【판례<누범가중, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제5항 제1호에서 정한 ‘세 번 이상 징역형을 받은 사람’의 의미 >】《특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호의 취..

【판례<누범가중, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제5항 제1호에서 정한 ‘세 번 이상 징역형을 받은 사람’의 의미 >】《특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호의 취지 및 규율 범위(대법원 2020. 2. 27. 선고 2019도18891 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호의 해석이 문제된 사건]

 

【판시사항】

 

반복적인 절도 범행 등에 대한 누범가중 처벌규정인 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항의 취지 / 같은 항 제1호 중 ‘이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우’ 부분에서 ‘이들 죄’의 의미(=형법 제329조 내지 제331조의 죄 또는 그 미수죄)

 

【판결요지】

 

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라고 한다) 제5조의4 제5항의 규정 취지는 같은 항 각호에서 정한 죄 가운데 동일한 호에서 정한 죄를 3회 이상 반복 범행하고, 다시 그 반복 범행한 죄와 동일한 호에서 정한 죄를 범하여 누범에 해당하는 경우에는 동일한 호에서 정한 법정형으로 처벌한다는 뜻으로 보아야 한다. 그러므로 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호 중 ‘이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우’ 부분에서 ‘이들 죄’란, 앞의 범행과 동일한 범죄일 필요는 없으나, 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 각호에 열거된 모든 죄가 아니라 앞의 범죄와 동종의 범죄, 즉 형법 제329조 내지 제331조의 죄 또는 그 미수죄를 의미한다.

 

2. 사안의 요지 및 쟁점  [이하 대법원판례해설 제124호, 성현창 P.637-651 참조]

 

가. 공소사실의 요지

 

⑴ 범죄전력

 

피고인은 ① 2009. 5. 27. 대전고등법원에서 강도죄 등으로 징역 2년 6월을 선고받고, ② 2012. 3. 23. 인천지방법원 부천지원에서 절도죄 등으로 징역 6월을 선고받았으며, ③ 2013. 4. 3. 대전고등법원에서 특수강도죄 등으로 징역 5년을 선고받아 2017. 11. 11. 그 형의 집행을 종료하였다.

 

⑵ 범죄사실

 

피고인은 ① 2019. 6. 3. 04:35경 및 2019. 6. 11. 04:20경 두 차례에 걸쳐, 피해자 甲이 운영하는 만화방에서 절단기로 시정된 출입문 경첩을 절단한 후 문을 열고 침입하여 그곳에 있던 현금 등 위 피해자 소유의 물건을 가지고 나와 절취하고(각 형법 제331조 제1항의 특수절도), ② 2019. 6. 7. 00:00경 피해자 乙이 운영하는 공인중개사 사무실에서 절단기로 시정된 출입문 경첩을 절단한 후 문을 열고 침입하여 현금을 훔치려 하였으나 현금을 찾지 못해 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다(형법 제342조, 제331조 제1항의 특수절도미수).

이로써 피고인은 강도죄 및 절도죄로 세 번 이상 징역형을 받고 다시 누범기간 중에 타인의 재물을 절취하거나, 이를 절취하려다가 미수에 그쳤다.

 

나. 하급심 경과

 

⑴ 제1심의 판단

 

피고인은 공소사실 전부를 자백하였고, 보강증거도 충분하였다.

 

제1심은 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라고 한다) 제5조의4 제5항 제1호를 적용하였다.

 

다만 당해 조항의 개정 경과 및 문언 등 여러 사정들을 종합해 볼 때 당해 조항의 법정형에 의하여 처벌하면 족하며 거기에 다시 형법 제35조 제2항에 따른 누범가중을 할 수는 없다고 판단하고, 누범가중 없이 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호의 법정형에 경합범가중한 다음 자수감경, 작량감경을 차례로 적용하여 피고인에게 징역 10월 및 압수된 범행도구인 절단기에 대한 몰수를 선고하였다.

 

⑵ 원심의 판단

 

위 제1심판결에 대해 피고인은 항소하지 않았으나, 검사가 항소하면서 ‘형법 제35조 제2항에 따른 누범가중을 하여야 한다’는 법리오해 주장과 양형부당 주장을 항소이유로 개진하였다.

원심은, 특정범죄가중법 제5조의4 제5항을 누범가중에 관한 특별규정으로 보기 어렵다고 하면서 검사의 위 법리오해 주장을 받아들여 피고인에게 형법 제35조 제2항에 따른 누범가중을 한 다음, 경합범가중과 자수감경을 차례로 거쳐(제1심과 달리 작량감경은 하지 않았다) 피고인에게 징역 1년 및 압수된 범행도구인 절단기에 대한 몰수를 선고하였다.

원심판결에 대해 피고인만이 상고하였다.

상고이유로는 ① 특정범죄가중법 제5조의4 제5항은 형법 제35조의 특별 규정이므로 별도의 누범가중을 할 수 없다는 취지의 법리오해 주장, ② 양형부당 주장의 두 가지를 개진하였다.

 

다. 쟁점

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호에서 정한 ‘세 번 이상 징역형을 받은 사람’의 의미이다.

 

⑵ 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라고 한다) 제5조의4 제5항의 규정 취지는 같은 항 각호에서 정한 죄 가운데 동일한 호에서 정한 죄를 3회 이상 반복 범행하고, 다시 그 반복 범행한 죄와 동일한 호에서 정한 죄를 범하여 누범에 해당하는 경우에는 동일한 호에서 정한 법정형으로 처벌한다는 뜻으로 보아야 한다(대법원 1990. 1. 23. 선고 89도2226, 89감도198 판결, 대법원 2010. 3. 25. 선고 2010도8 판결 등 참조). 그러므로 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호 중 ‘이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우’ 부분에서 ‘이들 죄’라 함은, 앞의 범행과 동일한 범죄일 필요는 없으나, 특정범죄가중처벌법 제5조의4 제5항 각호에 열거된 모든 죄가 아니라 앞의 범죄와 동종의 범죄, 즉 형법 제329조 내지 제331조의 죄 또는 그 미수죄를 의미한다(대법원 2018. 2. 13. 선고 2017도19862 판결 등 참조).

 

⑶ 피고인이 “‘강도죄 및 절도죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람’으로서 그 최종형의 집행 종료 후 누범기간 내에 다시 특수절도 2회, 특수절도미수 1회를 범하였다”는 취지의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호 위반의 공소사실로 기소되었고 제1심과 원심이 모두 피고인에게 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호를 적용한 사건에서, 기록상 확인되는 피고인의 기존 전과에 따르면 피고인은 ‘절도죄 등으로 세 번 이상 징역형을 받은 사람’에 해당하지 않아 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호의 적용 대상이 아니라는 이유로, 원심판결을 직권으로 파기한 사례이다.

 

3. 특정범죄가중법 제5조의4의 개정 [이하 대법원판례해설 제124호, 성현창 P.637-651 참조]

 

가. 관련 규정 (신구조문 대비)

⑴ 특정범죄가중법(2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정되기 전의 것) 제5조의4(상습 강도․절도죄 등의 가중처벌)

 

① 상습적으로 형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄를 범한 사람은 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.

② 5명 이상이 공동하여 제1항의 죄를 범한 사람은 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

③ 상습적으로 형법 제333조, 제334조, 제336조, 제340조 제1항의 죄 또는 그 미수죄를 범한 사람은 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

④ 형법 제363조의 죄를 범한 사람은 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.

⑤ 형법 제329조부터 제331조까지, 제333조부터 제336조까지 및 제340조, 제362조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범(累犯)으로 처벌하는 경우에도 제1항부터 제4항까지의 형과 같은 형에 처한다.

⑥ 제1항 또는 제2항의 죄로 두 번 이상 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 경우에는 그 죄에 대하여 정한 형의 단기(短期)의 2배까지 가중한다.

 

⑵ 특정범죄가중법(2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정된 것) 제5조의4(상습 강도ㆍ절도죄 등의 가중처벌)

 

① 삭제

② 5명 이상이 공동하여 상습적으로 형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄를 범한 사람은 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다.

③ 삭제

④ 삭제

⑤ 형법 제329조부터 제331조까지, 제333조부터 제336조까지 및 제340조, 제362조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범(累犯)으로 처벌하는 경우에는 다음 각호의 구분에 따라 가중처벌한다.

1. 형법 제329조부터 제331조까지의 죄(미수범을 포함한다)를 범한 경우에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다.

2. 형법 제333조부터 제336조까지의 죄 및 제340조 제1항의 죄(미수범을 포함한다)를 범한 경우에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

3. 형법 제362조의 죄를 범한 경우에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다.

⑥ 상습적으로 형법 제329조부터 제331조까지의 죄나 그 미수죄 또는 제2항의 죄로 두 번 이상 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 상습적으로 형법 제329조부터 제331조까지의 죄나 그 미수죄 또는 제2항의 죄를 범한 경우에는 3년 이상 25년 이하의 징역에 처한다.

 

다. 개정 전 규정에 대한 헌법재판소의 위헌결정

 

개정 전 규정, 특히 그중에서도 상습절도죄 등을 가중처벌하는 제1항은 이른바 ‘장발장법’이라고 불리며 끊임없이 위헌 논란에 휩싸였던 바 있다.

결국 헌법재판소는 다음의 두 사건에서 개정 전 규정의 일부에 대해 단순위헌결정을 내린다.

 

⑴ 헌법재판소 2015. 2. 26. 선고 2014헌가16, 19, 23 전원재판부 결정

 

<주문>

 

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제5조의4 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분, 같은 법률 제5조의4 제1항 중 형법 제329조의 미수죄에 관한 부분, 같은 법률 제5조의4 제4항 중 형법 제363조 가운데 형법 제362조 제1항의 ‘취득’에 관한 부분은 헌법에 위반된다.

 

<결정요지>

 

심판대상조항은 별도의 가중적 구성요건표지를 규정하지 않은 채 형법 조항과 똑같은 구성요건을 규정하면서 법정형만 상향 조정하여 어느 조항으로 기소하는지에 따라 벌금형의 선고 여부가 결정되고, 선고형에 있어서도 심각한 형의 불균형을 초래하게 함으로써 형사특별법으로서 갖추어야 할 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃어 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 그 내용에 있어서도 평등원칙에 위반되어 위헌이다.

 

⑵ 헌법재판소 2015. 11. 26. 선고 2013헌바343 전원재판부 결정

 

<주문>

 

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제5조의4 제6항 중 ‘제1항 또는 제2항의 죄로 두 번 이상 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분의 죄를 범한 경우에는 그 죄에 대하여 정한 형의 단기의 2배까지 가중한다.’는 부분은 헌법에 위반된다.

 

<결정요지>

 

헌법재판소 2014헌가16 등 결정 이후에 심판대상조항은 법률이 처벌하고자 하는 행위에 상습절도가 포함되는지 여부에 대하여 수범자가 예견할 수 없고, 범죄의 성립 여부에 대하여 법률전문가에게조차 법해석상 혼란을 야기할 수 있을 정도로 불명확한 상태로 존속하게 되었으므로, 심판대상조항의 구성요건 은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다. 심판대상조항은 그 법정형에 대하여 “그 죄에 대하여 정한 형의 단기의 2배까지 가중한다.”라고 규정하고 있는데, 여기서 “그 죄에 대하여 정한 형”이 특가법 제5조의4 제1항의 죄에 대하여 정한 형을 가리키는 것인지, 형법 제332조가 정한 형을 가리키는 것인지 불명확하다. 심판대상조항은 법정형이 불명확하다는 측면에서도 죄형법정주의의 내용인 형벌법규의 명확성원칙에 위배된다.

 

⑶ 위 두 사건은 위헌법률심판 또는 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원(이른바 ‘위헌소원’)으로서 ‘재판의 전제성’이 있는 부분만 심판대상이 될 수 있었다.

이 점을 고려하면, 위 사건들은 실질적으로 개정 전 규정 제1항, 제3항, 제4항 모두에 대해 위헌이라고 선언하고, 당해 조항을 인용하고 있는 나머지 조항들에도 위헌성이 있음을 확인한 것이나 마찬가지로 볼 수 있다.

 

라. 위헌결정 이후의 개정

 

위 두 건의 위헌결정이 있은 후, 개정 전 규정은 2016. 1. 6. 앞서 본 ‘개정 후 규정’과 같은 내용으로 개정되었다.

법제처는 개정 이유에 대해 “헌법재판소로부터 위헌결정을 받은 규정 외에도 기본법과 같은 구성요건을 규정하면서 법정형만 가중한 조항이 남아 있음”을 고려하여 “위헌결정 대상조항 및 위헌결정 대상조항과 유사한 문제를 지닌 조항을 정비하려는 것”이라고 설명하였다.

결국 위 개정의 골자는 다음과 같이 정리할 수 있다.

① 2014헌가16 등 결정의 실질적 취지에 좇아, 개정 전 규정 제1항, 제3항 및 제4항은 모두 삭제함.

② 위와 같은 삭제에 따라, 제1항 등을 구성요건이나 법정형에서 언급하고 있던 제2항, 제5항 및 제6항도 구성요건을 재정비하는 한편 법정형을 새로 정하면서 종전보다 하향함. 특히 제5항은 절도 관련 죄를 범한 경우, 강도 관련 죄를 범한 경우, 장물 관련 죄를 범한 경우를 각호로 구별하여 각기 독자적인 법정형을 정함.

 

4. 판례의 개정 전 규정 제5항에 대한 해석론 [이하 대법원판례해설 제124호, 성현창 P.637-651 참조]

 

대법원은 아래와 같이, 개정 전 규정 제5항의 해석론에 대한 위 세 가지 견해 중 제2설(제한설)을 택하고 있음을 명시적으로 선언한 바 있다.

 

⑴ 대법원 1990. 1. 23. 선고 89도2226, 89감도198 판결

 

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라 한다) 제5조의4 제5항의 규정취지는 같은 법조 제1항, 제3항 또는 제4항에 규정된 죄 가운데 동일한 항에 규정된 죄를 3회 이상 반복 범행하고 다시 그 반복 범행한 죄가 규정된 항 소정의 죄를 범하여 누범에 해당하는 경우에는 상습성이 인정되지 아니하는 경우에도 같은 법조 제1항 내지 제4항 가운데 해당되는 항에 정한 법정형으로 처벌한다는 뜻으로 보아야 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 피고인 겸 피감호청구인에게는 위 법조 제3항에 규정된 죄의 전과로 특수강도치상죄의 전과가 1회 있을 뿐이고 그밖에는 절도죄, 특수절도죄 등의 전과가 4회 있을 뿐인 사실을 인정하여 피고인 겸 피감호청구인에 대한 판시 제1의 강도범행에 대해 특가법 제5조의4 제5항을 적용하지 아니하고 형법의 강도죄만을 적용 처단함과 아울러 그에 따라 이 사건 보호감호청구를 기각한 제1심판결을 유지한 것은 옳고 원심의 판단에 특가법 제5조의4 제5항을 잘못 해석한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.

 

⑵ 대법원 2010. 3. 25. 선고 2010도8 판결

 

원심이 그대로 유지한 제1심판결은 피고인이 1992. 11. 24. 절도죄로 징역 10월, 2007. 1. 12. 준강도미수죄로 징역 1년, 2008. 3. 18. 절도미수죄로 징역 4월을 선고받고 2008. 6. 21. 그 최종형의 집행을 종료한 자로서 다시 2009. 8. 1. 이 사건 특수절도미수죄를 범한 사실을 인정하고, 피고인을 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항, 제1항, 형법 제342조, 제331조 제2항에 의하여 처단하고 있으나, 피고인의 위 준강도미수죄는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항에 규정된 형법 제329조 내지 제331조에 해당하지 아니함이 명백하므로, 그 판시 자체만으로는 피고인을 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항에 규정된 ‘같은 조 제1항에 규정된 죄로 3회 이상 징역형을 받은 자’에 해당한다고 볼 수 없다.

 

⑶ 검토

 

개정 전 규정 제5항은 구성요건으로 ‘｢형법｣ 제329조부터 제331조까지, 제333조부터 제336조까지 및 제340조, 제362조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범(累犯)으로 처벌하는 경우’를 상정하였고, 법정형은 ‘제1항부터 제4항까지의 형과 같은 형’으로 정하였다.

그런데 여기서 ‘세 번 이상 징역형을 받은 사람’의 범위가 어디까지인지, ‘이들 죄’가 무엇을 의미하는지 여부에 대한 해석론에 따라 개정 전 규정 제5항의 적용 범위가 크게 달라 질 수 있었다.

 

개정 전 규정 제5항의 구성요건 부분과 법정형 부분을 종합하여 해석할 때, 구성요건 부분은 ① 개정 전 규정 제1항에 대응하는 부분인 ‘형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄’, ② 개정 전 규정 제3항에 대응하는 부분인 ‘형법 제333조부터 제336조까지 및 제340조의 죄 또는 그 미수죄’, ③ 개정 전 규정 제4항에 대응하는 부분인 ‘제362조의 죄’의 세 범주로 나누어 취급하는 것이 타당하다.

다시 말해, 위와 같이 나누어진 각 범주에 속하는 죄 중 어느 것이든 범하여 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 당해 범주에 속하는 죄 중 어느 것이든 다시 범하여 누범이 되는 경우에는 개정 전 규정 제5항을 적용받는다고 해석하여야 한다.

 

판례도 이런 입장을 취하고 있다.

개정 전 규정 제5항은 상습성을 구성요건으로 하지 않음에도, 상습범을 무겁게 처벌하는 제1항부터 제4항까지의 법정형을 그대로 원용하고 있었다.

결국 개정 전 규정 제5항의 무거운 법정형을 적용하는 것이 정당화되기 위해서는, 사실상 상습범이나 마찬가지라고 평가해도 무리가 없을 정도로 동종의 행위가 반복되었음이 인정되어야 할 것이다.

그런데 형법은 제332조에서 상습절도 등을, 제341조에서 상습강도 등을, 제363조에서 상습장물을 처벌하는 규정을 각기 따로 두고 있다.

그렇다면 개정 전 규정 제5항이 열거하는 죄들을 종류별로 범주화하여 각각 ‘상습절도 등’, ‘상습강도 등’ 또는 ‘상습장물’과 동일하게 규율하자는 것이 가장 체계정합적인 해석이다.

 

5. 개정 후 규정 제5항의 해석론 [이하 대법원판례해설 제124호, 성현창 P.637-651 참조]

 

가. 문제의 소재

 

앞서 보았듯 개정 후 규정 제5항은 기소된 당해 사건에서 인정된 죄가 절도 관련 죄인 경우, 강도 관련 죄인 경우 및 장물 관련 죄인 경우를 각호로 구별하여 각기 별도의 법정형을 새로 정하였다.

개정 후 규정 제5항에도 ‘세 번 이상 징역형을 받은 사람’과 ‘이들 죄’라는 문언이 동일하게 사용되고 있는데, 개정 전 규정 제5항에 대한 해석론이 개정 후 규정 제5항에도 동일하게 적용될 수 있는지 여부가 문제 될 수 있다.

 

나. 판례의 태도

 

⑴ 대법원 2016. 11. 10. 선고 2016도14292 판결, 대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도18732 판결

 

“특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호는 형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 형법 제329조부터 제331조까지의 죄(미수범을 포함한다)를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에 적용(하략)”

 

⑵ 대법원 2018. 2. 13. 선고 2017도19862 판결

 

“특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)는 ‘형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다.’고 정하고 있다. 이 사건 법률조항 중 ‘이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우’ 부분에서 ‘이들 죄’라 함은, 앞의 범행과 동일한 범죄일 필요는 없으나, 특정범죄가중처벌법 제5조의4 제2항이 ‘형법 제329조 내지 제331조의 죄’를 구별하여 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 특정범죄가중처벌법 제5조의4 제5항에 열거된 모든 죄가 아니라 앞의 범죄와 동종의 범죄, 즉 형법 제329조 내지 제331조의 죄 또는 그 미수죄를 의미한다고 할 것이다. 따라서 이 사건 법률조항은 죄형법정주의와 명확성원칙에 위반되지 않는다.”

 

다. 위 판례의 취지 검토

 

⑴ 개정 후 규정 제5항은 개정 전 규정 제5항이 헌법재판소에 의해 직접 위헌이라고 선언된 바 없음에도 개정 전 규정의 다른 부분이 위헌으로 판단됨에 따라 자연스럽게 대두된 해석상의 문제점 및 위헌의 소지를 없애기 위해 조문의 체제와 법정형을 대폭 수정한 결과물이다.

그 과정에서 개정 전 규정 제5항과 달리 문언상으로 상습범과의 연관성이 사라졌으므로, 해석론을 달리하여야 한다는 입론도 가능할 수 있다.

 

⑵ 그러나 위 개정에도 불구하고 구성요건의 실질적인 내용은 전혀 변경되지 않아 개정 전후의 동일성이 유지된다고 평가할 수 있으며, 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 누범 기간 중에 다시 동종의 죄를 범한 경우에 사실상 습벽이 있는 것처럼 취급하여 형법의 경우에 비해 무겁게 처벌하는 종전의 입법 목적이 위 개정으로 인해 퇴색되거나 수정되었다고 단정하기도 어렵다.

 

⑶ 이러한 사정에 더해 개정 후 규정 제5항이 개정 전 규정 제1항에 대응하는 부분을 제1호로, 개정 전 규정 제3항에 대응하는 부분을 제2호로, 개정 전 규정 제4항에 대응하는 부분을 제3호로 구별하여 따로 규정한 점까지 아울러 고려하면, 개정 후 규정 제5항도 종전처럼 해석하는 것이 법체계는 물론 입법자의 의사에도 부합하는 방식이다.

 

⑷ 그렇다면, 개정 후 규정 제5항은 ‘각호에서 정한 죄 가운데 동일한 호에서 정한 죄를 3회 이상 반복 범행하고, 다시 그 반복 범행한 죄와 동일한 호에서 정한 죄를 범하여 누범에 해당하는 경우에는 동일한 호에서 정한 법정형으로 처벌한다’는 의미로 새길 수 있을 것이다.

 

6. 대상판결의 검토 [이하 대법원판례해설 제124호, 성현창 P.637-651 참조]

 

⑴ 공소장에 기재된 범죄전력으로부터는 피고인이 ‘형법 제329조부터 제331조까지의 죄’(절도 등)로 1회의 징역형을 받았다는 사실만 확인되므로, 위와 같은 기재만으로는 피고인에게 개정 후 규정 제5항 제1호를 적용할 수 없다.

 

제1심과 원심이 판단을 달리한 부분은 개정 후 규정 제5항 제1호 위반죄가 성립할 경우에 별도의 형법총칙에 따른 누범가중이 가능한지 여부이고, 피고인의 상고이유 주장 역시 이 쟁점에 관한 것이었다.

 

그러나 애초에 개정 후 규정 제5항 제1호를 적용할 수 없는 사안이라면, 피고인을 형법 제331조 등에 따라 처단하여야 하므로 위와 같은 상고이유의 당부에 대해서는 판단할 실익이 없다.

 

만일 피고인이 절도죄 등으로 세 번 이상 징역형을 받은 사실이 있음이 확인된다면, 개정 후 규정 제5항 제1호를 적용할 수 있다.

 

피고인은 형법 제329조의 단순절도죄로 두 번 징역형을 받은 사람일 뿐이어서 개정 후 규정 제5항 제1호의 적용 대상이 아님이 분명하다.

 

결국 원심은 개정 후 규정 제5항 제1호의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤으므로, 피고인의 상고이유 당부에 대해서는 판단할 필요 없이 원심판결은 파기를 면할 수 없다.

대상판결은 대법원이 개정 후 규정 제5항의 해석론을 최초로 설시한 사례는 아니지만, 종전 판례의 해석론이 타당하다는 점을 재확인하였다.

 

⑵ 한편 피고인의 상고이유 주장이기도 했던 ‘개정 후 규정 제5항 제1호 위반죄로 처벌할 경우에 별도의 형법총칙에 의한 누범가중을 할 수 있는 것인지 여부’는 상당히 의미 있는 쟁점이었다.

 

개정 전 규정 제5항에 대해서는 별도의 누범가중을 할 수 있다는 취지의 판결이 있었으나(대법원 1994. 9. 27. 선고 94도1391 판결), 개정 후 규정 제5항에 대해서도 같은 법리가 적용될 수 있는지 여부에 대해 궁금했었는데, 그 후 대법원 2020. 5. 14. 선고 2019도18947 판결에서 개정 후 규정 제5항 제1호의 경우에도 별도의 형법총칙에 따른 누범가중이 가능하다는 명시적인 판시가 이루어 졌다.