. 9. 98다426 15).
하지만 이러한 가처분명령은 채무자가 소유권이전등기청구권을 임의로 처분하는 것을 금지하는 효력만 있고 소유권이전등기청구권에 대한 후행 가압류나 후행 압류에 우선하는 효력은 없으므로, 후행 압류권자가 추심명령을 얻어 제3채무자를 피고로 하여 채무자에게 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구하는 추심의 소를 제기한 경우에 법원은 가처분의 해제를 조건으로 하지 말고 소유권이전등기절차의 이행을 명해야 한다(대판 2001. 10. 9. 2000다51216).
다. 주문례
⑴ 수분양자명의변경금지가처분
『1. 채무자는 별지 목록 기재 부동산에 관한 분양권을 타인에게 양도하거나 그 밖에 일체의 처분을 하여서는 아니 된다.
2. 제3채무자는 채무자의 신청에 따라 위 분양권의 명의를 변경하여서는 아니 된다.』
⑵ 전매형 소유권이전등기청구권처분금지가처분
『1. 채무자는 별지 목록 기재 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 타인에게 양도하거나 그 밖에 일체의 처분을 하여서는 아니 된다.
2. 제3채무자는 채무자에게 위 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행하여서는 아니 된다.
(제3채무자는 위 소유권이전등기청구권에 관한 채무자의 양도 등 처분행위에 대하여 동의나 승낙을 하여서는 아니 된다)』
