【채권 그 밖의 재산권에 대한 담보권의 실행】《질권의 실행, 물상대위, 예탁유가증권에 대한 담보권의 실행, 전자등록주식등에 대한 담보권의 실행》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사..

【채권 그 밖의 재산권에 대한 담보권의 실행】《질권의 실행, 물상대위, 예탁유가증권에 대한 담보권의 실행, 전자등록주식등에 대한 담보권의 실행》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 채권 그 밖의 재산권에 대한 담보권의 실행  [이하 법원실무제요(2002) 민사집행(IV) P.594-605 참조]

 

가.총설

 

⑴ 채권을 목적으로 하는 담보권의 실행 또는 물상대위권의 행사 및 그 밖의 재산권을 목적으로 하는 담보권의 실행은 원칙적으로 이러한 권리에 대한 강제집행에 준하여 이루어진다.

여기서 채권이란 금전의 지급 또는 선박이나 동산의 인도를 목적으로 하는 채권(다만 동산집행의 대상인 어음, 수표, 화물상환증 등의 유가증권에 화체되어 있는 것을 제외한다)을 말하고, 그 밖의 재산권이란 부동산, 선박, 동산, 채권 이외의 재산권을 말한다.

채권 및 그 밖의 재산권에 대한 담보권의 실행에 대하여는 종래 그중 질권에 관해서만 실제법상의 채권추심권이 있고, 그 밖에는 절차상 채권 등 집행에 의한 배당절차에서 우선권에 의하여 권리의 만족을 얻을 수 있었다.

담보권 중 우선특권의 실행에 관하여는 실체법적인 규정은 없고, 구 경매법에도 아무런 규정이 없었으나, 민사집행법은 개정 전의 민사소송법과 마찬가지로 민사집행법 273조에서 실제법과 별도로 절차상 질권 및 우선특권, 물상대위권의 행사로서의 요건을 정하고 우선특권에 관해서도 그 우선변제권을 실현하기 위한 절차의 내용을 명확하게 하고 있다.

 

⑵ 채권을 목적으로 하는 담보권으로는 질권이 있고, 그 밖의 재산권을 목적으로 하는 담보권에는 특허권 등의 지식재산권 질권이 있다.

권리질권은 질권자가 질권의 목적이 된 채권 그 밖의 재산권을 직접 청구하거나(민 353조 1항, 2항), 민사집행법이 정한 집행방법에 의하여 이를 행사할 수 있다(민 354조).

성질상 지명채권과 지시채권에 대한 질권의 경우에는 그 채권을 직접 청구할 수 있을 것이나, 그 밖의 재산권, 예를 들어 특허권 등이나 사원의 지분권 등을 목적으로 하는 질권의 경우는 그 재산권을 직접 청구할 수는 없으므로 강제집행의 방법에 의할 수밖에 없다.

 

⑶ 담보권은 그 목적물의 멸실, 훼손 또는 공용징수로 인하여 담보권설정자가 받을 금전 기타의 물건에 대하여도 이를 행사할 수 있는데, 이와 같은 담보권자의 물상대위권의 행사도 강제집행에 의한 권리질권의 행사와 같은 방법에 의한다.

 

나. 질권의 실행

 

⑴ 채권 그 밖의 재산권에 대한 질권의 실행을 위한 집행절차에는 채권과 다른 재산권에 대한 강제집행에 관한 민사집행법과 민사집행규칙의 규정이 대체로 준용된다(민집 273조 3항, 민집규 200조 2항).

따라서 집행법원이 질권의 목적인 채권 그 밖의 재산권을 압류하여 추심명령, 전부명령이나 특별현금화명령에 의하여 현금화하고 그 현금화한 대금을 배당하게 된다.

다만 질권자에게는 직접 추심권이 부여되어 있으므로 그것에 의하여 목적을 달성할 수 없는 경우에만 강제집행의 방법에 의한다.

따라서 압류 후의 현금화를 위한 방법으로는 추심명령의 수단을 취할 것으로 생각하기는 어렵고 전부명령이나 특별현금화방법이 이용된다.

그 밖에 성질상 다음과 같은 몇 가지의 차이가 있다.

 

⑵ 질권의 실행을 위하여 압류명령을 신청할 때에는 집행권원을 요하지 않지만, 질권자는 집행법원에 대하여 담보권, 즉 질권의 존재를 증명하는 서류를 제출하여야 하고, 특히 질권의 목적인 권리가 특허권 등과 같이 권리의 이전에 관하여 등기나 등록을 요하는 경우에는 그 등기기록 또는 등록원부의 등본을 제출하여야 한다(민집 273조 1항). 담보권의 승계가 있는 때에는 승계를 증명하는 서류를 붙여야 하고, 압류명령을 채무자에게 송달할 때에는 그 서류의 등본을 함께 송달하여야 한다(민집규 200조, 민집 264조 2항, 3항).

신청서에는 ① 채권자, ② 채무자(질권의 피담보채권의 채무자), ③ 질권설정자(질권의 목적인 권리의 권리자), ④ 제3채무자(질권의 목적인 권리가 채권인 경우 그 채무자)를 적고, 그 외에 ⑤ 질권과 피담보채권의 표시, ⑥ 질권의 목적인 권리의 표시, ⑦ 피담보채권의 일부에 대한 질권의 실행인 경우에는 그 취지 및 범위를 기재하여야 한다(민집규 192조, 200조).

이때, 피담보채권의 채무자와 질권설정자가 동일할 경우에는 ‘채무자 겸 질권설정자’로 기재하고, 물상보증과 같이 다를 경우에는 ‘채무자’, ‘질권설정자’를 각각 구별하여 기재한다.

질권자는 질권의 내용으로서 목적채권에 대하여 질권의 설정과 그 대항요건을 갖춘 뒤에 이루어진 처분행위를 무시하고 우선변제를 받을 수 있는 권리를 가지고 있으므로, 채무자 및 제3채무자에 대하여 다시 처분을 금지하는 취지의 압류명령을 발령하는 것은 그것만으로는 무의미하지만 현금화명령의 전제로서 압류명령이 필요하다고 해석된다.

 

이때 확정일자 있는 증서에 의한 질권설정 사실 ‘통지’의 경우 질권자와 다른 압류·가압류채권자 사이의 우열관계는 질권설정 사실 통지서상의 확정일자가 아니라 그 통지서가 제3채무자(질권의 목적인 채권의 채무자)에게 송달된 날을 기준으로 결정되므로, 주의를 요한다.

 

⑶ 권리질권 또는 물상대위권의 행사에서 강제집행절차에 관한 규정 중 성질상 준용할 수 없는 것은 그 적용이 배제된다.

예를 들어 압류금지채권에 관한 민사집행법 246조 1항 내지 3항의 규정은 준용의 여지가 없다.

다만 채권의 압류를 금지하는 규정 중에는 동시에 담보의 제공도 금지하는 경우가 있다[공무원연금법 39조 1항 본문, 공무원재해보상법 18조 l항 본문, 군인연금법 18조 1항 본문, 군인재해보상법(2019. 12. 10 제정, 2020. 6. 11.부터 시행) 17조 1항 본문 등].

강제집행의 경우에는 제3채무자가 압류와 관련된 금전채권의 전액을 공탁하여 채무를 면할 수 있으나(민집 248조 1항), 그 채권이 질권의 목적인 경우에는 제3채무자는 질권자의 승낙이 없는 한 공탁에 의하여 채무를 면할 수 없다.

질권자는 채권을 직접 추심할 수 있는 권리가 있고(민 353조), 이러한 권리는 압류 후에도 존속하기 때문이다.

또한 질권에는 우선변제권이 있으므로, 질권실행을 위한 압류가 된 경우에는 그 목적인 권리에 대하여 압류의 경합이나 배당요구가 있는 때에도 질권자를 위하여 전부명령이나 양도명령을 할 수 있다.

이는 질권자에 의한 압류가 다른 채권자에 의한 압류나 배당요구의 뒤에 이루어진 경우에도 마찬가지이다.

 

⑷ 채권 그 밖의 재산권에 대한 담보권의 실행에 관하여는 부동산경매에 관한 민사집행법 264조 내지 267조의 규정이 준용된다(민집규 200조 2항).

따라서 담보권실행에 대한 불복절차, 즉 압류명령이나 추심명령, 전부명령 등에 대한 즉시항고절차에서는 일반 강제집행의 경우와 달리 담보권이나 피담보채권의 소멸, 부존재, 변제기미도래 등 실체에 관한 사유도 불복사유로 주장할 수 있다(대결 2008. 8. 12. 2008마807).

또한 담보권이 없거나 소멸하였다는 취지의 확정판결의 정본 등 민사집행법 266조의 서류가 제출된 때에는 담보권 실행절차를 정지 또는 취소하여야 한다(민집규 200조 2항, 민집 266조 1항, 2항).

다만 담보권 실행을 위한 현금화절차가 종료한 때에는 그로 인한 권리이전의 효과는 담보권의 소멸로 영향을 받지 않는다(민집규 200조 2항, 민집 267조).

 

[질권 실행을 위한  채권압류  및  추심명령]

 

OO지방법원
결  정

사 건 20 타채 질권 실행올 위한 채권압류 및 추십명령
채   권  자 
채  무  자 
질권설정자
제3채무자

 

주  문

1. 질권설정자의 제3채무자에 대한 별지 기재의 채권을 압류한다.
2. 제3채무자는 질권설정자에게 위 채권에 관한 지급을 하여서는 아니 된다，
3. 질권설정자는 위 채권의 처분과 영수를 히여서는 아니 된다
4. 채권자는 위 압류채 을 추심할 수 있다.

청구금액

금         원  (대여금)
금         원  (위 대여금에 대한        부터   까지의 이자 및 지연손해금)

합계 금         원 

 

이  유

채권자는 위  청구금액을 변제받기  위하여  별지  질권(질권설정계약일 : ， 확정일자 있는 증서에 의한 질권설정 사실의 통지 일 또는 승낙일 :   )을 실행하기 위하여 민사집 행법 제273조에 따라 담보권의 존재를 증명하는 서류를 제출하였다 채권자가 질권에 기초하여 한 이 사건 압류 및 추심영령 신청은 이유 있으므로 주문과 같이 결정한다.

2000. O. O.
판사〈사법보좌관)

 

주의 1. 채권자가 채권을 추심한 때에는 집행법원에 서면으로 추심신고를 하여야 합니다{민사집행법 제273조 제236조 제1항 참조) .
2. 추심신고서에는 사건번호, 채권자· 채무자 및 제3채무자의 표시, 제3채무자로부터 지급받은 금액과 날짜를 적기 바랍니다(민사집행규칙 제200조, 제162조 제 1항 참조) .
3. 이 결정에 불복히는 사람은 송달받은 날부터 1주 내에 이 법원에 사법보좌관 처분에 관한 이의신청서를 제출할 수 있습니다. 이 경우 민사집행법의 규정에 따른 즉시항고에 관한 규정이 준용됩니다(법원조직 법 제54조 제3항, 사법보좌관규칙 제4조, 민사집행법 제15조, 제227조, 제229조 참조).
4. 압류명령을 송달받은 제3채무자는 압류된 채권액을 공탁할 수 있고 이때에는 그 사유를 법원에 신고하여야 합니다(민사집행법 제273조, 제248조 참조).

 

 

다. 물상대위

 

⑴ 민법, 그 밖에 특별법(민 342조, 355조, 370조, 공익사업 47조)에 규정된 담보권의 내용으로서, 질권, 저당권 등은 그 목적물의 멸실, 훼손, 공용징수로 인하여 담보권설정자가 받을 금전, 그 밖의 물건에 대하여도 이를 행사할 수 있는데, 이와 같이 담보권자의 물상대위권이 인정되는 경우 그 행사에 있어서도 권리질권 실행의 방법이 그대로 적용된다(민집 273조 2항, 1항).

그러나 직접 추심에 관한 민법 353조는 그 적용이 없다.

 

여기서 금전 기타 물건, 즉 대상물에 해당하는 것으로서는 목적물의 멸실, 훼손으로 인한 손해배상금, 토지수용의 손실보상금(공익사업 61조, 광업법 73조 1항), 도시개발법에 의한 청산금(도시개발법 41조)과 보험금 등이 있다.

또 질물의 부합, 혼화(混和), 가공으로 인한 보상금(민 261조)도 이에 해당한다.

그러나 담보권자가 목적물에 추급할 수 있는 경우, 예를 들어 매매 또는 임대의 경우에는 그 매각대금 또는 차임에 대하여 물상대위가 인정되지 않는다(다만 차임에 대하여는 반대설 있음).

 

한편 동산·채권 등의 담보에 관한 법률 14조는 동산담보권의 경우에 질권이나 저당권과는 달리 담보목적물의 ‘매각’, ‘ 임대’의 경우에도 물상대위를 인정하고 있다.

 

⑵ 물상대위권을 행사하기 위해서는 대상물인 금전 그 밖의 물건이 지급 또는 인도되기 전에 그 지급 또는 인도청구권을 압류하여야 한다(민 370조, 342조 후문).

 

다만 저당목적물의 변형물인 금전 기타 물건에 대하여 이미 제3자가 압류하여 그 금전 또는 물건이 특정된 경우에는 저당권자가 스스로 이를 압류하지 않고서도 물상대위권을 행사하여 우선변제를 받을 수 있다(대판 1996. 7. 12. 96다21058, 대판 2010. 10. 28. 2010다46756).

이때 그 권리 행사방법은 담보권의 존재를 증명하는 서류를 집행법원에 제출하여 채권압류 및 전부명령을 신청하거나 배당요구를 하는 방법에 의하여 하는 것이고, 이러한 물상대위권의 행사에 나아가지 않은 채 단지 수용대상토지에 대하여 담보물권의 등기가 된 것만으로는 우선변제를 받을 수 없고, 물상대위권을 행사하지 않아 우선변제권을 상실한 이상 다른 채권자가 그 보상금 또는 변제공탁금으로부터 이득을 얻었다고 하더라도 부당이득반환을 청구할 수 없다(대판 1994. 11. 22. 94다25728, 대판 2010. 10. 28. 2010다46756).

또한 위 물상대위권의 행사는 늦어도 민사집행법 247조 1항 각 호 소정의 배당요구의 종기까지 하여야 하는 것으로, 그 이후에는 물상대위권자로서의 우선변제권을 행사할 수 없으므로, 배당요구의 종기가 지난 후에 물상대위에 기한 채권압류 및 전부명령이 제3채무자에게 송달되었을 경우에는 물상대위권자는 배당절차에서 우선변제를 받을 수 없다(대판 1999. 5. 14. 98다62688, 대판 2000. 6. 23. 98다31899, 대판 2003. 3. 28. 2002다13539).

 

저당권에 기초한 물상대위권을 갖는 채권자가 동시에 집행권원을 가지고 있으면서 집행권원에 의한 강제집행의 방법을 선택하여 채권의 압류 및 추심·전부명령을 얻은 경우에는, 비록 그가 물상대위권을 갖는 실체법상의 우선권자라 하더라도, 원래 일반 집행권원에 의한 강제집행절차와 담보권의 실행절차는 그 개시요건이 다를 뿐만 아니라 다수의 이해관계인이 관여하는 집행절차의 안정과 평등배당을 기대한 다른 일반채권자의 신뢰를 보호할 필요가 있는 점에 비추어, 일반 집행권원에 의한 채권압류를 물상대위권의 행사로 볼 수 없고, 압류가 경합된 상태에서 발령된 전부명령은 무효로 보아야 한다(대판 1990. 12. 26. 90다카24816, 대판 2009. 1. 30. 2008다73311).

 

저당권자가 아닌 다른 채권자나 제3채무자가 저당권의 존재와 피담보채무액을 인정하였다거나, 제3채무자가 채무액을 공탁하고 공탁사유를 신고하면서 저당권자를 피공탁자로 기재하여 저당권의 존재를 증명하는 서류를 제출하였다 하더라도, 이를 저당권자 자신의 권리행사와 같이 볼 수 없다(대판 1998. 9. 22. 98다12812, 대판 1999. 5. 14. 98다62688).

 

전세권에 대한 저당권자는 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없고, 이때에는 민법 370조, 342조, 민사집행법 273조에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 추심명령 또는 전부명령을 받거나, 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 자신의 권리를 행사할 수 있고, 적법한 기간 내에 적법한 방법으로 물상대위권을 행사한 저당권자는 전세권자에 대한 일반채권자보다 우선변제를 받을 수 있다(대판 2008. 3. 13. 2006다29372, 29389).

 

저당목적물의 변형물인 금전 기타 물건에 대하여 일반채권자가 물상대위권을 행사하려는 저당채권자보다 단순히 먼저 압류나 가압류의 집행을 함에 지나지 않은 경우에는, 저당권자는 그 전은 물론 그 후에도 목적채권에 대하여 물상대위권을 행사하여 일반채권자보다 우선변제를 받을 수 있고(대판 1994. 11. 22. 94다25728), 위와 같이 전세권부 근저당권자가 우선권 있는 채권에 기초하여 전부명령을 받은 경우에는 형식상 압류가 경합되었다 하더라도 그 전부명령은 유효하다(대판 2008. 12. 24. 2008다65396).

 

그러나 채무자회생 및 파산에 관한 법률 58조 1항에서 개별집행절차개시를 금지하는 규정을 둔 목적의 하나는 회생채권과 회생담보권 모두가 회생절차에 따라야 한다는 회생절차의 기본구조를 뒷받침하려는 데 있으므로, 회생절차개시결정이 있은 후에는 물상대위권의 행사를 위한 압류의 허용 여부와는 별도로 추심명령은 그 효력을 발생할 수 없다(대판 2004. 4. 23. 2003다6781 참조).

 

⑶ 토지수용으로 인한 손실보상금 지급청구권은 부동산의 소유자에게 있고 압류할 채권(피압류채권)의 권리자도 소유자이므로 그 소유자를 기재한다.

피담보채권의 채무자와 부동산의 소유자가 동일할 경우에는 ‘채무자 겸 소유자’로 기재하고, 제3취득자나 물상보증인이 소유자로 등기되어 있는 토지가 수용된 경우와 같이 양자가 다를 경우에는 ‘채무자’, ‘소유자’를 각각 구별하여 기재한다.

양자가 다를 경우 신청서에 소유자와 채무자가 각각 표시될 것인데, 압류사건의 관할은 소유자의 주소지가 기준이 된다.

 

⑷ 압류의 목적이 금전지급청구권인 경우에는 금전채권의 압류에 관한 방법으로, 물건인도청구권인 경우에는 유체물인도청구권의 압류와 유체물인도명령에 관한 방법으로 압류한다.

압류명령 신청서에는 담보권의 존재를 증명하는 서류를 붙여야 한다.

그러나 목적물의 멸실 등으로 금전 그 밖의 물건으로 전환되었다는 증명은 필요 없다.

 

⑸ 대상물이 금전인 경우에는 금전채권에 대한 집행의 경우와 마찬가지로 추심명령, 전부명령 또는 특별현금화명령에 의하여 현금화한다.

대상물이 물건인 때에는 유체물인도청구권에 대한 집행의 경우와 마찬가지로 추심명령을 얻어 또는 그 후 추심의 소를 통하여 집행관으로 하여금 물건을 인도받게 한 다음에 유체동산집행에 관한 방법으로 현금화한다(민집 243조).

 

⑹ 물상대위에 의한 압류가 경합하는 경우 그 우선순위는 본래의 담보권의 순위에 의한다.

 

[물상대위에 의한 채권압류  및  추심명령]

 

OO지방법원
결   정

 

사        건  20   타채         물상대위에 의한 채권압류 및 추심명령

채  권  자 
채  무  자 
제3채무자

 

주   문

1. 소유자의 제3채무자에 대한 별지 기재의 채권을 압류한다
2 . 제3채무자는 소유자에게 위 채권에 관한 지급을 하여서는 아니 된다.
3 . 소유자는 위 채권의 처분과 영수를 하여서는 아니 된다
4  채권지는 위 압류채 권을 추심할 수 있다.

 

청구금액

금         원  (대여금)
금         원  (위 대여금에 대한        부터   까지의 이자 및 지연손해금)

합계 금         원 

이   유

채권자는 별지 목록 기재 부동산에 설정된 OO지방법 원 OO등기국(소) 20 . 접수 제  호 근저당권자로서 위 부동산의 수용에 따른 보상금에 대하여 근저당권에 기한 물상대위를 행사하기 위하여 민사집행법 제273조에 따라 담보권의 존재를 증명하는 서류를 제출하였다. 채권자가 근저당권자로서 물상대위에 의하여 한 이 사건 압류 및 추십명령은 이유 있으므로 주문과 같이 결정한다

 

2000. O. O. 

판사(사법보좌관)

 

1 . 채권자가 채권을 추심한 때에는 집행법원에 서면으로 추심신고를 하여야 합니다(민사집행법 제273조, 제236조 제1항 참조) .
2 추심신고서에는 사건번호, 채권자· 채무자 및 제3채무자의 표시, 제3채무자로부터 지급받은 금액과 날찌를 적기 바랍니다(민사집행규칙 제200조, 제162조 제1항 참조).

3. 이 결정에 불복하는 사람은 송달받은 날부터 1주 내에 이 법원에 사법보좌관 처분에 관한 이의신청서를 제출할 수 있습니다. 이 경우 민사집행법의 규정에 따른 즉시항고에 관한 규정이 준용됩니다(법원조직법 제54조 제3항, 사법보좌관규칙 제4조, 민사집행법 제15조, 제227조, 제229조 참조) .
4. 압류명령을 송달받은 제3채무자는 압류된 채권액을 공탁할 수 있고 이때에는 그 사유를 법원에 신고하여야 합니다(민사집행법 제273조, 제248조 참조) .

 

 

 

라. 예탁유가증권에 대한 담보권의 실행

 

⑴ 민사집행규칙 201조는 예탁유가증권에 관한 담보권(질권)의 실행절차를 규정하고 있는데, 1항에서는 질권자의 청구에 의한 한국예탁결제원 또는 예탁자의 계좌부 또는 고객계좌부의 사본의 교부의무에 관하여, 2항에서는 질권의 실행을 위한 신청서의 첨부서류에 관하여 규정하고 있고, 3항에서는 예탁유가증권에 관한 담보권의 실행에 관하여 예탁유가증권에 관한 강제집행의 규정 등을 준용하고 있다.

 

⑵ 신청서의 기재사항 및 첨부서류

 

예탁유가증권에 관한 질권의 실행을 위한 신청서에는 민사집행규칙 192조에 기재된 사항 외에 한국예탁결제원 또는 예탁자를 표시하여야 한다(민집규 201조 3항, 200조 1항).

 

또한 담보권의 실행을 위해서는 담보권의 존재를 증명하는 서류를 제출하여야 하므로(민집 264조 1항, 273조 l항), 예탁유가증권에 관한 질권 실행을 위한 신청서에 그 질권에 관한 기재가 있는 예탁자계좌부 또는 고객계좌부의 사본을 붙여야 한다(민집규 201조 2항).

 

다만 이 경우 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’상의 현행 대체결제제도 하에서는 담보집행을 신청하려고 하는 채권자가 계좌부를 열람하거나 그 사본의 교부를 청구할 수 있는 절차가 마련되어 있지 않으므로, 민사집행규칙 201조 1항에 따라 한국예탁결제원 또는 예탁자는 예탁유가증권 지분에 관한 질권자의 청구가 있는 때에는 그 이해관계 있는 부분에 관한 예탁자계좌부 또는 고객계좌부의 사본을 교부하여야 한다.

 

⑶ 담보권의 실행절차

 

예탁유가증권에 관한 담보권의 실행에 관하여는 민사집행규칙 201조 3항에서 예탁유가증권 집행에 관한 규정을 대폭 준용하고 있다.

 

예탁유가증권에 관한 질권의 실행방법으로는, ① 집행법원이 압류명령을 발령한 후 집행법원의 현금화를 위한 명령(예탁유가증권 지분 양도명령 또는 매각명령)에 의하여 현금화를 하는 방법과, ② 질권자가 질권의 목적인 예탁유가증권에 관하여 한국예탁결제원 또는 예탁자로부터 증권의 반환을 받아 이를 집행관에게 제출하여 유체동산으로서의 경매를 신청하는 방법이 있다.

 

또한 ③ 예탁유가증권에 대한 질권에 관하여 질권설정 계약과 동시에 유질계약이 되어 있는 때에는 질권자가 유질의 설정으로서 질권계좌로부터 자신 또는 매수인의 계좌(보통계좌)로의 계좌대체를 행하거나 증권을 반환받을 수 있다.

 

예탁유가증권의 일부에 대하여 담보권을 실행하는 경우에는 압류명령 신청서에 목적물의 표시를 하면서 그 범위를 분명히 하여야 하고, 피담보채권의 일부에 관하여 담보권의 실행을 할 경우에도 압류명령 신청서에 그 뜻과 범위를 적어야 한다.

압류명령은 채무자와 한국예탁결제원 또는 예탁자에게 송달하여야 한다(민집규 182조 1항, 민집 227조 2항).

압류명령이 한국예탁결제원 또는 예탁자에 대하여 송달되면 그때 압류의 효력이 생기고(민집규 182조 1항, 민집 227조 3항), 예탁자계좌부 또는 고객계좌부에 담보권 실행에 의한 압류가 이루어진 사실 및 명령 송달의 일시 등의 사항이 기재된다.

 

담보권실행에 의한 압류는 담보권의 권능에 기초하여 행하여지므로, 압류명령에 대하여는 채무자가 절차상의 하자 이외에 담보권의 부존재 또는 소멸이라는 실체상의 사유로 즉시항고를 할 수 있다(민집 227조 4항, 265조).

또한 담보권이 없거나 소멸하였다는 취지의 확정판결정본이나 담보권실행의 일시정지를 명한 재판정본이 법원에 제출되면 담보권실행절차를 정지하고(민집 266조), 법원사무관등은 그 사실을 한국예탁결제원 또는 예탁자에게 통지하여야 한다(민집규 161조).

 

예탁유가증권지분 양도명령이 확정되어 효력이 생긴 때에는 압류채권자는 그 명령의 대상인 공유지분에 관하여 자기계좌로 계좌대체를 받을 권리를 취득한다.

그리고 예탁유가증권지분 매각명령에 따른 매각이 행하여져 그 매각을 실시한 집행관에게 매각대금이 교부된 때에는, 매수인은 그 공유지분에 관하여 자신의 계좌로 계좌대체를 받을 권리를 취득하거나 증권을 교부받아 그 유가증권에 관한 권리를 취득한다.

 

⑷ 전자등록주식등에 대한 담보권의 실행

 

민사집행규칙 201조의2는 전자등록주식등에 대한 담보권의 실행에 관하여 규정하고 있다.

 

전자등록기관 또는 계좌관리기관은 전자등록주식등에 관한 질권자의 청구가 있는 때에는 그 이해관계 있는 부분에 관한 계좌관리기관등 자기계좌부 또는 고객계좌부의 사본을 교부하여야 한다(민집규 201조의2 1항).

전자등록주식등에 대한 질권의 실행을 위한 신청서에는 그 질권에 관한 기재가 있는 계좌관리기관등 자기계좌부 또는 고객계좌부의 사본을 붙여야 한다(민집규 201조의2 2항).

전자등록주식등에 대한 담보권의 실행절차에 관하여는 민사집행규칙 2편 2장 7절 제3관의2(다만 민집규 182조의9에서 준용하는 민집규 159조와 민집 188조 2항을 제외한다), 민사집행규칙 200조 1항, 민사집행법 265조 내지 267조, 273조 l항 및 275조의 규정을 각각 준용한다(민집규 201조의2 3항).

 

 

【물상대위권 행사】《저당권에 기한 물상대위, 물상대위권 행사방법, 전세권 저당권의 물상대위, 물상대위권을 가지는 채권자가 집행권원에 기한 집행만 한 경우, 수용보상금(손실보상금)에 대한 물상대위, 보험금에 대한 물상대위, 회생절차와 물상대위》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 저당권의 물상대위  [이하 민법교안, 노재호 P.1723-1727 참조]

 

가. 의의

 

저당권은 저당물의 멸실, 훼손 또는 공용징수로 인하여 저당권설정자가 받을 금전 기타 물건에 대하여도 이를 행사할 수 있다(제370조, 제342조).

 

저당권은 목적물 자체가 아니라 목적물의 교환가치를 취득하는 것을 목적으로 하기 때문에 비록 목적물 자체는 멸실, 훼손, 공용징수 되더라도 그 가치를 대표하는 것이 존재한다면 그 위에 저당권의 효력이 미치는 것은 당연하다.

 

나. 성립요건

 

⑴ 저당목적물의 멸실, 훼손, 공용징수

 

① 이는 저당권이 소멸하는 사유를 예시하고 있다. 따라서 저당목적물이 매도된 경우처럼 저당권자가 여전히 저당목적물에 대하여 저당권을 행사할 수 있는 경우에는 물상대위가 성립하지 않는다.

◎ 대법원 1981. 5. 26. 선고 80다2109 판결： 물상대위는 본래의 저당 목적물의 전부 또는 일부에 대하여 저당권을 사실상 또는 법률상 행사할 수 없게 된 경우에 인정되는 것이지 그 저당 목적물의 교환가치가 현실화된 경우라도 목적물에 추급할 수 있는 경우에는 물상대위가 인정되지 아니함은 이론의 여지가 없다고 할 것이다. 그런데 위에서 본 바와 같이 본건 토지에 관한 위 특례법(구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법)에 따른 협의취득은 사법상의 매매계약과 같은 성질을 가진 것에 불과하여 토지수용법상의 공용징수에 해당되지 아니하므로 본건 토지의 소유권이 피고에 이전된다 할지라도 저당권자인 원고는 저당권으로서 본건 토지에 추급할 수 있다 할 것이니 위 소외인이 협의에 따라 지급받을 보상금(실질은 매매대금)에 대하여 물상대위권을 행사할 수 없다고 할 것이다.

 

② 한편 ‘멸실, 훼손, 공용징수’는 저당권 상실의 사유를 例示한 것에 불과하다. 그래서 그 사유 외에도 저당권이 소멸하고, 그것으로 인하여 저당권설정자가 금전 기타 물건을 받을 청구권을 취득한 때에는 물상대위가 인정된다.

판례에 의하면 ⓐ 전세권저당권에서 전세권의 용익물권적 성격이 소멸한 경우, 저당권자는 전세금반환채권에 대하여 물상대위 할 수 있고, ⓑ 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동저당이 설정된 뒤 물상보증인 소유 부동산에 후순위저당권이 설정되었는데, 물상보증인 소유 부동산에 관한 공동저당권이 먼저 실행되어 공동저당권자의 피담보채권이 만족된 경우, 위 후순위저당권자는 물상보증인이 제481조의 변제자대위로 취득하는 권리에 대하여 물상대위 할 수 있다.

 

⑵ 저당권설정자가 금전 기타 물건을 받을 청구권 취득

 

예를 들어 보험금청구권, 손해배상청구권, 수용보상금청구권 등

 

⑶ 압류는 물상대위의 성립요건이 아니다.

 

다. 존속요건

 

⑴ 민법 제342조 단서는 “이 경우에는 그 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다.”라고 규정하고 있는데, 이는 물상대위권의 적극적인 성립 또는 행사 요건이 아니라 물상대위권의 대상이 특정성을 잃은 경우에는 물상대위권이 소멸한다는 소극적인 의미를 갖고 있다.

왜냐하면 저당목적물의 소유자가 금전 기타 물건의 인도청구권에 기초하여 금전 기타 물건을 지급 또는 인도 받아 그것이 저당목적물 소유자의 일반재산에 혼합되어 버린 후에도 물상대위권의 존속을 인정한다면 우선변제의 효력이 미치는 범위가 특정되지 않아 저당목적물 소유자의 다른 채권자들이 불측의 손해를 입을 수 있기 때문이다.

한편, 이와 같이 저당권자가 물상대위권의 행사로 금전 또는 물건의 인도청구권을 압류하기 전에 저당목적물 소유자가 그 인도청구권에 기초하여 금전 등을 수령한 경우, 저당목적물 소유자는 피담보채권액 상당의 부당이득을 반환할 의무를 부담한다. 대법원 2009. 5. 14. 선고 2008다17656 판결도 “저당권자(질권자를 포함한다)는 저당권(질권을 포함한다)의 목적이 된 물건의 멸실, 훼손 또는 공용징수로 인하여 저당목적물의 소유자가 받을 저당목적물에 갈음하는 금전 기타 물건에 대하여 물상대위권을 행사할 수 있으나, 다만 그 지급 또는 인도 전에 이를 압류하여야 하며(민법 제370조, 제342조), 저당권자가 위 금전 또는 물건의 인도청구권을 압류하기 전에 저당물의 소유자가 그 인도청구권에 기초하여 금전 등을 수령한 경우에는 저당권자는 더 이상 물상대위권을 행사할 수 없게 된다. 이 경우 저당권자는 저당권의 채권최고액 범위에서 저당목적물의 교환가치를 지배하고 있다가 저당권을 상실하는 손해를 입게 되는 반면에, 저당목적물의 소유자는 저당권의 채권최고액 범위에서 저당권자에게 저당목적물의 교환가치를 양보하여야 할 지위에 있다가 마치 그러한 저당권의 부담이 없었던 것과 같은 상태에서의 대가를 취득하게 되는 것이므로 그 수령한 금액 가운데 저당권의 채권최고액을 한도로 하는 피담보채권액의 범위에서는 이득을 얻게 된다 할 것이다. 저당목적물 소유자가 얻은 위와 같은 이익은 저당권자의 손실로 인한 것으로서 인과관계가 있을 뿐 아니라, 공평 관념에 위배되는 재산적 가치의 이동이 있는 경우 수익자로부터 그 이득을 되돌려받아 손실자와의 사이에 재산상태의 조정을 꾀하는 부당이득제도의 목적에 비추어 보면 위와 같은 이익을 소유권자에게 종국적으로 귀속시키는 것은 저당권자에 대한 관계에서 공평의 관념에 위배되어 법률상 원인이 없다고 봄이 상당하므로, 저당목적물 소유자는 저당권자에게 이를 부당이득으로서 반환할 의무가 있다고 할 것이다.”라고 판시하여 같은 입장이다. 이 경우, 대여금반환채권과 부당이득반환채권의 관계를 살펴보면, 이 경우의 부당이득반환채권은 실질적으로 볼 때 기존의 물상대위권에 갈음하는 것이므로, 결국 양 채권은 부진정연대채권 관계에 있되 부당이득반환채권이 대여금반환채권에 부수한다고 해석하는 것이 타당하다. 따라서 가령 그 뒤 대여금반환채권이 일부 변제되면 이에 따라 부당이득반환채권 역시 일부 소멸된다고 할 것이다.

 

⑵ 민법 제342조 단서의 규정취지가 위와 같으므로 물상대위권의 대상이 특정성을 유지하고 있는 한 물상대위권자는 스스로 압류를 하지 않더라도 물상대위권을 실행할 수 있다.

◎ 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002다33137 판결： 민법 제370조, 제342조 단서가 저당권자는 물상대위권을 행사하기 위하여 저당권설정자가 받을 금전 기타 물건의 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다고 규정한 것은 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전함과 동시에 제3자에게 불측의 손해를 입히지 않으려는 데 있다. 여기서 말하는 제3자는 ‘제3채무자’를 의미하는 것으로 보인다. 저당권의 물상대위가 성립하는 경우 제3채무자는 저당권자가 물상대위권을 행사할 것인지 여부를 확신할 수 없어 법적으로 불안한 지위에 있게 되는데, 제342조 단서의 규정이 있기 때문에 저당권자의 압류에 의하여 지급이 금지되는 시점까지는 아무런 제한 없이 유효한 변제를 할 수 있게 되는 것이다.

 

⑶ 물상대위권자가 압류하기 전에 물상대위의 목적이 되는 청구권이 양도·전부된 경우 우열관계에 관하여, 대법원은 양수인·전부채권자에게 직접 지급되기 전에는 물상대위권자는 여전히 그 청구권에 대하여 물상대위권을 실행할 수 있다고 하여 물상대위권자 우선설의 입장을 취하고 있다.

◎ 대법원 2000. 6. 23. 선고 98다31899 판결 : 물상대위권자의 압류 전에 양도 또는 전부명령 등에 의하여 보상금채권이 타인에게 이전된 경우라도 보상금이 직접 지급되거나 보상금지급청구권에 관한 강제집행절차에 있어서 배당요구의 종기에 이르기 전에는 여전히 그 청구권에 대한 추급이 가능하다. 이에 따르면 선의의 양수인·전부채권자가 불측의 손해를 입을 수 있다.

 

⑷ 그리고 이러한 논리를 관철하면, 물상대위권자가 압류를 하지 않은 사이 양수인이나 전부채권자가 이전받은 채권에 기초하여 지급을 받은 경우 양수인이나 전부채권자는 물상대위권자에 대하여 피담보채권액 상당의 부당이득 반환의무를 지게 될 것이다.

 

라. 실행 방법

 

⑴ 총설

 

저당목적물의 변형물인 금전 기타 물건에 대하여 이미 제3자가 압류하여 그 금전 또는 물건이 특정된 이상 저당권자가 스스로 이를 압류하지 않고서도 물상대위권을 행사하여 일반 채권자보다 우선변제를 받을 수 있으나, 그 행사방법으로는 민사집행법 제273조에 의하여 담보권의 존재를 증명하는 서류를 집행법원에 제출하여 채권압류 및 전부명령을 신청하는 것이거나 민사집행법 제247조 제1항에 의하여 배당요구를 하는 것이다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002다33137 판결).

 

⑵ 압류·전부명령의 신청

 

물상대위권자는 그 목적이 되는 채권에 대하여 압류·전부명령을 받아 피담보채권에 관한 우선변제를 받을 수 있다. 이 경우 물상대위권자는 담보권의 존재를 증명하는 서류(등기부등본 등)만 제출하면 충분하다(민사집행법 제273조 제2항). 물상대위권의 실행도 그 본질은 담보권의 실행이기 때문이다.

 

⑶ 다른 채권자가 이미 물상대위의 대상이 되는 권리에 대하여 압류·추심명령을 신청하여 강제집행이 개시된 경우

 

이 경우에도 물상대위권자는 그 목적이 되는 채권에 대하여 압류·전부명령을 신청하거나 이미 개시된 강제집행절차에서 배당요구를 하는 방법으로 자기의 피담보채권에 관하여 우선변제를 받을 수 있다. 다만, 이는 배당요구의 종기까지 하여야 하고(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다4272 판결), 배당요구의 종기까지 위와 같은 조치를 취하지 않아 배당을 받지 못한 경우에는 다른 배당받은 채권자에 대하여 부당이득을 이유로 그 반환을 청구할 수 없다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002다33137 판결).

◎ 대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다4272 판결： 이는 늦어도 민사소송법 제580조 제1항 각 호 소정의 배당요구의 종기까지 하여야 하는 것으로 그 이후에는 물상대위권자로서의 우선변제권을 행사할 수 없다고 하여야 할 것이고, 위 물상대위권자로서의 권리행사의 방법과 시한을 위와 같이 제한하는 취지는 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전하고 평등배당을 기대한 다른 일반 채권자의 신뢰를 보호하는 등 제3자에게 불측의 손해를 입히지 아니함과 동시에 집행절차의 안정과 신속을 꾀하고자 함에 있다.

◎ 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002다33137 판결： 이러한 물상대위권의 행사에 나아가지 아니한 채 단지 수용대상토지에 대하여 담보물권의 등기가 된 것만으로는 그 보상금으로부터 우선변제를 받을 수 없고, 저당권자가 물상대위권의 행사에 나아가지 아니하여 우선변제권을 상실한 이상 다른 채권자가 그 보상금 또는 이에 관한 변제공탁금으로부터 이득을 얻었다고 하더라도 저당권자는 이를 부당이득으로서 반환 청구할 수없다 할 것이다. 이 판결은 당연의 배당요구권자가 아닌 자는 배당요구를 하지 아니하면 당해 절차 종료 후 부당이득반환을 구할 수 없다는 확립된 판례 법리에 기초한 것으로서, 앞서 본 대법원 2009. 5. 14. 선고 2008다17656 판결과는 그 사안이 다르다는 점을 주의하여야 한다.

 

마. 가압류권리에 유추적용 되는지 여부 (= 부정)

 

‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 제45조 제1항에 의하면, 토지 수용의 경우 사업시행자는 수용의 개시일에 토지의 소유권을 취득하고 그 토지에 관한 다른 권리는 소멸한다. 따라서 수용되는 토지에 대하여 가압류가 집행되어 있더라도 토지 수용으로 사업시행자가 그 소유권을 원시취득하게 됨에 따라 그 토지 가압류의 효력은 절대적으로 소멸하는 것이고, 이 경우 법률에 특별한 규정이 없는 이상 토지에 대한 가압류가 그 수용보상금채권에 당연히 전이되어 효력이 미치게 된다거나 수용보상금채권에 대하여도 토지 가압류의 처분금지적 효력이 미친다고 볼 수는 없으며, 또 가압류는 담보물권과는 달리 목적물의 교환가치를 지배하는 권리가 아니고, 담보물권의 경우에 인정되는 물상대위의 법리가 여기에 적용된다고 볼 수도 없다( 대법원 2000. 7. 4. 선고 98다62961 판결, 대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다83777 판결, 대법원 2004. 4. 16. 선고 2003다64206 판결 등 참조).

결국 가압류채권자는 수용보상금채권에 대하여 다시 가압류를 하는 수밖에 없다.

 

이에 따라, 수용 전 토지에 대한 가압류채권자가 다시 수용보상금채권에 대하여 가압류를 하였다고 하더라도, 수용 전 토지에 대하여 위 토지 가압류 이후 소유권을 취득한 자로부터 저당권을 취득하였다가 위 수용보상금채권에 대하여 물상대위에 따른 압류를 한 자에 대하여는, 수용 전 토지에 관하여 주장할 수 있었던 사유를 수용보상금채권에 대한 배당절차에서까지 주장할 수는 없다(대법원 2004. 4. 16. 선고 2003다64206 판결 : 새로이 위 수용보상금채권에 대한 가압류를 한 원고가, 위 근저당권에 터잡아 위 수용보상금채권에 대하여 물상대위권을 행사한 피고보다 우선하여 위 수용보상금을 배당받을 수는 없다).

 

또한 토지에 대하여 가압류가 집행된 후에 제3자가 그 토지의 소유권을 취득함으로써 가압류의 처분금지 효력을 받고 있던 중 그 토지가 공익사업법에 따라 수용됨으로 인하여 기존 가압류의 효력이 소멸되는 한편 제3취득자인 토지 소유자는 위 가압류의 부담에서 벗어나 토지수용보상금을 온전히 지급받게 되었다고 하더라도, 이는 공익사업법에 따른 토지 수용의 효과일 뿐이지 이를 두고 법률상 원인 없는 부당이득이라고 할 것은 아니다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2006다61536, 61543 판결).

 

3. 물상대위권 행사 [이하 제2판 민사집행실무총서(II) 채권집행 박영호/양진수/이동기 P.1266-1298 참조]

 

가. 총설

 

⑴ 저당목적물의 멸실·훼손 또는 공용징수로 저당권을 사실상 법률상 행사할 수 없게 된 경우에 그로 인하여 저당권설정자(보다 정확하게는 저당물의 소유자)가 받을 금전 그 밖의 물건이 있으면 그 금전 그 밖의 물건(저당목적물의 가치변형물)에 대하여 저당권의 효력이 미치는 것을 저당권의 물상대위라 한다. 여기서 금전 기타 물건

즉, 대상물에 해당하는 것으로서는 목적물의 멸실, 훼손으로 인한 손해배상금, 토지수용의 손실보상금(공익사업법 제61조, 광업법 제73조 제1항), 도시개발법에 의한 청

산금(같은 법 제41조)과 보험금 등을 생각할 수 있다. 또 질물의 부합, 혼화, 가공으로 인한 보상금(민법 제261조)도 이에 해당한다. 그러나 담보권자가 목적물에 추급할

수 있는 경우, 예를 들어 매매 또는 임대의 경우에는 그 매각대금 또는 차임에 대하

여 물상대위가 인정되지 않는다(다만 차임에 대하여는 반대설 있음).

 

한편 동산·채권 등의 담보에 관한 법률 제14조는 동산·채권담보권의 경우에 질권이나 저당권과는 달리 담보목적물의 ‘매각’, ‘임대’의 경우에도 물상대위를 인정하고 있다.

 

⑵ 물상대위에 관한 민법 제342조의 규정에 의하면, 질권자는 질권설정자가 질물의 멸실, 훼손 또는 공용징수로 인하여 그 보상으로 받게 되는 금전 기타의 물건에 대하여 질권을 행사할 수 있으므로, 이는 마치 질권설정자가 보상책임자에 대하여 가지는 채권에 대하여 질권자가 권리질권을 취득한 것과 같은 형태라고 할 수 있다.

그러므로 물상대위에 의한 권리행사를 권리질권을 행사하는 경우와 동일한 절차에 의하도록 하고 있다(민사집행법 제273조 제2항). 민사집행법 제273조 제2항에 의하여 물상대위권의 행사는 담보권실행과 마찬가지로 채권 및 그 밖의 재산권에 대한 강제집행에 준하여 절차가 진행되게 되었다. 다만 물상대위권의 권리실행은 ‘배당요구의 종기’까지 하여야 우선변제권이 확보되는 점에서는 차이가 있다.

 

⑶ 물상대위는 질권 뿐 아니라 저당권에도 준용되고(민법 제370조) 특별법에 규정된 경우도 있는데(예를 들어 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제47조) 이러한 경우에도 민사집행법 제273조 제2항이 준용된다. 즉 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’이라 함) 제47조는 ‘담보물권의 목적물이 수용되거나 또는 사용된 경우 그 담보물권은 그 목적물의 수용 또는 사용으로 인하여 채무자가 받을 보상금에 대하여 행사할 수 있다. 다만, 그 보상금이 채무자에게 지급되기 전에 압류하여야 한다’고 규정되어 있다. 따라서 사업시행자가 근저당권이 설정된 토지를 수용하고 토지소유자를 공탁물을 수령할 자로 하여 보상금을 공탁한 경우 근저당권자는 토지의 변형물인 공탁금이 특정성을 유지하는 한 물상대위권을 행사하여 우선변제를 받을 수가 있다.

 

⑷ 배당요구의 종기가 지난 후에 물상대위에 기한 채권압류 및 전부명령이 제3채무자에게 송달되었을 경우에는 물상대위권자는 배당절차에서 우선변제를 받을 수 없게 된다(대법원 2000. 6. 23. 선고 98다31899 판결, 대법원 2003. 3. 28. 선고 2002다13539 판결).

 

저당권의 실행에서와 달리 물상대위권의 행사에는 피담보채권의 변제기의 도래를 요하지 않는다. 즉, 소멸주의에 따라 담보권이 소멸되므로 피담보채권의 변제가 강제되기 때문이다.

 

또 부동산경매절차에서 경매개시결정기입등기 후 근저당권을 취득한 근저당권자가 배당요구를 하지 아니하였거나 또는 배당요구 종기 후라서 부동산배당절차에서 배당받을 수 없는 경우라도 채권자들에게 배당 후 소유자에게 잉여금이 생긴다면, 위 근저당권자로서는 경매에 의한 매각을 목적물의 멸실, 훼손에 준하는 것으로 취급하여 소유자의 잉여금출급청구권에 대하여 물상대위에 의한 압류 전부명령이 가능하다는 견해가 있다(대법원 2001. 11. 27. 선고 99다22311 판결은 이를 부정함).

 

그러나 담보권자가 목적물에 추급할 수 있는 경우 예컨대 매매 또는 임대의 경우에는 그 매각대금 또는 차임에 대하여 물상대위가 인정되지 아니한다(다만 차임에 대하여는 반대설 있음). 다만, 동산·채권담보권은 저당권 또는 질권에서와 달리 매각이나 임대 등 법률행위에 의하여 발생한 대위물에 대해서도 물상대위를 인정한 점이 특징이다(동산·채권담보법 제14조, 제37조).

 

이와 관련하여 전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없고, 이때에는 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 저당권을 실행할 수 있을 뿐이다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결, 대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다65396 판결).

 

⑸ 공익사업법에 따라 저당권이 설정된 토지의 취득에 관하여 토지소유자와 사업시행자 사이에 협의가 성립(공익사업법 제17조)된 경우에 동 토지의 저당권자는 토지소유자가 수령할 보상금(실질은 매매대금)에 대하여 민법 제370조, 제342조에 의한 물상대위를 할 수 없다(대법원 1981. 5. 26. 선고 80다2109 판결). 그러나 공익사업법 제26조, 제29조에 따라 관할 토지수용위원회의 협의성립의 확인(협의성립 확인신청서 - 공익사업법 시행규칙 별지 제14호서식)을 받은 경우에는 그 확인은 공익사업법에 따른 재결로 보게 되므로, 그 경우에는 물상대위권을 행사할 수 있다.

 

나. 권리의 행사방법

 

⑴ 압류·전부(추심) 또는 배당요구

 

㈎ 집행권원 불요 .

 

① 물상대위권을 행사하는 방법은 민사집행법 제273조에 의하여 담보권의 존재를 증명하는 서류를 제출하여 채권압류 및 전부명령(또는 추심명령)을 신청하거나, 민사집행법 제274조 제1항에 의하여 배당요구를 하는 것이다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002다33137 판결, 대법원 2010.10.28. 선고 2010다46756 판결)[배당요구는 채권배당사건(타배)이 아니라 채권압류명령사건(타채) 또는 추심명령이나 전부명령사건이 계속된 법원에 신청하여야 한다. 배당요구의 효력은 법원에 배당요구서를 접수한 때에 효력이 발생하므로, 제3채무자가 수용보상금을 공탁한 후 공탁사유신고를 하기 전이라면 배당요구를 통하여 권리를 확보할 수 있는 실익이 있고, 특히 현행법상 주택임대차보호법 또는 상가건물임대차보호법상의 임차인은 배당요구제도를 적극 활용할 필요성이 있다).

 

② 따라서 일반 채권자로서 강제집행을 하는 것이 아니므로 집행권원을 필요로 하지 않는다(대법원 1992. 7. 10.자 92마380, 381 결정).

 

㈏ 피압류채권의 존부 심사 불요 .

 

나아가 강제집행의 경우 피압류채권의 존부를 심사함이 없이 채권압류명령을 발령하는 것과 마찬가지로 피압류채권이 물상대위의 목적인 채권에 해당하는 한 그 존부를 조사하지 않고 압류명령을 발령한다.

 

⑵ 지급 전 압류 .

 

물상대위권을 행사하기 위해서는 대상물인 금전 그 밖의 물건의 지급 또는 인도청구권을 그 지급 전에 압류하여야 한다. 압류를 요하는 이유는 압류를 통하여 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하도록 함으로써 그 효력을 보전함과 동시에 제3자에게 불측의 손해를 입히지 않으려는 것이다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다46756 판결).

 

㈎ 물상대위를 위한 압류 전에 물상대위의 객체가 양도, 전부, 압류된 경우

 

① 저당목적물을 대위하는 채권에 대하여 저당권자의 압류 전에 이루어진 채권양도·전부명령과 저당권자의 물상대위의 관계에 대하여 우리 대법원은 물상대위권을 행사한 저당권자를 우선하는 일관된 입장을 취하고 있다.

 

② 즉, 대법원은 저당권이 설정된 토지가 수용되게 되어 발생한 손실보상금청구권에 대해 저당권자가 물상대위권을 행사한 사안(대법원 2000. 6. 23. 선고 98다31899 판결)에서, “물상대위권자의 압류 전에 양도 또는 전부명령 등에 의하여 보상금 채권이 타인에게 이전된 경우라도 보상금이 직접 지급되거나 보상금지급청구권에 관한 강제집행절차에 있어서 배당요구의 종기에 이르기 전에는 여전히 그 청구권에 대한 추급이 가능하다”고 판결하였고, 대법원 1998. 9. 22. 선고 98다12812 판결에서 대법원은 이미 같은 내용으로 판결한 바 있다.

 

③ 대법원은 질권의 물상대위와 관련하여서도 국가의 체납처분으로 인하여 질물인 금전채권을 압류당한 질권자에게 국세환급에 따라 배분될 금액이 있을 때 제3채권자가 질권설정자로부터 미리 위 환급채권에 대하여 압류 및 전부명령을 받은 경우 질권자의 물상대위권과의 우열에 있어서, “비록 질권자가 위 환급채권에 대하여 민법 제342조 단서에 의한 압류를 하기 전에 제3채권자가 미리 위 환급채권에 대하여 압류 및 전부명령을 받은 바 있다고 하더라도 그 압류 및 전부명령은 효력을 발생할 수 없다”고 판시한 바 있다(대법원 1987. 5. 26. 선고 86다카1058 판결).

 

㈏ 추심권자가 현실로 추심하거나, 금전 수령한 이후에는 물상대위 불가

 

① 민사집행법 제236조는 추심의 경우 추심신고를 규정하고 있는 바 추심신고를 하기 전까지는 담보권자가 배당요구를 할 수 있으므로, 배당요구나 별도 압류방법으로 우선변제를 받을 수 있지만, 추심신고 후에는 추심절차가 완전히 종료되므로 물상대위권을 행사할 수 없다고 할 것이다. 따라서 추심채권자가 보상금을 현실적으로 추심절차를 완료한 경우에는 물상대위권 행사가 불가능하다.

 

② 즉 추심채권자가 제3채무자로부터 채권을 현실로 추심하는 경우에도 저당권자 등은 추심신고 시까지는 물상대위권을 행사할 수 있다. 다만 추심채권자가 제3채무자로부터 피압류채권을 추심하면 그 범위 내에서 피압류채권은 소멸하므로, 추심 후에 제3 채무자에게 압류명령이 송달된 경우에는 압류의 대상이 없어 압류의 효력이 생기지 않고 이 경우에 압류명령의 신청을 적법한 배당요구로 볼 수 없지만(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다59391 판결), 물상대위권의 행사로서 배당요구를 한 경우에는 배당요구의 신청이 추심 후에 있은 경우라도 추심신고 전에 접수되었으면 배당을 하여야 한다.

 

③ 근저당권자가 물상대위권의 행사로 금전이나 물건(사업시행자가 발행하는 채권)의 인도청구권을 압류하기 전에 토지의 소유자가 그 인도청구권에 기하여 금전 등을 수령한 경우 근저당권자는 더 이상 물상대위권을 행사할 수 없다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2008다17656 판결).

 

㈐ 배당요구 종기 이후에는 물상대위 불가

 

대법원은 ① “저당권자의 물상대위권 행사로서의 압류 및 전부는 그 명령이 제3채무자에게 송달됨으로써 효력이 생기며, 물상대위권의 행사를 제한하는 취지인 ‘특정성의 유지’나 ‘제3자의 보호’는 물상대위권자의 압류 및 전부명령이 효력을 발생함으로써 비로소 달성될 수 있는 것이므로, 이는 늦어도 민사집행법 제247조 제1항 각 호 소정의 배당요구의 종기가 지난 후에 물상대위에 기한 채권압류 및 전부명령이 제3채무자에게 송달되었을 경우에는, 물상대위권자는 배당절차에서 우선변제를 받을 수 없다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002다13539 판결)”라고 하거나, ② “민법 제370조, 제342조에 의한 저당권자의 물상대위권의 행사는 민사소송법 제733조에 의하여 담보권의 존재를 증명하는 서류를 집행법원에 제출하여 채권압류 및 전부명령을 신청하거나, 민사소송법 제580조에 의하여 배당요구를 하는 방법에 의하여 하는 것이고, 이는 늦어도 민사소송법 제580조 제1항 각 호 소정의 배당요구의 종기까지 하여야 하는 것으로 그 이후에는 물상대위권자로서의 우선변제권을 행사할 수 없다고 하여야 할 것이다(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다4272 판결)”라고 판시하여 배당요구 종기 이전에만 물상대위권 행사가 가능하다고 그 시한을 제한하고 있다.

 

이와 같이 물상대위권자로서의 권리행사 방법과 시기(‘배당요구 종기’까지만 허용)를 제한하는 취지는 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전하고 평등배당을 기대한 다른 일반채권자의 신뢰를 보호하는 등 제3자에게 불측의 손해를 입히지 아니함과 동시에 집행절차의 안정과 신속을 꾀하고자 함에 있다(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다4272 판결 등).

 

⑶ 압류를 직접할 필요 없으나, 다른 채권자의 태도나 인식만으로는 권리행사 의제 불가

 

① 압류는 반드시 저당권자 스스로 하여야 하는 것이 아니고, 이미 제3자가 압류하여 그 금전 또는 물건이 특정된 이상 저당권자는 스스로 이를 압류하지 않고서도 물

상대위권을 행사할 수 있다(대법원 1996. 7. 12. 선고 96다21058 판결, 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다46756 판결).

다만 그 권리행사방법은 본조에 의하여 담보권의 존재를 증명하는 서류를 집행법원에 제출하여 채권압류 및 전부명령을 신청하거나 민사집행법 제247조 제1항에 의하여 배당요구를 하는 것이므로, 이러한 물상대위권의 행사에 나아가지 아니한 채 단지 담보물에 대하여 담보물권의 등기가 된 것만으로는 우선변제를 받을 수 없다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002다33137 판결).

 

② 저당권자의 물상대위권은 어디까지나 그 권리실행 의사를 저당권자 스스로 법원에 명확하게 표시하는 방법으로 저당권자 자신에 의하여 행사되어야 하는 것이지, 저당권자 아닌 다른 채권자나 제3채무자의 태도나 인식만으로 저당권자의 권리행사를 의제할 수는 없으므로, 저당권자 아닌 다른 채권자나 제3채무자가 저당권의 존재와 피담보채무액을 인정하고 있고, 나아가 제3채무자가 채무액을 공탁하고 공탁사유를 신고하면서 저당권자를 피공탁자로 기재하는 한편 저당권의 존재를 증명하는 서류까지 제출하고 있다 하더라도 그것을 저당권자 자신의 권리행사와 같이 보아 저당권자가 그 배당절차에서 다른 채권자들에 우선하여 배당 받을 수 있는 것으로 볼 수 없으며, 저당권자로서는 제3채무자가 공탁사유신고를 하기 이전에 스스로 담보권의 존재를 증명하는 서류를 제출하여 물상대위권의 목적채권을 압류하거나 법원에 배당요구를 한 경우에 한하여 공탁금으로부터 우선배당을 받을 수 있을 뿐이다(대법원 1999. 5. 14. 선고 98다62688 판결, 대법원 1998. 9. 22. 선고 98다12812 판결).

 

③ 물상대위권의 행사에 나아가지 아니한 채 단지 수용대상토지에 대하여 담보물권의 등기가 된 것만으로는 그 보상금으로부터 우선변제를 받을 수 없고, 저당권자가 물상대위권의 행사에 나아가지 아니하여 우선변제권을 상실한 이상 다른 채권자가 그 보상금 또는 이에 관한 변제공탁금으로부터 이득을 얻었다고 하더라도 저당권자는 이를 부당이득으로서 반환청구할 수 없다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2006다61635 판결, 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다46756 판결).

반면 저당권자가 물상대위권의 행사로 금전 또는 물건의 인도청구권을 압류하기 전에 저당목적물 소유자가 그 인도청구권에 기하여 금전 등을 수령하였다면, 저당목적물 소유자는 저당권의 피담보채권액 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2008다17656 판결).

 

다. 압류와 현금화

 

⑴ 압류 방법 .

 

압류의 목적이 금전지급청구권인 경우에는 금전채권의 압류에 관한 방법으로, 물건인도청구권인 경우에는 유체물 인도청구권의 압류와 유체물 인도명령에 관한 방법으로 압류한다. 압류명령 신청서에는 담보권의 존재를 증명하는 서류를 붙여야 한다.

그러나 목적물의 멸실 등으로 금전 그 밖의 물건으로 전환되었다는 증명은 필요 없다.

 

⑵ 현금화의 방법 .

 

대상물이 금전인 경우에는 금전채권에 대한 집행에서와 마찬가지로 추심명령, 전부명령 또는 특별현금화명령에 의하여 현금화한다.

대상물이 물건인 때에는 유체물인도청구권에 대한 집행에 있어서와 마찬가지로 추심명령을 얻어 또는 그 후 추심의 소를 통하여 집행관으로 하여금 물건을 인도받게 한 다음에 유체동산집행에 관한 방법으로 현금화한다(민사집행법 제243조).

압류 및 추심명령의 ‘압류할 채권의 표시’가 “채무자가 제3채무자로부터 지급받게 될 보상금 중 청구금액(○○원)에 이를 때까지의 금원”이라고 기재되어 있고, 그 ‘주문’도 금전채권에 대한 전형적인 압류 및 추심명령과 같은 내용으로 기재되어 있다면 채무자의 제3채무자에 대한 유가증권 인도청구권에 대하여까지 위 채권압류 및 추심명령의 효력이 미친다고 할 수 없다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다216273 판결).

 

라. 물상대위권을 가지는 채권자가 집행권원에 기한 집행만 한 경우

 

① 저당권에 기초한 물상대위권을 갖는 채권자가 동시에 집행권원을 가지고 있으면서 집행권원에 의한 강제집행의 방법을 선택하여 채권의 압류 및 추심·전부명령을 얻은 경우에는, 비록 그가 물상대위권을 갖는 실체법상의 우선권자라 하더라도, 원래 일반 집행권원에 의한 강제집행절차와 담보권의 실행절차는 그 개시요건이 다를 뿐만 아니라 다수의 이해관계인이 관여하는 집행절차의 안정과 평등배당을 기대한 다른 일반채권자의 신뢰를 보호할 필요가 있는 점에 비추어, 일반 집행권원에 의한 채권압류를 물상대위권의 행사로 볼 수 없고, 압류가 경합된 상태에서 발령된 전부명령은 무효로 보아야 한다(대법원 1990. 12. 26. 선고 90다카24816 판결, 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다73311 판결).

 

② 또한 어선보험의 대상인 어선에 대한 근저당권자가 어선 보험금청구권에 대한 물상대위권을 행사하지 아니하고 일반 집행권원에 기하여 어선보험의 보험급여를 지급받을 권리를 압류하였다면 그 압류에 의하여는 우선변제를 받을 권리가 없으므로, 그 압류는 강행법규인 어선원 및 어선 재해보상보험법 제56조 본문에 위반되어 무효이다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다73311 판결).

 

③ 근저당권자가 물상대위권 행사를 위한 압류를 하지 아니하고 일반채권에 기하여 가압류만 하고 있던 중에 다른 채권자가 압류를 하게 되면 공탁관은 압류와 가압류의 경합을 사유로 하여 압류법원에 사유신고를 하게 되므로, 그 이후에는 근저당권자는 물상대위권 행사를 위한 압류나 배당요구를 할 수 없으므로 근저당권자는 위 배당절차에서 근저당권자가 아닌 단순한 가압류채권자로서 다른 채권자들과 안분배분을 받을 수 있을 뿐이다(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다4272 판결, 공탁선례 1-232, 2-158).

 

마. 전세권 저당권의 물상대위

 

⑴ ㉠ 전세권의 존속기간이 만료되지 않은 경우에는 민사집행법 제264조 소정의 부동산경매절차에 따라야 하지만(대법원 1995. 9. 18.자 95마684 결정, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2003다46260, 53879 판결), ㉡ 전세권의 존속기간이 만료된 경우에 저당권자는 민법 제370조, 제342조 및 민사집행법 제273조에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받는 등의 방법으로 권리를 행사하여 전세권설정자[전세권설정등기 이후에 소유권이 변동된 경우는 압류신청 당시의 소유자(대법원 2000. 6. 9. 선고 99다15122 판결, 대법원 2006. 5. 11. 선고 2006다6072 판결)]에 대해 전세금의 지급을 구할 수 있고(대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판

결, 대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결), 저당목적물의 변형물인 금전 기타 물건에 대하여 일반 채권자가 물상대위권을 행사하려는 저당채권자보다 단순히 먼저 압류나 가압류의 집행을 함에 지나지 않은 경우에는 저당권자는 그 전은 물론 그 후에도 목적채권에 대하여 물상대위권을 행사하여 일반채권자보다 우선변제를 받을 수가 있으며(대법원 1994. 11. 22. 선고 94다25728 판결), 위와 같이 전세권부 근저당권자가 우선권 있는 채권에 기하여 전부명령을 받은 경우에는 형식상 압류가 경합되었다 하더라도 그 전부명령은 유효하다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다65396 판결).

 

⑵ 따라서 일반채권자가 전세권자에 대한 집행권원에 기하여 전세권부 채권압류 및 전부명령을 신청할 때 전세권에 이미 가압류부기등기가 되어 있다면 압류경합이 발생하여 전부명령은 무효가 되지만, 전세권부 저당권에 기하여 전세기간 만료 시에 물상대위에 의한 압류 및 전부(추심)명령을 실행할 때에는 전세권에 가압류가 먼저 부기등기되어 있어서 형식상 압류경합이 있더라도 물상대위권을 행사할 수 있다는 점이 다르다.

 

⑶ 전세권이 존속기간의 만료나 합의해지 등으로 종료하면 전세권의 용익물권적 권능은 소멸하고 단지 전세금반환채권을 담보하는 담보물권적 권능의 범위 내에서 전세금의 반환 시까지 전세권설정등기의 효력이 존속하므로, 전세권이 존속기간의 만료 등으로 종료한 경우라면 최선순위 전세권자의 채권자는 전세권이 설정된 부동산에 대한 경매절차에서 채권자대위권에 기하거나 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받은 다음 추심권한에 기하여 자기 이름으로 전세권에 대한 배당요구를 할 수 있다. 다만 경매의 매각절차에서 집행법원은 원래 전세권의 존속기간 만료 여부 등을 직접 조사하지는 아니하는 점, 또 건물에 대한 전세권이 법정갱신된 경우에는 등기된 존속기간의 경과 여부만 보고 실제 존속기간의 만료 여부를 판단할 수는 없는 점 및 민사집행규칙 제48조 제2항은 “배당요구서에는 배당요구의 자격을 소명하는 서면을 붙여야 한다”라고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 최선순위 전세권자의 채권자가 채권자대위권이나 추심권한에 기하여 전세권에 대한 배당요구를 할 때에는 채권자대위권 행사의 요건을 갖추었다거나 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받았다는 점과 아울러 전세권이 존속기간의 만료 등으로 종료하였다는 점에 관한 소명자료를 배당요구의 종기까지 제출하여야 한다(대법원 2015. 11. 17. 선고 2014다10694 판결).

 

⑷ 전세권저당권자가 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사한 경우, 종전 저당권의 효력은 물상대위의 목적이 된 전세금반환채권에 존속하여 저당권자가 그 전세금반환채권으로부터 다른 일반채권자보다 우선변제를 받을 권리가 있으므로, 설령 전세금반환채권이 압류된 때에 전세권설정자가 전세권자에 대하여 반대채권을 가지고 있고 그 반대채권과 전세금반환채권이 상계적상에 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 전세권설정자가 전세권저당권자에게 상계로서 대항할 수는 없다. 그러나 전세금반환채권은 전세권이 성립하였을 때부터 이미 발생이 예정되어 있다고 볼 수 있으므로, 전세권저당권이 설정된 때에 이미 전세권설정자가 전세권자에 대하여 반대채권을 가지고 있고 반대채권의 변제기가 장래 발생할 전세금반환채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우와 같이 전세권설정자에게 합리적 기대 이익을 인정할 수 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 전세권설정자는 반대채권을 자동채권으로 하여 전세금반환채권과 상계함으로써 전세권저당권자에게 대항할 수 있다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결).

 

⑸ 또한 물상대위권을 행사하여 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받고 이에 기하여 추심금 또는 전부금을 청구하는 경우 제3채무자인 전세권설정자는 일반적 채권집행의 법리에 따라 압류 및 추심명령 또는 전부명령이 송달된 때를 기준으로 하여 그 이전에 채무자와 사이에 발생한 모든 항변사유로 압류채권자에게 대항할 수 있다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2003다46260, 53879 판결 참조). 위 대법원 2003다46260, 53879 판결은 전세금반환채권 중 224,000,000원에 대하여 2001. 11. 26. 압류 및 전부명령을 받아 그 명령이 원고에게 2001. 11. 30. 송달되고, 그 송달 시점 이전에 임대료 등을 연체하였음을 이유로 임대차계약이 해지된 사안에서 전세권설정자는 전세금 224,000,000원에서 임대차계약에 기하여 발생한 연체 임대료, 관리비 및 5,000만 원의 원상복구비 등의 공제를 주장할 수 있다고 판시하였다.

 

즉 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 유효한 전세권설정등기가 마쳐진 경우에는 전세권저당권자가 저당권 설정 당시 그 전세권설정등기가 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 마쳐진 것임을 알고 있었다면, 제3채무자인 전세권설정자는 전세권저당권자에게 그 전세권설정계약이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 무효임을 주장할 수 있으므로, 그 임대차계약에 따른 연체차임 등의 공제 주장으로 대항할 수 있다(대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다268538 판결).

 

하지만 전세권저당권자가 선의인 경우에는 연체차임 등의 공제를 주장할 수 없다. 대법원 1998. 9. 4. 선고 98다20981 판결은, A가 원고로부터 점포를 임차(월차임 800만 원)하고 그 임대차보증금 반환채권 1억 원을 담보할 목적으로 (타인의 명의로) 전세금 1억 원의 전세권설정등기를 마친 후 위 전세권에 피고 명의 근저당권을 설정하여 주었는데 연체차임 합계액이 임대차보증금을 초과하게 된 사안에서, 연체차임 초과로 임대차보증금 반환채권이 소멸되었으니 전세권설정등기는 말소되어야 하고 이에 터잡은 근저당권도 말소되어야 한다는 원고의 주장을 배척하면서, 전세권설정계약의 당사자 사이에 있어서는 은닉된 위 임대차계약만이 유효하고 외형만 작출된 위 전세권설정계약은 무효라고 주장할 수 있다고 하더라도 제3자인 피고와 사이에 있어서는 피고가 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 위와 같은 주장을 할

수 있다고 할 것인데, 피고가 이를 알고 있었다고 볼 증거가 없으므로 원고로서는 피고에 대하여 위 임대차계약의 효력(즉 연체차임의 공제)을 주장할 수 없다고 하는 원심의 판단을 그대로 원용하였다.

 

결국 채권담보목적의 전세권에 있어서 전세권설정자는 전세권저당권자에 대하여 그가 악의임을 입증하지 못하는 한 전세권자와 사이의 피담보채무에 관한 사정으로 전세권저당권자에게 대항할 수 없고, 대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다268538 판결에 의하면 전세권저당권자의 악의의 판단 시기는 전세권저당권의 설정시이다.

 

⑹ 임대차보증금 반환채권을 담보하기 위하여 전세권설정등기를 경료한 후 그 전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우, 임대차계약의 변경으로 전세권이 일부 소멸하더라도 저당권자의 동의가 없는 한 전세권설정자가 위 전세권의 일부 소멸을 주장할 수 없다(대법원 2006. 2. 9. 선고 2005다59864 판결).

 

바. 다른 채권자가 없는 경우 채권최고액 초과 금액의 지급 가능여부

 

⑴ 물상대위권을 행사하는 근저당권자가 근저당권의 채권최고액을 초과(근저당권설정자와 채무자가 동일함)한 금액을 청구금액으로 표시하여 채권압류 및 추심명령 또는 전부명령을 신청한 경우에 채권최고액을 초과하는 금액은 이를 기각하여야 하는 지에 관하여 견해의 대립이 있다.

 

⑵ 부동산경매절차에 있어 근저당권설정자와 채무자가 동일한 경우에 근저당권의 채권최고액은 민사집행법 제148조에 따라 배당받을 채권자나 근저당목적 부동산의 제3취득자에 대한 우선변제권의 한도로서의 의미를 갖는 것에 불과하고 그 부동산으로서는 그 최고액 범위 내의 채권에 한하여서만 변제를 받을 수 있다는 이른바 책임의 한도라고까지는 볼 수 없으므로 민사집행법 제148조에 따라 배당받을 채권자나 제3취득자가 없는 한 근저당권자의 채권액이 근저당권의 채권최고액을 초과하는 경우에 매각대금 중 그 최고액을 초과하는 금액이 있더라도 이는 근저당권설정자에게 반환할 것은 아니고 근저당권자의 채권최고액을 초과하는 채무의 변제에 충당하여야 한다는 것이 판례의 태도이므로(대법원 1992. 5. 26. 선고 92다1896 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다4001 판결), 물상대위의 경우에도 다른 채권자가 없는 경우에는 근저당권의 채권최고액을 초과(근저당권설정자와 채무자가 동일함)한 금액 부분을 기각할 필요는 없다 할 것이다. 다만 파산의 경우에는 근저당권설정자와 채무자가 동일인이라고 하더라도 채권최고액을 초과하는 부분은 별제권자인 근저당권자에게 배당하지 않고 있는 것이 실무이다.

 

사. 근저당권부채권을 질권으로 설정한 자의 물상대위권 행사 가능여부

 

근저당권부채권이 질권의 목적으로 된 경우에는 질권설정자인 근저당권자는 질권자의 동의서를 첨부하여 물상대위권에 기한 채권압류 및 추심명령 또는 전부명령을 신청할 수 있다. 다만, 질권자의 동의가 없더라도 질권설정자인 근저당권자는 채권압류명령 신청은 가능하다 할 것이다. 왜냐하면 채권압류명령 신청은 질권의 목적된 권리를 소멸하게 하거나 질권자의 이익을 해하는 변경이 아니기 때문이다(민법 제352조).

 

아. 저당목적물의 변형물인 금전에 대하여 물상대위권을 행사하지 않은 경우 그 채권은 압류재산에 관계되는 저당권에 의하여 담보된 채권 아님

 

⑴ 국세징수법상 체납처분 절차의 일환으로 행해지는 청산과 관련된 국세징수법 제80조 제1항, 제81조 제1항에 의하면, 채권·유가증권·무체재산권 등의 압류로 인하여 체납자 또는 제3채무자로부터 받은 금전과 압류재산의 매각대금 및 그 매각대금의 예치이자는 다음 각 호의 국세·가산금과 체납처분비 기타의 채권에 배분한다고 규정하면서 제1호에서 ‘압류에 관계되는 국세·가산금과 체납처분비’를, 제2호에서 ‘교부청구를 받은 국세·가산금·체납처분비·지방세 또는 공과금’을, 제3호에서 ‘압류재산에 관계되는 전세권·질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권’을 각 규정하고 있다.

 

⑵ 그런데 물상대위권자로서의 권리행사 방법과 시한을 제한하는 취지가 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전하고 제3자에게 불측의 손해를 입히지 아니하려는 데에 있는 점 등을 고려하면, 저당권에 의하여 담보된 채권이었으나 그 저당목적물의 변형물인 금전에 대하여 물상대위권의 행사에 나아가지 아니한 이상, 그 채권을 국세징수법 제81조 제1항 제3호에 규정된 ‘압류재산에 관계되는 저당권에 의하여 담보된 채권’으로 볼 수는 없다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다46756 판결).

 

자. 물상대위에 의한 채권압류의 경우 소유자의 표시 문제

 

⑴ 민사집행규칙 제192조는 신청서에 채권자, 채무자, 소유자를 기재하도록 되어 있고, 같은 규칙 제200조는 제3채무자가 있는 경우에는 이를 표시하여야 한다고 규정하고 있는데, 제3취득자나 물상보증인이 소유자로 등기되어 근저당권의 채무자와 각 상이한 부동산이 수용된 경우 압류결정에 채무자를 소유자로 표시하여야 하는지, 아니면 채권자, 채무자, 소유자, 제3채무자를 모두 표시해 주어야 하는지가 문제이다.

 

⑵ 토지가 수용됨으로 인한 손실보상금지급청구권은 부동산의 소유자에게 있으므로 그 소유자를 물상대위를 위한 압류명령의 채무자로 기재해 주어야 한다. 민사집행규칙 제192조는 모든 경우의 신청서에 채권자, 채무자, 소유자를 반드시 표시해야 한다는 취지의 규정은 아니라고 보인다. 채권집행인 압류명령 당사자의 기본구조는 채권자, 채무자, 그리고 제3채무자이고, 이 경우는 물상대위에 의한 압류명령은 부동산의 소유자가 기업자에 대해 가지게 될 보상금지급채권을 압류하는 구조이다. 이와 같이 압류할 수 있는 근거는 채권자가 물상보증인인 부동산소유자가 가지는 부동산에 대하여 저당권을 설정하였기 때문이다.

 

⑶ 즉, 위의 경우에 위 부동산 그 자체를 집행할 때에 있어서는 물상보증인인 소유자는 단지 소유자이고 그와 다른 채무자가 존재하는 것이지만, 위 저당권에 기한 물상대위에 의해 소유자가 지급받을 보상금채권을 압류할 때(즉, 채권집행)에는 위 부동산의 소유자가 채무자의 지위에 서게 되는 것이다.

 

⑷ 이 경우에는 신청서에 소유자가 채무자로 표시될 것이므로, 압류사건의 관할도 소유자의 주소지가 기준이 될 것이다.

 

2. 수용보상금(손실보상금)에 대한 물상대위 [이하 제2판 민사집행실무총서(II) 채권집행 박영호/양진수/이동기 P.1266-1298 참조]

 

가. 손실보상이 채권(債券)으로 공탁된 경우 물상대위 방법

 

⑴ 사업시행자가 국가·지방자치단체 그 밖에 대통령령으로 정하는 공공기관의 운영에 관한 법률에 따라 지정 고시된 공공기관 및 공공단체인 경우로서 ① 토지소유자 또는 관계인이 원하는 경우이거나 ② 사업인정을 받은 사업에서 대통령령이 정하는 부재 부동산 소유자의 토지에 대한 보상금이 대통령령이 정하는 일정금액(시행령상 1억 원)을 초과하는 금액에 대하여 보상하는 경우에는 해당 사업시행자가 발행하는 채권으로 지급할 수 있다(공익사업법 제63조 제7항). 위와 같이 손실보상이 채권(債券)으로 공탁된 경우의 공탁유가증권출급청구권은 유체물 인도를 목적으로 하는 성질을 갖는 것이고, 이 공탁유가증권에 대한 강제집행은 유체동산인도청구권에 대한 강제집행절차에 의하게 된다(민사집행법 제242조, 제243조).

 

⑵ 수용대상부동산에 대한 저당권자가 물상대위에 의한 채권압류 신청을 하면서 피압류채권의 표시에 금전채권이 아닌 수용보상금 채권을 기재하여 신청을 하였다면, 유체동산 인도청구권에 대한 강제집행절차에 의하도록 하여야 할 것이므로 아래와 같은 보정명령을 내리면 된다(공탁선례 1-42, 2-242).

 

[보정예시] : 손실보상이 채권으로 장래 지급될 것이거나 이미 공탁하였을 경우 이에 대한 강제집행은 유체동산인도청구권에 대한 강제집행절차에 의하여야 할 것이므로 이 사건 물상대위에 의한 압류명령 신청은 물상대위에 의한 유체동산인도청구권 압류명령신청으로 변경하기 바랍니다.

 

⑶ 그 후 채권자가 물상대위에 의한 유체동산인도청구권 압류명령신청을 하여 집행관에게 인도된 채권(보상채권은 무기명증권이다)은 민사집행법 제199조의 규정에 따라 집행관의 매각에 의하여 현금화된다(민사집행법 제243조 제3항).

 

나. 손실보상채권(債權)에 대한 압류명령의 효력이 유체동산인도청구권[채권(債券)에 미치지는 않음

 

⑴ 전부명령은 압류된 채권을 지급에 갈음하여 압류채권자에게 이전시키고 그것으로 채무자가 채무를 변제한 것으로 간주하는 것이어서 전부명령의 대상인 채권은 금전채권으로 한정된다. 그런데 토지수용에 대한 보상으로서 채권(債券)지급이 가능한데, 기업자가 현금 또는 채권(債券) 중 어느 것으로 지급할 것인지 여부를 선택하지 아니한 상태에 있는 경우, 손실보상금채권에 대한 압류 및 전부명령은 기업자가 장래에 보상을 현금으로 지급하기로 선택하는 것을 정지조건으로 하여 발생하는 손실보상금채권을 그 대상으로 하는 것이라고 할 것이고, 위와 같은 장래의 조건부채권에 대한 전부명령이 확정된 후에 그 피압류채권의 전부 또는 일부가 존재하지 아니한 것으로 밝혀졌다면 민사집행법 제231조 단서에 의하여 그 부분에 대한 전부명령의 실체적 효력은 소급하여 실효된다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2004다24168 판결).

 

⑵ 위 법리에 비추어 보면 사업시행자가 현금 또는 채권(債券) 중 어느 것으로 지급할 것인지 여부를 선택하지 않은 상황인 경우, 손실보상금채권에 대한 압류 및 전부명령은 사업시행자가 장래에 보상을 현금으로 지급하기로 선택하는 것을 정지조건으로 하여 발생하는 손실보상금채권을 그 대상으로 하는 것이라고 할 것이어서, 손실보상이 현금으로 지급될 것을 예상하여 토지소유자의 채권자가 채권압류 및 전부명령을 받았는데 이후 손실보상이 채권(債券)으로 공탁되었다면 전부명령은 무효이다.

 

⑶ 따라서 채권자로서는 사업시행자가 현금 또는 채권(債券) 중 어느 것으로 지급할 것인지 분명하지 않은 경우 손실보상금채권 뿐만 아니라 유체동산인도청구권[채권(債券)]에 대한 압류명령을 함께 받아 두는 것이 안전하다. 채권압류 및 추심명령의 경우도 마찬가지이다.

 

다. 수용토지에 대하여 가압류나 체납처분이 수용보상청구권에 전이되어 효력이 미치는지 여부 (= 부정)

 

⑴ 수용되는 토지에 대하여 가압류가 집행되어 있더라도 토지 수용으로 사업시행자가 그 소유권을 원시취득하게 됨에 따라 그 토지 가압류의 효력은 절대적으로 소멸하는 것이고, 이 경우 법률에 특별한 규정이 없는 이상 토지에 대한 가압류가 그 수용보상금채권에 당연히 전이되어 효력이 미치게 된다거나 수용보상금채권에 대하여도 토지가압류의 처분금지적 효력이 미친다고 볼 수는 없으며, 또 가압류는 담보물권과는 달리 목적물의 교환가치를 지배하는 권리가 아니고, 담보물권의 경우에 인정되는 물상대위의 법리가 여기에 적용된다고 볼 수도 없다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다83777 판결, 대법원 2004. 4. 16. 선고 2003다64206 판결).

 

⑵ 그러므로 토지에 대하여 가압류가 집행된 후에 제3자가 그 토지의 소유권을 취득함으로써 가압류의 처분금지효력을 받고 있던 중 그 토지가 공익사업법에 따라 수용됨으로 인하여 기존 가압류의 효력이 소멸되는 한편 제3취득자인 토지소유자는 위 가압류의 부담에서 벗어나 토지수용보상금을 온전히 지급받게 되었다고 하더라도, 이는 공익사업법에 따른 토지수용의 효과일 뿐이지 이를 두고 법률상 원인 없는 부당이득이라고 할 것은 아니다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2006다61536 판결, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2006다78565 판결).

 

⑶ 기업자는 토지를 수용한 날에 그 소유권을 취득하며 그 토지에 관한 다른 권리는 소멸하는 것인바, 수용되는 토지에 대하여 체납처분에 의한 압류가 집행되어 있어도 토지의 수용으로 기업자가 그 소유권을 원시취득함으로써 그 압류의 효력은 소멸되는 것이고, 토지에 대한 압류가 그 수용보상금청구권에 당연히 전이되어 그 효력이 미치게 된다고는 볼 수 없다고 할 것이므로, 수용 전 토지에 대하여 체납처분으로 압류를 한 체납처분청이 다시 수용보상금에 대하여 체납처분에 의한 압류를 하였다고 하여 물상대위의 법리에 의하여 수용 전 토지에 대한 체납처분에 의한 우선권이 수용보상금채권에 대한 배당절차에서 종전 순위대로 유지된다고 볼 수도 없다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다83777 판결).

 

라. 토지 수용사실을 알고도 물상대위권을 미행사한 경우

 

⑴ 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라고 한다) 제26조 제1항, 제16조 및 같은 법 시행령 제8조 제1항에 의하면, 사업인정을 받은 사업시행자는 토지 등에 대한 보상에 관하여 토지소유자 및 관계인과 성실하게 협의하여야 하고, 그 협의를 하려는 경우에는 보상협의요청서에 협의기간·협의장소 및 협의방법, 보상의 시기·방법·절차 및 금액, 계약체결에 필요한 구비서류를 적어 토지소유자 및 관계인에게 통지하여야 한다고 규정하고 있으므로, 사업시행자가 수용할 토지의 저당권자에게 위 규정에 의한 협의나 통지를 하지 않았다면 위법하다.

 

⑵ 그러나 사업시행자와 토지소유자 사이에 협의가 이루어지지 않아 토지가 수용되고 나아가 보상금을 지급하거나 공탁하기에 이른 경우에는 토지의 저당권자는 보상금이 지급되거나 공탁금이 출급되어 토지소유자의 일반재산에 혼입되기 전까지 토지보상법 제47조의 규정에 따른 물상대위권을 행사하여 위 보상금이나 공탁금출급청구권 등을 압류함으로써 우선변제를 받을 수 있다.

그러므로 토지의 저당권자가 어떠한 경위로든 보상금이 토지소유자에게 지급되거나 공탁금이 토지소유자에 의하여 출급되어 일반 재산에 혼입되기 전에 물상대위권을 행사할 수 있는 충분한 시간적 간격을 두고 토지가 수용된 사실을 알게 되었음에도 불구하고 물상대위권을 행사하여 토지소유자의 보상금이나 공탁금출급청구권을 압류하지 않음으로써 우선변제를 받을 수 없게 된 경우에는 저당권자가 보상금으로부터 우선변제를 받지 못한 것이 사업시행자가 위와 같은 협의나 통지를 하지 아니한 데에 원인이 있는 것이라고 할 수 없다(대법원 2017. 12. 28. 선고 2017다270565 판결).

 

4. 토지수용의 경우 물상대위권 행사의 시기 및 종기 [이하 제2판 민사집행실무총서(II) 채권집행 박영호/양진수/이동기 P.1266-1298 참조]

 

가. 토지수용 절차 일반

 

⑴ 토지수용의 일반절차는 ① 사업인정의 고시, ② 토지조서 및 물건조서 작성, ③ 보상계획 공고 및 열람, ④ 협의, ⑤ 재결 순으로 이루어진다.

 

⑵ 토지수용의 경우 사업인정의 고시[수용 또는 사용의 대상이 되는 토지의 세부목록을 고시(도시개발법 제조 제3항 본문), 사업시행인가의 고시 또는 사업시행계획서의 고시(도시 및 주거환경정비법 제40조 제2항)가 있으면 수용대상토지에 대한 손실보상금의 지급이 확실시 되므로 토지수용의 재결 이전 단계에서도 물상대위권을 행사할 수 있다(대법원 1998. 9. 22. 선고 98다12812 판결, 대법원 2000. 5. 26. 선고 98다22062 판결, 대법원 2004. 8. 20. 선고 2004다24168 판결).

 

⑶ 공익사업법 제20조에 따른 사업인정이란 특정한 사업이 토지수용을 할 수 있는 공익사업에 해당함을 인정하여 사업시행자에게 일정한 절차를 거칠 것을 조건으로 특정한 재산권의 수용권을 설정하는 행정행위, 즉 공익사업을 토지 등을 수용 또는 사용할 사업으로 결정하는 행위를 말한다(헌재 2011. 11. 24.자 2010헌바231 결정,

헌재 2014. 7. 24.자 2012헌바294 결정).

 

⑷ 수용보상금이 공탁되기 이전에는 보상금지급청구권에 대하여 제3채무자를 사업시행자로, 공탁한 이후에는 공탁금 출급청구권에 대하여 제3채무자를 대한민국(소관 : ○○지방법원 공탁관)으로 하여 압류하여야 할 것이다.

 

나. 물상대위권 행사의 시기

 

⑴ 사업인정 고시가 있기 전에는 협의에 의한 취득 또는 사용이 될 것인지, 수용에 의한 취득 또는 사용이 될 것인지 알 수 없고, 만약 협의에 의한 취득 또는 사용이라면 물상대위권을 행사할 수 없다고 할 것이므로 토지수용이 될 것이 확실시 되는 시점 이후에 물상대위권 행사가 가능할 것이다.

 

⑵ 그런데 신청서에 사업인정고시의 연월일이 명확하게 기재되어 있거나 사업인정고시를 한 관보사본이나 도보사본을 첨부한다면 정확한 실무일 것이나, 보통은 신청원인에 언제 사업인정고시나 재결이 있었는지 아무런 언급도 없이 단지 첨부서면으로서, “① ....보상에 관한 협의요청( 차치), ② ....주택지구 토지 등 보상계획안내”라는 제목의 서면만을 첨부하여 물상대위에 의한 압류 및 전부(추심)명령을 신청하고 있어서 위 서면 등이 사업인정고시가 있었다는 것을 소명할 수 있는 자료로서 적절한 것인지 문제이다. 위 보상에 관한 협의요청이나 보상계획안내 절차는 토지조서 및 물건조서가 작성되고 나서 재결 이전 단계인 협의를 위한 절차이기 때문에 사업인정고시 소명자료로 인정할 수 있을 것이다.

 

⑶ 또 아래에서 보는 바와 같이 안내문의 첨부서류에 보상내역이나 소유자별 물건조서가 있다면, 이미 사업인정고시 이후의 단계인 토지조서 및 물건조서가 작성되었음을 알 수 있을 것이므로 보정명령을 할 필요는 없을 것이다.

보통 위 첨부서면의 내용 등은 아래와 유사하다 내용이 아래와 다르더라도 사업인정고시가 있었음을 인정할 수 있는 내용이면 동일하게 보아야 할 것임).

 

『국토교통부고시 제2010-001(10.0.0)호 및 국토교통부고시 제2010-002(10.0.0)호로 지구계획승인 고시된 ㅇㅇ보금자리주택지구에 편입된 토지 등의 보상계획을 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 15조에 의거 붙임과 같이 안내하오니, 귀하께서 소유하신 토지 등의 보상대상 내역에 이의가 있으실 경우, 열람기간(2025. 9. 10 - 9. 24) 내에 우리공사에 서면으로 이의신청하여 주시기 바랍니다.

붙임: 1. 보상계획공고문 1부

　　　2. 소유자별 토지 및 물건 조서 1부

　　　3. 대토보상 안내문 1부

　　　4. 이의신청서 양식 1부

 

한국토지주택공사 ㅇㅇ지역본부장 (인) 』

 

⑷ 그러나 신청원인에 사업인정고시에 대한 소명도 없이 첨부서면으로 사업인정고시(지구지정고시) 이전의 단계를 지칭하는 “예정지구지정 주민공람공고”라는 제목의 서면만 첨부한 경우에는 채권자에게 사업인정고시가 있었는지 소명하도록 보정하여야 한다. 그 밖에도 실무상 사업인정의 고시가 있었는지 여부가 소명되지 않았다면 채권자에게 아래 예문과 같이 보정명령을 하여야 한다.

 

[보정예시] : 물상대위권 행사의 시기는 수용대상토지에 대한 손실보상금의 지급이 확실시되는 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 22조 소정의 사업인정고시가 있는 때라고 할 것인바, 이 사건 부동산에 대하여 사업인정고시가 있음을 소명하시기 바랍니다.

 

다. 물상대위권 행사는 지급 전에 압류가 이루어져야 가능

 

① 담보물권의 목적물이 수용되었을 경우에 보상금에 대하여 해당 담보물권을 행사하기 위한 요건으로서 그 지급 전에 압류하여야 한다. 사업시행자가 보상금을 변제공탁하였다고 하더라도 이 공탁금이 출급되기까지는 공익사업법 제47조 단서가 규정하는 지불이 있었다고 할 수 없고, 이는 보상금의 변제의 효과와는 별개의 문제라고 할 것이다(대법원 1992. 7. 10.자 92마380, 381 결정).

 

② 설사 그 압류 전에 양도 또는 전부명령 등에 의하여 보상금 채권이 타인에게 이전된 경우라도 보상금이 직접 지급되거나 보상금지급청구권에 관한 강제집행절차에서 배당요구의 종기에 이르기 전에는 여전히 그 청구권에 대한 추급이 가능하다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008다34668 판결).

 

라. 물상대위권 행사는 공탁사유신고 전에 이루어져야 함 (= 체납압류만을 이유로 공탁사유신고한 경우는 제외)

 

① 보상금에 대하여 다른 일반채권자가 먼저 가압류나 압류의 집행을 하였다고 하더라도 담보물권자는 물상대위권을 행사하여 우선변제를 받을 수 있으나, 일단 사업시행자가 공탁하고 공탁사유신고를 한 때 또는 추심채권자가 추심하고 추심신고를 한 때에는 배당요구의 종기가 지난 후이므로 물상대위권을 행사할 수 없다.

 

② 하지만, 체납처분을 위한 압류만을 이유로 공탁하는 경우에는 다르다. 대법원은 체납처분에 의한 압류만을 이유로 하여 사업시행자가 수용보상금을 집행공탁을 한 것은 무효이고 공탁사유를 신고하였다고 하더라도 배당요구 종기로서의 효력이 없으므로 배당가입차단효가 발생하지 않지만, 부적법한 집행공탁에 기한 배당절차가 진행되는 경우, 수용되는 부동산의 근저당권자가 물상대위에 의한 압류 및 추심명령을 받아 배당절차에서 배당요구를 하였다면 이는 적법한 물상대위권을 행사한 것으로 볼 수 있고, 수용부동산의 소유자 또는 공익사업법 제2조 제5호 소정의 관계인 등 보상금채권에 관한 채권자가 집행공탁의 하자를 추인하며 그 집행공탁에 기초하여 진행된 배당절차에 참여하여 배당요구를 함에 따라 보상금채권에 관계된 채권자들에게 우선순위에 따라 배당이 이루어졌다면 집행공탁의 하자는 치유되고 보상금채무변제의 효력이 발생한다는 취지로 판시하고 있다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2006다60557 판결).

 

③ 근저당권자가 민법 제370조, 제342조에 의하여 토지수용으로 인한 공탁금출급청구권에 대하여 물상대위를 할 수 있다고 하더라도 그 공탁사유신고일 이후에야 비로소 공탁금출급청구권을 압류한 이상 배당절차에서 변제를 받을 수 없고, 비록 근저당권자가 토지에 대한 보상금의 공탁일 이후에 토지에 대한 보상금지급청구권에 관하여 압류·추심명령을 받았지만, 물상대위의 대상이 되는 저당목적물의 변형물이 보상금지급청구권으로부터 공탁금출급청구권으로 변경된 후에는 담보권자가 이미 소멸한 기왕의 변형물인 보상금지급청구권에 대하여 압류·추심명령을 받았다고 하더라도 그 효력이 새로운 변형물인 공탁금출급청구권에 미치지 않는다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2006다61635 판결).

 

④ 실무상 물상대위권의 행사와 관련하여 자주 문제되는 것은 사업시행자가 공탁 이후 민사집행법 제248조 제4항에 의하여 공탁사유신고를 한 이후에 물상대위권을 행사한 경우인데, 물상대위권은 늦어도 민사집행법 제247조 제1항 각 호에서 정하고 있는 배당요구의 종기까지 행사하여야 하고, 제3채무자(사업시행자)의 공탁사유신고가 있게 되면 배당가입차단효로 인하여 더 이상 물상대위권 행사는 할 수 없게 된다. 이러한 배당요구 시한의 설정은 배당요구를 제한 없이 허용할 경우에 초래될 배당절차의 혼란과 지연을 방지하기 위한 합리적인 조치로서, 물상대위에 있어서 우선변제청구권이 있는 자의 경우라 하여 달리 취급할 수 없기 때문이다(대법원 2011. 4. 14.자 2011카기73 결정).

 

마. 공탁과 사유신고 사이에 시차가 있을 때는 압류 명령 등이 제3채무자에게 사유

신고 이전에 송달되어야 함

 

보통 공탁법원과 사유신고법원이 동일한 경우에는 제3채무자(사업시행자)가 공탁을 하면서 즉시 사유신고를 하지만, 공익사업법 제40조 제2항 제4호(압류 또는 가압류에 의하여 보상금의 지급이 금지된 때)에 해당될 때에는 실무상 대부분 수용 또는 사용하고자 하는 토지 등의 소재지의 공탁소에 보상금의 공탁이 이루어지고 있는 반면(수용보상금 공탁은 어느 사유에 의한 경우든 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제40조 제2항에 따라 수용대상이 된 토지 소재지의 공탁소에 공탁할 수 있다), 민사집행규칙 제172조 제3항은 먼저 송달된 압류명령을 발령한 법원에서 사유신고를 하도록 규정하고 있기 때문에 공탁과 사유신고 사이의 시차가 발생할 수 있다. 그래서 물상대위에 의한 압류 및 전부명령이 공탁 전에 신청된 경우에는 제3채무자를 사업시행자로 하여 공탁 전까지 제3채무자에게 위 압류 및 전부명령이 송달되어야 하고, 위 압류 및 전부명령을 공탁 이후 신청한 경우에는 제3채무자를 대한민국(소관 : ○○지방법원 공탁관)로 하여 사유신고 이전까지 송달이 완료되어야만 물상대위권을 행사할 수 있는 것이다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다59391 판결 참조).

 

바. 근저당목적물 수용시 근저당권자의 물상대위권이 미치는 범위

 

① 근저당목적물이 수용된 경우 근저당권자의 물상대위권은 근저당목적물의 변형물인 ‘근저당권설정자의 수용자에 대한 보상금지급청구권’에 미치고, 위 물상대위의 목적인 채권의 특정성이 유지되는 ‘근저당권설정자의 대한민국에 대한 공탁금출급청구권’ 및 위 공탁금출급청구권에 대한 배당절차에서 근저당권설정자에게 배당된 경우의 ‘근저당권설정자의 대한민국에 대한 배당금출급청구권’ 등에도 물상대위권이 미친다.

 

② 즉, 수용보상금에 대한 사업시행자의 공탁사유신고로 배당절차(제1차)를 진행하여 채권자에게 배당하고도 남은 잉여금을 채무자(소유자)에게 배당하였는데, 제3채무자(사업시행자)의 공탁사유신고 이후에 채무자(소유자)의 배당금출급청구권에 대하여 일반 채권자 갑의 채권압류 및 추심명령과 최선순위 근저당권자 을의 물상대위권에 기한 채권압류 및 전부명령이 경합하자, 공탁관이 집행법원에 기존 공탁번호로 위 압류 경합으로 인한 공탁사유신고를 하여 배당절차(제2차)를 진행할 경우, 을을 갑보다 우선하여 배당하여야 할 것이다(수원지방법원 안산지원 2010. 11. 17. 선고 2010가단16427 판결, 서울고등법원 2011. 2. 10. 선고 2010나84651 판결).

 

5. 보험금에 대한 물상대위 [이하 제2판 민사집행실무총서(II) 채권집행 박영호/양진수/이동기 P.1266-1298 참조]

 

⑴ 저당목적물이 소실되어 저당권설정자가 보험회사에 대하여 화재보험계약에 따른 보험금청구권을 취득한 경우 그 보험금청구권은 저당목적물이 가지는 가치의 변형물이라 할 것이므로 저당권자는 민법 제370조, 제342조에 의하여 저당권설정자의 보험회사에 대한 보험금청구권에 대하여 물상대위권을 행사할 수 있다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2006다37106 판결).

 

⑵ 동산 양도담보권자는 양도담보 목적물이 소실되어 양도담보 설정자가 보험회사에 대하여 화재보험계약에 따른 보험금청구권을 취득한 경우 담보물 가치의 변형물인 화재보험금청구권에 대하여 양도담보권에 기한 물상대위권을 행사할 수 있는데, 동산 양도담보권자가 물상대위권 행사로 양도담보 설정자의 화재보험금청구권에 대하여 압류 및 추심명령을 얻어 추심권을 행사하는 경우 특별한 사정이 없는 한 제3채무자인 보험회사는 양도담보 설정 후 취득한 양도담보 설정자에 대한 별개의 채권을 가지고 상계로써 양도담보권자에게 대항할 수 없다. 그리고 이는 보험금청구권과 본질이 동일한 공제금청구권에 대하여 물상대위권을 행사하는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2014. 9. 25. 선고 2012다58609 판결).

 

6. 회생절차와 물상대위 [이하 제2판 민사집행실무총서(II) 채권집행 박영호/양진수/이동기 P.1266-1298 참조]

 

가. 회생절차와 물상대위

 

회생절차개시결정이 있는 경우 토지수용에 따른 손실보상금 채권에 대한 추심명령은 그 효력을 발생할 수 없으나(대법원 2004. 4. 23. 선고 2003다6781 판결), 회생담보권자가 물상대위권을 보전하기 위하여 수용보상금채권을 압류하는 것은 허용된다[부산고등법원(창원) 2013. 12. 26. 선고 2013나20192 판결].

 

나. 회생개시결정 후 물상대위권 행사는 불가능

 

채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제58조 제1항에서 개별집행절차개시를 금지하는 규정을 둔 목적의 하나는 회생채권과 회생담보권 모두가 회생절차에 따라야 한다는 회생절차의 기본구조를 뒷받침하려는 데 있으므로 회생절차개시결정이 있은 후에는 물상대위권의 행사를 위한 압류의 허용 여부와는 별도로 추심명령은 그 효력을 발생할 수 없다(대법원 2004. 4. 23. 선고 2003다6781 판결).

 

7. 다른 채권자와의 우열 [이하 제2판 민사집행실무총서(II) 채권집행 박영호/양진수/이동기 P.1266-1298 참조]

 

가. 저당권 등의 우선변제

 

저당권 등에는 우선변제권이 있으므로 저당권자가 물상대위권에 기하여 채권을 압류한 경우에는 그 동일한 채권에 대하여 압류의 경합이나 배당요구가 있을 때에도 저당권자는 전부명령이나 양도명령을 얻어 우선변제를 받을 수 있다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2002다72712 판결).

 

나. 수용보상금에 대한 물상대위에 의한 압류와 일반채권자의 압류 사이의 우열

 

수용보상금에 대한 물상대위에 의한 압류와 일반채권자의 압류 사이의 우열은 일반채권자의 압류명령이 제3채무자에게 송달된 날과 저당권 설정 등기의 선후에 의하여 결정한다. 일반채권자에 의한 압류가 선행하더라도 압류는 권리의 이전이나 소멸을 수반함이 없이 단순히 그 관리처분 권한을 제한하는데 그치기 때문에 민법 제370조에 의하여 준용되는 민법 제342조의 ‘그 지급 또는 인도’에 해당하지 않는다고 본다.

 

다. 수용보상금에 대한 물상대위에 의한 압류 및 전부명령과 채권양도 사이의 우열

 

① 수용보상금에 대한 물상대위에 의한 압류 및 전부명령과 채권양도의 우열은, 현재 판례가 물상대위에 의한 압류의 의미를 우선권의 보전 및 채권의 특정성에서 구하는 견해를 취하고 있으므로, 압류일자와 양도의 대항요건(통지, 승낙)을 구비한 일자의 전후에 의할 것이 아니라 저당권설정일자와 양도의 대항요건(통지, 승낙)을 구비한 일자를 기준으로 정하여야 한다(대법원 1998. 9. 22. 선고 98다12812 판결).

이는 사업인정고시 후 물상대위에 의한 압류 및 전부권자보다 일반채권자가 압류 및 전부명령을 먼저 받았다고 하더라도 마찬가지이다.

 

② 저당권자가 물상대위권의 행사로 토지보상금채권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 신청하는 경우에, 설사 그 압류 전에 양도 또는 전부명령 등에 의하여 보상금채권이 타인에게 이전된 경우라도 보상금이 직접 지급되거나 보상금지급청구권에 관한 강제집행절차에 있어서 배당요구의 종기에 이르기 전에는 여전히 그 청구권에 대한 추급이 가능하기 때문이다(대법원 1998. 9. 22. 선고 98다12812 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008다34668 판결 등 참조). 따라서 이 때도 저당권설정일자와 위 압류 및 전부명령의 제3채무자 송달일자를 기준으로 우열을 따져야 한다. 채권양도나 전부명령이 민법 제370조에 의하여 준용되는 민법 제342조의 ‘그 지급 또는 인도’에 해당하지 않는다고 해석되기 때문이다.

 

라. 물상대위권자 상호간의 우열

 

⑴ 물상대위권자 상호간의 우선순위는 압류의 유무를 불문하고 본래의 담보권의 우선순위에 따른다는 견해(1설), 압류의 순위에 따른다는 견해(2설), 압류를 한 자 중에

서 본래의 담보권의 순위에 의한다고 하는 견해(3설), 압류를 한 자 중에서 평등하게

배당을 받을 수 있다고 하는 견해(4설)가 있으나, 물상대위에 의한 압류가 경합된 경

우 그 우선순위는 압류를 한 자 중에서 본래의 담보권의 순위에 의한다는 3설이 타당하고, 현재 실무의 입장이다.

 

⑵ 제3채무자인 사업시행자는 토지수용보상금에 대한 일반채권자의 단일의 압류나 압류의 경합, 저당권자들의 물상대위에 의한 압류가 다수일 때 공탁 및 사유신고를 하게 되고, 공탁관은 토지수용보상금에 대하여 압류의 경합이 없는 한 공탁금지급청구권에 대하여 압류 또는 가압류가 있는 경우에도 민사집행법 제248조 제1항의 공탁 및 사유신고를 하지 아니하지만(행정예규 1018호), 물상대위에 의한 수개의 채권압류 및 추심명령이 공탁관에게 송달된 경우, 공탁관은 그 압류 및 추심채권자들 사이의 우열에 대한 판단이 곤란하다고 보아 사유신고를 할 수 있다(공탁선례 1-228, 2-353). 이 때 우열관계는 일반채권자들보다는 물상대위권자들이 우선하고, 물상대위에 의한 압류 및 전부명령이 수 개인 경우에도 물상대위에 의한 압류·전부의 의미는 우선권의 보전 및 채권의 특정성에서 구하는 견해에서 볼 때, 전부명령의 순서에 의하는 것이 아니라 그 저당권의 순서에 의하여 우열이 정해져야 할 것이다.

 

마. 물상대위에 의한 압류와 조세 공과금의 우열 ·

 

물상대위에 의한 압류와 조세·공과금의 우선관계는 물상대위에 의하여 압류된 때와 법정기일 등을 기준으로 정하여지는 것이 아니라 저당권설정일자와 법정기일의 선후에 따라야 한다.

다만 이는 체납처분청이 수용보상금에 대하여 다시 체납처분에 의한 압류를 한 경우에 한한다.

 

바. 물상대위에 의한 압류와 질권의 우열

 

물상대위에 의한 압류와 질권과의 우선관계는 다음과 같다. 예컨대, 저당권설정자가 그 소유 건물에 관하여 보험회사와 화재보험계약을 체결하고 보험금채권에 대한 질권을 설정한 뒤에 그 건물이 소실되어 보험금채권이 발생하고, 질권자가 민사집행법에 따라서 질권을 실행하여 저당권의 물상대위에 의한 압류와 경합한 경우, 견해의 대립이 있으나 물상대위에 의한 압류의 의미를 대위목적물의 특정성에서 구하여 저당권의 공시(등기)가 물상대위권의 공시 그 자체가 되어 저당권설정등기와 질권의 대항요건구비의 전후에 의한다는 견해가 타당하다.

 

사. 수용보상금에 대한 압류처분과 압류선착주의

 

① 갑의 체납처분에 의한 압류 후 을의 체납처분에 의하여 압류(참가압류)한 토지가 수용되었고, 수용보상금에 대하여는 을이 먼저 체납처분에 의하여 압류를 한 후 갑이 체납처분에 의한 압류를 한 경우의 우열관계는 을이 압류선착주의에 따라 우선하게 된다.

 

② 대법원은, 체납처분에 의한 압류가 집행되어 있는 토지가 수용될 경우 압류의 효력 및 수용 전 토지에 대하여 압류를 한 체납처분청이 다시 수용보상금에 대하여 체납처분에 의한 압류를 한 경우, 수용되는 토지에 대한 체납처분에 의한 압류가 집행되어 있어도 토지의 수용으로 사업시행자가 그 소유권을 원시취득함으로써 그 압류의 효력은 소멸되어, 수용 전 토지에 대한 체납처분에 의한 우선권이 수용보상금채권에 대한 배당절차에서 종전 순위대로 유지된다고 볼 수 없고, 압류선착주의는 조세가 체납처분절차를 통하여 징수되는 경우뿐만 아니라 민사집행법에 의한 강제집행절차를 통하여 징수되는 경우에도 적용되어야 한다는 취지로 판시하여, 수용보상금에 대하여 먼저 압류한 을에게 우선권을 인정하였다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다83777 판결).

 

③ 한편 (근)저당권에 의하여 담보된 채권이었으나 그 (근)저당목적물의 변형물인 금전에 대하여 물상대위권의 행사에 나아가지 아니한 이상, 그 채권을 국세징수법 제81조 제1항 제3호에 규정된 ‘압류재산에 관계되는 (근)저당권에 의하여 담보된 채권’으로 볼 수는 없다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다46756 판결).

 

아. 물상대위와 제 채무자의 상계의 우열

 

⑴ 물상대위권의 행사 전의 상계 상계 우선

 

① 저당권에 기한 물상대위권의 행사로서 채권을 압류하거나 배당요구를 하기 전에 제3채무자가 그 반대채권을 자동채권으로 하여 상계의 의사표시를 할 수 있는가와 관련하여, 상계는 물상대위의 목적물이 저당권설정자의 일반재산에 혼입된 것이 아니므로 상계로써 물상대위권 행사에 대항할 수 없다는 견해가 있을 수 있으나, 대법원은 물상대위권에 기한 압류 전에 제3채무자가 상계의 의사표시를 한 경우에는 상계로 인하여 피압류채권이 소멸하므로 더 이상 물상대위권을 행사할 수 없다고 한 원심판단을 수긍하였다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다50519 판결).

 

② 지급 또는 인도 전에 압류를 해야 한다는 것은 그 대위목적채권이 유효하게 존속함을 전제로 하는 것이고, 따라서 물상대위권을 행사하기 전에 이미 제3채무자의 상계로 대위목적채권이 소멸해 버린 경우에는 더 이상 물상대위권의 행사는 불가능하게 된다고 봄이 타당하다.

 

⑵ 물상대위권의 행사 후의 상계 (= 물상대위권 우선)

 

㈎ 저당권에 기한 물상대위의 압류가 되거나 저당권에 기한 물상대위권자가 배당요구를 함으로써 물상대위권을 행사한 후에 제 채무자가 그 반대채권을 가지고 상계할 수 있는지에 관하여는 ① 일반적 채권집행의 법리에 따라 압류 및 추심명령 또는 전

부명령이 송달된 때를 기준시점으로 하여 그 이전에 채무자와 사이에 발생한 모든 항변사유로 압류채권자에게 대항할 수 있음이 원칙이므로 제3채무자로서는 압류된 시점을 기준으로 양 채권이 상계적상에 있으면 얼마든지 상계를 할 수 있다고 보는 견해(압류 시 기준설 = 상계긍정설), ② 저당권이 설정된 시점을 기준으로 반대채권이 존재하고, 반대채권의 변제기가 자동채권의 변제기보다 먼저 도래하거나 적어도 동시에 도래하는 경우에는 상계가 허용되고, 그렇지 않은 경우에는 상계가 허용되지 않는 다고 보는 견해(저당권설정 시 기준설), ③ 저당권의 물상대위에서는 언제나 상계가 허용되지 않는다는 견해(상계부정설)이 대립하고 있다.

 

㈏ 대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결은 전세권 저당권에 관한 사안이기는 하지만, 저당권자가 물상대위권을 행사한 경우, 종전 저당권의 효력은 물상대위의 목적이 된 채권에 존속하여 저당권자가 채권으로부터 다른 일반채권자보다 우선변제를 받을 권리가 있으므로, 설령 채권이 압류된 때에 제3채무자가 반대채권을 가지고 있고 반대채권과 채권이 상계적상에 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 제3채무자가 저당권자에게 상계로써 대항할 수는 없다. 그러나 저당권이 설정된 때에 이미 제3채무자가 반대채권을 가지고 있고 반대채권의 변제기가 장래 발생할 채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우와 같이 제3채무자에게 합리적 기대 이익을 인정할 수 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 제3채무자는 반대채권을 자동채권으로 하여 채권과 상계함으로써 저당권자에게 대항할 수 있다고 판시하여 저당권 설정 시 기준설의 입장을 채택한 바 있다.

 

자. 최우선임금채권자와 소액임차인과의 우열

 

⑴ 수용보상금채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받은 최우선임금채권자는 물상대위에 기하여 수용보상금채권을 압류, 추심한 채권자에 우선한다.

 

⑵ 주택임대차보호법 제8조 및 제3조 조문의 해석상 소액임차인의 우선변제권은 민사집행법에 따른 경매 또는 국세징수법에 따른 공매를 할 때에 임차주택의 환가대금

에서 보증금 중 일정액을 다른 담보물권자 보다도 우선해서 지급받을 수 있는 권리가 있을 뿐이므로, 주택임대차보호법상 소액임차인의 지위에 있는 자라 하더라도 경매절차나 공매절차를 거치지 않은 채 수용보상금채권에 대하여 압류, 추심명령이나 전부명령 등의 채권집행절차를 거쳤다 하더라도 우선변제권을 가질 수는 없다.

 

8. 저당권에 기한 물상대위  [이하 대법원판례해설 제133호, 이봉민 P.90-122 참조]

 

가. 의의

 

민법 제370조, 제342조에 의하면, 저당권 목적물의 멸실 등으로 저당권설정자(제3취득자 포함)가 그 가치변형물(금전 기타 물건)을 받게 된 경우, 그 가치변형물에 대해서도 저당권을 행사할 수 있다. 이를 저당권의 물상대위라 한다. 물상대위의 행사 대상은 가치변형물 자체가 아니라 저당권설정자가 지급 또는 인도를 구하는 청구권 내지 채권이다.

 

나. 물상대위권의 행사방법

 

⑴ 압류

 

① 저당권자가 물상대위권을 행사하기 위해서는 변형물(대상물)을 저당권설정자가 실제로 받기 전에 저당권설정자의 채권을 압류하여야 한다. 물상대위에서 압류가 필요한 이유에 대해서는 학설상 특정유지설, 우선권보전설, 제3채무자 보호설 등 여러 견해가 있지만, 판례는 물상대위 목적물 특정성 유지와 제3자 보호에 그 취지가 있다고 한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다46756 판결). 구체적으로 판례는 제3자가 이미 변형물을 압류한 경우에는 저당권자가 스스로 압류하지 않아도 물상대위권을 행사하여 우선변제받을 수 있다고 한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다46756 판결).

 

② 또한 판례는 물상대위에 따른 압류 이전에 목적 채권이 양도 또는 전부된 경우에도, 그 채권액이 지급되거나 배당요구종기 이전이라면, 저당권자가 여전히 물상대위권을 행사할 수 있다고 한다(대법원 1998. 9. 22. 선고 98다12812 판결).

 

⑵ 구체적 행사방법

 

① 저당권자가 물상대위권을 행사하여 저당권설정자가 받을 채권 등에 대하여 권리를 행사하는 경우 채권집행에 관한 민사집행법 규정이 준용된다(민사집행법 제273조). 따라서 저당권자는 담보권의 존재를 증명하는 서류를 제출하여 채권압류 및 전부 또는 추심명령을 신청하거나, 민사집행법 제247조 제1항에 따라 배당요구를 해야 한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다46756 판결). 판례는 이 경우 채권압류 및 전부명령을 신청해야 한다고 판시한 바 있으나, 저당권자가 추심명령을 신청하는 것도 가능하다.

 

② 이러한 절차는 담보권 실행절차이고 강제집행절차가 아니므로 절차를 실행하는 데 집행권원은 필요 없다(대법원 1992. 7. 10. 자 92마380, 381 결정). 물상대위권을 행사할 수 있는 채권자가 동시에 집행권원도 가지고 있는 경우 물상대위권을 행사하지 않고 집행권원에 기한 강제집행을 하였다면 우선변제를 받을 수 없다는 것이 판례이다(대법원 1990. 12. 26. 선고 90다카24816 판결).

 

⑶ 행사시기

 

① 물상대위의 목적인 채권에 관하여 다른 채권자가 가압류 또는 압류하였다면 저당권자의 물상대위권은 배당요구종기까지 행사되어야 한다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002다13539 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2006다61635 판결 등).

 

② 저당권자가 물상대위권을 행사하지 아니하여 우선변제권을 상실한 이상, 다른 채권자가 물상대위권의 목적이었던 채권으로 이득을 얻었다고 해도 이는 부당이득이 아니다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다46756 판결).

 

9. 물상대위에 의한 채권압류의 경우 채권압류명령 기재 청구금액과 배당받을 수 있는 채권액  [이하 대법원판례해설 제133호, 이봉민 P.90-122 참조]

 

가. 사례

 

甲은 소유 부동산 위에 제1순위 근저당권권자(채권최고액 억 1원)이고, 丙은 위 부동산에 제2순위 근저당권자(채권최고액 1억 원)이다. 위 부동산은 고양시에 수용될 예정인데(수용개시일 : 2022. 12. 30.) 다음과 같이 순차적으로 물상대위에 의한 채권압류명령이 고양시에 송달되었다.

 

① 甲 2022. 11. 1. 물상대위에 의한 채권압류 및 추심명령(집행채권액 8,700만 원 : 압류 및 추심명령 신청서에 청구채권 중 부대채권의 범위를 각각 해당 신청일 무렵까지의 확정 금액으로 기재함)

② 丙 2022. 11. 15. 물상대위에 의한 채권압류 및 추심명령(집행채권액 5,000 만 원 : 압류 및 추심명령 신청서에 청구채권 중 부대채권의 범위를 각각 해당 신청일 무렵까지의 확정 금액으로 기재함)

③ 2022. 11. 20. 고양시 민사집행법 제248조 제1항 집행공탁(9,000만 원) 및 사유신고

④ 2023. 2. 20. 甲 배당기일 전일까지 부대채권을 산정한 채권계산서(9,200만 원) 제출

 

나. 담보권 실행에 의한 경매신청채권자의 청구금액의 확정

 

⑴ 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 스스로 담보권 실행을 위한 경매를 신청한 경우에는 경매신청 시에 그 때까지 기본계약에 의하여 발생되어 있는 채권으로 피담보채권액(근저당채무액)이 확정되고, 이때 신청채권자가 경매신청서에 피담보채권액 중 일부만을 청구금액으로 기재하여 경매를 신청하였을 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 신청채권자가 당해 경매절차에서 배당을 받을 금액이 그 기재된 청구금액을 한도로 확정되며, 신청채권자가 나머지 피담보채권액으로 이중경매신청을 하여 청구금액을 확장할 수 있다고 하여도 이는 경매신청 시까지 이미 발생한 원금채권 및 그에 대한 경매신청 후의 지연손해금채권에 대한 것이고, 경매신청 이후에 발생한 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는다(대법원 2005. 7. 8. 선고 2005다6235 판결 등).

 

⑵ 경매신청 후 신청채권자의 청구금액 확장은 허용되지 않지만, 신청채권자가 경매신청서에 청구채권으로 채권 원금 외에 지연손해금 등의 부대채권을 개괄적으로나마 표시하였다가 나중에 채권계산서에 의하여 그 부대채권의 구체적인 금액을 특정하는 것은 경매신청서에 개괄적으로 기재하였던 청구금액의 산출근거와 범위를 밝히는 것에 지나지 않아서 허용되고, 이를 청구금액의 확장에 해당하여 허용되지 않는 것으로 볼 것은 아니다(대법원 2007. 5. 11. 선고 2007다14933 판결).

 

⑶ 신청채권자가 경매신청서에 경매청구채권으로 이자 등 부대채권을 표시한 경우에 나중에 채권계산서에 의하여 부대채권을 증액하는 방법으로 청구금액을 확장하는 것까지 금지하는 취지는 아니다(대법원 1997. 2. 28. 선고 95다22788 판결, 대법원 2001. 3. 23. 선고 99다11526 판결, 대법원 2011. 12. 8. 선고 2011다65396 판결 등).

 

다. (근)저당권자 등 담보권자의 물상대위에 의한 채권압류권자의 청구금액 확정

 

⑴ 민법 제370조, 제342조에 따라 저당권자가 물상대위권을 행사하기 위해서는 민사집행법 제273조에 의하여 담보권의 존재를 증명하는 서류를 집행법원에 제출하여 채권압류 및 추심명령 또는 전부명령을 신청하거나, 민사집행법 제247조에 의하여 배당요구를 하는 방법으로 하여야 하고, 이는 늦어도 민사집행법 제247조 제1항 각 호 소정의 배당요구의 종기까지 하여야 한다. 이와 같이 물상대위권자의 권리행사 방법과 시한을 제한하는 취지는 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전함과 동시에 제3자에게 불측의 손해를 입히지 않으려는 것이다(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다4272 판결, 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다46756 판결 등 참조).

 

⑵ 금전채권에 대한 강제집행절차에서 집행실무는 압류명령 신청 당시 발생한 지연이자 등 부대채권을 원금채권에 합한 금액을 청구금액으로 하는 것이 일반적이다. 그에 따라 배당실무도 등기사항증명서상 근저당권 채권최고액을 한도로 물상대위에 의한 채권압류 및 추심명령 또는 전부명령상 기재된 청구금액을 배당표상 채권금액으로 하여 배당을 실시해 오고 있다.

 

⑶ 위 사례에서 근저당권자 丙이 민사집행실무상 청구금액 기재례에 따라 대여금 원금과 물상대위에 의한 압류명령 신청 당시까지 발생한 지연이자 등 부대채권액만을 포함하여 청구금액을 기재한 경우에 압류명령 발령일 이후 배당기일 전일까지 발생한 지연이자 등 부대채권을 배당요구할 수 있는지 여부가 문제된다.

 

이와 관련하여 대법원 2022. 8. 11. 선고 2017다256668 판결은 저당권자가 물상대위권을 행사하여 채권압류명령 등을 신청하면서 그 청구채권 중 이자·지연손해금 등 부대채권의 범위를 신청일 무렵까지의 확정금액으로 기재한 경우, 그 신청 취지와 원인 및 집행 실무 등에 비추어 저당권자가 부대채권에 관하여는 신청일까지의 액수만 배당받겠다는 의사를 명확하게 표시하였다고 볼 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 배당절차에서는 채권계산서를 제출하였는지 여부에 관계없이 배당기일까지의 부대채권을 포함하여 원래 우선변제권을 행사할 수 있는 범위에서 우선배당을 받을 수 있다고 봄이 타당하다고 판시하였다[그 이유에 대하여 “① 금전채권에 대하여 채권압류명령 등이 신청된 경우 제3채무자는 순전히 타의에 의하여 다른 사람들 사이의 법률분쟁에 편입된 것이므로, 제3채무자가 압류된 채권이나 범위를 파악할 때 과도한 부담을 가지지 않도록 보호할 필요가 있다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2008다9952 판결 참조). 이에 현행 민사집행 실무에서는 금전채권에 대한 압류명령신청서에 기재하여야 하는 청구채권 중 부대채권의 범위를 신청일까지의 확정금액으로 기재하도록 요구하고 있다. 이러한 실무는 법령상 근거가 있는 것은 아니나 제3채무자가 압류 범위를 파악하는데 과도한 부담을 가지지 않도록 압류채권자에게 협조를 구하는 한도에서 합리적인 측면이 있다. ② 그러나 본래 저당권자는 물상대위권을 행사할 때 청구채권인 저당권의 피담보채권 중 부대채권의 범위를 원금의 지급일까지로 하는 채권압류명령 등을 신청할 수 있다. 따라서 물상대위권을 행사하는 저당권자가 민사집행 실무에서 요구하는 바에 따라 부대채권의 범위를 신청일 무렵까지의 확정금액으로 기재한 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 위와 같이 제3채무자를 배려하기 위한 것일 뿐 나머지 부대채권에 관한 우선변제권을 확정적으로 포기하려는 의사에 기한 것이라고 추단할 수 없다. ③ 게다가 제3채무자의 공탁(민사집행법 제248조) 등의 이유로 배당절차가 개시된 경우에는 제3채무자의 보호가 처음부터 문제되지 않으므로, 물상대위권을 행사하는 저당권자는 원래 배당절차에서 우선변제권을 행사할 수 있는 범위에서 우선배당을 받고자 하는 것이 통상적인 의사라고 볼 수 있다”는 점을 설시하고 있다].

 

판례에 따르면 위 사례에서 甲은 배당기일 전일까지 지연이자 등 부대채권액을 포함하여 9,200만 원을 배당요구할 수 있고 배당재단 9,200만 원 전액을 배당받을 수 있다.

 

다. 채권계산서를 제출하지 않은 경우 부대채권 산정

 

⑴ 위 사례는 물상대위권자가 배당기일 전에 스스로 지연이자 등 부대채권액을 기재한 채권계산서를 제출하였지만, 물상대위권자가 위와 같은 채권계산서를 제출하지 않은 경우에도 집행법원에서 직권으로 지연이자 등을 계산하여 배당표를 작성하여야 하는지 여부가 실무상 문제될 수 있다.

 

⑵ 적극설은 실체법상 저당권자는 물상대위권을 행사할 때 저당권의 피담보채권 중 부대채권을 원금의 지급일까지 청구할 수 있는 권리를 가지고 있고, 저당권자가 물상대위에 의한 채권압류명령 신청일까지의 지연이자 등 부대채권액을 받겠다는 명시적인 의사표시가 없는 한 배당기일 전까지 채권계산서를 제출하지 않았다고 하더라도 집행법원에서 배당기일 전일까지 지연이자를 직권으로 계산하여 배당표를 작성하여야 한다는 주장이 가능하다.

 

⑶ 소극설은 저당권자의 피담보채권 중 부대채권 등을 확정액으로 기재하여 물상대위에 의한 채권압류 및 추심명령이 발령된 경우 제3채무자에게 추심할 때에는 확정금액만 추심하고, 제3채무자가 집행공탁을 하는 등의 사정으로 배당절차가 개시된 경우에는 배당기일 전일까지 지연이자 등 부대채권의 범위가 확장된다고 해석하는 것은 법률관계를 복잡하게 만드는 등 적극설은 현재 집행실무와 맞지 않다는 주장이 가능하다.

 

라. 일반채권에 기한 압류의 부대채권 확장 여부

 

⑴ 집행력 있는 정본을 가진 채권자가 그 채권액 중 일부만을 청구금액으로 표시하여 강제집행을 한 후 그 청구금액을 확장하는 것은 허용되지 않는다. 그 후에 청구금액을 확장하여 잔액을 청구하더라도 배당요구를 한 것으로 볼 수밖에 없다(대법원 1983. 10. 15.자 83마393 결정 참고).

 

⑵ 또한 배당요구는 배당요구종기 전에 적법하게 이뤄져야 한다는 점에서 제3채무자가 민사집행법 제248조 제1항 집행공탁을 한 후 집행법원에 사유신고를 한 경우 이미 배당요구종기가 도래하였기 때문에 배당요구방식을 통한 청구금액 확장은 불가하다.

 

⑶ 집행력있는 정본을 가진 채권자가 채권압류명령을 신청하면서 그 채권액 중 지연이자 등을 신청일까지만 계산하여 청구금액으로 기재한 경우에도 대법원 2022. 8. 11. 선고 2017256668 판결의 취지에 따라 배당기일 전일까지 지연이자 등 부대채권을 확장할 수 있는지 여부가 쟁점이다.

 

⑷ 적극설은 압류명령 신청일까지의 액수만 배당받겠다는 의사를 명확하게 표시하였다고 볼 수 있는 특별한 사정이 없는 한 채권계산서 제출 여부와 관계없이 배당기일까지의 부대채권을 포함하여 배당받을 수 있다는 주장이 가능하다.

 

대법원 2022. 8. 11. 선고 2017다256668 판결에서 압류채권자가 그 신청 취지와 원인 및 집행 실무 등에 비추어 저당권자가 부대채권에 관하여는 신청일까지의 액수만 배당받겠다는 의사를 명확하게 표시하였다고 볼 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 배당절차에서는 채권계산서를 제출하였는지 여부에 관계없이 배당기일까지의 부대채권을 포함하여 청구할 수 있다고 판시하면서 압류채권자의 의사를 기준으로 한 점에서 일반채권에 기한 압류의 경우를 달리 볼 수 없다는 점을 근거로 들수 있다.

 

⑸ 소극설은 제3채무자는 청구금액 외에 집행채권의 이자율 등을 알기 어렵기 때문에 단일 압류의 경우에도 추심권자에게 얼마의 금액에 대하여 추심을 응해야 할지 알 수 없고, 다수의 압류가 있는 경우에는 압류경합이 성립하는지를 알 수 없다는 점과, 현재 실무상 압류명령일 이후 지연이자를 지급받으려는 채권자는 추가 압류를 한다는 점 등을 근거로 들 수 있다.

 

마. 위 다.항과 라.항의 검토

 

⑴ 대법원 2022. 8. 11. 선고 2017다256668 판결은 배당기일 전일까지 지연이자 등 부대채권액 확장은 물상대위권자의 실체법상 권리이고, 부대채권에 관한 우선변제권을 확정적으로 포기하려는 의사를 추단할 수 있는 특별한 사정이 없는 한 배당기일 전일까지 지연이자를 피담보채권에 포함시키는 것이 타당하다.

 

⑵ 또한 위 판결의 취지가 피담보채권과 일반채권을 구별하는 것으로 해석되지 않고, 압류채권자의 의사를 중시하고 있다는 점에서 집행권원에 기한 압류의 경우에도 압류명령상 청구금액이 확정되어 있더라도 배당기일 전일까지 지연이자 등 부대채권을 확장할 수 있다고 해석할 여지는 있다. 하지만 집행권원에 기한 압류가 배당요구의 거의 전부를 이루고 있다는 점, 현실적으로 압류 이후 빈번하게 변제가 이뤄지고 있어 과다 배당이 될 우려가 있다는 점과 집행법원에서 직권으로 지연이자를 계산하는 경우의 실무상 위험(일부 변제사실을 간과 등)과 어려움을 고려할 때 소극설이 타당하다.

 

바. 저당권자가 물상대위권을 행사하여 채권압류 및 추심 또는 전부명령을 받은 경우 배당기일까지의 이자를 배당받을 수 있는지 여부(대법원 2022. 8. 11. 선고 2017다256668 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 근저당권의 물상대위에 기한 압류명령에서, 압류채권자가 신청 당시까지의 이자만 특정하여 청구금액을 신청한 경우, 이후 배당절차에서 배당기일까지의 이자 발생분도 우선배당받을 수 있는지 여부(적극)이다.

 

⑵ 민법 제370조, 제342조에 따라 저당권자가 물상대위권을 행사하기 위해서는 민사집행법 제273조에 의하여 담보권의 존재를 증명하는 서류를 집행법원에 제출하여 채권압류 및 추심명령 또는 전부명령을 신청하거나, 민사집행법 제247조에 의하여 배당요구를 하는 방법으로 하여야 하고, 이는 늦어도 민사집행법 제247조 제1항 각호 소정의 배당요구의 종기까지 하여야 한다. 이와 같이 물상대위권자의 권리행사 방법과 시한을 제한하는 취지는 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전함과 동시에 제3자에게 불측의 손해를 입히지 않으려는 것이다.

 

⑶ 저당권자가 물상대위권을 행사하여 채권압류 및 추심명령 또는 전부명령(이하 ‘채권압류명령 등’이라 한다)을 신청하면서 그 청구채권 중 이자·지연손해금 등 부대채권(이하 ‘부대채권’이라 한다)의 범위를 신청일 무렵까지의 확정금액으로 기재한 경우, 그 신청 취지와 원인 및 집행 실무 등에 비추어 저당권자가 부대채권에 관하여는 신청일까지의 액수만 배당받겠다는 의사를 명확하게 표시하였다고 볼 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 배당절차에서는 채권계산서를 제출하였는지 여부에 관계없이 배당기일까지의 부대채권을 포함하여 원래 우선변제권을 행사할 수 있는 범위에서 우선배당을 받을 수 있다고 봄이 타당하다.

 

⑷ 선순위 근저당권자인 원고가 물상대위에 의해 이 사건 압류ㆍ추심명령을 받았고, 이후 배당절차가 개시되었다.

원고는 압류명령 신청 당시 집행실무에서 요구하는 바에 따라 청구금액 중 이자 부분을 ｢압류신청일 이전까지｣의 이자만 계산하여 특정하였는데, 배당요구 종기 이후 채권계산서를 제출하면서 배당받을 채권액으로 ｢그 이후 배당일 전일까지｣의 이자를 추가함. 집행법원은 원고에게 압류신청서에 기재된 금액만 배당하고, 나머지는 피고(후순위 근저당권자, 물상대위에 의한 압류ㆍ추심권자)에게 배당하였다.

원고는 배당일 전일까지의 이자도 우선배당 받아야 한다는 이유로, 이 사건 배당이의의 소 및 부당이득반환을 청구하였다.

 

⑸ 대법원은 위와 같은 법리를 기초로, 원고가 배당기일까지의 이자발생분도 우선배당받을 수 있다는 취지의 원심을 수긍하였다.

 

 

【예탁유가증권에 대한 담보권의 실행】《전자등록주식등에 대한 담보권의 실행, 담보권의 실행절차, 신청서의 기재사항 및 첨부서류, 불복방법》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

I. 예탁유가증권에 대한 담보권의 실행 [이하 제2판 민사집행실무총서(II) 채권집행 박영호/양진수/이동기 P.1300-1305 참조, 이하 법원실무제요(2002) 민사집행(IV) P.594-605 참조 ]

 

1. 개요

 

민사집행규칙 제201조는 예탁유가증권에 관한 담보권(질권)의 실행절차를 규정하고 있는바, 동조 제1항에서는 질권자의 청구에 의한 한국예탁결제원 또는 예탁자의 계좌부 사본의 교부의무에 관하여, 동조 2항에서는 질권의 실행을 위한 신청서의 첨부서류에 관하여 각기 규정하고 있으며, 동조 3항에서는 예탁유가증권에 관한 담보권의 실행에 관하여 예탁유가증권에 관한 강제집행의 규정 등을 준용하고 있다.

 

2. 신청서의 기재사항 및 첨부서류

 

⑴ 예탁유가증권에 대한 질권실행을 위한 신청서에는 민사집행규칙 제192조에 기재

된 사항 외에 한국예탁결제원 또는 예탁자를 표시하여야 한다(민사집행규칙 제201조 제3항, 제200조 제1항).

 

⑵ 한국예탁결제원 또는 예탁자는 예탁유가증권지분에 관한 질권자의 청구가 있는 때에는 그 이해관계 있는 부분에 관한 예탁자계좌부 또는 투자자계좌부의 사본을 교

부하여야 한다(민사집행규칙 제201조 제1항).

예탁유가증권에 대한 담보권의 실행을 위한 신청서에는 담보권의 존재를 증명하는 서류를 제출하여야 하는데, 그 담보권(질권)에 관한 기재가 있는 예탁자계좌부 또는 투자자계좌부의 사본을 붙여야 한다(민사집행규칙 제201조 제2항).

 

3. 담보권의 실행절차

 

⑴ 예탁유가증권에 관한 담보권의 실행에 관하여는 민사집행규칙 제201조 제3항에서 예탁유가증권집행에 관한 규정을 대폭 준용하고 있다.

 

⑵ 예탁유가증권에 관한 질권의 실행방법으로는 집행법원이 압류명령을 발하여 집행법원의 현금화를 위한 예탁유가증권지분 양도명령 또는 매각명령에 의하여 현금화를 행하는 방법 외에도 질권자가 질권의 목적인 예탁유가증권에 관하여 한국예탁결제원 또는 예탁자로부터 증권의 반환을 받아 이를 집행관에게 제출하여 유체동산으로서의 경매를 신청할 수도 있다고 해석된다.

또 예탁유가증권에 대한 질권에 관하여 질권설정계약과 동시에 유질계약이 되어 있는 때에는 질권자는 유질의 설정으로서 질권계좌로부터 자기 또는 매수인의 계좌로의 계좌대체를 행하거나 증권을 반환받을 수 있다.

 

⑶ 예탁유가증권의 일부만에 대하여 담보권을 실행하는 경우에는 압류명령신청서에 목적물의 표시를 함에 있어 그 범위를 분명히 하여야 하고, 피담보채권의 일부에 관하여 담보권의 실행을 할 경우에도 압류명령신청서에 그 뜻과 범위를 적어야 한다.

 

⑷ 압류명령은 채무자와 한국예탁결제원 또는 예탁자에게 송달하여야 한다(민사집행규칙 제182조 제1항, 민사집행법 제227조 제2항).

압류명령이 한국예탁결제원 또는 예탁자에 대하여 송달되면 그 때 압류의 효력이 생기며(민사집행규칙 제182조 제1항, 민사집행법 제227조 제3항), 예탁자계좌부 또는 투자자 계좌부에 담보권의 실행에 의한 압류가 이루어진 사실 및 명령 송달의 일시 등의 사항이 기재된다.

 

⑸ 예탁유가증권지분양도명령이 확정되어 효력이 생긴 때에는 압류채권자는 그 명령의 대상인 공유지분에 관하여 자기 계좌로 계좌대체를 받을 권리를 취득한다. 그리고 예탁유가증권지분매각명령에 따른 매각이 행하여져 그 매각을 실시한 집행관에게 대금이 교부된 때에는 매수인은 그 공유지분에 관하여 자기의 계좌로 계좌대체를 받을 권리를 취득하거나 증권을 교부받아 그 유가증권에 관한 권리를 취득한다.

 

4. 전자등록주식등에 대한 담보권의 실행

 

⑴ 민사집행규칙 제201조의 는 전자등록주식등에 대한 담보권의 실행에 관하여 규정하고 있다.

 

⑵ 전자등록기관 또는 계좌관리기관은 전자등록주식등에 관한 질권자의 청구가 있는 때에는 그 이해관계 있는 부분에 관한 계좌관리기관등 자기계좌부 또는 고객계좌부의 사본을 교부하여야 한다(민사집행규칙 제201조의2 제1항).

전자등록주식등에 대한 질권의 실행을 위한 신청서에는 그 질권에 관한 기재가 있는 계좌관리기관등 자기계좌부 또는 고객계좌부의 사본을 붙여야 한다(민사집행규칙 제201조의2 제2항).

전자등록주식등에 대한 담보권의 실행절차에 관하여는 민사집행규칙 2편 2장 7절 제3관의2(다만 민사집행규칙 제182조의9에서 준용하는 민사집행규칙 제159조와 민사집행법 제188조 제2항을 제외한다), 민사집행규칙 제200조 제1항, 민사집행법 제265

조 내지 제267, 제273조 제1항 및 제275조의 규정을 각각 준용한다(민사집행규칙 제201조의2 제3항).

 

5. 불복방법 등

 

⑴ 채권과 그 밖의 재산권에 대한 담보권의 실행에 관하여는 부동산경매에 관한 민사집행법 제264조 내지 제267조의 규정이 준용되므로(민사집행규칙 제200조), 담보권실행에 대한 불복절차 즉, 압류명령이나 추심명령, 전부명령 등에 대한 즉시항고절

차에서는 일반 강제집행의 경우와 달리 담보권이나 피담보채권의 소멸, 부존재, 변제

기미도래 등 실체에 관한 사유도 불복사유로 주장할 수 있다(민사집행법 제265조, 대법원 2009. 5. 28.자 2009마815 결정, 대법원 2013. 12. 13.자 2013마1864 결정 등).

 

⑵ 또 담보권실행의 일시정지를 명한 재판의 정본, 담보권이 없거나 소멸되었다는 취지의 확정판결의 정본 등 민사집행법 제266조의 서류가 제출된 때에는 담보권실행

절차를 정지 또는 취소하여야 하고(민사집행법 제266조), 법원사무관등은 그 사실을 한국예탁결제원 또는 예탁자에게 통지하여야 한다(민사집행규칙 제160, 제161조). 그러나 담보권실행을 위한 현금화절차가 종료한 때에는 그로 인한 권리이전의 효과는 담보권의 소멸로 영향

 

 

 

【예탁유가증권 및 전자등록주식등에 대한 집행】《보호예수된 유가증권에 대한 집행, 전자등록주식등에 대한 민사보전절차》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

<예탁유가증권 및 전자등록주식등에 대한 집행> [이하 제2판 민사집행실무총서(II) 채권집행 박영호/양진수/이동기 P.496-535 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(IV) P.530-548 참조]

 

I. 총설

 

⑴ 유가증권을 양도하거나 질권의 목적으로 하기 위해서는 그 증권을 교부하는 것이 원칙이다(상법 제336조 제1항, 제338조 제1항 참조).

그런데 유가증권을 현물로 수수하는 것은 번거롭고 유가증권의 보관 및 교부를 위한 비용을 발생시키는데, 이는 유가증권의 원활한 유통을 저해할 우려가 있다. 따라서 주식 등 증권대체결제제도가 도입되게 되었다.

 

주식 등 증권대체결제(證券對替決濟) 제도는 주식 그 밖의 유가증권을 일정한 기관에 집중 보관하여 매매거래나 담보거래가 이루어지는 경우에 주식 등의 이전을 증권의 현실인도로 행하지 않고 장부상 계좌의 대체로 행하는 제도로서, 증권대체결제업무를 전담하는 기관으로는 한국예탁결제원이 있다.

한국예탁결제원에 관하여는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’) 제294조 이하에서 규율하고 있고, 민사집행규칙 제2편 제2장 제7절 제3관에서 예탁유가증권에 관한 강제집행에 관하여 필요한 사항을 정하고 있다(민사집행규칙 제176조 내지 제182조).

이 제도와 관련된 관계자로서는 ➀ 보관대체업무를 행하는 한국예탁결제원, ➁ 예탁자로서 관여하는 투자매매업자나 투자중개업자, 은행 등, ➂ 고객으로서 이 제도를 이용하는 일반의 투자자의 3자가 있다.

 

증권대체결제제도를 이용하고자 하는 증권의 소유자는 투자자로서 그 소유 증권을 투자매매업자나 투자중개업자 등(예탁자)에 예탁하고, 예탁자로부터 투자자 계좌부를 개설받는다.

투자자 계좌부에는 투자자의 성명과 주소, 예탁유가증권의 종류 및 수와 그 발행인의 명칭 등이 기재된다(자본시장법 제310조 제1항).

예탁자는 자기가 소유하고 있는 증권과 투자자로부터 예탁받은 증권을 투자자의 동의를 얻어 한국예탁결제원에 예탁할 수 있다(자본시장법 제309조 제2항).

한국예탁결제원에는 예탁자별로 예탁자 계좌부가 작성․ 비치되어 있고, 이 계좌부에 그 예탁자로부터 한국예탁결제원에 예탁된 증권에 관하여 예탁자의 자기 소유분과 투자자 예탁분을 구분하여 예탁자의 명칭 및 주소, 예탁받은 유가증권의 종류 및 수와 그 발행인의 명칭 등이 기재된다(자본시장법 제309조 제3항).

위 장부에 기재된 자는 그 증권을 점유하는 것으로 본다.

증권소유자는 투자매매업자나 투자중개업자의 ‘투자자 계좌부’에, 투자매매업자나 투자중개업자는 한국예탁결제원의 ‘예탁자 계좌부’에 각각 자기 계좌를 개설하면 예탁된 증권의 이전이나 담보권의 설정은 증권의 교부 없이 양도인의 계좌에서 양수인의 계좌로 대상이 된 증권을 대체하는 장부상의 기재만으로 이루어진다.

투자자 계좌부 또는 예탁자 계좌부에 증권등의 양도를 목적으로 계좌 간 대체의 기재를 하거나 질권설정을 목적으로 질물인 뜻과 질권자를 기재한 경우에는 증권등의 교부가 있었던 것으로 본다(자본시장법 제311조 제2항).

 

예탁자의 투자자와 예탁자는 장부에 기재된 유가증권의 종류, 종목 및 수량에 따라 예탁유가증권에 관한 공유지분을 가지는 것으로 추정된다(자본시장법 제312조 제1항).

투자자가 투자매매업자나 투자중개업자에게 증권을 예탁하는 계약은 이른바 ‘혼장임치’, 즉 수치인이 다수의 임치인으로부터 대체물을 임치받아 다른 동종․ 동질의 임치물과 혼합하여 보관하고 임치된 것과 동량을 반환하기로 하는 내용의 임치계약에 해당하므로, 임치인인 투자자는 수치인인 투자매매업자나 투자중개업자에 대하여 예탁증권 반환청구권을 갖게 됨과 동시에 혼장임치된 증권 전부에 대하여 공유지분을 갖게 된다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다17212 판결 참조).

 

한국예탁결제원이 예탁받은 증권등에 관한 강제집행·가압류 및 가처분의 집행 또는 경매에 관하여 필요한 사항은 민사집행규칙으로 정하고 있는데(자본시장법 제317조), 한국예탁결제원에 예탁된 유가증권(예탁유가증권)에 대한 강제집행은 그 밖의 재산권에 대한 집행방법에 따라 예탁유가증권에 관한 공유지분에 대한 법원의 압류명령에 따라 개시되고(민사집행규칙 제176조), 채권집행 등에 관한 규정의 대부분이 준용되고 있다(민사집행규칙 제182조).

 

⑵ 한편, 자본시장법의 증권예탁제도는 유가증권의 존재를 전제로 한 것인데(자본시장법 제311조 제1항, 제312조 제2항 등), 유가증권은 그 발행이나 관리에 많은 비용이 소요되고, 위조 또는 분실의 위험에도 노출되어 있다는 문제가 있다.

이 문제를 해결하기 위하여 최근에 유가증권의 존재를 전제하지 않고 주식 등 권리의 이전 및 행사를 일정한 기관의 장부에 전자적 방식의 기재로써만 행하는 ‘전자등록제도’가 도입되었다.

이를 규율하는 것이 2019. 9. 16.부터 시행된 ‘주식·사채 등의 전자등록에 관한 법률’(이하 ‘전자증권법’)이다.

이 전자등록제도에서는 증권 또는 증서의 실물을 발행하여서는 안 되고, 이를 위반하여 발행된 증권 또는 증서는 효력이 없다(전자증권법 제36조 제1항, 제2항 등).

전자등록주식등에 대한 강제집행, 가압류, 가처분의 집행 등에 관하여 필요한 사항은 대법원규칙으로 정하도록 규정하고 있고(전자증권법 제68조), 이에 따라 민사집행규칙 제2편 제2장 제7절 제3관의2에서 전자등록주식등에 관한 강제집행에 관하여 필요한 사항을 정하고 있다.

 

예탁유가증권과 전자등록주식등은 유가증권의 존재를 전제로 하는지의 여부에 관하여 차이가 있지만, 양자에 대한 민사집행절차는 그 밖의 재산권에 대한 집행절차에 따르면서(민사집행규칙 제176조, 제182조의2 참조) 채권집행 등에 관한 규정의 대부분이 준용되므로(민사집행규칙 제182조, 제182조의9), 집행공탁(민사집행규칙 제182조의8) 등을 제외하면 유사하다고 할 수 있다.

 

전자증권법 시행 이후에 상장주식등은 모두 전자등록이 된다(전자증권법 제25조 제 항 단서 등 참조).

이에 비하여 비상장주식등은 ➀ 전자증권법에 따라 전자등록이 되는 경우, ➁ 자본시장법에 따라 예탁되는 경우, ➂ 전자등록이나 예탁 중 어느 것도 되지 않는 경우로 분류될 수 있다.

그중 전자등록이나 예탁 중 어느 것도 되지 않는 경우의 양도방식은 상법 등 일반원칙에 따른다.

예컨대 비상장회사의 주식이 전자등록이나 예탁이 되지 않았고 주권이 발행된 경우에 그 양도나 입질은 주권의 교부에 의하여 이루어진다(상법 제336조 제1항, 제338 조 제1항).

 

주식등에 대해서 ➀ 전자증권법에 따라 전자등록된 경우, ➁ 예탁된 경우, ➂ 전자등록이나 예탁 중 어느 것도 되지 않고 실물유가증권으로 존재하는 경우 그 집행절차가 각각 다르므로(➀의 경우 민사집행규칙 제2편 제2장 제7절 제3관의2, ➁의 경우

민사집행규칙 제2편 제2장 제7절 제3관, ➂의 경우 민사집행법 제2편 제2장 제4절 제2관 등), 채권자는 채무자가 보유하고 있는 주식등이 어느 것에 해당하는지 고려하여 그에 적합한 규정에 따라 압류명령을 신청하면 된다.

 

II. 예탁유가증권에 대한 집행

 

1. 압류

 

⑴ 자본시장법 제309조 제2항의 규정에 따라 한국예탁결제원에 예탁된 유가증권이나 자본시장법 제310조 제4항의 규정에 따라 한국예탁결제원에 예탁된 것으로 보는 유가증권에 대한 강제집행은 예탁유가증권에 관한 공유지분에 대한 법원의 압류명령에 따라 개시된다(민사집행규칙 제176조).

 

⑵ 압류명령의 신청서에는 채무자의 이름과 주소, 보관기관 또는 예탁자의 명칭과 소재지(예탁자가 채무자인 때에는 한국예탁결제원이, 투자자가 채무자인 때에는 예탁자인 투자매매업자나 투자중개업자 등이 제3채무자로 취급된다), 해당 예탁유가증권의 종류와 내용(주식 수 등), 발행회사의 상호 등을 적어야 한다.

압류명령에는 압류목적물의 특정을 위하여 해당 계좌를 관리하는 예탁자의 명칭 및 소재지, 그 지점명 및 소재지, 유가증권발행회사의 명칭, 유가증권의 종류, 종목 등의 사항이 기재되어야 하므로, 신청서를 검토하여 그러한 사항이 특정되지 않았으면 보정을 명한다.

 

⑶ 집행법원의 예탁유가증권 지분에 대한 압류명령에는 ➀ 채무자에 대하여 예탁유가증권에 대한 계좌대체청구 또는 자본시장법 제312조 제2항에 따르는 증권반환의 청구 그 밖의 처분을 금지하고, ➁ 채무자가 예탁자인 경우에는 한국예탁결제원(제3채무자)에 대하여, 채무자가 투자자인 경우에는 예탁자(제3채무자)에 대하여 예탁유가증권의 계좌대체와 증권의 반환을 금지한다(민사집행규칙 제177조).

압류명령의 효력은 제3채무자에 해당하는 한국예탁결제원 또는 예탁자에게 송달된 때에 생긴다.

압류명령이 한국예탁결제원 또는 예탁자에게 송달되면 실무상 예탁자 계좌부나 투자자 계좌부에 압류의 표시 및 압류명령의 송달일을 기재하고 있다.

 

2. 현금화

 

⑴ 예탁유가증권에 대한 집행에서 현금화방법으로는 압류채권자의 신청에 따라 ➀ 채권집행에서의 양도명령(민사집행법 제241조 제1항 제1호에 대응하는 예탁유가증권 지분 양도명령, ➁ ‘집행관에게 명하는 매각명령’(민사집행법 제241조 제1항 제2호, 제251조 제1항)에 대응하는 예탁유가증권 지분 매각명령, ➂ 그 밖에 적당한 방법에 의한 현금화명령의 3가지 방법에 의한다(민사집행규칙 제179조).

 

⑵ 예탁유가증권 지분 양도명령 .

 

① 예탁유가증권 지분 양도명령의 신청서에는 채무자의 계좌를 관리하는 예탁결제원 또는 예탁자에 개설된 압류채권자의 계좌번호를 적어야 한다(민사집행규칙 제180조 제1항).

예탁유가증권 지분 양도명령이 확정된 때에는 법원사무관등은 예탁결제원 또는 예탁자에 대하여 양도명령의 대상인 예탁유가증권 지분에 관하여 압류채권자의 계좌로 계좌대체의 청구를 하여야 한다(민사집행규칙 제180조 제2항).

계좌대체청구를 받은 예탁결제원 또는 예탁자는 민사집행법 제229조 제5항의 규정에 따라 예탁유가증권 지분 양도명령의 효력이 발생하지 않는 사실을 안 때가 아닌 이상 그 취지에 따라 계좌대체를 하여야 한다(민사집행규칙 제180조 제3항).

 

② 예탁유가증권 지분양도명령은 다른 채권자가 압류, 가압류 또는 배당요구를 한 경우에는 할 수 없고, 양도명령이 제3채무자인 한국예탁결제원 또는 예탁자에게 송달될 때까지 위와 같은 선행 압류 등이 있으면 예탁유가증권 지분 양도명령은 발령되었다 하더라도 무효이다(민사집행규칙 제182조 제2항, 민사집행법 제229조 제5항).

 

③ 예탁유가증권 지분 양도명령이 확정되면 압류채권자의 채권 및 집행비용은 위 명령의 대상인 공유지분이 존재하는 한 집행법원이 정한 양도가액으로 변제된 것으로 본다(민사집행규칙 제182조 제2항, 민사집행법 제231조).

 

⑶ 예탁유가증권 지분 매각명령 .

 

① 집행법원이 집행관에 대하여 예탁유가증권 지분 매각명령을 하는 경우에 채무자가 투자자인 때에는 채무자의 계좌를 관리하는 투자매매업자나 투자중개업자에게, 채무자가 예탁자인 때에는 그 채무자를 제외한 다른 투자매매업자나 투자중개업자에게 매각일의 시가나 그 밖의 적정한 가액으로 매각을 위탁할 것을 명하여야 한다(민사집행규칙 제181조 제1항).

채무자가 예탁자인 경우에 집행관이 예탁유가증권 지분매각명령을 받은 때에는 투자매매업자 등(채무자가 투자매매업자 등인 경우에는 그 채무자를 제외한 다른 투자매매업자 등)에 그 명의의 계좌를 개설하고, 예탁결제원에 대하여 압류된 예탁유가증권 지분에 관하여 그 계좌로 계좌대체의 청구를 하여야 한다(민사집행규칙 제181조 제2항).

집행관으로부터 계좌대체청구를 받은 예탁결제원은 그 청구에 따라 집행관에게 계좌대체를 하여야 한다(민사집행규칙 제181조 제3항).

집행관으로부터 매각위탁을 받은 투자매매업자나 투자중개업자는 위탁의 취지에 따라 그 예탁유가증권 지분을 매각한 뒤, 매각한 예탁유가증권의 지분에 관하여는 매수인의 계좌로 계좌대체 또는 계좌대체청구를 하고, 매각대금에서 조세, 그 밖의 공과금과 위탁수수료를 뺀 나머지를 집행관에게 교부하여야 한다(민사집행규칙 제181조 제4항).

또한, 집행관이 매각위탁과 계좌대체청구를 하는 경우에는 그 예탁유가증권 지분 매각명령 등본과 그 확정증명을 붙이고, 위 계좌대체청구를 하는 경우에는 그 명의의 계좌가 개설되어 있음을 증명하는 서면을 붙여야 한다(민사집행규칙 제181조 제5항).

 

② 집행관은 매각대금을 교부받으면 즉시 매각대금 및 매각에 관한 조서를 법원에 제출하고(민사집행규칙 제182조 제2항, 제165조 제4항), 법원은 배당절차를 실시한다(민사집행규칙 제182조 제1항).

 

3. 보호예수된 유가증권에 대한 집행

 

가. 보호예수제도 .

 

① 보호예수(Separate Safekeeping) 제도는, 보호예수의뢰인(일반보호예수의 경우로 유가증권의 소유자) 또는 보호예수의무자[의무보호예수의 경우로 해당 유가증권의 발행회사나 주관회사(유가증권의 모집 주선 및 인수에 따른 모든 업무를 대행하는 회사)]와 한국예탁결제원 간의 보호예수계약에 의하여, 한국예탁결제원이 보호예수의뢰인 또는 보호예수의무자(이하 ‘보호예수의뢰인’ 등)로부터 유가증권을 인도받아 이를 보관한 후 계약기간 또는 의무보호예수기간 만료 시, 보호예수의뢰한 것과 ‘동일한’ 유가증권으로 반환하는 유가증권의 보관제도를 말한다.

증권의 대량거래 및 결제의 편의를 위한 제도인 예탁은 예탁자가 반환청구할 때 ‘동종, 동량’의 유가증권으로 반환하게 되지만, 보호예수는 보관의 안전성과 유가증권시장의 공정성 등을 확보하기 위한 제도이므로 보호예수의뢰인 등만이 보호예수증서와 상환으로 반환청구하여 스스로 권리행사를 하여야 하는 특징을 가진다.

 

② 보호예수계약은 민법상의 임치 내지 이와 유사한 계약으로서, 한국예탁결제원은 그 보호예수계약에서 정한 기간이 지나면 특별한 사정이 없는 한 계약의 상대방인 보호예수의뢰인 등에게 그 주권을 반환할 의무가 있다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2007다35596 판결 참조).

 

나. 보호예수의 종류 및 법률관계 .

 

보호예수에는 일반보호예수와 의무보호예수의 두 종류가 있다.

 

⑴ 일반보호예수

 

① 일반보호예수는 보호예수의뢰인이 임의로 한국예탁결제원과 보호예수계약을 체결하여 유가증권을 보관시키는 것으로서, 보호예수의뢰인의 자유로운 의사에 기한 것이므로 그 사유에 제한이 없다.

 

② 보호예수의뢰인(유가증권의 소유자)과 한국예탁결제원 사이의 보관계약(보호예수계약)에 의하여 한국예탁결제원이 유가증권을 직접 점유하고, 보호예수의뢰인은 간접

적으로 점유하는 구조로 이루어져 있다.

 

③ 보호예수의뢰인은 계약기간 만료 전후를 불문하고 언제든지 한국예탁결제원을 상대로 보호예수를 의뢰한 유가증권의 반환을 청구할 수 있다.

 

⑵ 의무보호예수

 

① 법령 또는 계약에 의하여 특정한 주주가 일정 기간 동안 그 소유의 주식을 매매하는 것이 제한되는 경우가 있다.

이러한 ‘주식매도 제한’ 또는 ‘주식매각 제한(Lockup)’은 기업공개에 의한 주식상장 또는 기업회생 M＆A에 의하여 대량의 주식이 제3자에게 배정되는 등의 경우 주식의 안정적인 수급을 통하여 공정한 주식가격의 형성을 도모하고, 내부거래자 등의 불공정한 투기적 거래로부터 다수의 소액투자자들을 보호하기 위하여 일정 요건에 해당하는 주주들의 주식 매도를 일정 기간 동안 한시적으로 제한하는 것이다.

 

② 이와 같은 주식매도 제한의 실효성을 확보하기 위하여는 매도 제한을 받는 주주(계속보유의무자)의 주권을 일정기간 동안 특정기관(한국예탁결제원)에 보관시킨 후 관련 규정에서 정한 반환사유가 존재하지 않는 한 주권의 반환을 금지하는 것이 필요한데, 이를 의무보호예수(Compulsory Separate Safekeeping)라고 한다.

 

③ 이와 관련하여 한국거래소가 자본시장법 제390조의 위임에 따라 제정한 ‘유가증권시장 상장규정’ 및 ‘코스닥시장 상장규정’ 그리고 금융위원회 고시인 ‘증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정’에서 의무보호예수의 사유와 절차에 대하여 규정하고 있다.

이러한 의무보호예수 제도는 위에서 살펴보았듯이 공익적인 목적에서 도입된 것이므로, 관련 규정에 따라 일정한 사유가 발생한 경우 한국예탁결제원과 의무적으로 보호예수계약을 체결하여야 하고, 보호예수 사유별로 보호예수기간과 반환요건 등도 정해져 있으며, 보호예수계약 내용도 당사자가 자유롭게 정할 수 없게 되어 있다.

 

④ 점유는 ㉠ 계속보유의무자(유가증권의 소유자)와 보호예수의무자(발행회사나 주관회사 등과 같은 보호예수계약의 당사자) 사이의 보관계약, ㉡ 보호예수의무자와 한국예탁결제원 사이의 보관계약(보호예수계약)에 의하여 중첩적인 구조로 이루어져 있다. 계속보유의무자는 한국거래소의 유가증권시장 상장규정 등 관련규정에 의하여 보호예수의무자에게 자신의 유가증권을 의무적으로 보관시키게 되는데, 이 보관계약의 법적 성질은 임치 내지는 이와 유사한 무명계약이다(실무에서는 계속보유의무자와 보호예수의무자 사이에 별도로 임치계약을 체결하지 않고 관련규정에 따라 보호예수의무자가 한국예탁결제원에 보호예수시키는 것을 계속보유의무자가 묵시적으로 승인하는 방식으로 이루어지고 있다).

 

⑤ 한편, 의무보호예수의 근거규정인 ‘유가증권시장 상장규정’, ‘코스닥시장 상장규정’, ‘증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정’ 등에 의하면, 보호예수의무자는 상장일 또는 증권 발행 후 예탁한 날로부터 위 규정에서 정한 일정기간 동안 한국예탁결제원에 보관시킨 주식 등을 한국거래소나 금융감독원장이 인정하는 경우 이외에는 인출하거나 매각할 수 없다.

따라서 위 계약은 관련 규정상의 의무보유기간 동안은 반환청구가 금지되고, 그 기간이 경과한 후에는 언제든지 반환청구를 할 수 있으므로, 민법상 ‘반환제한 기간의 특약은 있으나 그 존속기간의 약정이 없는 임치계약’ 내지는 이와 유사한 무명계약이라고 할 수 있다.

 

⑥ 보호예수의무자는 계속보유의무자와의 계약에 따라 유가증권을 점유하고 이를 한국예탁결제원에 다시 보호예수시킴으로써 계속보유의무자와 보호예수의무자는 간접점유자, 한국예탁결제원은 직접점유자가 된다.

 

⑦ 위와 같은 점유관계상 계속보유의무자는 계약의 상대방인 보호예수의무자를 상대로, 보호예수의무자는 계약의 상대방인 한국예탁결제원을 상대로 반환청구를 해야 하고, 한국예탁결제원과 아무런 법적 관계가 없는 계속보유의무자는 한국예탁결제원을 상대로 직접 반환청구를 할 수 없다.

 

⑧ 한편, 보호예수계약에서 정한 기간이 지나면 계속보유의무자는 계약의 상대방인 보호예수의무자를 상대로, 보호예수의무자는 계약의 상대방인 한국예탁결제원을 상대로 각각 반환청구를 할 수 있고, 한국예탁결제원과 아무런 법적 관계가 없는 계속보유의무자는 한국예탁결제원을 상대로 직접 반환청구를 할 수 없음이 원칙이다.

다만 보호예수계약에서 정한 기간이 지난 후 제3자가 보호예수된 주권에 대하여 소유권을 가지고 있다고 주장하면서 그 소유권에 기초하여 한국예탁결제원에 주권의 인도를 청구하는 경우, (i) 제3자가 주권의 소유자이고 보호예수의무자인 주권의 발행회사가 한국예탁결제원으로부터 주권을 반환받더라도 다시 소유자인 제3자에게 반환해야 할 의무가 있으면, 한국예탁결제원으로서는 그 제3자에 대하여 주권의 인도를 거부할 수 없다. 그러나 (ii) 제3자가 소유자가 아니거나 소유자라고 하더라도 보호예수의무자가 제3자에 대한 관계에서 그 주권을 점유할 권리가 있으면 한국예탁결제원으로서는 그 제3자에게 주권을 인도하여서는 안 된다. 따라서 위와 같은 경우에 한국예탁결제원이 보호예수의무자와 제3자 중 누구에게 주권을 반환해야 되는지는 제3자가 소유권자인지 여부 및 제3자와 보호예수의무자와의 관계에 따라 결정되는데, 한국예탁결제원이 선량한 관리자의 주의를 다하여도 보호예수의무자와 제3자 중 누구에게 주권을 반환하여야 할 것인지를 알 수 없는 경우에는 ‘과실 없이 채권자를 알 수 없는 경우’에 해당하므로, 민법 제487조 후단의 채권자 불확지를 원인으로 하여 주권을 변제공탁할 수 있다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2007다35596 판결 참조).

 

다. 집행

 

⑴ 보호예수된 주권은 민사집행규칙에 따른 일반 예탁유가증권에 대한 집행방법에 따를 것이 아니라, 유체물 인도청구권에 대한 집행방법인 민사집행법 제242조, 제243조에 따라야 하고, 이 경우 보호예수증서는 민사집행법 제234조에 의하여 채무자로부터 수취하여야 한다.

 

⑵ 일반보호예수의 경우와 의무보호예수의 경우는 제3채무자가 서로 다르다.

 

① 먼저 일반보호예수의 경우에는 유가증권의 소유자인 보호예수의뢰인이 한국예탁결제원에 대하여 직접 반환청구권을 가지므로 제3채무자는 한국예탁결제원이 된다.

 

② 반면 의무보호예수의 경우에는, 보호예수의무자만 한국예탁결제원을 상대로 반환청구를 할 수 있고, 유가증권의 소유자인 계속보유의무자는 보호예수의무자를 상대로만 반환청구를 할 수 있을 뿐 한국예탁결제원을 상대로는 반환청구를 할 수 없음이 원칙이다.

따라서 유가증권의 소유자(계속보유의무자)가 채무자인 경우에 특별한 사정이 없는 한 제3채무자는 보호예수의무자(발행회사, 대표주관회사 또는 상장주선인)가 된다.

 

이 경우 보호예수기간 만료 후 보호예수의무자가 한국예탁결제원으로부터 증권을 반환받아야 추심 또는 현금화가 가능한데, 보호예수의무자가 계속보유의무자(특히 최대주주)와의 긴밀한 관계로 인하여 협조하지 않는 경우 집행절차 진행이 용이하지 않다.

또한, 의무보호예수 주식에 대한 압류는 채무자가 발행회사의 대주주 또는 경영자인 경우가 많은데, 발행회사를 제3채무자로 하면 발행회사가 한국예탁결제원으로부터 주권을 반환받은 후 위 압류에도 불구하고 채무자의 뜻에 따라 제3자에게 처분하도록 해 주어 압류가 아무런 효과를 거두지 못하게 될 위험도 있다.

그리하여 채권자가 공신력 있는 한국예탁결제원을 제3채무자로 하여 압류를 신청하는 경우가 적지 않은데, 앞서 본 바와 같이 계속보유의무자가 주권의 소유자이고 보호예수의무자인 주권의 발행회사가 한국예탁결제원으로부터 주권을 반환받더라도 다시 소유자인 계속보유의무자에게 반환해야 할 의무가 있으면, 한국예탁결제원으로서는 계속보유의무자에 대하여 주권의 인도를 거부할 수 없으므로 이러한 경우에는 한국예탁결제원을 제3채무자로 한 압류도 이론상으로는 가능하다.

그러나 한국예탁결제원은 다음과 같은 이유, 즉 채무자(계속보유의무자)가 실제 주권의 소유자인지, 보호예수의무자가 주권을 점유할 권리가 있는지 등을 파악할 수 없어 판결이 있기까지는 채무자가 소유권에 기초한 주권반환청구권을 가지는지 판단할 수 없는 점, 위와 같은 압류명령의 내용은 한국예탁결제원이 계속보유의무자에게 주권을 반환하는 것을 금지하는 것일뿐 보호예수의무자에게 반환하는 것을 금지하는 것이 아니라는 점 등을 근거로 하여 위와 같은 압류가 있는 경우에도 보호예수의무자의 청구가 있으면 보호예수의무자에게 주권을 반환하는 경우가 많다. 이렇게 되면 한국예탁결제원을 제3채무자로 하는 압류는 실효성이 없게 된다.

 

⑶ 금융위원회 고시 ‘증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정’ 제2-2조 ‘증권의 모집과 관련한 의무보호예수’의 경우에는 채무자 소유의 주권이 발행회사를 통하여 보호예수된 경우 ‘발행회사’를 제3채무자로 하여(‘한국예탁결제원’이 제3채무자가 되는 것이 아니다) 채무자의 발행회사에 대한 주권교부청구권 또는 주권반환청구권을 압류하되, 압류되는 주식의 표시를 ‘보호예수된 주권’이라고 적어서 특정하거나, 채무자의 발행회사에 대한 ‘보호예수주권 반환청구권’ 자체를 압류하고(다만 이는 압류명령에서의 표현의 차이일 뿐 어느 방법에 의하더라도 후속 집행절차는 동일하다), 민사집행법 제243조에 의하여 집행관이 주권을 인도받은 후 유체동산으로 집행하거나 또

는 위 반환청구권 자체를 특별현금화하면 된다.

 

⑷ 다만 전자증권법이 시행됨에 따라 기존에 의무보호예수된 증권은 전자증권제도 하에서 의무보유등록으로 자동으로 전환되므로 이에 따른 집행절차를 거쳐야 할 것이다.

 

III. 전자등록주식등에 대한 집행

 

1. 개요

 

가. 전자등록제도의 도입

 

⑴ 전자등록이란 유가증권 또는 유가증권에 표창될 수 있는 권리를 전자등록기관이 관리하는 전자등록계좌부에 등록하는 것을 말한다.

 

⑵ 유가증권으로 유통되던 권리를 전자적으로 관리하는 방식에는 크게 두 가지가 있다.

 

① 증권등록방식은 유가증권을 등록하는 것이다.

유가증권의 기재사항을 전자문서에 기재하여 전자증권을 만드는 것이다.

전자증권은 종이가 아니라는 점만 유가증권과 다르기 때문에 기존의 유가증권의 법리가 그대로 적용될 수 있다.

현재 전자어음(전자어음법 제6조 이하), 전자선하증권(상법 제862조), 전자화물운송장(상법 제863조 제1항) 등이 이 방식을 취하고 있다.

 

② 권리등록방식 또는 전자등록방식이란 유가증권의 개념을 완전히 폐기하고 종래 유가증권에 기재되었어야 할 사항을 전자적 방식으로 기록하여 이 기록 자체에 공시적 기능을 부여하는 것을 말한다.

전자증권이 존재하는 것이 아니기 때문에 그 권리의 이전 및 행사는 전자등록계좌부의 기재로서만 하게 된다.

 

⑶ 2011년 개정상법은 주식(상법 제356조의2), 사채(상법 제478조 제3항) 등에 대하여 전자등록 제도를 마련하고, 다른 유가증권에도 이용할 수 있도록 하였다(상법 제65조 제2항).

구체적인 절차나 효과를 정하기 위해서 2016년 ‘주식·사채 등의 전자등록에 관한 법률’(다음부터 ‘전자증권법’이라 한다)이 제정되어, 2019. 9. 16.부터 시행되었다(전자증권법 부칙 제1조, 같은 법 시행령 부칙 제1조).

 

나. 전자등록제도의 개요 .

 

⑴ 전자등록제도의 대상 및 전자등록주식등

 

① 전자증권법은 기본적으로 자본시장법상 증권에 대하여 적용하되, 전자등록에 적합하지 않은 것[투자계약증권(비정형증권), 기업어음증권(실물발행이 반드시 필요한 설권증권)]은 그 적용대상에서 제외한다.

나아가 자본시장법상 증권이 아니더라도 전자등록에 적합한 양도성예금증서[자본시장법상 증권은 아니나 유가증권성이 인정되며 등록에 적합(현행 공사채등록법상 등록대상)]에 대하여는 전자등록제도가 적용된다.

 

② 전자등록제도의 대상이 되는 유가증권에 표창되어야 할 권리는 ‘주식등’으로 정의되며, 주식등이란 주식, 사채, 지방채 등 전자증권법 제2조 제1호 각목에 규정되어 있다.

구체적으로는 주식, 사채, 국채, 지방채, 법률에 따라 직접 설립된 법인이 발행하는 채무증권에 표시되어야 할 권리, 신주인주권증서 또는 신주인수권증권에 표시되어야 할 권리 등이다.

전자등록계좌부에 전자등록된 주식등을 전자등록주식등이라 한다(전자증권법 제2조 제4호).

전자등록주식등의 구체적인 종류로는 아래와 같은 것들이 있다.

 

⑵ 상장주식은 전자증권제도 적용을 의무화하되, 비상장주식은 발행인의 신청이 있는 경우에만 적용(신청주의)

 

주식등을 발행하는 자가 전자증권제도에 따라 실물 증서 없이 전자등록의 방법으로 이를 발행·유통하고자 하는 경우 전자등록을 개별적으로 신청해야만 한다. 다만, 증권시장 상장증권과 상장사채의 경우에는 전자증권제도 적용을 의무화하여, 발행인이 전자등록신청의무를 부담한다.

 

16) 실물 보유자가 전환절차(실물증권 제출 및 전자등록계좌 통지)를 이행하지 않는 경우에는, 해당 보유자 명의로 특별계좌 개설하여 전자등록

17) ❹사채 중 의무적용대상이 아닌 비상장사채는 시행 당시 전환기간에는 전환하지 아니하고 시행 후에 전환 기회 부여

 

 

⑶ 전자등록제도의 관계자, 전자등록계좌부, 전자등록의 효력

 

㈎ 전자등록제도의 관계자

 

① 먼저 전자증권제도 중심 운영기관으로서 법적장부를 작성·관리하고, 권리행사 대행, 주식 등의 전자등록에 관한 업무 등 전자증권관련 제반 업무를 수행하는 전자등록기관이 있다.

현재는 한국예탁결제원이 전자등록기관으로 업무를 수행하고 있다.

 

② 고객(투자자)이 소유하는 증권을 관리하는 계좌관리기관은 법적장부를 작성·관리하고, 전자등록기관과 협력하여 제반 업무를 수행한다.

계좌관리기관은 고객계좌 관리에 수반하는 금융서비스(배당금 지급 등)를 수행하는 금융기관(투자중개업자, 투자매매업자, 신탁업자, 은행, 보험사, 증권금융, 증권 보관기관 등)이므로, 대부분의 금융회사가 이에 속하고, 이들은 전자등록주식등의 양도, 질권·신탁 설정, 배당금·원리금 지급 등과 같은 고객(투자자) 소유 주식등의 전자등록 및 권리관리 업무를 수행한다.

 

㈏ 계좌의 구조

 

① 발행인관리계좌 : 주식등을 전자등록하려는 자는 먼저 전자등록기관에 “발행인관리계좌”를 개설하여야 하고, 전자등록기관은 발행인별 발행인관리계좌부(세로줄)를 작성한다.

 

② 전자등록계좌[고객계좌, 자기계좌(관리기관)] : 그 후 일반 고객(투자자)은 계좌관리기관에 “고객계좌” 개설하고, 계좌관리기관은 “계좌관리기관등 자기계좌”(가로줄) 개설을 한다.

전자등록기관과 계좌관리기관은 권리자별로 각각 계좌관리기관등 자기계좌부·고객계좌부를 작성한다.

 

③ 고객관리계좌 : 계좌관리기관은 ②과 같이 고객계좌부에 전자등록된 주식등의 총수량 총금액 관리를 위하여 전자등록기관에 “고객관리계좌”를 개설하고, 전자등록기관은 계좌관리기관별로 고객관리계좌부(세로줄)를 작성한다.

 

㈐ 전자등록의 효력

 

① 주식등의 전자등록은 전자등록계좌부의 기재를 통하여 주식등의 법률관계를 처리하겠다는 것이므로 일정한 법적 효과가 주어진다.

 

② 전자등록계좌부의 등록은 그 자체로 권리이전의 효력발생요건이며(전자증권법 제35조 제2항, 제3항, 효력발생요건), 그 결과 고객이나 계좌관리기관등은 등록된 주식등을단독으로 갖는 것으로 추정한다(전자증권법 제35조 제1항, 권리추정력).

 

③ 발행인은 전자등록주식등에 대해서는 증권 또는 증서를 발행해서는 아니 되고, 이에 위반하여 발행된 증권 또는 증서는 효력이 없으며(실물발행금지), 이미 주권등이 발행된 주식등이 전자증권법 제25조부터 제27조까지의 규정에 따라 신규 전자등록된 경우 그 전자등록주식등에 대한 주권등은 기준일부터 그 효력을 잃는다(전자증권법 제36조 제1항, 제2항, 제3항).

 

2. 전자등록주식등의 강제집행

 

가. 종래 주식 등에 대한 강제집행 .

 

⑴ 개정 전 민사집행규칙에 의한 주식에 대한 강제집행

 

① 주식에 대한 집행은 주권이 발행되었는지 여부, 한국예탁결제원에 예탁 또는 보호예수되었는지 여부, 회사에 주권불소지 신고 여부, 채무자가 주권을 점유하고 있는

지 여부 등에 따라 아래와 같이 집행방법이 다르다.

 

② 그 중 ㉠ 증권대체결제제도 하에서 예탁된 유가증권에 대한 강제집행은 증권 자체가 아닌 예탁유가증권에 대한 공유지분을 대상으로 그 밖의 재산권에 대한 강제집행의 방법으로 행하고, 민사집행법 제179조에 따르면 예탁유가증권의 현금화는 예탁유가증권지분양도명령이나 예탁유가증권지분매각명령에 의하며, ㉡ 한국예탁결제원에 임치된 주권으로서 예탁된 것이 아니고 보호예수된 주권의 경우에는 반환 시에 같은 종류, 같은 수량의 유가증권으로 반환하는 것이 아니라 보호예수된 것과 동일한 유가증권으로 반환하여야 하는바(보호예수의 경우에는 그 성격이 개별임치계약임), 보호예수된 주권은 일반 예탁증권 등에 대한 집행방법에 따를 것이 아니라, 유체물인도청구권에 대한 집행방법인 민사집행법 제242조, 제243조에 따라야 하고, 이 경우 보호예수증서는 같은 법 제234조에 의하여 채무자로부터 수취하여야 한다.

 

 

⑵ 개정 전 민사집행규칙의 한계

 

㈎ 전자증권법 시행 전 후 전자등록주식등 관리 형태

 

18) 의무 전환등록 대상은 상장증권(주식, 채권 등), 투자신탁의 수익권 및 투자회사의 주식, 조건부 자본증권, 주택저당증권, 주식워런트증권(ELW), 증권예탁증권(국내발행) 등

19) 비상장주식 등은 의무전환 대상이 아니므로 현재 예탁되어 있는 경우에도 등록전환 신청하지 않으면 종전처럼 혼장임치 상태가 유지됨.

 

㈏ 개정 전 민사집행규칙으로는 전자등록주식 집행이 어려움

 

① 개정 전 민사집행규칙 규정은 실물주권을 전제로 한 예탁유가증권의 지분을 압류·가압류하는 집행방식을 채택하고 있었다(제176조~제182조, 제201조, 제214조, 제217조).

 

② 하지만, 전자등록주식등은 계좌부에 등록된 전자등록주식등 자체가 압류·가압류의 대상이 되기 때문에 종전의 민사집행규칙 규정으로는 전자등록주식등에 대한 민사집행을 실시하는데 한계가 발생하기 때문에 새로운 규정 신설이 필요하였다.

 

나. 민사집행규칙 개정의 경위 등

 

⑴ 전자증권법의 위임

 

① 앞서 본 바와 같이 종전의 증권 관련 법제 및 민사집행규칙은 실물증권을 바탕으로 만들어진 규정이고, 2019. 9. 16.부터 새롭게 시행되는 전자증권법은 증권의 실물발행 없이 발행·유통·권리행사 등 모든 증권 관련 사무를 전자적인 방법으로 처리하고 있기 때문에, 개정 전 민사집행규칙 규정만으로는 전자등록주식등에 대한 민사집행에 한계가 있다.

 

② 이에 전자증권법은 제68조에서 “전자등록주식등에 대한 강제집행, 가압류·가처분의 집행, 경매 또는 공탁에 관하여 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다”고 하여 집행에 관한 사항은 대법원규칙으로 정할 수 있도록 위임하였다.

 

⑵ 전자등록주식등에 대한 규정의 신설

 

① 예탁유가증권에 관한 규정(민사집행규칙 제176–182조, 제201조, 제214조, 제217조)는 실물증권을 전제로 혼장임치된 예탁유가증권 공유지분을 압류·가압류하는 집행방식이다.

 

② 하지만 전자등록주식등은 전자등록계좌부에 등록된 전자등록주식등 자체가 압류·가압류의 대상이 되므로 예탁유가증권에 관한 규정으로는 한계가 발생한다.

이에 따라 대법원에서는 2016. 3. 22. 공포된 주식·사채 등의 전자등록에 관한 법률의 시행일인 2019. 9. 16.에 맞추어 전자등록주식등에 관한 새로운 내용을 반영하여 아래와 같이 강제집행절차 관련 8개 조문, 담보권 실행을 위한 집행절차 관련 1개 조문, 1개 조문 개정 및 가압류·가처분 집행절차 관련 2개 조문을 각 신설하는 방식으로 민사집행규칙을 개정하여 2019. 9. 16.부터 시행하고 있다.

 

 

⑶ 예탁유가증권에 관한 종전 규정의 존치

 

① 하지만 전자증권법 시행 이후에도 한국예탁결제원에 예탁된 예탁유가증권 중 아래표 ❸의 경우와 같이 비상장 예탁유가증권으로서 전자증권법 시행 이후에도 발행자가 등록신청을 하지 않아 전자증권으로 비전환되는 예탁유가증권의 경우에는 계속 종래와 동일한 예탁유가증권으로 잔존하기 때문에 그 부분에 대하여는 종래 방식에 따른 예탁유가증권에 대한 강제집행절차가 이루어지므로, 위 부분의 강제집행을 위하여 현행 규정은 유지가 필요하다.

23) 민사집행규칙 제2편 제2장 제7절 제3관, 제192조, 제201조, 제214조, 제217조

24) 민사집행규칙 제2편 제2장 제7절 제3관의2, 제201조의2, 제214조의2, 제217조의2

 

 

② 결국 전자증권법 시행 후에는 ㉠ 자본시장법에 따른 예탁유가증권제도와 ㉡ 전자증권법에 따른 전자등록제도가 병존하므로(동일종목의 주식등 중 일부는 예탁되고 나머지 일부는 전자등록될 수 있다는 의미가 아니다) 압류대상이 예탁되었는지 전자등록되었는지에 따라 그 집행방법이 달라지게 된다.

 

③ 하지만, 예탁유가증권과 전자등록주식등은 유가증권의 존재를 전제로 하는가에 관하여 차이가 있음에도 불구하고 양자에 대한 민사집행절차는 그 밖의 재산권에 대한 민사집행절차에 따르면서(민사집행규칙 제176, 제182조의2) 채권집행 등에 관한 규정의 대부분이 준용되므로(민사집행규칙 제182조, 제182조의9) 집행공탁(민사집행규칙 제182조의8) 등을 제외하면 아래에서 보는 바와 같이 유사한 부분이 많다.

 

 

라. 전자등록주식등에 대한 구체적인 강제집행절차

 

⑴ 압류명령

 

㈎ 관할

 

① 전자등록주식등에 대한 집행법원은 원칙적으로 ‘채무자’의 보통재판적이 있는 곳을 관할하는 지방법원이 된다(민사집행규칙 제182조의9 제1항, 민사집행법 제224조)[전자등록주식등에 대한 강제집행의 채무자는 계좌명의인인 고객(개인, 법인 등 전자등록주식등의 권리자) 또는 계좌관리기관등(계좌관리기관, 법률에 따라 설립된 기금, 대통령령으로 정하는 자)이다. 고객은 계좌관리기관에 개설된 고객계좌부의 명의인을 말하고, 계좌관리기관등은 전자등록기관(한국예탁결제원)에 개설된 계좌관리기관등 자기계좌부의 명의인을 말한다].

 

② 채무자의 보통재판적이 없는 때에는 전자등록기관 또는 계좌관리기관의 소재지 지방법원이 2차적인 집행법원이 된다(민사집행규칙 제182조의9 제1항, 민사집행법 제224조 제2항).

 

③ 가압류에서 본압류로 이전하는 경우에는 일반적인 채권집행절차와 마찬가지로 가압류를 명한 법원이 있는 곳을 관할하는 지방법원이 집행법원이 된다(민사집행규칙 제182조의9 제1항, 민사집행법 제224조 제3항).

 

㈏ 신청

 

압류명령의 신청서에는 채무자의 이름과 주소, 전자등록기관 또는 계좌관리기관의 명칭과 소재지(계좌관리기관등이 채무자인 때에는 전자등록기관이, 고객이 채무자인 때에는 계좌관리기관이 제3채무자 내지 그에 준하는 자로서 취급된다), 당해 전자등록주식등의 종류와 내용(전자등록주식등의 수), 발행회사의 상호 등을 적어야 한다.

 

㈐ 발령

 

집행법원의 전자등록주식등에 대한 압류명령에는 ① 채무자에 대하여 전자등록주식등에 대한 계좌간 대체등록, 말소등록의 신청이나 추심 그 밖의 처분을 금지하고, ② 채무자가 계좌관리기관인 경우에는 전자등록기관(제3채무자)에 대하여 채무자가 고객인 경우에는 계좌관리기관(제3채무자)에 대하여 전자등록주식등의 계좌대체와 말소를 금지한다(민사집행규칙 제182조의3 제1항).

압류명령의 양식은 아래와 같다(재판양식 A4324).

 

㈑ 송달

 

압류명령은 채무자와 전자등록기관 또는 계좌관리기관에 송달하여야 한다(민사집행규칙 제182조의9 제1항, 민사집행법 제227조 제2항).

제3채무자로 취급되는 전자등록기관 또는 계좌관리기관에 송달되면 압류명령의 효력이 발생한다(민사집행규칙 제182조의9 제1항, 민사집행법 제227조 제3항).

계좌관리기관 또는 전자등록기관은 원래 의미의 제3채무자는 아니지만 앞서 본 바와 같이 전자등록주식등에 대한 압류명령의 내용에는 채무자와 전자등록기관 또는 계좌관리기관에 대한 명령밖에는 없으므로 채무자와 전자등록기관 또는 계좌관리기관에만 압류명령을 송달하면 압류의 효력이 발생하도록 하였다.

결국 전자등록주식등에 대한 압류명령의 경우에는 제3채무자에 대한 송달이 필요하지 않다.

 

따라서 ⓛ 채무자가 고객(개인, 법인 등 전자등록주식등의 권리자)인 경우에는 계좌관리기관에, ② 채무자가 계좌관리기관등(계좌관리기관, 법률에 따라 설립된 기금, 대통령령으로 정하는 자)인 경우에는 전자등록기관(한국예탁결제원)에 압류명령을 송달한다(민사집행규칙 제182조의3).

압류명령이 전자등록기관 또는 계좌관리기관에게 송달되면 계좌관리기관등 자기계좌부나 고객계좌부에 처분제한의 등록을 하게 된다(전자증권법 제22조 제2항 제6호, 제23조 제2항 제2호).

압류명령은 채무자에게도 반드시 송달하여야 하나, 채무자에게 송달되지 않더라도 전자등록기관 또는 계좌관리기관에 송달된 이상 압류명령의 효력에는 영향이 없다.

 

㈒ 압류대상 목록 기재 중 주의사항

 

압류 후 발행인의 행위에 의해 압류에 관한 권리의 수나 내용에 변동이 발생할 경우 변동 후의 전자등록주식등에 압류의 효력이 미치는가 하는 문제점이 있으므로, 집행절차 및 당사자의 혼란을 피하기 위하여 발행인이 전자등록기관 또는 계좌관리기관에 대하여 증가비율 등의 통지를 하고, 전자등록기관 또는 계좌관리기관에서 압류에 관련된 전자등록주식등이 기록된 채무자의 계좌 보유 란에 전자등록주식등의 증가 등의 기록을 할 경우에는, 변동 후의 전자등록주식등에 압류의 효력이 미친다고 해석되며, 따라서 압류의 대상이 됨을 압류대상 목록 중에 기재하는 것이 타당하다.

 

㈓ 압류의 범위

 

① 채권자는 전자등록주식등의 일부만 압류할 수도 있다.

일부압류할 경우에는 압류할 범위를 명백히 하여야 한다.

압류할 범위를 명백히 하기 위해서는 보통의 경우 주식수 등 그 전자등록주식등의 수량적 내용을 특정하면 될 것이다.

 

② 초과압류금지규정은 전자등록주식등의 집행에서도 적용된다(민사집행규칙 제182조의9 제1항, 민사집행법 제188조 제2항).

전자등록기관 또는 계좌관리기관이 복수인 경우 청구금액을 안분하여 초과압류가 되지 않도록 압류의 범위를 특정하는 방식으로 신청할 수 있다.

초과압류의 금지를 위반하여 이루어진 압류명령에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(민사집행규칙 제182조의9 제1항, 민사집행법 제227조 제4항).

 

⑵ 현금화 (= 특별현금화만 인정)

 

㈎ 추심명령 불인정

 

① 전자등록된 ㉠ 국공채나 전형적인 사채, ㉡ 전환권이 소멸한 전환사채, ㉢ 이익배당청구권을 행사할 수 있는 상태가 아닌 이익참가부사채(상법 제469조 제2항 제1호)로서 이익배당청구권이 소멸한 것, 교환청구권을 행사할 수 없는 교환사채(상법 제469조 제2항 제2호, 상법 시행령 제22조)로서 교환청구권이 소멸한 것, ㉣ 조건미성취 또는 기한미도래인 상환사채(상법 제469조 제2항 제2호, 상법 시행령 제23조)의 경우에는 전자등록주식등에 해당하기는 하지만 실질적으로는 금전채권의 성질을 가지고 있으므로 압류채권자가 제3채무자(발행인)에게 추심권을 행사하여 변제받을 수 있도록 하여도 무방하므로, 이러한 금전채권적 성질을 가지는 전자등록주식등에 대하여는 추심명령을 허용하되, 그 송달대상자는 압류명령과 마찬가지로 채무자의 계좌관리기관 또는 전자등록기관이라고 보면 족하다는 견해도 있었다.

 

② 하지만 현재 민사집행규칙은 전자등록주식등에 대한 추심명령, 전부명령을 인정하지 않고 있다.

 

③ 민사집행규칙 개정 과정에서도 전자등록주식등 중에서 금전 채권적 성질을 가지는 전자등록된 사채 등에 대하여는 추심명령을 인정하여야 하는 것이 아닌가 하는 논의가 있었다. 하지만 사채 등은 전자증권법이 시행되기 전부터 예탁결제원이 관리를 하여 왔는데 예탁결제원의 업무처리 지침상 종래부터 사채 등에 대한 추심명령을 허용하지 않았을 뿐만 아니라, 실제로도 예탁결제원이 관리하는 사채 등에 대하여 추심명령이 신청되어 발령된 사례도 거의 없었으며, 전자등록제도 도입 이후에는 사채 등에 대한 추심명령을 전자등록할 시스템 자체가 개발되어 있지도 않다는 이유로, 예탁결제원 측에서 강력하게 사채 등에 대한 추심명령 제도 도입을 반대하여 추심명령제도는 도입되지 않았다

 

㈏ 전부명령은 불가능

 

전부명령의 경우에는 권면액이 있어야 발령이 가능한데, 전자등록된 공채나 사채의 시가가 경과기간이나 시황에 따라 계속 변동되기 때문에 국공채나 사채는 권면액으로 전부하는 것이 상당하지 않다.

이러한 법리는 국공채나 사채가 전자등록된 경우에도 달라지지 않는다. 즉 전자등록주식등은 그 성질이 금전채권이기는 하지만 전부명령에 의해 환가할 수 없으므로, 전부명령이 적용될 여지가 없다.

 

㈐ 특별현금화만 가능

 

① 민사집행규칙은 전자증권등의 경우 압류채권자의 신청에 따라서 ㉠ 전자등록주식등 양도명령, ㉡ 전자등록주식등 매각명령, ㉢ 그 밖에 적당한 방법에 의한 현금화명령의 3가지 방법에 의하도록 하고 있다(민사집행규칙 제182조의5).

 

② 예탁유가증권의 경우 동산으로서의 유가증권을 집행관을 통하여 반환받아 매각하도록 하는 방식이 그 밖에 적당한 방법으로 허용됨에 비하여(자본시장법 제312조 제2항 참조), 전자등록주식등의 경우 그러한 방식은 허용되지 않는다(전자증권법 제36조 제1항, 제2항 등)는 점 등을 제외하면 양자의 현금화 방법은 그 기본구조가 동일하다.

즉 전자등록주식등에 대한 양도명령에 관한 규정(민사집행규칙 제182조의5, 제182조의6), 매각명령에 관한 규정(민사집행규칙 제182조의5, 제182조의7)은 예탁유가증권 지분에 대한 양도명령에 관한 규정(민사집행규칙 제179조, 제180조), 매각명령에 관한 규정(민사집행규칙 제179조, 제181조)에 대응한다.

 

⑶ 전자등록주식등양도명령

 

㈎ 양도명령 발령의 요건

 

① 양도명령은 압류채권자에게 우선적 지위를 부여하는 효력이 인정되기 때문에 압류경합이 있는 경우에는 발령할 수가 없다.

따라서, 당해 양도명령 송달 전에 이미 다른 압류, 가압류, 가처분, 배당요구 등 처분제한의 송달이 있었던 경우에는 양도명령은 효력이 없다(민사집행규칙 제182조의9 제2항, 민사집행법 제229조 제5항).

 

② 또한 양도명령은 권면액이 아니라 평가액으로 권리를 이전시키는 환가방법이므로 평가가 필요하고, 법원이 정한 양도가액이 채권자의 집행채권과 집행비용을 초과하는 경우에는 양도명령 발령 전에 채권자에게 그 차액을 집행법원에 납부하도록 하여야 한다(민사집행규칙 제164조 제1항).

 

㈏ 발령 및 송달

 

① 양도명령의 주문례는 다음과 같다.

 

「위 당사자간 ○○지방법원 20 타채0000 전자등록주식등압류명령에 의하여 압류된 별지 기재의 전자등록주식등을 금 000원으로 지급에 갈음하여 채권자에게 양도한다.」

 

② 양도명령은 채무자와 전자등록기관 또는 계좌관리기관에 송달하여야 한다(민사집행규칙 제182조의9 제1항, 민사집행규칙 제227조 제2항).

권리이전의 효력은 전자등록계좌부의 전자등록에 의해 생기고(전자증권법 제33조 제2항 참조) 전자등록기관 또는 계좌관리기관에 송달한 때 생기는 것이 아니다.

단지, 송달은 양도명령을 신청한 압류채권자와 다른 채권자와의 경합이 생길 수 있는 시적 한계를 긋는 의미를 가지는 것에 지나지 않는다(민사집행규칙 제182조의9 제2항, 민사집행법 제229조 제5항).

 

㈐ 효력

 

양도명령은 민사집행법 제241조 제4항에 따라 확정되어야 효력이 있으므로 전자등록주식등의 양도명령에도 준용되어야 한다(민사집행규칙 제182조의5 제3항).

 

㈑ 계좌대체청구

 

전자등록주식등의 권리이전의 효력은 전자등록계좌부상 계좌대체의 전자등록에 의해 생기고, 양도명령이 확정되었다고 하여 당연히 권리이전의 효력이 생기는 것은 아니다. 따라서 양도명령이 확정되면 법원사무관등은 전자등록기관 또는 계좌관리기관에 압류채권자 명의로 계좌대체청구를 하여야 한다[재판양식 A4341 참조].

 

⑷ 전자등록주식등매각명령

 

㈎ 매각명령의 성격 및 매각의 주체

 

① 추심에 갈음하여 법원이 정한 방법으로 그 채권을 매각하는 경우에는 집행관이 매각하여야 하므로(민사집행법 제241조 제1항 제2호), 매각명령에 따른 전자주식등의 매각은 원칙적으로 집행관이 행하여야 한다.

하지만 구체적인 매각방법은 전자등록주식등의 특성을 고려하여 집행법원이 직접 매각하는 방법을 채택하지 아니하고 계좌관리기관에 위탁하여 매각하는 간접방식을 채택하고 있다.

 

② 한편, 집행법원이 집행관에 대하여 발령하는 전자등록주식등 매각명령은 집행의 보조기관인 집행관에 대하여 명하는 직무명령에 해당한다.

 

㈏ 주문례

 

집행법원은 집행관에 대하여 전자등록주식등매각명령을 발령함에 있어서 채무자가 고객인 경우에는 채무자의 계좌를 관리하는 계좌관리기관에게, 채무자가 계좌관리기관등인 경우에는 그 채무자를 제외한 다른 계좌관리기관에게 매각일의 시가나 그 밖의 적정한 가액으로 매각을 위탁할 것을 명하여야 한다(민사집행규칙 제182조의7 제1항).

집행의 대상인 전자등록주식등은 시가가 형성되어 있는 경우가 많으므로 매각일의 시가로 매각하도록 하는 것이 상당할 것이지만, 특별한 사정이 있다면 그 밖의 적정한 가액으로 매각을 명할 수도 있다.

 

[채무자가 고객인 경우의 주문례]

 

「1. 위 당사자간 ○○지방법원 20 타채 호 전자등록주식등압류명령에 의하여 압류된 별지 기재의 전자등록주식등을 매각할 것을 명한다.

2. 집행관은 채무자의 전자등록계좌를 관리하는 계좌관리기관에 대해 매각일의 시가나 그 밖의 적정한 가액으로 위 전자등록주식등을 매각할 것을 위탁하여야 한다.」

 

[채무자가 계좌관리기관등인 경우의 주문례]

 

「1. 위 당사자간 ○○지방법원 20 타채 호 전자등록주식등압류명령에 의하여 압류된 별지 기재의 전자등록주식등을 매각할 것을 명한다.

2. 집행관은 채무자를 제외한 다른 계좌관리기관에 대해 매각일의 시가나 그 밖의 적정한 가액으로 위 전자등록주식등을 매각할 것을 위탁하여야 한다.」

 

㈐ 집행관에 의한 매각위탁 등

 

① 집행관에 대한 전자등록주식등 매각명령이 확정된 때에는 집행법원의 사무관등은 이를 집행관에게 고지한다.

전자등록주식등에 대한 매각절차에서 고객이 채무자이고 계좌관리기관이 증권회사인 경우에는 현금화절차가 가장 신속·적절하게 진행될 수 있지만, 계좌관리기관이 증권회사가 아닌 경우(은행 등)에는 채무자의 전자등록계좌를 관리하는 계좌관리기관이 직접 전자등록주식등을 매각하는 것이 쉽지 않을 수 도 있다. 이때에는 전자등록주식등을 집행관의 계좌로 계좌대체를 받은 후, 매각하는 방법을 채택하면 된다.

 

② 매각명령을 받은 집행관은 채무자가 고객인 경우에는 채무자의 계좌에 집행대상인 전자등록주식등을 그대로 놓아 둔 채 채무자의 계좌를 관리하는 계좌관리기관에게 매각을 위탁하면 된다(민사집행규칙 제182조의7 제1항).

 

㈑ 수탁 계좌관리기관의 매각절차

 

① 집행관으로부터 전자등록주식등매각명령에 근거하여 매각위탁을 받은 계좌관리기관은 위탁의 취지에 따라 그 전자등록주식등을 매각하여야 하는바(민사집행규칙 제182조의7 제4항) 거래시장에서의 일반적인 매매 방법에 따라 매각하면 된다.

그리고 위탁시 매각시기, 매각가액 등에 관하여 특별한 정함이 없는 경우라면 위탁을 받은 직후의 시세에 따라 매각하면 된다.

 

② 매각위탁을 받은 계좌관리기관은 그 전자등록주식등을 매각한 후에는 매수인의 계좌로 계좌대체 또는 계좌대체의 청구를 하여야 한다.

수탁 계좌관리기관이 매각절차를 마친 때에는 매각대금에서 조세, 그 밖의 공과금(주식의 양도가액을 기준으로 증권거래세, 농어촌특별소비세 등이 징수된다)과 위탁수수료를 뺀 나머지를 집행관에게 교부하여야 하고(민사집행규칙 제182조의7 제4항) 이때 관련 계산서도 함께 교부하여야 한다.

 

㈒ 집행관의 매각대금 및 관계서류의 제출

 

집행관은 매각절차를 종료한 때에는 바로 매각대금과 매각관계서류를 집행법원에 제출하여야 한다(민사집행규칙 제182조의9 제2항, 제165조 제4항).

위 관계서류에는 전자등록주식등 매각명령과 압류명령 사건의 표시 외에 매각을 위탁한 계좌관리기관, 매각의 일시, 매각한 전자등록주식등의 내용, 매각가액, 현금화에 든 비용(위탁수수료 등)의 금액 등을 적어야 한다.

배당요구권자는 매각대금이 집행법원에 제출될 때까지 배당요구를 할 수 있다(민사집행규칙 제182조의9 제1항, 민사집행법 제247조 제1항 제3호).

 

㈓ 대체등록의 신청 등

 

매각명령 확정 후 집행관 또는 매각위탁을 받은 자가 매매대금을 받으면 집행관등은 매수인 명의로 전자등록주식등의 대체등록을 신청하여야 한다(전자증권법시행령 제25조 제2·3·4항).

 

⑸ 특별한 형태의 전자등록주식등에 대한 집행

 

㈎ 의무보유등록된 전자등록주식등에 대한 집행

 

① 보호예수된 예탁유가증권에 대한 집행방법은 혼장임치된 예탁유가증권공유지분에 대한 집행절차(민사집행규칙 제2편 제2장 제7절 제3관)가 아니라, 유체물인도청구권에 대한 집행절차(민사집행법 제242조, 제243조)에 따라야 한다.

 

② 하지만 의무보유등록된 전자등록주식등의 경우에는 유가증권이 존재하지 않으므로 보호예수된 예탁유가증권에 대한 집행방법에 준하는 방식을 취할 수는 없다.

그 집행방법에 관하여 민사집행규칙의 규정은 없지만, 일반적인 전자등록주식등에 대한 집행절차(민사집행규칙 제2편 제2장 제7절 제3관의2)에 따르되, 의무보유등록제도의 취지를 집행절차에서 반영하면 될 것으로 보인다.

 

③ 따라서 의무보유기간 동안에, ㉠ 압류와 진술최고 등은 일반적인 전자등록주식등에 대한 집행절차에서와 동일하게 허용되지만, ㉡ 매각명령 등 현금화 절차는 계속보유의무자(전자등록주식등의 소유자)의 처분제한이라는 의무보유등록제도의 취지에 반하므로 허용되지 않고, 의무보유기간이 종료되어 처분제한이 해제되어야 가능하므로 집행법원은 의무보유등록된 전자등록주식등에 대하여 매각명령 등 특별현금화명령을 발령하려고 할 경우에는 반드시 그 전에 의무보유등록 해제 여부를 확인할 필요가 있다.

 

㈏ 특별계좌부에 전자등록된 주식등에 대한 집행

 

① 특별계좌란 이미 주권등이 발행된 주식등을 전자등록하는 경우 주권등을 제출하지 아니한 주식등의 권리자를 위하여 명의개서 대행회사 등이 기준일 직전 영업일을 기준으로 주주명부 등에 기재된 주식등의 권리자들 명의로 개설하는 계좌를 말한다(전자증권법 제29조 제1항).

자본시장법에는 존재하지 않는 제도이다.

 

② 특별계좌부에 전자등록된 주식등에 대해서는 법에 정한 사유가 있는 경우에만 전자증권법 제30조에 따른 계좌간 대체의 전자등록을 할 수 있도록 제한되어 있으므로(전자증권법 제29조 제2항) 현금화 단계에서만 그 점에 대한 고려를 반영하면 된다.

특별계좌부에 전자등록된 주식등에 대한 압류명령 및 그에 따른 처분제한의 등록은 일반 전자등록계좌부에 전자등록된 주식등의 경우와 동일하게 이루어진다.

 

③ 특별계좌부에 전자등록된 주식등에 대한 현금화의 방법은 양도명령 또는 매각명령절차에 따른다(민사집행규칙 제182조의5, 6, 7).

 

④ 양도명령은 일반적인 전자등록주식등에 대한 집행절차와 동일하다.

따라서 목적물의 평가, 양도가액이 채권자의 집행채권과 집행비용액을 초과하는 때에는 그 차액납부, 양도명령 확정 후 법원사무관등의 계좌대체청구 등은 민사집행규칙 제182조의6에 따른다.

양도명령이 확정되면 채무자의 특별계좌에서 채권자의 일반계좌로 대체등록이 이루어지는 셈이다.

 

⑤ 매각명령의 경우에는 매각절차를 진행하기 위해서는 먼저 준비단계로 매각대상인 특별계좌부에 전자등록된 주식등을 집행관의 계좌로 계좌대체를 받아야 한다.

다행히도 전자증권법은 채무자 명의의 특별계좌에서 집행관 명의의 일반계좌로 계좌대체를 인정되고 있다(전자증권법 제29조 제2항, 같은 법 시행령 제24조 제2항 제4호).

따라서 집행관은 거래시스템이 갖추어진 계좌관리기관에 집행관 명의의 계좌를 개설한 후, 집행대상인 주식등을 관리하는 명의개서대행회사등에 대하여 계좌대체 요청을하여야 한다.

계좌대체를 받은 집행관은 집행법원의 매각명령 취지에 따라 매각위탁 및 매각절차를 진행하면 될 것이다.

요컨대, 매각명령절차에서는 채무자 명의의 특별계좌 → 집행관 명의의 일반계좌 → 매수인 명의의 일반계좌 순으로 계좌대체가 이루어진다.

특별계좌에 전자등록된 주식등을 매각하는 경우의 절차를 요약하면 아래와 같다.

 

⑹ 집행공탁(만기 도래된 전자등록된 사채, 국채 등에 대한 압류의 경우)

 

㈎ 신설 취지

 

① 사채의 만기 도래 시 사채원리금 지급방식은 발행인이 사채권자에게 지급하는 ‘직접 결제방식’과 전자등록기관 또는 계좌관리기관을 통하여 사채권자에게 지급하는 ‘간접 결제방식’을 생각할 수 있는데, 현재 실무는 한국예탁결제원의 자체 규정에 따른 ‘간접 결제방식’이 확립되어 있다.

 

② 위 규정에 따라 전자등록기관 또는 계좌관리기관인 예탁결제원이 발행인으로부터 일괄수령 받은 대금을 사채권자에게 원리금을 지급하되, 사채권자에 대한 가압류·압류가 있는 경우 가압류·압류권자와 사채권자의 협의에 따라 원리금을 지급하면 되지만, 협의가 이루어지지 아니할 경우에는 현재의 실무는 계속하여 마냥 ‘보관’하고 있을 수밖에 없는 것이 실정이다.

 

③ 공탁을 하려면 반드시 법령의 근거가 있어야 하는데, 현재 한국예탁결제원에는 내부규정으로 아래에서 보는 사채관리업무규정이 있지만 위 규정은 ‘공탁근거 법령’이라 할 수 없기 때문에, 예탁결제원에서도 실무상 위 규정에도 불구하고 공탁을 하지는 않고 사채원리금을 마냥 보관하고 있다고 한다.

「※ [한국예탁결제원 사채관리업무규정]

제18조(변제금등의 지급) ① 예탁결제원은 제17조 제1항에 따른 신고기간이 종료된 경우 같은 조 제2항에 따라 권리를 신고한 자에 대하여 변제금등(채권의 보전 행위등을 위하여 예탁결제원이 부담한 비용을 제외한다)을 그 권리의 내용에 따라 지급한다.

② 예탁결제원은 권리 신고기간 종료시까지 권리 신고를 하지 않은 사채권자에게 지급될 금액을 보관하거나 공탁할 수 있다.」

 

④ 이에 따라 민사집행규칙 개정 과정에서 ㉠ 집행공탁 규정을 신설할 경우 금융실무상 확립되어 있는 ‘간접 결제방식’에 혼란을 가져오지 않고, 공탁근거법령의 부존재에서 오는 금융실무의 난점을 해결할 수 있고, ㉡ 사채 발행인은 사채원리금의 채무자로서 통상적인 금전채권에 대한 집행절차에서는 제3채무자에 해당할 수 있고, 제3채무자로서는 민사집행법 제248조에 따라 가지는 권리공탁을 할 수 있는 권리가 있음에도 종래에는 사채의 경우에 공탁근거 규정이 없어서 공탁이 이루어질 수 없는 바람에 사채 발행인이 집행절차상 배제되어 아무런 절차보장을 받지 못한다는 비판이 있었기에, 새로운 민사집행규칙에서는 전자등록기관 또는 계좌관리기관이 발행인으로부터 사채 원리금을 일괄수령 하였지만 전자등록사채등이 가압류·압류되는 바람에 일괄수령한 원리금을 사채권자등에게 지급할 수 없게 된 경우에는 금전채권에 대한 집행절차에 있어 제3채무자의 지위를 부여받아, 일괄수령한 원리금을 집행공탁할 수 있도록 하여야 한다는 주장이 강력하게 제기되었다.

 

⑤ 이러한 집행공탁 제도의 도입에 대하여 예탁결제원에서는 여러 가지 실무상 어려움과 시스템 구축상 어려움을 들어 반대하였으나 민사집행법 제248조의 권리공탁 규정에 의한 제3채무자에 해당하는 사채발행인의 권리를 보장할 필요가 있다는 법적 필요성으로 인하여, 민사집행규칙 개정 과정에서 공탁규정(민사집행규칙 제182조의8)이 신설되었다.

 

⑥ 하지만, 전자등록주식등 중 주식과 같이 사원권의 성질을 갖는 것은 금전채권적 성질이 없으므로 공탁에 관한 규정이 적용될 여지가 없다.

 

㈏ 권리공탁과 의무공탁

 

① 전자등록사채등이 일부압류된 경우 일괄수령한 금액 중 압류된 부분에 해당하는 금액을 지체 없이 의무공탁하여야 하고, 다만 압류에 관련된 전자등록사채등에 관하여 수령한 금액 전액을 권리공탁할 수 있다(민사집행규칙 제182조의8 제1항).

 

② 전자등록사채등이 일부압류된 경우[예컨대, 원리금 3억 원 사채에 대하여 청구금액 1억 원으로 하는 압류  만기 도래로 사채 원리금 총 3억 원을 일괄 수령한 경우], 전자등록기관 또는 계좌관리기관은 1억 원은 의무공탁을 하여야 하고, 2억 원에 대하여는 권리공탁을 하거나 압류된 사채권자에게 지급할 수 있다(민사집행규칙 제182조의8 제1항).

 

③ 초과압류된 경우에는 일괄수령한 금액 전액을 지체없이 의무공탁하여야 한다(민사집행규칙 제182조의8 제2항).

 

④ 본래 금전채권이 압류된 경우 배당에 참가한 채권자의 청구가 있거나 압류채권자등의 청구가 있는 경우 등에 한하여 의무공탁을 하는데(민사집행법 제248조 제2항, 제3항) 그러한 청구 등이 없는 경우에도 의무공탁을 하도록 규정되었다.

의무공탁의 범위가 민사집행법 제248조보다 넓은데, 전자증권법 제68조의 위임을 받아 본조에 의하여 공탁근거 법조가 창설된 것이라 할 수 있다.

본조에 의한 공탁의 성질은 민사집행법 제248조에 의한 집행공탁에 준하는 것으로 본다(민사집행규칙 제182조의8 제3항).

 

㈐ 사유신고

 

① 공탁은 민사집행법 제248조에 따른 공탁에 준하는 것으로 보므로(민사집행규칙 제182조의8 제3항) 사유신고를 한 때가 배당요구의 종기가 된다(민사집행법 제247조 제1항 제1호).

 

② 다만, 사유신고의 방식에 관하여는 유의할 점이 있다.

일반적인 경우와 달리 집행공탁된 전자등록사채등에 관한 사항 뿐 아니라 압류된 전자등록주식등에 관한 사항을 모두 집행법원에 알려줄 필요가 있다.

예컨대, 전자등록되어 있는 A사 발행사채(A사채), B사 발행사채(B사채), C사 주식(C주식)이 모두 압류되어 있고 그 중 A사채의 만기가 도래하여 계좌관리기관이 A사로부터 사채원리금을 일괄수령한 경우 계좌관리기관이 집행공탁 및 사유신고를 할 때, A사채에 관한 사항 뿐 아니라 B사채, C주식에 관한 사항도 집행법원에 알려 줄 필요가 있다. 집행법원은 B사채, C주식이 압류되었는지 모르는 경우가 있을 수 있기 때문이다.

재판양식에도 이러한 취지가 반영되어 있다[재판양식 A4375 참조].

 

③ 위 사안에서 A사채 부분에 관하여는 본래 의미의 사유신고에 해당하므로 배당가입차단효 등이 인정되지만(민사집행규칙 제182조의9 제1항, 민사집행법 제247조 제1항 제1호), B사채, C주식에 관한 한 집행공탁이 되어 있지 않아 배당가입차단효 등이 인정될 여지가 없다.

 

㈑ 특별현금화절차와 집행공탁절차의 관계

 

① 동일한 전자등록사채등에 대하여 특별현금화절차(매각명령, 양도명령) 이외에도 일괄수령에 따른 집행공탁이라는 별도의 경로로 배당재단이 형성될 수 있다.

매각대금과 집행공탁금 중 어느 쪽을 배당재단으로 삼아 배당절차를 진행할 것인가는 다음의 예에 따르면 될 것이다.

 

② 매각대금납부가 되고 채무자로부터 매수인으로 계좌간 대체등록이 마쳐진 후에 사채원리금이 일괄수령된 경우에는 매각대금을 배당재단으로 한 배당절차가 개시되므로 계좌관리기관 또는 전자등록기관은 수령한 대금을 매수인에게 지급할 것이고 집행공탁해서는 안된다.

반대로 사채원리금이 일괄수령되어 집행공탁이 먼저 이루어진 경우에는 매각명령이나 양도명령의 대상인 전자등록사채등이 소멸되었으므로 특별매각절차를 진행해서는 안되고 집행공탁금을 배당재단으로 하여 배당절차를 개시한다.

 

⑺ 배당절차

 

㈎ 전자등록주식등 집행과 관련하여 배당절차가 개시되는 경우는 다음과 같다.

➀ 전자등록주식등이 민사집행규칙 제182조의7(매각명령에) 따라 매각되어 그 대금이 집행법원에 제출된 경우 ➁ 전자등록주식등 중 전자등록사채등의 원리금이 민사집행규칙 제182조의8에 따라 공탁된 경우이다.

 

㈏ 전자등록주식등에 대한 배당절차는 일반적인 금전채권 집행의 배당절차가 준용된다(민사집행규칙 제182조의9 제1항).

따라서 배당에 참가할 채권자의 조사를 위한 사실조회(민사집행규칙 제184조), 관할법원, 배당의 준비, 배당기일에서의 준비, 배당의 실시 등은 일반적인 금전채권 집행의 배당절차에 준하여 처리하면 된다.

 

⑻ 전자등록주식등의 강제집행절차 개요도

 

앞서 살펴본 전자등록주식등의 강제집행절차 전체의 개요도를 그려 보면 아래와 같다.

 

3. 전자등록주식등에 대한 민사보전절차

 

가. 가압류

 

⑴ 가압류명령신청서에는 가압류명령의 대상이 되는 전자등록주식등을 특정하여 표시하고, 채권자, 채무자, 전자등록기관 또는 계좌관리기관 등을 표시하여야 한다(민사집행규칙 제214조의2 제2항, 제159조 등).

 

⑵ 전자등록주식등을 가압류하는 때에는 채무자가 고객인 경우에는 계좌관리기관에 대하여, 채무자가 계좌관리기관등인 경우에는 전자등록기관(한국예탁결제원)에 대하여 전자등록주식등에 관한 계좌대체와 말소를 금지하는 명령을 하여야 한다(민사집행규칙 제214조의2 제1항).

 

⑶ 전자등록주식등에 대한 가압류절차는 가압류의 성질상 현금화절차와 배당절차가 이루어지지 아니하는 점을 제외하면 전자등록주식등에 관한 강제집행의 절차와 동일하다.

따라서 민사집행규칙 제214조의2 2항에서는 전자등록주식등에 준용되는 채권집행의 규정을 마찬가지로 준용하고 있다.

 

⑷ 이에 따라 전자등록주식등에 대한 가압류는 가압류명령이 전자등록기관 또는 계좌관리기관에 송달된 때에 가압류의 효력이 생기고(민사집행규칙 제214조의2 제2항, 민사집행법 제227조 제3항), 또한 고객계좌부 또는 계좌관리기관등 자기계좌부에 가압류의 집행이 이루어진 사실 및 명령 송달의 일시 등의 사항이 기재된다(전자증권법 제22조 제2항 제6호, 제23조 제2항 제2호 참조).

 

⑸ 전자등록기관 또는 계좌관관리기관의 진술과 관련한 신청, 집행법원의 최고[일반적인 경우에는 진술최고서를 송달하지만, 전자등록기관 또는 계좌관리기관이 「금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률」 2조의 금융회사등인 경우에는 같은 법 4조의4 제4항에 따른 명의자(채무자)에 대한 통지 등 때문에 “진술최고 및 제출명령”을 송달한다.재판양식 A4709 참조], 진술할 사항, 진술절차에 대하여는 전자등록주식등에 대한 강제집행규정이 준용된다(민사집행규칙 제214조의2 제2항, 민사집행법 제237조 제2항·제3항)[재판양식 A4708, A4709, A4710 참조].

 

⑹ 그 밖에도 초과압류금지(민사집행법 제188조 제2항), 발령시 심문불요(민사집행법 제226조), 결정송달의 상대방 및 압류명령의 효력발생시기(민사집행법 제227조 제2·3항), 압류의 경합(민사집행법 제235조), 가압류명령의 집행법원(민사집행법 제296조 제2항), 신청의 방식(민사집행규칙 제159조), 신청취하 등의 통지(민사집행규칙 제160조 제1항), 전자등록기관 또는 계좌관리기관의 공탁신고의 방식(민사집행규칙 제172조)등의 규정이 민사집행규칙 제214조의2 제2항에 의하여 준용되고 있다.

 

나. 가처분

 

전자등록주식등의 처분을 금지하는 가처분에는 민사집행규칙 제214조의2의 규정을 준용하므로 그 성질에 어긋나지 아니하는 범위 안에서 가압류의 집행의 예에 따라 실시한다(민사집행규칙 제217조의2).

 

 

【주식에 대한 집행】《권리주, 주권발행 전의 주식, 주권발행 후의 주식, 주권의 불소지, 신주인수권에 대한 집행》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《주식에 대한 집행》 [이하 제2판 민사집행실무총서(II) 채권집행 박영호/양진수/이동기 P.486-495 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(IV) P.522-530 참조]

 

I. 개설

 

⑴ 주식회사에서의 사원(주주)의 지위를 ‘주식’이라 하고, 이 주식을 표창하는 유가증권을 ‘주권’이라고 한다.

주식은 주권의 발행 여부와 상관없이 채무자의 책임재산을 구성하게 되므로 강제집행의 대상이 된다.

 

⑵ 주식에 대한 집행은, 협의로는 ‘금전채권의 만족을 위하여 채무자의 재산권으로서의 주식의 금전적 가치를 목적으로 행하여지는 금전채권에 기초한 강제집행’을 가리키고, 광의로는 ‘주식의 취득청구권이나 유가증권으로서의 주권의 교부청구권 또는 인도청구권의 실현을 목적으로 주식 또는 주권에 대하여 행하여지는 금전채권 이외의 채권에 기초한 강제집행까지 포함하는 것’을 의미한다.

 

⑶ 주식에 대한 집행은 주권이 발행되었는지, 한국예탁결제원에 예탁 또는 보호예수되었는지, 회사에 주권불소지 신고가 되었는지, 채무자가 주권을 점유하고 있는지 등에 따라 집행방법이 달라진다.

일반인들은 이러한 구별 없이 막연히 주주를 채무자로, 발행회사를 제3채무자로 하여 압류신청을 하는 경우가 대부분이다.

이때 채권자의 신청대로 압류명령이 발령되더라도 압류의 효력이 없어 채권자가 의외의 불이익을 당하는 경우가 있을 수 있으므로, 집행법원으로서는 압류신청서와 압류대상 주식 또는 주권의 표시에 비추어 당사자의 신청이 잘못된 것으로 의심되는 경우에는 압류명령을 하기 전에 보정명령을 하는 것이 바람직하다.

 

II. 권리주

 

⑴ 주식회사(이하 ‘회사’) 설립 시 또는 신주발행 시 주주로 될 때까지의 주식인수인의 지위를 ‘권리주’라고 하는데, 이러한 권리주의 양도는 회사에 대하여 효력이 없다(상법 제319조, 제425조 제1항).

주금납입 영수증 또는 청약증거금 영수증에 백지위임장을 첨부하여 권리주를 양도하는 예가 있다고 하나, 그 양도는 양도당사자 사이에 채권적 효력이 있을 뿐 회사에 대하여는 효력이 없으므로, 권리주 자체를 압류·환가하는 강제집행은 불가능하다.

 

⑵ 그러나 주식인수인은 회사에 대하여 설립등기 후 또는 납입기일 후 회사가 발행하는 주권의 교부청구권(장래 채권)을 갖게 되고, 이것이 채무자(주식인수인)의 재산권임에는 의문이 없다.

따라서 민사집행법 제251조 및 제243조(유체동산에 관한 청구권의 압류)에 의하여 채무자를 신주인수인, 제3채무자를 회사로 하여 신주인수인의 위 주권교부청구권을 압류한 후 주권의 교부를 받게 하여 이 주권을 현금화하는 방법으로 강제집행할 수 있을 것이다.

위 주권교부청구권의 압류명령의 내용과 그 후의 절차에 관하여는 뒤에서 설명하는 ‘6개월 경과 전의 주권발행 전의 주식’의 경우와 같다.

 

⑶ 거래계의 실정에 따라 주금납입 영수증에 유가증권적 성질을 부여하여 주금납입영수증이 유체동산에 대한 집행의 대상이 된다는 견해도 있으나, 주금납입 영수증은 증거증권 또는 면책증권에 불과하므로 위 견해는 타당하지 않다는 반론이 있다.

 

Ⅲ. 주권발행 전의 주식

 

1. 개요

 

⑴ 주권발행 전의 주식이라 함은 ‘설립등기를 마친 때’(회사성립의 경우) 또는 ‘납입기일 다음 날’(신주발행의 경우)부터 ‘주권을 발행할 때’까지의 상태에 있는 주식을 말한다.

 

⑵ 주권발행 전 주식의 경우 회사성립 후 또는 신주납입기일 후 6개월의 경과 여부에 따라 주식 양도의 효력이 달라지므로(상법 제335조 제3항), 그 집행방법에도 차이가 있다.

그러므로 압류신청서에 주권이 발행되지 않았다는 취지의 기재가 있으면, 집행법원은 채권자로 하여금 위 6개월의 경과 여부를 소명하게 하고, 그에 합당한 집행방법에 따라 신청취지를 보정하도록 하여야 한다.

 

⑶ 주권인도청구권에 대한 가압류는 채권에 대한 것이지 인도청구권의 목적물인 주권이나 주식에 대한 것이 아니고, 채무자와 제3채무자에게 그 결정을 송달하는 외에 달리 이를 공시하는 방법이 없어 해당 채권자와 채무자 및 제3채무자 사이에서만 효력을 가지며, 가압류와 관계없는 제3자에 대하여는 가압류의 처분금지적 효력을 주장할 수 없다.

따라서 주권인도청구권의 가압류는 청구권의 목적물인 주권이나 주식 자체의 처분을 금지하는 대물적 효력은 없고, 제3채무자나 채무자로부터 주권을 넘겨받은 제3자에 대하여는 그 주권 인도가 무효라고 주장하여 그 주권을 채무자에게 인도할 것을 청구할 수 없다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다69797 판결).

 

2. 6개월 경과 전의 주식 (= 주권교부청구권이 집행대상)

 

가. 집행의 대상 .

 

⑴ 회사성립 후 또는 신주납입기일 후 6개월이 경과하기 전에는 주권발행 전의 주식의 양도는 회사에 대하여 효력이 없으므로(상법 제335조 제3항), 주식 자체를 압류·환가하는 집행은 불가능하고, 채무자(주주)가 회사에 대하여 가지는 주권교부청구권을 집행의 대상으로 삼을 수밖에 없다.

 

⑵ 이 경우의 주문례는 다음과 같은 방식이 된다.

 

「1. 채무자의 제3채무자에 대한 별지 목록 기재 주권교부청구권을 압류한다.

2. 제3채무자는 채무자에 대하여 위 주권을 교부하여서는 아니 된다.

3. 채무자는 위 청구권의 추심 그 밖의 일체의 처분을 하여서는 아니 된다.

4. 제3채무자는 위 주권을 채권자가 위임하는 집행관에게 인도하여야 한다.

5. 채권자는 그가 위임하는 집행관으로 하여금 위 주권교부청구권을 추심하게 할 수 있다.」

 

⑶ 위 주문 중 제4항의 인도명령(민사집행법 제251조 제1항, 민사집행법 제243조 제1항)이 압류명령 절차의 일부에 불과한지, 금전채권 집행에서의 추심명령의 성격을 갖는 것인지에 관하여 견해가 나뉠 수 있다.

전자라고 보게 되면 인도명령 외에 추심명령을 필요로 하게 되고, 후자라고 보게 되면 필요 없게 된다.

민사집행법 제243조 제2항이 추심명령에 대하여 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 전자의 견해가 타당하다. 판례도 같은 취지라고 볼 수 있다(대법원 1961. 12. 28. 선고 4292민상667, 668 판결 참조).

 

나. 현금화방법 .

 

⑴ 주권교부청구권에 대한 강제집행은 유체동산 인도청구권에 대한 강제집행의 예에 따른다(민사집행법 제242조, 제243조). 즉 채권자는 주권교부청구권에 대하여 집행법원의 압류명령을 받은 뒤, 회사가 주권을 발행하면 그 압류명령에 덧붙이거나 따로 발령된 인도명령(민사집행법 제243조 제1항)에 따라 주주인 채무자의 주권을 회사로부터 채권자가 위임하는 집행관이 인도받아 유체동산 현금화의 방법으로 현금화하여 그 매각대금을 집행법원에 제출하면 그로부터 만족을 얻게 된다.

 

회사가 주권을 발행하지 않으면 채권자는 추심명령을 얻어 추심의 소를 제기할 수 있으나, 주권을 발행하라는 취지의 확정판결이 있더라도, 주권의 발행은 부대체적 작위채무로서 이는 직접강제 또는 대체집행을 할 수 없는 성질의 판결이 되므로, 회사가 끝내 거부하면 민사집행법 제261조에 의하여 간접강제를 할 수밖에 없다.

 

⑵ 6개월 경과 전의 주식의 경우 주권교부청구권 자체를 현금화하는 방법은 없다.

주권교부청구권에 대하여는 전부명령을 하지 못하므로(민사집행법 제245조), 이에 대하여 전부명령이 발령되더라도 그 전부명령은 무효이다.

주권교부청구권을 타인에게 이전하는 결과를 초래하는 방법의 특별현금화도 불가능하다. 민사집행법 제245조가 유체물 인도청구권에 대한 전부명령을 불허하고 있고, 또한 민사집행법 제242조가 유체물 인도청구권의 현금화방법으로 민사집행법 제241조의 특별현금화방법을 준용하지 않고 있기 때문이다. 판례도 같은 취지라고 볼 수 있다(대법원 1974. 12. 28.자 73마332 결정 참조).

 

3. 6개월 경과 후의 주식 (= 주식 자체가 집행대상)

 

⑴ 회사성립 후 또는 신주납입기일 후 6개월이 경과하도록 회사가 주권을 발행하지 않는 경우에는 주권 없이 주식을 양도할 수 있고, 양수인은 회사에 대하여 양수인 명의로의 명의개서 후 양수인에게로의 주권의 발행을 청구할 수 있다.

이 경우에는 주식 자체가 채무자의 재산권이고 양도성이 있어, 주식 자체를 압류 목적물로 하여 집행법원으로부터 압류명령을 받고 그에 대한 양도명령, 매각명령 등 특별현금화방법의 결정을 받아 현금화하면 된다(대법원 2011. 5. 6.자 2011그37 결정 참조).

 

⑵ 이 경우의 주문례는 다음과 같은 방식이 된다.

 

「1. 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 별지 목록 기재 주식을 압류한다.

2. 제3채무자는 위 주식에 대하여 채무자의 청구에 의하여 명의개서를 하거나 채무자에게 주권을 교부하여서는 아니 된다.

3. 채무자는 위 주식에 대하여 매매, 양도, 그 밖에 일체의 처분을 하여서는 아니된다.」

 

Ⅳ. 주권발행 후의 주식

 

1. 개요

 

⑴ 주권이 발행된 경우에 주식의 양도는 주권의 교부를 요한다(상법 제336조 제1항. 2014. 5. 20. 상법이 개정되면서 무기명주식 제도는 폐지되었다).

주권의 교부에 의하여 주식을 양도받은 양수인은 주권을 회사에 제시하여 단독으로 명의개서를 청구할 수 있으므로, 원칙적으로 유체동산인 주권 자체가 집행의 대상이다.

 

⑵ 그런데 주권이 발행된 주식의 경우에도 증권대체결제제도 하에서의 ‘예탁유가증권’에 대해서는 그 밖의 재산권에 대한 집행방법에 의한다(예탁유가증권에 대한 집행의 상세한 내용은 ‘예탁유가증권 및 전자등록주식등에 대한 집행’ 참조).

 

2. 채무자가 주권을 점유하고 있는 경우 (= 유체동산집행)

 

⑴ 주권은 집행법상 유체동산이다. 따라서 주권에 대한 집행기관은 ‘집행관’이므로 ‘법원’에 대하여 주권에 대한 압류신청을 하면 이를 각하하여야 한다.

 

⑵ 채권자는 강제집행 위임장에 집행력 있는 정본을 첨부하여 집행관에게 집행위임을 하고, 집행관은 채무자가 점유하고 있는 주권을 강제적으로 자신의 점유하에 둠으로써 압류한다.

주권의 점유를 취득한 집행관은 유체동산과 동일한 방법으로 집행한다.

 

3. 채권자가 주권을 점유하는 경우 (= 유체동산집행)

 

⑴ 채권자가 자신이 점유하는 채무자의 주권을 집행관에게 제출하여 압류를 구하는 때에는 이를 압류할 수 있다(민사집행법 제191조).

 

⑵ 채권자가 질권자로서 주권을 제출하여 질권의 실행으로서의 경매를 구하는 경우에는 담보권 실행을 위한 경매절차에 따라야 하지만, 집행력 있는 정본을 소지한 때

에는 유체동산의 강제집행절차에 의한다.

 

4. 한국예탁결제원 이외의 제3자가 주권을 점유하는 경우

 

⑴ 제3자가 채무자의 주권을 점유하고 있는 경우에 채무자에 대한 집행으로 직접 위 주권을 압류할 수는 없지만, 그 제3자가 압류를 승낙하여 채무자에 대한 집행을 위하여 그 주권을 제출한 때에는 이를 압류할 수 있다(민사집행법 제191조).

 

⑵ 그러나 제3자가 제출을 거부하는 때에는 주권압류집행을 할 수 없으므로, 채권자는 채무자가 제3자에 대하여 가지는 주권반환청구권 또는 인도청구권을 압류하여 그 추심에 의하여 집행관에게 인도시키는 방법을 취할 수밖에 없다(민사집행법 제242조, 제243조).

그 절차는 유체동산 인도청구권에 대한 집행절차와 동일하다.

 

5. 제권판결이 있는 경우

 

제권판결에 의하여 주권에 대하여 무효가 선고된 경우에 그 제권판결 신청인을 채무자로 하는 강제집행은 채권과 그 밖의 재산권에 대한 집행으로서 그가 회사에 대하여 가지는 주권재발행청구권(상법 제360조 제2항)을 압류하거나 주식 자체를 압류하는 방법에 의하고, 그 집행절차는 ‘주권발행 전의 주식’에 대한 집행절차와 동일하다.

 

6. 공유(共有)인 주식의 경우

 

⑴ 수인이 공동하여 주식을 인수한 경우(상법 제333조 제1항), 수인이 공동하여 주식을 상속한 경우, 인수되지 않은 주식 또는 인수가 취소된 주식에 대하여 발기인(또는 이사)이 공동으로 인수한 것으로 보는 경우(상법 제321조 제2항, 제428조 제1항),

주식을 공동으로 양수한 경우 등에는 주식의 공유관계가 성립한다.

 

⑵ 주식(주권)의 공유지분에 대한 강제집행은 유체동산에 대한 집행방법에 의할 수는 없고, 민사집행법 제251조의 그 밖의 재산권으로 보아 그 지분권에 대하여 압류하고 민사집행법 제241조의 특별현금화방법에 의하여 현금화한다.

 

Ⅴ. 주권의 불소지

 

⑴ 주주가 주권의 불소지를 신고하여 회사가 그 조치를 취한 경우에 주주가 주권불소지인 채로 주권의 교부 없이 주식을 양도할 수는 없다.

이 경우 주주는 회사에 대하여 주권의 발행을 청구하여 그 주권을 교부받아 이를 양수인에게 양도함으로써만 주식을 양도할 수 있다.

따라서 이 주식 자체를 강제집행의 대상으로 하여 압류·현금화를 할 수는 없고, 채무자(주주)가 회사에 대하여 가지는 주권교부청구권을 압류하는 절차를 취해야 하고, 이는 주권발행 전 주식에서의 주권교부청구권에 대한 집행절차와 동일하다.

 

⑵ 그러나 주권의 불소지 조치가 취하여진 경우에 채무자(주주)의 주권교부청구권이 ‘압류’되었다는 사실만으로 회사가 당연히 주권을 발행할 의무를 부담하는 것은 아니므로, 채권자는 채무자를 대위하여 회사에 대하여 채무자에게 주권을 발행할 것을 ‘청구’할 필요가 있다.

이와 같은 청구가 있었는데도 회사가 장기간 주권을 발행하지 않는 경우에는 주권발행 전 주식 양도의 문제로서 상법 제335조 제3항 단서를 준용하여 채권자는 주식 자체를 압류하여 현금화할 수 있다고 봄이 타당하다.

 

Ⅵ. 신주인수권에 대한 집행

 

⑴ 신주인수권이란 회사가 성립한 후 신주를 발행하는 경우에 그 신주의 인수를 우선적으로 청구할 수 있는 권리로서, 기존 주주가 소유주식의 수에 비례하여 우선적으로 신주의 배정을 받을 수 있는 권리이다(상법 제418조 제1항).

 

신주인수권은 ‘회사가 신주를 발행한다면 신주를 인수할 수 있는 권리’(추상적 신주인수권)와 ‘실제 신주를 발행하게 되었을 때 그 신주를 청약하고 배정받을 수 있는 권리’(구체적 신주인수권)로 구별된다.

추상적 신주인수권은 주주 또는 제3자의 지위의 일부로서 독립하여 양도가 불가능하나, 구체적 신주인수권은 독립된 채권적 권리로서 이론상 양도가 가능하다.

 

그러나 정관의 규정으로 또는 이사회가 신주발행 사항의 하나로서 주주가 가지는 신주인수권을 양도할 수 있는 것에 관한 사항을 정할 수 있으므로(상법 제416조 제5호), 주주가 가지는 신주인수권에 대하여 정관이나 이사회의 결의로 양도를 허용한 경우에는 신주인수권은 집행의 대상이 된다.

 

신주인수권의 양도가 가능한 경우에는 회사는 신주인수권 증서를 발행하여야 하고(상법 제420조의2), 이 경우 신주인수권 증서는 신주인수권을 표창하는 유가증권이므로, 주권이 발행된 경우의 주식에 대한 집행의 경우와 같이 원칙적으로 유가증권집행의 방법에 의하여 집행이 된다.

신주인수권 증서가 발행되지 않은 경우에는 집행법원은 신주인수권 증서 교부청구권을 압류하고 집행관이 신주인수권 증서를 교부받아 이를 현금화할 수 있는 등 주권발행 전 주식의 집행의 예에 의하여 집행할 수 있다.

 

⑵ 정관이나 이사회의 결의로 주주의 신주인수권의 양도에 대하여 정하지 않았거나 그 양도를 금지한 때의 주주의 신주인수권과 제3자의 신주인수권은, 회사에 대해서는 양도성이 없어도 주주 또는 제3자의 재산권으로 책임재산을 구성하므로, 그밖의 재산권에 대한 집행의 방법으로 집행할 수 있다고 보아야 한다.

 

이때, 압류는 채권에 준하여 집행법원의 압류명령에 의하되, 그 현금화는 경매 그 밖의 방법에 의한 양도로써는 불가능하므로, 채권에 대한 추심명령에 준하여 집행법원의 결정으로 채권자에게 채무자를 대신하여 주식인수절차를 완결하는 권한을 줌으로써 한다.

이 명령에 기하여 채권자는 스스로 주금을 납입하고, 채무자 명의의 주금납입 영수증을 교부받아 다시 이것과 상환으로 주권을 발행받아 집행관에게 위임하여 매각 또는 경매한 뒤 그 매각대금으로부터 변제받게 된다.

이러한 양도성이 없는 신주인수권에 대한 집행절차에서 회사가 주금의 납입을 받고 또 납입기일이 경과하였음에도 주권을 발행하지 않는 때에는 주권발행 전의 주식에 대한 집행과 같은 절차를 취하게 된다.