【형사판례<불이익변경의 금지, 형종상향금지의 원칙, 약식명령, 정식재판청구, 약식절차>】《약식명령에 대해 피고인이 정식재판을 청구한 사건에서의 형종상향금지의 원칙의 의미, 피고인..

【형사판례<불이익변경의 금지, 형종상향금지의 원칙, 약식명령, 정식재판청구, 약식절차>】《약식명령에 대해 피고인이 정식재판을 청구한 사건에서의 형종상향금지의 원칙의 의미, 피고인에 대한 사건 중 약식명령에 대하여 피고인만이 정식재판을 청구한 사건이 경합되어 있는 경우에는 해당 사건에 대해서는 벌금형보다 중한 형을 선택할 수 있는지 여부(=소극), 제1심 및 원심의 형사소송법 제457조의2 제1항(이른바 ‘형종 상향 금지의 원칙’) 위반 여부(대법원 2020. 1. 9. 선고 2019도15700 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지  : [형사소송법 제457조의2 제1항 위반 여부가 문제된 사건]

 

【판시사항】

 

피고인이 절도죄 등으로 벌금형의 약식명령을 발령받은 후 정식재판을 청구하였는데, 제1심법원이 위 정식재판청구 사건을 통상절차에 의해 공소가 제기된 다른 점유이탈물횡령 등 사건들과 병합한 후 각 죄에 대해 모두 징역형을 선택한 다음 경합범으로 처단한 징역형을 선고하자, 피고인과 검사가 각 양형부당을 이유로 항소한 사안에서, 제1심판결 중 위 정식재판청구 사건 부분에 형사소송법 제457조의2 제1항에서 정한 형종 상향 금지의 원칙을 위반한 잘못이 있고, 제1심판결에 대한 피고인과 검사의 항소를 모두 기각함으로써 이를 그대로 유지한 원심판결에도 형사소송법 제457조의2 제1항을 위반한 잘못이 있다고 한 사례

 

【판결요지】

 

피고인이 절도죄 등으로 벌금 300만 원의 약식명령을 발령받은 후 정식재판을 청구하였는데, 제1심법원이 위 정식재판청구 사건을 통상절차에 의해 공소가 제기된 다른 점유이탈물횡령 등 사건들과 병합한 후 각 죄에 대해 모두 징역형을 선택한 다음 경합범으로 처단하여 징역 1년 2월을 선고하자, 피고인과 검사가 각 양형부당을 이유로 항소한 사안에서, 형사소송법 제457조의2 제1항은 “피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 종류의 형을 선고하지 못한다.”라고 규정하여 정식재판청구 사건에서의 형종 상향 금지의 원칙을 정하고 있는데, 제1심판결 중 위 정식재판청구 사건 부분은 피고인만이 정식재판을 청구한 사건인데도 약식명령의 벌금형보다 중한 종류의 형인 징역형을 선택하여 형을 선고하였으므로 여기에 형사소송법 제457조의2 제1항에서 정한 형종 상향 금지의 원칙을 위반한 잘못이 있고, 제1심판결에 대한 피고인과 검사의 항소를 모두 기각함으로써 이를 그대로 유지한 원심판결에도 형사소송법 제457조의2 제1항을 위반한 잘못이 있다고 한 사례.

 

2. 사안의 요지 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 피고인은 다수의 범죄에 대하여 기소되어 사건들이 병합되었는데, 그 중 약식명령이 발령된 사건에 관하여 피고인만이 정식재판을 청구한 사건이 포함되어 있었다.

 

⑵ A씨는 2018년 경기도 광명시에서 B씨가 현금인출기 코너에 놓아둔 체크카드를 절취해 20여만원을 사용한 혐의(제1혐의)로 약식기소돼 수원지법 안산지원에서 벌금 300만원의 약식명령을 받았다.

 

⑶ A씨는 이에 불복해 정식재판을 청구했다. 

 

⑷ 한편 A씨는 C씨의 신용카드를 습득해 120여만원을 사용하는 등 8건의 혐의(제2혐의)로 추가 기소됐다.

 

⑸ 1심은 두 사건을 병합해 심리한 뒤 A씨에게 징역 1년 2개월을 선고했다.

 

⑹ A씨가 항소했지만 2심은 1심 판단을 유지했다.

 

⑺ 상고심에서는 원심 판결 중 A씨가 벌금 300만원의 약식명령을 받고 정식재판을 청구한 제1혐의 사건과 추가 기소된 다른 8건의 제2혐의 사건을 병합해 A씨에게 하나의 징역형을 선고한 것이 정당한지 여부가 쟁점이 됐다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 제1심 및 원심의 형사소송법 제457조의2 제1항(이른바 ‘형종 상향 금지의 원칙’) 위반 여부이다.

 

⑵ 형사소송법 제457조의2 제1항은 “피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 종류의 형을 선고하지 못한다.”라고 규정하여, 정식재판청구 사건에서의 형종 상향 금지의 원칙을 정하고 있다.

 

⑶ 제1심판결 중 2018고정850 사건 부분은 피고인만이 정식재판을 청구한 사건인데도 약식명령의 벌금형보다 중한 종류의 형인 징역형을 선택하여 형을 선고하였으므로, 여기에 형사소송법 제457조의2 제1항에서 정한 형종 상향 금지의 원칙을 위반한 잘못이 있다. 그런데도 원심은 위와 같은 제1심판결을 그대로 유지하였으므로, 원심판결에는 형사소송법 제457조의2 제1항을 위반하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

 

⑷ 피고인이 절도죄 등으로 벌금 300만 원의 약식명령을 발령받은 후 이에 대해 정식재판을 청구하자, 제1심 법원이 위 정식재판청구 사건을 통상절차에 의해 공소가 제기된 다른 점유이탈물횡령 등 사건들과 병합한 후 각 죄에 대해 모두 징역형을 선택한 다음 경합범 가중하여 피고인에게 징역 1년 2월을 선고한 사건에서, 제1심판결에는 형사소송법 제457조의2 제1항에서 정한 형종 상향 금지의 원칙을 위반한 잘못이 있고, 이러한 제1심판결에 대한 피고인과 검사의 항소를 모두 기각함으로써 이를 그대로 유지한 원심판결에도 형사소송법 제457조의2 제1항을 위반한 잘못이 있다고 보아, 원심판결을 직권으로 파기한 사례이다.

 

⑸ 대상판결은 약식명령에 대하여 피고인만이 정식재판을 청구한 경우에는 형을 선택할 때에도 벌금형보다 중한 형을 선택할 수 없다고 판시하였다.

형사소송법 제457조의2 제1항은 “피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 종류의 형을 선고하지 못한다.”라고 규정하여, 정식재판청구 사건에서의 형종 상향 금지의 원칙을 정하고 있기 때문이다.

 

3. 불이익변경금지 원칙

 

⑴ 피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대하여는 원심판결보다 중한 형을 선고하지 못한다(법 368조). 이는 항소에 관한 규정이지만 상고에도 준용되며(법 399조) 나아가 상소제도 일반에 적용되는 원칙이다.

 

⑵ 불이익변경금지 원칙이 적용되는 것은 직접적으로는 상소법원이 파기자판하는 경우(법 364조 6항)이지만, 파기환송(법 366조) 또는 파기이송(법 367조)한 경우에 환송 또는 이송받은 법원의 심판에도 적용된다. 그런데 관할 인정이 법률에 위반됨을 이유로 파기하는 경우에 항소법원이 그 사건의 제1심 관할권이 있는 때에는 제1심 법원에 이송하지 않고 그대로 제1심으로 재판하게 되는데(법 367조 단서의 경우), 이때에도 불이익변경금지원칙이 적용되는지 문제이다. 이 경우 반대견해도 있을 수 있으나, 이론상 원심판결이 없이 새롭게 제1심으로 재판을 시작하는 터이므로, 기왕에 관할위반하여 선고한 판결에 대하여 불이익변경금지 원칙이 적용되지 아니한다고 볼 것이다.

 

⑶ 항소심에서 선고된 형이 피고인에게 불이익하게 변경되었는지에 관한 판단은 형법상 형의 경중을 일응의 기준으로 하되, 병과형이나 부가형, 집행유예, 미결구금일수의 통산, 노역장 유치기간 등 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한가의 여부에 의하여 판단하여야 할 것이다.

 

⑶ 일반적으로 형의 경중은 형법 제41조 기재의 순서(사형, 징역, 금고, 자격상실, 자격정지, 벌금, 구류, 과료, 몰수)에 의하고, 무기금고와 유기징역은 금고를 중한 것으로 하고 유기금고의 장기가 유기징역의 장기를 초과하는 때에는 금고를 중한 것으로 하고(형 50조 1항), 동종의 형은 장기의 긴 것과 다액의 많은 것을 중한 것으로 한다(같은 조 2항).

 

⑷ 금고형을 징역형으로 변경하는 경우에는 형기를 짧게 하는 것은 허용되나, 형기를 길게 하거나 그대로 하는 것은 허용되지 아니한다(대법원 1976. 1. 27. 선고 75도1543 판결). 자유형을 벌금형으로 변경하는 것은 허용되나, 반대의 경우는 허용되지 아니한다. 소년이 상소심에서 성년으로 된 경우에는 단기형을 기준으로 불이익 여부를 판단한다(대법원 2006 4. 14. 선고 2006도734 판결). 집행유예가 선고된 판결에 대하여 집행유예를 없애거나 유예기간을 연장하는 경우, 형기를 짧게 하면서 집행유예를 없애는 경우는 모두 허용되지 아니한다. 자유형에 대한 집행유예를 벌금형으로 변경하는 것은 허용되나(대법원 1990. 9. 25. 선고 90도1534 판결), 자유형에 대한 선고유예를 벌금형으로 변경하는 것은 허용되지 아니한다(대법원 1984. 10. 10. 선고 84도1489 판결). 주형을 그대로 두고 몰수나 추징을 부가하는 것은 허용되지 아니한다. 그러나 피고인만 상소한 경우 주형을 가볍게 하고 몰수나 추징을 부가하는 것은 전체적·실질적으로 불이익하지 아니하다(대법원 1998. 5. 12. 선고 96도2850 판결). 주형이 짧아지거나 집행유예를 붙이면서 미결구금일수를 적게 산입하는 것은 허용된다(대법원 2000. 2. 11. 선고 98도295 판결). 그러나 미결구금일수의 축소로 형의 집행기간이 길어지게 되는 것은 허용되지 아니한다(대법원 1996. 1. 23. 선고 95도2500 판결). 주의할 것은 항소심에서 제1심의 소송비용의 부담을 명하는 것은 허용된다는 점이다(대법원 2001. 4. 24. 선고 2001도872 판결).

실무상으로 구체적으로 판단하는 것은 쉽지 않고 분명하지 않는 경우도 있으므로 판례를 직접 찾아 확인할 필요가 있다.

 

4. 약식절차 (= 약식명령의 청구)  [이하 법원실무제요 형사(II) P.662-679 참조]

 

가. 의의

 

⑴ 약식절차라 함은 공판절차를 거치지 아니하고 원칙적으로 서면심리만으로 피고인에게 벌금·과료를 과하는 간이한 형사절차를 말하며 이러한 약식절차에 의하여 재산형을 과하는 재판을 약식명령이라고 한다.

 

⑵ 약식절차는 형사재판의 신속을 기하는 동시에 공개재판에 따르는 피고인의 사회적·심리적 부담을 덜어준다는 점에 그 존재의의가 있다. 간략한 서면심리에 의하여 생길 수 있는 부당함은 법원의 공판절차에 의한 심리(법 450조) 및 피고인의 정식재판청구(법 453조)에 의하여 제거될 수 있다.

약식사건은 단순히 경미사건으로 가볍게 다룰 것이 아니라 국민생활에 직결되어 있는 사건들로서, 기록의 검토는 철저히 이루어져야 하며 소신 있는 처리가 요구된다.

 

나.약식명령을 청구할 수 있는 사건

 

⑴ 약식명령을 청구할 수 있는 사건은 지방법원의 관할에 속하는 사건으로서 벌금·과료에 처할 수 있는 사건이다(법 448조). 따라서 벌금이나 과료가 법정형에 선택적으로 포함되어 있음을 요한다.

법정형이 징역이나 금고 등의 자유형만이 규정되어 있거나 필요적 병과형으로 규정된 경우에는 약식명령을 청구할 수 없다.

 

⑵ 지방법원의 관할에 속한 사건이면 단독판사의 관할사건인가 합의부의 관할사건인가를 불문하고 약식명령을 할 수 있으나, 그 사건에 대하여 관할권이 없으면 약식명령을 할 수 없으므로 이 경우에는 통상재판으로 이행한 후 관할위반선고를 하여야 한다.

 

다. 청구의 방식

 

⑴ 약식명령의 청구는 검사가 공소제기와 동시에 서면으로 하여야 한다(법 449조).

약식명령의 청구와 공소제기는 이론상 별개의 소송행위이지만, 실무에서는 두 서면이 따로 작성되지 않고 한 개의 서면(공소장에 약식명령청구의 뜻이 부기되고 검사의 구형까지 기재된 특수한 양식)에 의하고 있다.

 

⑵ 약식명령청구서(겸 공소장)에는 부본을 첨부할 필요가 없다.

서면심리에 의하는 약식절차에서는 이를 피고인에게 송달할 필요가 없기 때문이다.

 

⑶ 약식명령의 청구를 함에는 필요한 증거서류와 증거물을 동시에 제출하여야 한다(규 170조).

즉 공소장일본주의가 적용되지 않는다.

 

라.약식명령청구의 취소

 

공소의 취소에 관한 규정(법 255조)이 약식절차에도 적용되므로 검사는 약식명령을 청구하면서 제기한 공소를 취소할 수 있다.

약식명령을 청구한 후 공소제기의 효력을 유지하면서 약식명령의 청구만을 취소할 수 있느냐에 관하여 학설에 대립이 있으나, 약식명령청구의 취소를 허용하는 규정이 없다는 점과 검사가 약식명령에 대하여 정식재판을 청구할 수 있다는 점을 고려할 때 소극설이 타당하다.

 

마. 접수사무

 

⑴ 일반적인 경우

 

약식명령청구서와 증거서류(수사기록)가 함께 접수되면 전산으로 접수를 완료한 후 약식사건용 형사제1심소송기록 표지를 수사기록표지 앞에 철하고 그 이후의 서류 등은 수사기록 말미에 가철한다(재형 2003-1 예규 2조).

별도의 심리절차가 필요 없으므로, 법원의 기록이 따로 편철되는 것이 아니라 검사가 제출한 수사기록에 법원의 서류를 가철하는 방식에 의하는 것이다.

 

⑵ 약식사건과 공판사건이 관련사건으로 동시에 접수되어 병존하는 경우

 

피고인이 여러 명인 사건을 검사가 피고인에 따라 정식기소와 약식명령청구로 나누어 기소하였을 때는 별건으로 접수하여 각각 사건번호(고합 또는 고단과 고약)를 부여하고, 약식사건에 대하여는 위 가.와 동일하게 기록을 조제하고 약식사건기록을 공판사건기록에 첨철한다.

이 경우 약식사건을 처리하는 계 또는 과가 공판사건을 처리하는 계 또는 과와 서로 다른 때에는 공판사건을 처리하는 계 또는 과에서 전산입력 등의 업무를 처리한다.

 

다만 최근에는 검사가 증거서류를 등본으로 작성하여 분리 기소하는 경우가 대부분이고 약식사건과 공판사건을 관련사건으로 동시에 접수하는 경우는 거의 없다.

 

5. 약식명령청구사건의 처리  [이하 법원실무제요 형사(II) P.662-679 참조]

 

가. 약식절차의 심리

 

⑴ 서면심리의 원칙

 

약식절차의 심리는 서면심리에 의함을 원칙으로 한다.

따라서 피고인신문·증인신문·검증·감정 등과 같은 증거조사는 원칙적으로 허용되지 아니하고, 피고인의 증거제출권도 인정되지 않는다.

다만 약식절차의 성질에 반하지 아니하는 한도 내에서 적당한 방법에 의하여 수사기록에 첨부된 서류의 진위와 내용을 확인하는 등의 간단한 사실조사를 하는 것은 허용된다.

 

⑵ 공소장 변경 불허

 

공소장 변경은 공판심리절차에서만 허용되므로 약식절차에서는 공소장 변경이 허용되지 아니한다.

따라서 약식명령을 청구한 후 검사가 공소장 변경을 신청하는 경우에는 공판절차에 의하여 심리를 하여야 한다.

 

⑶ 총칙 규정의 적용

 

약식절차에도 형사소송법의 총칙 규정은 그 성질에 반하지 않는 한 그대로 적용되고(법원의 관할, 법관에 대한 제척·기피·회피, 변호, 재판, 서류의 송달의 규정 등), 총칙 이외의 규정들 중 재판 절차에 관한 일반적인 규정들 역시 그 성질에 반하지 않는 한 약식절차에 준용된다(공소의 제기·취소, 증거재판주의, 자유심증주의, 자백법칙 등).

그러나 공판절차를 전제로 하는 규정들 즉 증거능력에 관한 규정(법 311조 내지 318조)이나 공소장 변경에 관한 규정(법 298조)은 약식절차에 적용되지 아니한다.

 

나. 약식명령의 발령

 

⑴ 약식명령의 주문

 

약식명령으로 과할 수 있는 형은 벌금·과료·몰수에 한정되므로(법 448조 1항), 약식명령으로 징역·금고·구류 등 자유형을 과할 수 없으며, 관할위반·공소기각·면소·무죄의 재판을 하는 것도 허용되지 아니한다.

 

일본 형사소송법에는 약식명령을 할 수 있는 벌금액의 한도가 정하여져 있으나(같은 법 461조), 우리 형사소송법에는 벌금액의 다과에 관한 제한은 없다.

약식명령으로 벌금의 선고유예를 할 수 있느냐에 관하여 견해가 나뉘어 있으나 형사소송법 제448조 제1항의 규정문언과 약식절차의 취지에 비추어 허용되지 않는다고 본다.

 

약식명령을 하는 경우에 추징 기타 부수처분을 할 수 있다(법 448조 2항).

기타 부수처분이란 압수물의 환부(법 333조) 등을 말한다. 기타 부수처분에 벌금·과료 또는 추징금에 대한 가납명령이 포함되는지에 관하여 학설상 다툼이 있으나 가납명령이 허용된다고 본다. 현재 법원의 실무도 가납명령을 하고 있다.

 

약식명령에 있어서도 미결구금일수가 있으면 그 전부 또는 일부를 통산하여야 하며, 벌금·과료를 납부하지 아니할 경우에 관한 노역장유치의 재판도 할 수 있다(형 70조).

 

⑵ 약식명령의 방식과 시기

 

약식명령에는 범죄사실, 적용법조, 주형, 부수처분과 약식명령의 고지를 받은 날로부터 7일 이내에 정식재판의 청구를 할 수 있음을 명시하여야 하는바(법 451조), 범죄사실은 별지로 첨부한다.

 

약식명령은 그 청구가 있은 날로부터 14일 이내에 하여야 하나(소촉 22조, 규 171조), 이 규정은 훈시규정이므로 그 기간경과 후에 약식명령을 발한 경우에도 그 약식명령은 유효하다.

약식명령이 공판절차에 회부된 후에는 이를 취소하고 약식명령을 발할 수는 없다.

 

⑶ 고지

 

약식명령의 고지는 검사와 피고인에 대한 약식명령 등본의 송달에 의하여 한다(법 452조, 42조).

피고인에 대한 우편송달에 필요한 우편봉투의 기재에 소모되는 노력을 절감하기 위하여 그 송달에 투명봉투를 사용하고 있다. 피고인에 대한 송달이 불능되면 공시송달을 행할 수 있음은 물론이다.

 

피고인에 대한 약식명령은 약식명령서가 작성된 날로부터 7일 이내에 송달하여야 하나[약식명령 및 정식재판 청구사건 등의 처리에 관한 예규(재형 2003-1) 5조 1항], 위 규정은 훈시규정이므로 위 기간 이후에 송달되어도 효력에는 영향이 없다.

 

동시에 여러 건의 약식명령등본을 검찰청에 송부하는 때에는 약식사건번호가 모두 기재된 영수증을 재판사무시스템에서 출력하여 검찰청 직원의 날인 또는 서명을 받으며, 위 영수증은 약식사건기록에 철하지 않고 별도로 ‘약식명령등본 검찰 영수증철’을 매년 조제하여 영수일자순으로 철한다(위 예규 5조 2항, 3항).

 

피고인 또는 검사로부터 정식재판청구가 있는 때에는 약식담당 법원사무관등이 위 영수증철에 편철된 당해 약식사건 영수증의 등본을 작성하여 약식사건기록에 철한다(위 예규 5조 4항).

 

⑷ 확정과 그 효력

 

약식명령은 정식재판의 청구기간의 경과, 그 청구의 취하 또는 청구기각결정의 확정에 의해서 확정되며, 약식명령이 확정되면 확정판결과 동일한 효력이 있다(법 457조).

형 선고의 확정판결과 동일한 효력이 있으므로 기판력과 집행력이 발생하며 재심 또는 비상상고의 대상으로 된다.

 

약식명령이 확정된 경우 그 기판력은 그 약식명령을 받은 피고인에 대해서만 미친다.

성명모용의 경우에 기판력은 모용자에 대하여만 미치고 피모용자에게는 미치지 않는다.

 

약식명령의 기판력이 미치는 물적 범위는 약식명령청구서에 기재된 공소사실과 동일성이 인정되는 범위와 일치한다.

따라서 포괄일죄 또는 과형상 일죄의 일부에 대하여 약식명령이 확정된 경우에 그 기판력은 그 전부에 미친다.

 

약식명령이 확정된 경우 그 기판력의 시간적 범위에 관하여는 약식명령을 발령한 때라는 설과 피고인이 약식명령을 고지받은 때라는 설이 대립하나, 대법원판례는 발령시설을 취하고 있다(대법원 1994. 8. 9. 선고 94도1318 판결 등).

 

다. 공판절차회부

 

⑴ 이행의 사유

 

법원은 약식명령의 청구가 있는 경우에 그 사건이 약식명령을 할 수 없거나 약식명령을 하는 것이 부적당하다고 인정한 때에는 공판절차에 의하여 심판하여야 한다(법 450조).

약식명령을 할 수 없는 경우라 함은 법정형에 벌금이나 과료가 규정되어 있지 않거나 징역이나 금고 등의 자유형이 필요적 병과형으로 규정되어 있는 경우, 소송조건이 결여되어 면소, 공소기각, 관할위반 등의 재판을 하여야 할 경우, 혹은 형의 면제나 무죄의 판결을 하여야 할 경우 등을 말한다.

약식명령을 하는 것이 부적당한 경우라 함은 법률상으로는 약식명령을 하는 것이 가능하나 사건의 성질상 공판절차에 의한 신중한 심리가 상당하다고 인정되는 경우를 말한다.

 

약식명령청구가 있은 후 치료감호청구가 있는 때에는 약식명령청구는 그 치료감호청구가 있는 때로부터 공판절차에 의하여 심판하여야 한다(치감 10조 3항).

 

⑵ 이행의 절차

 

법원이 약식명령청구사건을 공판절차에 의하여 심판하기로 함에 있어서는 사실상 공판절차를 진행(예： 공판기일지정, 공소장부본 송달, 피고인 소환 등)하면 되며, 특별한 형식상의 결정을 할 필요는 없다.

그러나 실무상으로는 법원의 판단(약식명령의 장애사유의 존재)을 기록상 명백히 하여 둘 필요가 있을뿐더러 사무분담도 바뀌므로 다음의 조치를 취한다(위 예규).

 

① 재판사무시스템이 출력지원하는 공판절차회부서를 작성하여 기록에 철한다.

② 재판사무시스템에 종국사유를 “공판회부”로 전산입력하고, 약식사건기록표지 이면의 완결공람은 하지 않는다.

기록조제는 종전 약식사건기록에서 약식사건기록표지와 약식공소장 및 그 이후의 서류를 분리하여 편철한 후 피고인의 이름 밑 또는 옆에 “공판절차회부”라고 주서한다.

③ 약식담당 법원사무관등은 약식사건이 공판절차에 회부된 날로부터 10일 이내에 “소송기록과 증거물 송부서”를 첨부하여 약식기록을 공판사건 담당 접수계로 송부한다.

공판사건 담당 접수계에서는 기록을 송부 받은 날을 기준으로 하여 “소송기록과 증거물 송부서”의 좌측 하단에 접수인을 찍어 새로운 공판사건으로 접수하고 다른 공판사건과 함께 사건번호 부여, 배당, 전산입력 등의 절차를 밟는다.

공판사건번호는 약식사건기록표지의 약식사건번호 밑 해당란에 기재한다.

합의부의 관할에 속하는 약식사건도 약식명령을 담당하는 단독판사가 처리할 수 있으나, 그 약식명령에 대하여 정식재판청구가 있거나 공판절차회부가 있는 때에는 이를 합의부에 배당하여야 한다.

④ 약식사건과 공판사건이 관련사건으로 동시에 접수된 경우에도 이행의 절차는 동일하다. 관련 공판사건이 합의사건인 경우에는 공판절차에 회부된 사건이 단독사건이더라도 관련사건으로서 바로 합의사건으로 접수하여 처리한다(법 9조, 위 예규 19조 2항).

 

⑶ 이행 후의 절차

 

공판절차회부를 한 때(위 회부서를 작성한 때)에는 법원사무관등은 공판회부통지서를 사용하여 즉시 그 취지를 검사에게 통지하여야 한다(규 172조 1항).

그 통지서를 받은 검사는 5일 이내에 피고인 수에 상응하는 공소장부본을 법원에 제출하여야 하는데(규 172조 2항), 공소장부본이 제출되면 법원은 당해 공판절차상의 공판준비사무로서 이를 피고인 및 변호인에게 송달하여야 하며, 늦어도 제1회 공판기일 전 5일까지는 송달하여야 한다(규 172조 3항, 법 266조). 

약식사건이 공판절차에 회부된 때에는 공소장일본주의의 원칙에 따라 약식담당 법원사무관등이 약식사건이 공판절차에 회부된 날로부터 10일 이내에 “소송기록과 증거물 송부서”를 첨부하여 약식기록을 공판사건 담당 접수계로 송부한다(위 예규 17조 4항).

 

라. 군사법원으로의 이송

 

약식사건의 피고인이 군인 기타 군사법원법의 적용대상인 경우 형사사건의 군사법원에의 이송에 관한 형사소송법 제16조의2가 약식절차에도 준용되므로 약식절차에서 결정으로 바로 관할 보통군사법원으로 이송한다.

약식명령을 발한 후에 위와 같은 사실이 밝혀진 때에는 그대로 약식명령을 송달하고 피고인 또는 검사의 정식재판청구가 있을 경우에 결정에 의하여 관할 보통군사법원으로 이송한다.

이송하여야 할 보통군사법원을 용이하게 알 수 없을 때에는 피고인의 소속 군부대의 명칭과 보통군사법원만을 표시하여 결정하고(예：“육군 제○○○○부대 관할 보통군사법원”) 기록과 증거물을 해당 군 본부 군사법원으로 송부한다.

약식사건을 관할 군사법원에 이송한 경우에는 재판사무시스템에 군사법원 이송으로 전산입력하여 종결처리한다(이상 위 예규 4조).

 

6. 약식명령에 대한 정식재판청구  [이하 법원실무제요 형사(II) P.662-679 참조]

 

가. 의의

 

정식재판청구란 약식명령이 발하여진 경우 그 재판에 불복이 있는 자가 법정기간 내에 통상의 공판절차에 의한 심판을 청구하는 소송행위를 말한다.

 

정식재판청구는 원재판의 변경을 구하는 사법적 구제수단인 점에서 상소와 유사하므로, 상소에 관한 규정이 일부 준용된다(법 458조 1항). 그러나 상급법원이 아닌 원재판법원에 청구한다는 점에서 양자는 큰 차이가 있다.

 

나. 청구

 

⑴ 청구권자

 

정식재판의 청구권자는 검사와 피고인이다(법 453조 1항).

피고인의 상소권 대리행사자(법 340조, 341조)도 피고인을 위하여 정식재판을 청구할 수 있다(법 458조 1항).

 

약식명령이 고지된 후에 선임된 변호인도 피고인을 대리하여 정식재판의 청구를 할 수 있다.

그러나 변호인·대리인·법정대리인은 피고인의 정식재판청구권을 대리행사하는 것이므로 피고인이 정식재판청구권을 상실한 후에는 정식재판청구를 할 수 없다.

 

검사는 구형대로 약식명령이 발하여진 경우에도 정식재판을 청구할 수 있다.

 

약식명령의 경우에는 성명모용의 사례가 간혹 생긴다.

 

⑵ 청구의 기간

 

정식재판의 청구는 약식명령의 고지를 받은 날로부터 7일 이내에 약식명령을 한 법원에 서면으로 하여야 한다(법 453조).

정식재판청구에 관해서는 법정기간의 연장에 관한 규정(법 67조)이 적용된다.

 

정식재판청구기간이 경과하면 정식재판청구권이 소멸한다.

다만 일정한 사유가 있는 경우에는 정식재판청구권의 회복이 인정되며 이 경우에는 상소권의 회복에 관한 규정(법 345조 내지 348조, 354조)이 준용된다(법 458조 1항).

약식명령의 송달이 무효로서 송달의 효력이 발생하지 아니하는 경우에는 정식재판청구기간이 진행하지 아니한다.

 

재소자에 관한 특례규정(법 344조)은 정식재판청구에도 준용되므로 교도소나 구치소에 구금되어 있는 피고인은 위 기간 내에 교도소장에게 정식재판청구서를 제출하면 된다(대법원 2006. 10. 13.자 2005모552 결정).

 

정식재판청구기간이 이미 경과된 것을 간과하고 통상의 공판절차에서 판결이 내려진 경우에는 그 재판절차에 위법이 있는 것이므로, 항소심에서 원판결을 취소하고 정식재판청구를 기각하여야 한다.

 

⑶ 청구의 방식

 

정식재판의 청구는 서면으로 하여야 하며, 그 약식명령을 발한 법원에 제출하여야 한다(법 453조 2항). 정식재판청구서에는 약식명령에 불복한다는 기재만 있으면 족하고 불복의 이유를 따로 기재할 필요는 없다.

법원 접수창구, 관할구역 내의 구치소, 교도소 등에는 정식재판청구서와 정식재판청구권회복청구서 양식을 비치하여야 하고, 정식재판청구서의 기재사항에 오류나 누락이 있는 경우 접수담당 법원사무관등은 보정을 권고할 수 있고, 피고인의 연락처를 정확히 기재하도록 창구지도를 하여야 한다(위 예규 7조).

 

⑷ 일부에 대한 청구

 

정식재판의 청구는 공소불가분의 원칙에 반하지 않는 한 약식명령의 일부에 대하여도 할 수 있다(법 458조 1항, 342조).

즉 약식명령의 주형이 2개 이상인 경우에 그 주형의 일부에 대하여만 정식재판을 청구할 수 있다.

그러나 경합범에 대하여 1개의 형이 고지된 경우에는 그 일부에 대해서만 정식재판을 청구한 경우에도 정식재판청구의 효력은 그 전부에 대하여 미친다.

그리고 주형과 불가분적 관계에 있는 부수처분에 대해서만 정식재판을 청구하는 것은 허용되지 아니한다.

약식명령의 일부에 대하여 정식재판이 청구된 경우에 공판심리의 범위는 당연히 청구된 부분에 한정되고, 나머지 부분은 정식재판청구 기간의 경과로 확정된다.

 

다. 접수와 통지

 

⑴ 접수와 사건종결 및 기록조제

 

① 접수절차

 

약식명령에 대한 정식재판청구가 있을 때에는 정식재판청구서 좌측 하단에 접수인을 찍어 새로운 공판사건으로 접수한 다음 접수계에서 곧바로 사건번호 부여, 배당, 전산입력 등의 절차를 밟는다.

사건번호는 정식재판청구서의 접수순으로 부여하고, 정식재판청구서 우측 상단의 “공판절차”란에 사건번호와 재판부를 기입한다.

약식사건과 공판사건이 관련사건으로 동시에 접수되었다가 그 약식명령에 대하여 정식재판청구가 있는 경우, 그 공판사건이 합의사건이면 약식명령에 대한 정식재판청구사건이 단독사건인 경우에도 관련사건으로서 바로 합의사건으로 접수하여 처리한다(법 9조, 위 예규 10조 2항).

접수담당 법원사무관등은 신속히 정식재판청구서를 약식담당 법원사무관등에게 인계하고 재판사무시스템이 출력지원하는 정식재판청구서 인계영수증에 약식담당 법원사무관등의 날인 또는 서명을 받아 별도의 철에 보관한다.

정식재판청구권회복청구와 함께 약식명령에 대한 정식재판청구가 있는 때에는 정식재판청구권회복결정이 확정된 이후에 위와 같은 방법으로 새로운 공판사건으로 접수하여 처리한다.

 

② 사건종결

 

정식재판청구가 있는 약식사건은 재판사무시스템에 종국사유를 “정식재판청구”로 하여 입력처리하되 약식사건기록표지 이면의 완결공람은 하지 않는다.

 

③ 기록의 조제

 

기록조제는 종전 약식사건기록에서 약식사건기록표지와 약식공소장 및 그 이후의 서류를 분리하여 편철한 후 약식사건기록표지의 약식사건번호 밑 해당란에 공판사건번호를 기재하고, 피고인 이름 밑 또는 옆에 “정식재판청구”라고 주서한다.

구속에 관한 서류(피고인이 구속될 경우)는 약식공소장 바로 다음에 편철한다.

약식명령의 공동피고인들이 동시에 정식재판청구를 하거나 그 중 한 피고인이 먼저 정식재판청구를 한 다음 다른 피고인이 순차로 정식재판청구를 하는 경우에는 정식재판청구서를 주기록에 가철한다.

이 경우에 후행 정식재판청구서 접수 당시 이미 선행 정식재판청구사건이 취하되거나 종국재판(판결선고, 공소기각결정, 이송결정 등)이 있는 등 사건이 종결되었을 때에는 새로운 사건으로 접수한 다음 종결기록 또는 기록등본에 새로운 기록표지를 붙이고 후행 정식재판청구서를 접수시간 순으로 편철하여 기록을 조제한다.

약식기소된 공동피고인 중 일부에 대하여는 공판회부결정을 하고 일부에 대하여는 약식명령을 하였으나 그 약식명령에 대하여 정식재판청구가 있는 때에는 새로운 사건으로 접수하고 병합심리결정이 있을 때에는 정식재판청구서를 주기록에 합철한다.

 

④ 기록의 송부

 

약식담당 법원사무관등은 정식재판청구서를 인계받은 날로부터 10일 이내에 “소송기록과 증거물 송부서”를 첨부하여 약식기록을 담당재판부의 법원사무관 등에게 송부한다.

 

⑵ 상대방에 대한 통지

 

정식재판의 청구가 있는 때에는 법원은 지체 없이 검사 또는 피고인에게 그 사유를 통지하여야 한다(법 453조 3항).

피고인에게 변호인이 선임되어 있는 경우라도 검사의 정식재판청구 사실을 피고인에게만 통지하면 된다.

통지의 방식은 정식재판청구서를 인계받은 약식담당 법원사무관등이 재판사무시스템이 출력지원하는 정식재판청구통지서를 사용한다.

 

⑶ 공판기일 통지절차

 

① 정식재판청구사건이 단독사건인 경우(위 예규 11조)

 

정식재판청구서를 피고인이 직접 제출하는 경우에는 형사소송법 제268조의 규정에 따라 접수담당 법원사무관등이 공판기일 통지서를 재판사무시스템에서 출력·작성하여 피고인에게 교부하는 방법으로 공판기일을 통지하며, 피고인에게 송달할 그 밖의 서류도 같은 방법으로 함께 교부한다.

피고인이 아닌 사람이 정식재판청구서를 제출하는 경우에도 위와 같은 방법으로 통지할 수 있으나, 이 경우에는 피고인 아닌 사람에게 기일통지를 하였다는 취지, 그 사람의 성명 및 피고인과의 관계 등을 기재한 부전을 정식재판청구서에 붙이거나 정식재판청구서의 적당한 여백에 이를 기재하여야 한다.

법원사무관등은 정식재판청구서 우측 상단의 “공판절차”란에 교부받은 사람의 서명, 날인, 무인 등을 받는 방법으로 기일통지서 영수증의 수령에 갈음할 수 있다.

검사가 정식재판을 청구한 경우 또는 피고인 등이 우편으로 정식재판청구서를 제출한 경우에는 접수담당 법원사무관등이 피고인에 대한 제1회 공판기일 소환장을 송달한다.

 

② 정식재판청구사건이 합의사건인 경우

 

합의사건의 경우에는 위와 같은 송달의 특례는 인정되지 아니하므로(위 예규 15조), 법원사무관등이 피고인에 대한 제1회 공판기일 소환장을 송달한다.

 

라. 정식재판청구기각결정

 

정식재판의 청구가 법령상의 방식에 위반하거나 청구권의 소멸 후인 것이 명백한 때에는 결정으로 기각하여야 한다(법 455조 1항).

이 결정은 약식명령을 발한 판사가 할 수도 있고 공판재판부가 할 수도 있으며, 결정은 청구인 및 통지를 받은 상대방에게만 고지하면 된다. 방식위반의 이유로 정식재판청구가 기각된 경우에는 정식재판 청구기간 내에 한하여 다시 청구할 수 있음은 물론이다.

이 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(같은 조 2항).

 

마. 정식재판의 개시

 

정식재판의 청구가 적법한 때에는 통상의 공판절차에 의하여 심판하여야 한다(법 455조 3항). 이 경우 유의할 점은 다음과 같다.

① 공소장의 부본을 송달할 필요는 없다. 약식명령의 기재사항에 범죄사실과 적용법조가 기재되어 있기 때문이다(법 451조).

② 국선변호인의 선정을 위한 고지(규 17조)는 하여야 한다.

③ 약식명령에 대하여 정식재판을 청구한 피고인이 공판기일에 2회 불출석시 궐석재판을 할 수 있다(법 458조 2항, 365조).

피고인만이 정식재판청구를 한 사건에서 판결을 선고하는 경우에도 같다.

④ (생략)

⑤ 약식절차와 공판절차는 동일한 심급 내에서 서로 절차만 달리하는 것이므로 약식절차에서 선임된 변호인은 정식재판청구 후의 공판절차에서도 당연히 변호인의 지위를 갖는다.

⑥ 약식명령을 발부한 법관이 정식재판절차의 제1심판결에 관여하였다고 하여 제척의 원인이 된다고 할 수 없다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2002도944 판결 등).

⑦ 정식재판청구로 인한 공판절차에서도 공소취소가 허용된다.

이 경우에는 공소기각결정이 확정된 때에 약식명령이 실효된다.

⑧ 정식재판청구사건은 신속하게 처리하는 것이 바람직하다.

정식재판청구사건이 단독사건인 경우에는 정식재판청구사건의 제1회 공판기일은 통상의 공판사건과 구분하여 지정하고, 정식재판청구의 이유가 상당하지 아니하거나 벌금액수의 조정만으로 종결할 수 있는 사건은 될 수 있는 한 제1회 공판기일에 판결을 선고하여야 하고, 이 경우 재판장은 판결초고의 주문란에 선고내용을 기입하여 법정에서 법원사무관 등에게 교부하여야 한다(위 예규 12조, 14조).

 

바. 약식명령의 실효

 

약식명령은 정식재판청구에 의한 판결이 있는 때에는 그 효력을 잃는다(법 456조).

판결이 있는 때라 함은 정식재판에 의한 판결이 확정된 때를 말한다. 검사의 공소취소에 의하여 공소기각결정이 확정된 때에도 같다.

 

사. 청구의 포기, 취하, 청구권회복청구

 

⑴ 청구의 포기, 취하, 정식재판청구권 회복청구에 관하여는 상소의 포기, 취하와 상소권회복청구에 관한 규정(법 345조 내지 352조, 354조)이 준용된다(법 458조 1항).

상소의 포기, 취하의 효력을 다투는 절차(규 154조)에 관한 규정은 이를 준용한다는 명문 규정이 없으나 성질상 정식재판청구에서도 이를 인정할 필요가 있다.

다만 피고인은 정식재판청구를 포기할 수 없으나(법 453조 1항 단서), 검사는 포기가 가능하다고 해석된다.

 

⑵ 약식명령에 대한 정식재판청구권의 회복청구를 하는 경우에는 형사소송법 제458조 및 제345조, 제346조 제1항, 제3항의 규정에 따라 약식명령이 고지된 사실을 안 때로부터 정식재판청구기간에 상당한 기간인 7일 이내에 서면으로 정식재판청구권회복청구를 함과 동시에 정식재판청구를 하여야 한다.

따라서 위 기간 내에 정식재판회복청구권회복청구만 하고 정식재판청구를 하지 아니한 경우에는 그 정식재판청구권회복청구는 방식을 결여한 것으로서 청구기각의 사유가 된다.

 

⑶ 정식재판의 청구는 제1심 판결선고 전까지만 취하할 수 있다(법 454조). 따라서 제1심 판결이 내려진 후에는 그 확정 전이라도 정식재판청구를 취하할 수 없다.

 

7. 형사소송법 제457조의2의 개정 경과 [이하 대법원판례해설 제124호, 성현창 P.398-409 참조]

 

가. 신설 당시(개정 이전)의 규정

 

형사소송법 제457조의2는, 형사소송법이 1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정될 당시에 신설되었다.

신설 당시 조문은 다음과 같이, 약식명령에 대해 피고인이 정식재판을 청구한 경우에는 제1심판결에 대해 피고인만이 항소한 경우(형사소송법 제368조 참조)와 마찬가지로 ‘불이익변경금지원칙’이 적용된다는 취지였다(이하 이를 ‘개정 전 규정’이라고 한다).

 

* 제457조의2(불이익변경의 금지)

피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다.

 

나. 개정 이후의 규정

 

⑴ 개정 전 규정은 신설 이후 20년 넘게 그대로 유지되었다.

 

그러나 정식재판 과정에서 피해가 확대되거나 새로운 사실이 밝혀진 경우, 피고인이 피해자 회유 또는 증거조작을 통해 약식명령을 받은 사실이 밝혀진 경우 또는 벌금 집행의 지연 등의 목적으로 정식재판청구를 남용하는 경우 등에도 죄질이나 국민의 법감정에 맞지 않는 가벼운 벌금형을 선고할 수밖에 없도록 함으로써 범죄자에 대한 형벌 상한 보증제도로 전락하였다는 비판을 받았으며, 불이익변경금지원칙 도입으로 인해 정식재판청구 사건이 도입 이전보다 급증하여 사법역량이 오히려 경미한 사건에 집중되게 하는 문제점을 초래하였다는 등의 부정적인 평가가 이루어지기도 했다.

결국 개정 전 규정은, 형사소송법이 2017. 12. 19. 법률 제15257호로 개정될 당시에 다음과 같이 전부 개정되었다(이하 ‘개정 후 규정’이라고 한다).

 

* 제457조의2(형종 상향의 금지 등)

① 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 종류의 형을 선고하지 못한다.

② 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 적어야 한다.

부칙 <제15257호, 2017. 12. 19.>

제1조(시행일) 이 법은 공포한 날부터 시행한다.

제2조(정식재판 청구 사건의 불이익변경의 금지에 관한 경과조치) 이 법 시행 전에 제453조에 따라 정식재판을 청구한 사건에 대해서는 제457조의2의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따른다.

 

⑵ 위와 같은 개정의 이유에 대해, 법제처는 “피고인의 정식재판청구권 위축 우려를 감안하여 현행 ‘불이익변경의 금지’를 ‘형종상향의 금지’로 대체하고 양형 상향 시 양형 이유를 기재하도록 하려는 것”이라고 설명하였다.

이로써 약식명령에 대하여 피고인이 2017. 12. 19. 이후에 정식재판을 청구한 사건에서는, 약식명령이 선고한 형보다 중한 종류의 형만 아니라면 판결서에 양형의 이유를 기재하고 약식명령보다 무거운 형을 선고하는 것이 가능하게 되었다.

 

다. 문제점 제기

 

⑴ 불이익변경 금지 원칙의 적용과 관련하여, 불이익변경 해당 여부는 주문을 개별적․형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적․실질적으로 고찰해 판단하여야 하고, 항소심이 제1심에서 별개의 사건으로 따로 두 개의 형을 선고받고 항소한 피고인에 대해 사건을 병합심리한 후 경합범으로 처단하면서 제1심의 각 형보다는 무거우나 그것을 합한 것보다는 가벼운 형을 선고하는 것은 불이익변경 금지 원칙에 어긋나지 않는다는 것이 확립된 판례의 태도이다(대법원 2001. 9. 18. 선고 2001도3448 판결 등 참조.).

 

⑵ 개정 전 규정에 따라 정식재판청구사건에 대해 불이익변경 금지 원칙이 적용될 당시에도 위와 마찬가지로 ‘전체적․실질적 고찰설’이 판단 기준이 되었으며, 특히 대법원 2004도6784 판결이나 2010도4118 판결의 사안과 같이 정식재판청구사건이 다른 통상사건과 병합된 경우에 대해서는 ‘당해 사건에 대하여 선고 또는 고지받은 형과 병합․심리되어 선고받은 형을 단순 비교할 것이 아니라, 병합된 다른 사건에 대한 법정형, 선고형 등 피고인의 법률상 지위를 결정하는 객관적 사정을 전체적․실질적으로 고찰하여 병합심판된 선고형이 불이익한 변경에 해당하는지를 판단하여야 할 것’이라는 법리가 적용되었다.

 

⑶ 그러나 개정 후 규정 시행에 따라, 형종 상향 금지 원칙 위반 여부를 판단하는 기준이 무엇인지 여부에 대해 판례를 통한 해석의 여지가 남게 되었다.

 

8. 형종 상향 금지 원칙의 적용 범위의 판단 기준 (= 제1설) [이하 대법원판례해설 제124호, 성현창 P.398-409 참조]

 

가. 견해의 대립

 

⑴ 제1설: 형식적 비교설(불이익변경 금지 원칙과 완전히 별개의 원칙이라는 견해)

 

개정 후 규정 제1항은 ‘중한 종류의 형’ 선고만을 금지하고 있다.

형의 종류에 대해서는 형법 제41조가, 형의 종류나 장단 또는 다소에 따른 경중에 대해서는 형법 제50조가 정하고 있으며, 달리 형법이나 형사소송법에 형의 종류 및 경중에 대한 규정은 없다.

 

이에 비추어 볼 때, 형종 상향에 해당하는지 여부는 형법 제41조와 제50조에서 정한 기준에 따라 형식적으로만 판단하면 족하고 전체적․실질적 고찰은 별도로 필요하지 않다.

 

이러한 사정을 고려하면, 형종 상향 금지 원칙은 불이익변경 금지 원칙과는 완전히 구별되는 별개의 원칙으로서 입법화된 것이라고 보아야 한다.

 

또한 개정 후 규정의 도입 취지는, 종래 불이익변경금지 원칙으로 인한 폐단을 시정하면서도 피고인의 정식재판청구권 행사가 위축되는 것을 방지하기 위한 것이다.

 

그렇다면, 피고인만이 정식재판청구를 하여 제1심 절차가 개시된 경우에는 검사가 상소하였는지 여부와 무관하게 항소심은 물론 상고심까지도 약식명령에 대한 관계에서 위와 같은 형식적 형종 상향 금지 원칙의 제약을 받는다고 보아야 한다.

 

⑵ 제2설: 실질적 비교 가능설(불이익변경 금지 원칙의 취지 및 판단 기준을 제한적으로나마 여전히 고려할 수 있다는 견해)

 

개정 후 규정의 문언상, 종래의 불이익변경 금지 원칙의 경우와 달리 일단 형법 제41조와 제50조가 정한 기준에 일차적으로 구속되어 형종 상향에 해당하는지 여부를 형식적으로 판단하여야 한다는 점 자체는 부정하기 어렵다.

 

그러나 한편, 개정 후 규정은 불이익변경 금지 원칙으로 인한 폐단 시정과 피고인의 정식재판청구권 행사 보장이라는 두 가지의 가치 사이에서 균형을 찾기 위해 종전의 불이익변경 금지 원칙을 다소 완화하는 취지로 해석할 수 있다.

 

그렇다면 종래 불이익변경 금지 원칙에 대한 ‘전체적․실질적 고찰설’이 개정 후 규정에도 적용되지 못한다고 볼 것은 아니다.

 

만일 제1설처럼 형종에 따른 경중을 형식적으로만 판단한다면, 전체적․실질적으로 고찰할 때 불이익하지 않아 불이익변경 금지원칙을 위반하였다고 보기는 어렵지만 형종 상향 금지 원칙은 위반하였다고 판단되는 사안도 있을 수 있는데, 이는 형사소송법 제457조의2 개정 경과에 비추어 볼 때 상당히 모순적인 결론이다.

그러므로 일차적으로는 형법 제41조와 제50조에 따라 형종 상향 여부를 판단하되, 약식명령으로부터 제1심, 상소심에 이르기까지의 사건 진행 경과 전체에 비추어 불이익변경으로 볼 수 없는 경우라면 형종 상향 금지 원칙 위반도 아니라고 판단하는 것이 타당하다.

 

8. 대상판결의 내용 검토 [이하 대법원판례해설 제124호, 성현창 P.398-409 참조]

 

⑴ 대상판결의 사안에서, 제1심은 이 사건 약식명령에 대한 정식재판청구사건(2018고정850)과 다른 8건의 통상사건을 병합한 다음 징역형만을 선택하여 선고하였다.

 

이러한 처사는 위 제1설에 따르면 형종 상향 금지 원칙을 위반한 것임이 명백하다.

 

다만 앞서 본 2004도6784 판결이나 2010도4118 판결의 취지에 따르면, 제2설에 따르더라도 위법하다는 결론은 마찬가지일 것이다.

 

⑵ 그러나 검사가 제1심판결에 대해 항소하지 않았던 위 두 건의 판결 사안들과는 달리, 대상판결의 사안은 제1심판결에 대해 쌍방이 항소하였다는 점에서 결정적인 차이가 있다.

 

제1설을 택한다면, 검사가 항소하였다는 사정만으로는 제1심의 위법이 원심에서 치유되었다고 볼 수 없다(심지어 원심은 위법한 제1심판결을 그대로 유지하였다).

 

그러나 제2설을 택한다면, 원심이 제1심판결에 대한 관계에서 불이익변경 금지 원칙의 제약을 받지 않으므로 소송의 전체적 진행 경과에 비추어 볼 때 제1심의 위와 같은 위법이 치유되었다고 평가할 여지도 없지 않다.

 

⑶ 대상판결은, ‘제1심판결 중 2018고정850호 사건 부분은 피고인만이 정식재판을 청구한 사건인데도 약식명령의 벌금형보다 중한 종류의 형인 징역형을 선택하여 형을 선고’하였으므로 위법하다는 취지로 판단한 다음, ‘원심이 위와 같은 제1심판결을 그대로 유지하였으므로, 원심판결에는 형사소송법 제457조의2 제1항을 위반하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다’는 이유로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하였다.

 

이러한 판시 내용 및 결론에 비추어 볼 때, 대상판결은 명시적이지는 않지만 형종 상향 금지 원칙에 관해 제1설을 택하여 불이익변경금지원칙과는 별도로 형종이 상향되었는지 여부를 형식적으로 따져 보아야 한다는 취지라고 평가할 여지도 충분하다.

 

⑷ 그런데 대상판결이 선고된 이후, 대법원은 2020. 3. 26. 선고 2020도355 판결에서 대상판결을 언급하면서, 제1심에서 징역형이 선고된 통상사건에 대한 항소사건과 제1심에서 벌금형이 선고된 정식재판청구사건에 대한 항소사건이 항소심에서 병합․심리되어 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단되는 경우에도 항소심으로서는 정식재판청구사건 부분에 대해 징역형을 선택하여 선고할 수 없다는 취지로 판시하였다[통상사건인 제1심의 제1 판결에서 징역 1년 2월이 선고되고, 정식재판청구사건인 제1심의 제2판결에서 벌금 300만 원이 선고되었으며, 제1심 제1판결에 대해 쌍방이 양형부당을 이유로 항소하고 제1심 제2판결에 대해 피고인만이 양형부당을 이유로 항소하였는데, 원심이 양자를 병합하여 징역 1년 2월을 선고한 사건이다. 제1심 제2판결이 형종상향금지 원칙을 위반하지 않았으며, 검사가 항소하였고 원심의 형이 제1심의 각 형을 합산한 것보다 가벼웠기에 불이익변경 여부가 문제 될 여지도 없는 사건이었음에도, 대법원은 원심이 형종 상향 금지 원칙을 위반했다고 판단하였다].

이로 인해 대법원이 형종 상향 금지 원칙의 의미에 관해 위 제1설을 택하였다는 점이 좀 더 명확해졌다고 볼 수 있다.