【강간죄, 성폭력관련 범죄, 친고죄폐지】《관련 쟁점》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 강간죄
가. 관련규정
● 형법 제297조(강간)
폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
※ 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것)은 강간죄의 대상을 ‘부녀’로 한정하였으나, 현행 형법은 ‘부녀’를 ‘사람’으로 개정하여 남자도 강간죄의 대상으로 하고 있다.
나. 강간죄의 성립요건
⑴ ‘강간’이란 폭행·협박에 의하여 상대방의 반항을 곤란하게 하고 피해자를 간음하는 것을 말한다.
⑵ 따라서 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도여야 하고, 폭행·협박이 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도였는지는 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단해야 한다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3951 판결).
⑶ ‘강간’이라는 말만으로 즉시 성행위를 멈출 정도였다면 강제로 성행위를 했다고 보기는 어렵다.
다. 단순 강간
⑴ 강간죄는 인격적 법익을 침해하는 범죄로 피해자가 다르면 수개의 실체적 경합범이 되고, 다만 동일 피해자에 대한 수회의 간음으로서 여관에 감금하여 하룻밤 동안 수회 간음한 경우처럼 시간적·장소적으로 접착되어 범의의 단일성과 계속성을 인정할 수 있는 때에는 포괄하여 일죄가 된다.
⑵ 그러나 강간죄에서는 범의의 단일성과 계속성을 비교적 엄격히 제한적으로 인정하고 있는 것이 실무례이다. 대법원은, 차량 안에서 강간을 시도하였으나 지나가는 사람에 발각되어 미수에 그친 다음 1시간 30분 가량 자동차를 운전하여 이동한 후 이미 겁을 먹고 항거불능상태에 있는 피해자를 간음한 경우, 피고인의 두 번에 걸친 행위는 그 범행 시간과 장소를 달리 하고 있을 뿐만 아니라 별개의 범의 아래 이루어진 것이라고 하여 강간미수죄와 강간죄의 실체적 경합범으로 처벌한 원심을 위법하지 않다고 보았다(대판 1996. 9. 6. 96도1763). 또한, 피해자를 강간하여 상처를 입게 한 후 약 1시간 뒤에 그녀를 피고인 집 작은방으로 끌고 가 앞서 범행으로 상처를 입고 항거불능 상태인 그녀를 다시 1회 간음하여 강간한 사안에 대하여도, 두 번에 걸친 피해자에 대한 강간행위가 그 범행 시간과 장소를 각 달리하고 있어 각 별개의 범의에서 이루어진 행위로 볼 수 있다고 하여, 강간치상죄와 강간죄의 실체적 경합범으로 처벌한 원심을 타당하다고 수긍하였다(대판 1987. 5. 12. 87도694. 만일 피고인이 처음부터 수회 간음할 의사를 가지고 있었거나 1차 간음 후 곧바로 재차 간음에 착수한 경우 등 범의의 단일성과 계속성을 인정할 수 있는 경우라면 1죄로 볼 수 있다). 다만, 피해자를 위협하여 항거불능케 한 후 1회 간음하고 200m쯤 오다가 다시 1회 간음한 사안에서, 피고인의 의사 및 그 범행 시각과 장소로 보아 두 번째의 간음행위는 처음 한 행위의 계속으로 볼 수 있다고 하여 일죄로 인정한 원심을 그대로 확정시킨 판결도 있다(대판 1970. 9. 29. 70도1516).주580 )
라. 미성년자 의제강간죄 또는 미성년자 의제강제추행죄 (또는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조의 죄)
⑴ 미성년자의제강간죄 또는 미성년자의제강제추행죄는 동일 피해자에 대한 범행이라도 원칙적으로 행위시마다 1개의 범죄가 성립한다. 따라서 “피고인이 1980. 12. 일자불상경부터 1981. 9. 5. 전일경까지 사이에 피해자를 협박하여 약 20회 강간 또는 강제추행하였다.”는 공소사실은 그 범행일시 등이 특정되지 아니하여 부적법한 공소로 공소기각사유에 해당한다(대판 1982. 12. 14. 82도2442).
⑵ 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법은 2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정·시행되었고, 이 법에 따라 기존의 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률'은 제명이 ‘성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률’로 바뀌었고 그 안에 있던 성폭력범죄의 처벌에 관한 조항은 모두 삭제되었다. 또한 2010. 4. 15. 법률 제10261호로 제정된 ‘성폭력방지 및 피해자보호 등에 관한 법률’에 따라 위 ‘성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률’은 폐지되었다.
마. 합동강간
수인이 합동하여 부녀를 강간하는 경우에 성립하는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조의 죄는 피해자의 수에 따라 그 죄수가 결정된다.
따라서 갑·을이 합동하여 피해자 1인을 강간할 때에, 갑만 간음하고 을은 폭행에만 가담한 경우나 갑·을이 각 순차로 간음한 경우 모두 1죄이다(갑, 을이 순차 간음한 경우 실체적 경합범으로 보아야 한다는 견해도 있다). 또한 갑·을이 합동하여 같은 시각과 장소에서 피해자 A·B를 각 강간하기로 하고 갑은 A를 강간하였으나 을은 B에 대하여 미수에 그친 경우, 갑·을 모두 A에 대한 합동강간 기수와 B에 대한 합동강간 미수의 실체적 경합범으로 처벌된다. 이 때 갑이 다시 즉시 B를 간음하였다면 갑·을 모두 A와 [ 251 ] B에 대한 2개의 합동강간 기수죄의 실체적 경합범이 되고, 을의 B에 대한 간음미수행위는 갑의 B에 대한 강간 기수행위에 흡수된다.
바. 감금죄와의 관계
감금행위가 강간죄의 수단이 된 경우에도 강간죄 성립에 감금행위가 언제나 필요한 수단으로 수반하는 것은 아니므로 감금죄는 강간죄에 흡수되지 아니하고 별죄를 구성하며 상상적 경합 관계이다(대판 1983. 4. 26. 83도323, 1984. 8. 21. 84도1550). 다만 감금행위가 다른 범행 이후에도 계속된 경우에는 실체적 경합 관계이다(대판 2003. 1. 10. 2002도4380. 이 사안은 강간죄와 감금죄의 죄수에 관한 판시는 아니고, 강도상해와 감금죄의 죄수에 관한 판시이다).
사. 형법상의 강간죄에 있어 “폭행 또는 협박”의 의미
⑴ “폭행 또는 협박”의 의미
강간죄의 수단인 폭행(협박)의 정도에 관하여 학설상 ① 상대방의 반항을 불가능하게 할 정도의 것(강도죄와 같은 정도의 것)임을 요한다는 견해, ② 상대방의 반항을 불가능할 정도의 것은 물론, ‘현저히 곤란하게 할 정도’의 것(공갈죄 보다 높고 강도죄 보다 낮은 정도의 것)도 포함한다는 견해, ③ 상대방의 의사에 반하는 정도의 것(공갈죄와 같은 정도)이면 족하다는 견해가 있으나, 통설 및 판례는 ②의 견해를 취하고 있다.
⑵ 판례의 태도
① 판례는 “강간죄에 있어 폭행 또는 협박은 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행 또는 협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 유형력을 행사한 당해 폭행 및 협박의 내용과 정도는 물론이고, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다.”고 일반론으로 적시하고 있는바(대법원 1999. 9. 21. 선고 99도2608 판결, 2001. 2. 23. 선고 2000도5395 판결, 2001. 10. 30. 선고 2001도4462 판결 등 다수), 위와 같은 추상적인 기준만 가지고 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것인지 아닌지를 판단하는 것은 쉽지 않고, 결국 개별 사안에서 구체적으로 판단할 수 밖에 없다.
② 그런데 강간죄의 보호법익은 ‘성적 자기결정권’ 내지 ‘성적 자기결정의 자유’라고 보는 것이 일반적이므로, 여성의 ‘성적 자기결정권’이 침해될 정도의 폭행(협박)이 있는 경우에는 강간죄의 수단으로서의 폭행(협박)이 있다고 보아야 할 것이므로, 반드시 통설 및 판례와 같이 상대방의 반항을 현저히 곤란하게 할 정도 이상의 것이어야 하고 단순히 상대방의 의사에 반하는 정도의 것만으로는 부족하다고 보는 것은 타당하지 않다는 견해도 있다{박상기, “강간죄와 폭행,협박의 정도”, 형사판례연구[4], 189-191면 참조}.
과거 정조를 생명보다도 소중히 여기는 유교적 관념이 강하였던 시절에는 다른 법익의 침해를 감수하고서라도 스스로 자신의 정조를 지키는 것은 부녀자의 당연한 의무로 여겨졌으므로 다소의 강제력이 수반되더라도 반항이 현저히 곤란할 정도가 아니었다면 강제로 성교한 행위를 강간으로 보지 않고 정조를 지키지 못한 부녀자의 책임으로 돌릴 수 있었을지 모르나, 현재와 같이 성적 문제에 관한 한 자기결정권이 존중되는 사회에 있어서 부녀자에게 종래와 같은 정도로 다른 법익의 침해를 감수하면서까지 자기 정조에 대한 방어의무를 부여하여, 현저히 방어가 곤란할 정도가 아니면 성적 자유의사가 침해되더라도 강간죄가 성립되지 않는다고 보는 것이 과연 현재의 사회의식에 적합한 것인지에 대하여는 의문이 있다.
③ 어느 정도의 강제력이 동원된 행위를 강간으로 볼 것인가 하는 점은 시대를 초월하여 객관적인 기준이 있는 것은 아니고, 시대의 흐름에 따라 사회의식이 변천되면 그 기준이 달라질 수 있는 것이므로 강간죄의 폭행(협박)의 정도에 관하여는 종래와 같은 엄격한 기준을 적용할 것이 아니라, 피해자의 성적 자기결정권을 행사할 수 없게 하거나 이를 곤란하게 하는 정도의 유형력의 행사로서도 강간죄가 성립한다고 보는 것이 타당하다고 생각되고(이러한 경우 유형력의 행사 정도에 따라 양형의 차이를 두거나 미수감경 또는 작량감경을 통하여 충분히 적절한 양형을 할 수 있을 것이다), 대법원 판례 역시 이를 반영하고 있다고 보인다.
나. 판례에 나타난 구체적인 사례
⑴ 판례는, ① 유부녀인 피해자가 피고인과 함께 술을 마시고 만취된 상태에서 피고인에게 강간을 당한 바 있는데 피고인이 이를 빌미로 위와 같은 성교사실을 동네사람들과 남편에게 폭로하겠다고 협박하여 피해자가 피고인의 요구에 응하여 성교한 사안에서, 피고인이 그 외에 별다른 폭력을 행사한 적이 없고, 강간당한 사실이나 그 이후 다시 성관계를 맺은 사실을 폭로하겠다는 협박의 경우 일반적으로 단지 그것만을 들어 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이라고 단정하기 어렵다고 하여 강간죄의 성립을 부정하고(대법원 1998. 7. 28. 선고 98도1379 판결), ② 룸싸롱 호스티스인 피해자가 방 2칸의 아파트를 빌려서 조정환과 동거하여 오다가, 같은 룸싸롱 호스티스로 평소 피해자가 언니라고 부르던 윤동숙에게 위 아파트의 방 1칸을 빌려주어 그 동거인인 피고인과 함께 한 아파트에 거주하면서 서로 친숙하게 지내오다가 피고인이 그 방에서 피해자를 강간하였다는 사안에서, 성교 직전 피해자가 피고인의 방에 들어와 담배를 빌려 달라고 한 점, 성교 과정에서 피고인과 피해자가 각자의 동거인에 대하여 이야기하고 피해자의 요구에 따라 피고인이 질외사정을 한 점, 피해자가 성교 후 피고인의 담배를 피운 점, 피해자가 자신이 입은 상처가 피고인의 어떠한 폭행으로 인한 것인지에 대하여 아무런 설명이 없고, 그 상처는 피고인이 피해자와의 성교도중 격정에 못이겨 만든 상처일 가능성도 배제할 수 없는 점 등을 들어 피고인이 피해자에 대하여 판시 폭행 또는 협박을 가하였다고 하더라도, 그 폭행 또는 협박이 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도에까지 이른 것이라고 보기에는 미흡하다고 하였고(대법원 1992. 4. 14. 선고 92도259 판결), ③ 피고인과 피해자가 전화를 통하여 사귀어 오면서 서로 반말을 하고 음담패설을 주고받을 정도까지 된 상태에서, 피고인이 피해자의 집으로 가 현관에서 가장 가까운 곳에 있던 방으로 피해자를 데리고 들어가 치마를 벗기려고 하면서 간음을 시도하였는데, 그 방에는 피해자의 죽은 시어머니를 위한 제청이 설치되어 있어서 피해자가 ‘여기는 제청방이니 이런 곳에서 이런 짓 하면 벌 받는다’고 말하여 장소를 안방으로 옮기게 된 점, 피고인과 피해자가 제청방을 나온 후 피해자의 시아버지로부터 걸려온 전화를 받고도 적극적으로 구원을 요청하지 아니한 점, 같은 일시에 행하여진 1, 2차 성관계 전에 발기되지 않고 있는 피고인의 성기를 피해자의 손으로 만져 발기시킨 점(피고인은 피해자가 자발적으로 이와 같은 행동을 하였다고 진술함에 대하여, 피해자는 피고인이 피해자를 협박하여 강제로 피고인의 성기를 만지게 하였다고 진술하고 있음) 등을 이유로 피고인이 피해자에 대하여 폭행 또는 협박을 가하였다고 하더라도, 그 폭행 또는 협박이 피해자의 반항을 현저히 곤란하게 할 정도에까지 이른 것이라고 보기는 어렵다고 하고(대법원 1991. 5. 28. 선고 91도546 판결), ④ 피해자가 사건당일 동료공원인 피고인과 우연히 만나 별다른 강압이나 저항 없이 부근 다방에서 커피를 마시며 40여분 정도 이야기를 나누고, 다시 생맥주집으로 자리를 옮겨 21:00경까지 그곳에서 머물다가 같이 나온 후, 피고인의 친구가 거주하는 기숙사 방에 들어가 피고인이 갑자기 피해자를 방바닥에 눕히고 몸으로 짖누르며 내의를 벗기어 간음하려 할 때 단지 몸부림을 치고 저항하는 정도로도 피고인으로부터 벗어날 수 있었고, 범행장소 또한 다수의 사람이 기숙하는 곳인데 피해자는 거부의 의사표시나 다투는 소리 이외에는 별다른 저항이나 고함을 지르지 아니한데다가, 그 후 피고인의 친구가 방에 들어와 옆방 동료와 함께 술을 마시는데도 피해자는 피고인이나 그들의 별다른 감시나 방해 없이 밤늦은 23:00경까지 약 2시간 가까이 그곳에서 머물다가, 기숙사방에서 술을 마신다는 이유로 그곳 사장으로부터 꾸지람을 듣고 다같이 그곳을 나왔고, 그곳에서 나온 이후에도 피해자는 집으로 돌아가지 아니한 채 뚜렷한 이유나 별다른 저항 없이 도보로 20~30분 정도의 거리에 있는 피고인의 자취방으로 다시 따라 갔고, 안집과 1미터의 마루를 사이에 두고 있는 그 자취방에서 같이 밤을 보내면서 피고인이 여러 차례 피해자를 간음하려 하였으나 그때마다 피해자의 거부로 그 뜻을 이루지 못한 사안에서는, 피고인이 피해자를 간음하려 한 때의 상황이나 전후의 사정에 비추어 피고인은 다만 피해자의 의사에 반하는 정도의 유형력을 행사하여 피해자를 간음하려 하였음에 불과하고, 그 유형력의 행사가 피해자의 반항을 현저히 곤란케 할 정도에까지 이른 것은 아니라고 봄이 상당하다고 판시하고 있다(대법원 1990. 12. 11. 선고 90도2224 판결).
⑵ 한편 ① 피고인이 나이 어린 피해자를 원심 판시 여관방으로 유인한 다음 방문을 걸어 잠근 후 피해자에게 성교할 것을 요구하였으나 피해자가 이를 거부하자 “옆방에 내 친구들이 많이 있다. 소리 지르면 다 들을 것이다. 조용히 해라. 한 명하고 할 것이냐? 여러 명하고 할 것이냐?”라고 말하면서 성행위를 요구한 사안에서 강간죄를 인정하였고(대법원 2000. 8. 18. 선고 2000도1914 판결 참조 ), ② 피고인이 피해자와 함께 있다가 욕정을 일으켜 피고인의 몸에 새겨진 문신을 보고 겁을 먹은 피해자에게 자신이 전과자라고 말하면서 캔맥주를 집어던지고 피해자의 뺨을 한번 때리면서 성행위를 요구한 사안에서, 피해자의 연령이 어린 점 및 다른 사람들의 출입이 없는 새벽에 건물 내실에서 피고인과 피해자가 단둘이 있는 상황인 점 등을 들어 강간죄를 인정하였으며(대법원 1999. 4. 9. 선고 99도519 판결), ③ 피고인이 처녀인 피해자 혼자 운영하는 약국에 자주 드나들며 호의를 베푸는 등 의도적으로 접근하다 밖에서 만나자고 하여 승용차로 유인, 야산 골목길로 데리고 가서 차를 담 벽에 바싹 붙여 주차하여 문을 열고 도망가지 못하게 하고 문을 잠근 후 협박하여 1차 성교행위를 하고, 그로부터 3일 후 피고인이 이를 빌미로 소문내서 약국을 못하게 하겠다는 등의 말로 피해자를 협박하자 피해자가 피고인이 요구하는 데로 호텔로 따라가 스스로 옷을 벗고 성교에 응한 경우에도, 1, 2차 성교행위를 모두 강간으로 인정하였으며(대법원 1999. 7. 27. 선고 99도1966 판결), 더욱이 ④ 피고인이 술에 취해 내연관계에 있던 여인의 집에서 그 딸인 피해자(19세)의 팔을 잡아 침대에서 일어나지 못하게 한 다음 갑자기 입술을 빨고, 계속하여 저항하는 피해자에게 '재연이는 대학생이니까 괜찮다'고 하면서 피해자의 유방과 엉덩이를 만지고 피해자의 팬티를 벗기려고 하여 피해자가 이를 뿌리치고 동생 방으로 건너간 사안에서 강간죄의 실행의 착수가 있었다고 인정하고 있다(대법원 2000. 6. 9. 선고 2000도1253 판결).
⑶ 대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도5075 판결은 강간죄에 있어 폭행 또는 협박은 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행 또는 협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 유형력을 행사한 당해 폭행 및 협박의 내용과 정도는 물론이고 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다고 하면서, 피고인이 피해자를 여관방으로 유인하여 방문을 걸어 잠근 후 성교할 것을 요구한 사안에서, 피해자의 항거를 현저하게 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사한 것으로 인정하였다.
즉 피고인이 피해자를 원심 판시 여관방으로 유인한 다음 방문을 걸어잠근 후 피해자에게 성교할 것을 요구하였으나 피해자가 이를 거부하자 “옆방에 내 친구들이 많이 있다. 소리지르면 다 들을 것이다. 조용히 해라. 한 명하고 할 것이나? 여러 명하고 할 것이냐?”라고 말하면서 성행위를 요구하였고, 피해자의 연령, 다른 사람의 출입이 곤란한 심야의 여관방에 피고인과 피해자 단둘이 있는 상황인 점 등을 종합하면 피고인이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사한 사실은 충분히 인정이 된다고 보았다.
2. 관련 쟁점
가. 성행위를 하던 중 여자가 거부하는 의사를 표현하여 곧바로 멈추고 사과한 경우 강간죄의 성립 여부(대법원 2015. 8. 27. 선고 2014도8722 판결)
⑴ 쟁점
예전에 사귀었던 남녀가 우연히 만나 술을 마시고 모텔에 가서 성행위를 하던 중 “오빠 이건 강간이야.”라는 여자의 말을 듣고 남자가 행위를 중단하였다. 과연 남자에게 강간죄를 인정할 수 있을까?
⑵ 대법원의 판단
① 남자가 여자와의 성행위를 스스로 중단하기 전까지 여자에게 반항을 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박을 하였다고 보기 어려운 경우, 강간죄가 성립하지 않는다.
② 제1심과 제2심법원은 P 씨가 당시 C 씨와의 성행위에 묵시적으로라도 동의하였다고 보기는 어렵고, C 씨가 P 씨의 손을 잡아 누르는 방법으로 반항을 제압하여 P 씨를 강간하였다고 인정하여 징역 1년 6월에 성폭력 치료프로그램 40시간 이수를 명하였다.
③ 그러나 대법원은, C 씨가 성행위를 하던 중 P 씨로부터 “오빠 이건 강간이야.”라는 말을 듣자 곧바로 행동을 멈추고 사과하였는데, ‘강간’이라는 말만으로 즉시 성행위를 멈출 정도였다면 P 씨의 의사를 오해하였을 가능성은 충분히 있었지만 이를 넘어 P 씨의 의사에 반하여 반항을 제압하고 강제로 성교에 이르렀다고 보기는 어려운 점, 성행위를 중단한 후에도 P 씨는 4시간가량 모텔 객실에서 C 씨와 함께 시간을 보내며 친구들과 휴대전화 메신저로 연락을 주고받다가 함께 모텔을 나와 C 씨의 차를 타고 남자친구가 있는 곳으로 가서 만났는데, 모텔 직원 등에게 구조나 도움을 요청하지 않았고 C 씨와 함께 시간을 보내고 행동함에 대하여 강한 반감이나 거부감을 갖지 않은 점 등을 종합해 보면, C 씨가 P 씨와의 성행위를 스스로 중단하기 전까지 P 씨의 반항을 억압하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박을 하여 강간하였다는 P 씨의 진술은 신빙성이 의심스럽다며 무죄의 취지로 사건을 원심으로 돌려보냈다.
④ 한편 가해자의 폭행·협박이 피해자의 반항을 현저히 곤란하게 할 정도에 이르렀다고 인정한 사례도 있다.
S 씨가 피해자 A 씨를 비롯한 동호회 회원들과 연말 회식을 한 후 귀가하려는 A 씨에게 대리기사를 불러 데려다 주겠다면서 자신의 승용차 뒷 좌석에 태운 다음 A 씨를 껴안으려 하자 A 씨가 S 씨를 밀치면서 ‘억지로 껴안는 것이 싫다’고 얘기하였음에도 S 씨가 ‘억지로 하는 것이 뭔지 보여주겠다’고 하면서 A 씨의 의사에 반하여 A 씨를 강간하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 대법원은 피고인과 피해자의 체격, 피해자가 처해 있던 상황, 피고인과 피해자와의 관계, 성교 당시의 상황, 성교 이후의 피해자의 피고인에 대한 행동 등 모든 사정을 종합하여 보면, S 씨가 A 씨의 반항을 억압하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하여 강간하였다고 판단하였다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2012도4031 판결).
3. 성폭력 관련 범죄
가. 범죄유형
⑴ 일반법으로, 형법 제32장(강간과 추행의 죄)에 규정된 범죄 : 그 중 다수는 성폭법이나 아청법이 우선적으로 적용된다.
⑵ 특별법으로, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭법’) 제2조에 규정된 ‘성폭력범죄’ 및 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘아청법’) 제2조에 규정된 ‘아동·청소년대상 성범죄’와 ‘아동·청소년대상 성폭력범죄’가 있다.
나. 죄명 및 적용법조
⑴ 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(이하 ‘특강법’) 적용 범죄인지 여부의 검토 필요(특강법 2조). : 누범(3조 : 장기 및 단기 2배 가중), 집행유예 결격기간(5조 : 10년) 등의 특례 적용대상
⑵ 특강법 제2조 해당 범죄유형(2011. 3. 7.자 법률 10431호 개정법률)
① 형법 제301조, 제301조의2의 죄 및 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2명 이상이 합동하여 범한 형법 제297조 내지 제300조 및 제305조의 죄 : 특강법 제2조 제1항 제3호.
위 법률 10431호로 개정되기 전의 2010. 4. 15.자 법률 10258호 특강법 제2조 제1항 제3호는 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2명 이상이 합동하여 범한 형법 제297 내지300조, 제305조, 제301조 및 제301조의2의 죄”로 규정되어 있어, 문언 해석상 단순 강간 등 상해·치상죄(흉기 등을 휴대하거나 2인 이상이 합동하지 아니한, 단순 강간으로 인한 결과적 가중범)는 이에 해당하지 않는다는 불합리한 결론에 이르게 되었고(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010도7997 판결. 위 판결의 취지상, 단순 강간 등 살인·치사죄도 특정강력범죄가 아니라고 해석됨), 그 때문에 법률 10431호로 다시 개정이 이루어졌다.
② 형법상 강간과 추행의 죄, 성폭법 제3조 내지 제10조까지 및 제14조(제13조의 미수범은 제외)의 죄, 아청법 제10조의 죄로 두 번 이상 실형을 선고받은 사람이 범한 형법 제297조 내지 제300조, 제305조 및 아청법 제10조의 죄 : 특강법 제2조 제1항 제4호.
위 법률 10431호로 개정되기 전의 2010. 4. 15.자 법률 10258호 특강법 제2조 제1항 제4호는 “성폭법 제3조부터 제10조까지 및 제14조(제13조의 미수범은 제외)의 죄”로 규정
③ 위 각 범죄로 다른 법률에 따라 가중처벌하는 죄 : 특강법 제2조 제2항
⑶ 형법의 성폭력범죄 관련 규정 개정 내용(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정, 2013. 6. 19. 시행)
① 형법 제297조(강간) 및 관련 범죄의 피해자를 ‘부녀’에서 ‘사람’으로 변경
② 형법 제297조의2로 유사강간(폭행, 협박으로 구강, 항문 등 성기 외의 신체 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 성기 외의 신체 일부나 도구를 넣는 행위)에 관한 처벌규정 신설
③ 성폭력범죄에 관한 형법 제306조 친고죄 규정을 폐지
⑷ 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법의 주요 제·개정 내용
① 1994. 1. 5. 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제정
② 2010. 4. 15. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제정(법률 10258호, 공포일 시행)
구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률은 성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률로 개정되었다가 2010.4.15.자 법률 10261호로 이를 대체하는 성폭력방지 및 피해자보호 등에 관한 법률이 제정(2011.1.1. 시행)되면서 폐지됨
심신장애 감경 배제(임의적) 특별 조항(19조), 미성년자에 대한 성폭력범죄에 관하여 공소시효 기산 관련 특별 조항(20조, 성년에 달한 날부터 진행), 신상정보 등록 및 등록정보 공개, 고지명령 제도 등 신설(2011. 4. 16.부터 시행, 재판시법 적용).
부칙(제10258호, 2010. 4. 15.) 제2조(신상정보의 등록·공개 등에 관한 적용례) ① 제32조부터 제36조까지의 규정은 제32조부터 제36조까지의 규정 시행 후 최초로 유죄판결이 확정된 자부터 적용한다. ② 제37조, 제38조, 제41조 및 제42조는 제37조, 제38조, 제41조 및 제42조의 시행 후 최초로 공개명령 또는 고지명령을 선고받은 대상자부터 적용한다.
③ 2011. 4. 7. 일부 개정(법률 10567호, 2011. 10. 8. 시행)
성폭력범죄자에 대한 유죄판결시 수강명령이나 이수명령의 임의적 병과 제도 신설(16조, 행위시법 적용)
④ 2011. 11. 17. 일부 개정(법률 11088호)
장애인 상대 강간죄 규정 개정(‘항거불능’ 규정 삭제) 및 처벌강화, 13세 미만 혹은 장애인인 여자에 대한 공소시효 배제(20조 3항) 등
개정 전 성폭법 제6조(장애인에 대한 간음 등) : 신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 여자를 간음하거나 사람에 대하여 추행을 한 사람은 「형법」 제297조(강간) 또는 제298조(강제추행)에서 정한 형(형)으로 처벌한다. ※ 개정된 제6조는 제1항에 “신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 여자에 대하여형법 제297조(강간)의 죄를 범한 사람은 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다”로 규정
⑤ 2012. 1. 17. 일부 개정(법률 11162호, 2012. 3. 16. 시행)
신상정보 고지대상자의 범위 확대(41조 1항, 고지대상자 거주 읍, 면, 동 주민 외에 어린이집 원장, 유치원 원장, 초중등교육법상 학교장도 추가)
⑥ 2012. 12. 18. 전부 개정(법률 11556호, 2013. 6. 19. 시행)
강간 및 관련 범죄의 피해자를 ‘부녀’에서 ‘사람’으로 변경(6조 1항 등)
친족관계에 의한 성폭력범죄의 범위에 ‘동거친족’을 추가(5조 4항)
전면적 비친고죄화(개정 전의 친고죄 조항인 15조를 삭제)
성폭력범죄 피해자 증인에 대한 각종 보호조치의 시행(13조 등)
성폭력범죄 피해자 일반을 대상으로 한 피해자 변호사(법률조력인)제도 도입(27조)
증인지원관 제도(32조) 및 진술조력인 제도(35조 등) 도입
⑸ 아동·청소년의 성보호에 관한 법률의 주요 제·개정 내용
① 2000. 2. 3. 청소년의 성보호에 관한 법률 제정(2000. 7. 1. 시행)
소추조건에 대한 규정이 없었고, 따라서 청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘청성법’) 제10조의 청소년에 대한 강간 및 강제추행 등의 죄는 친고죄에 해당(대법원 2001. 6. 15. 선고 2001도1017 판결)
2005. 12. 29. 개정법률 : 고소기간을 2년으로 한다는 규정을 신설
② 2007. 8. 3. 전부 개정(법률 8634호, 2008. 2. 4. 시행)
반의사불벌죄 도입(16조) : 형법과 성폭법상의 친고죄 조항에도 불구하고 청소년을 대상으로 하는 강간 등 범죄를 반의사불벌죄로 규정
신상정보 등록, 등록정보의 열람명령(5년간 열람에 제공) 제도 신설
※ 그 이전인 2005. 12. 29.자 개정법률에서도 신상정보 등록, 등록정보의 열람명령 제도가 있었으나, 이는 국가청소년위원회의 관할 업무로, 법원의 등록대상자 고지 및 등록정보 열람명령 제도는 위 법률 8634호에 의하여 신설된 것임
③ 2009. 6. 9. 전문 개정(법률 9765호, 2010아동·청소년의 성보호에 관한 법률. 1. 1. 시행)
법률명을 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」로 변경
등록정보의 열람명령 대신 등록정보의 공개명령 제도 신설
④ 2010. 4. 15. 일부 개정(법률 10260호, 공포일 시행)
반의사불벌죄 대폭 축소 : 성폭법상 친고죄로 규정되어 있는 성폭법 제10조 제1항, 제11조, 제12조의 죄만 반의사불벌죄로 하고, 나머지 아동·청소년에 대한 성범죄는 소추조건 불요(16조)
심신장애 감경 배제(임의적) 특별 조항(제7조의2), 공소시효 기산 관련 특별 조항(7조의3, 피해 아동·청소년이 성년에 달한 날부터 진행) 신설
수강명령 또는 성폭력 치료프로그램의 이수명령 필요적 병과(13조, 부칙 제4조에서 행위시법 규정
※ 제4조(등록정보의 고지에 관한 적용례) 제38조의2 및 제38조의3의 개정규정은 같은 개정규정 시행 후 최초로 아동·청소년대상 성범죄를 범하여 고지명령을 선고받은 고지대상자부터 적용한다.
등록정보의 공개명령 요건 완화(39조 1항 1호) : ‘13세 미만의 아동·청소년에 대하여 아동·청소년대상 성폭력범죄를 저지른 자’에서 ‘아동·청소년대상 성폭력범죄를 저지른 자’로 개정
등록정보의 고지명령 제도 신설(38조의2) : 2011. 1. 1. 시행(부칙에 행위시법 규정).
⑤ 2010. 7. 23. 부칙 개정(법률 10391호, 2010. 8. 24. 시행)
구법 위반자에 대하여도 등록정보의 공개명령 가능(부칙 제3조, 소급효 규정).
⑥ 2011. 9. 15. 일부 개정(법률 11047호, 2012. 3. 16. 시행)
아동청소년 강간 및 강제추행의 객체를 여자 아동청소년에서 모든 아동청소년으로 확대(7조 1항)
19세 이상 사람의 장애 아동청소년 간음 등 행위에 대한 처벌규정 신설(11조의2)
아동청소년대상 성폭력범죄 피해자에 대한 변호인 선임권 부여(18조의6)
신상정보 고지대상자의 범위 확대(41조 1항, 고지대상자 거주 읍, 면, 동 주민 외에 어린이집 원장, 유치원 원장, 초중등교육법상 학교장도 추가) 등
⑦ 2012. 2. 1. 일부 개정(법률 11287호, 2012. 8. 2. 시행)
아동청소년대상 성범죄의 범위 확대(2조 2호 나목, 성폭법 11조, 12조, 13조의 범죄 포함)
13세 미만 여자 및 장애 여자에 대한 강간죄, 준강간죄의 공소시효 적용 배제(7조의3 제3항)
아동청소년대상 업무상위력 등 추행의 죄에 대한 반의사불벌의 규정 폐지(16조)
아동청소년대상 성범죄의 가해자가 친권자인 경우 피해자나 법정대리인의 반대의사에도 불구하고 진술내용 등의 영상녹화를 의무화(18조의2 제2항) 등
⑧ 2012. 12. 18. 전부 개정(법률 11572호, 2013. 6. 19. 시행)
성폭법과 유사한 내용으로, 강간 및 관련 범죄의 피해자를 ‘부녀’에서 ‘사람’으로 변경, 친고죄 규정 폐지, 공소시효 적용배제 대상범죄 확대, 심신미약 감경배제의 대상범죄 확대 등
다. 국민참여재판 대상 사건
⑴ 2012. 1. 17.자 법률 11155호 국민의 형사재판 참여에 관한 법률(2012. 7. 1. 시행, 이하 ‘참여재판법률’) 제5조
법원조직법 제32조 제1항(2호 및 5호는 제외)에 따른 합의부 관할 사건주270 ) (5조 1항 1호), [ 75 ] 위 제1호 해당 사건의 미수죄, 교사죄, 방조죄, 예비죄, 음모죄(2호), 위 제1, 2호 해당 사건과 형사소송법 제11조 소정의 관련사건으로 병합하여 심리하는 사건(3호)
● 법원조직법 제32조(합의부의 심판권)
① 지방법원과 그 지원의 합의부는 다음의 사건을 제1심으로 심판한다. <개정 1994.7.27, 1999.12.31>
1. 합의부에서 심판할 것으로 합의부가 결정한 사건
3. 사형·무기 또는 단기 1년이상의 징역 또는 금고에 해당하는 사건. 다만, 아래에 열거하는 사건을 제외한다.
가. 삭제 <1999.12.31>
나. 형법 제331조, 제332조(제331조의 상습범에 한한다)와 그 각 미수죄에 해당하는 사건
다. 폭력행위등처벌에관한법률 제2조제1항·제3항, 제3조제1항·제2항, 제6조(제2조제1항·제3항, 제3조제1항·제2항의 미수죄에 한한다), 제9조에 해당하는 사건
라. 병역법 위반사건
마. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3제1항, 제5조의4제1항·제4항·제5항(제1항·제4항에 해당하는 죄에 한한다)에 해당하는 사건
바. 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조에 해당하는 사건
사. 부정수표단속법 제5조에 해당하는 사건
4. 제3호의 사건과 동시에 심판할 공범사건
6. 다른 법률에 의하여 지방법원합의부의 권한에 속하는 사건
※ 2007. 6. 1.자 제정법률(제8495호, 2008. 1. 1. 시행)에서는 참여재판의 대상사건을 제한적으로 열거하였으나 위 개정법률에 의하여 원칙적으로 법원조직법상 합의부 관할 사건 전반으로 그 대상을 확대한 것임
⑵ 피고인이 참여재판을 원하지 않거나 제9조 제1항의 배제결정이 있는 경우는 대상에서 제외(2항)
① 성폭법 제2조의 범죄로 인한 피해자나 그 법정대리인이 참여재판을 원하지 않는 경우(9조 1항 3호), 기타 참여재판으로 진행하는 것이 적절하지 않다고 인정되는 경우(4호) 등의 사유가 있으면 법원이 참여재판 배제결정을 할 수 있음(9조 1항)
② 성폭력범죄의 특수성에 근거한 피해자의 절차 관련 의사 존중의 요청과 피고인의 참여재판에 관한 권리 존중의 요청을 사안별로 비교형량하여 결정할 필요가 있음
라. 소추조건
⑴ 친고죄 혹은 반의사불벌죄로서 피해자가 미성년자인 경우[상해나 사망에 이른 경우를 제외한 형법상 나머지 성폭력범죄(친고죄), 형법 306조]
① 반의사불벌죄에서 피해 청소년이 처벌불원 여부 등의 의사표시를 하는 데에 법정대리인의 동의가 필요하지 아니하고(대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도6058 전원합의체 판결), 따라서 법정대리인 명의의 합의서가 제출된 경우에는 본인 의사표시도 포함된 것인지 심리할 필요가 있음
② 고소능력 및 고소기간의 요건 충족 여부도 심리하여야 함(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도4962 판결 등)
⑵ 성폭법(15조)
① 업무, 고용 기타 피보호·감독자에 대한 위력 등에 의한 추행(10조 1항), 공중밀집장소에서의 추행(11조), 통신매체이용음란(12조)의 죄만 친고죄
※ 다만, 업무상 위력 등에 의한 추행(성폭법 제10조) 중 제10조 제2항의 경우, 구법(구법 제11조 제2항)에서는 친고죄였다가 2006. 10. 27. 개정법률(공포한 날로부터 시행)에서 비친고죄로 개정됨[구법 제11조 제3항(신법 제10조 제3항)은 2006. 10. 27. 개정법률에서 신설되었는바, 신설 당시부터 비친고죄였음]
⑶ 아청법(16조) [= 아동·청소년을 대상으로 하는 형법상 강간 등 죄에 대하여도 적용됨]
① 2008. 2. 3. 이전의 범죄 : 형법 등의 법률에 따른 소추조건 필요
② 2008. 2. 4. 이후 2010. 4. 14. 이전의 범죄 : 반의사불벌죄
③ 2010. 4. 15. 이후의 범죄 : 소추조건 불요(단, 성폭법상의 친고죄 중 아동·청소년을 대상으로 하는 위 성폭법 11조, 12조의 죄는 반의사불벌죄로 규정)
※ 위 성폭법 10조 1항의 죄도 2010. 4. 15.자 개정 아청법에서는 반의사불벌죄로 규정되었다가 2012. 2. 1.자 개정 아청법(2012. 8. 2. 시행)에서 비친고죄로 개정됨으로써 소추조건이 필요 없게 되었음
⑷ 2012. 12. 18.자 형법, 성폭법, 아청법의 개정으로 2013. 6. 19.부터 해당 성폭력범죄에 관한 친고죄 규정이 폐지됨으로써 전면적으로 비친고죄화되었는데, 그 이전까지 법률의 개정에 따른 아동청소년대상 성(폭력)범죄의 소추요건 변동은 아래와 같음
마. 공소시효 기산 및 배제 관련 특별 조항
⑴ 피해자가 성년에 달한 날부터 공소시효 진행(성폭법 20조 1항, 아청법 7조의3)
위 각 법 시행(2010. 4. 15) 전의 범죄 중 아직 공소시효가 완성되지 아니한 것에 대하여도 적용됨(각 부칙 3조 및 6조에 경과규정 있음)
⑵ 13세 미만 여자 및 장애인인 여자에 대한 강간, 준강간죄의 경우 공소시효의 적용을 배제(2011. 11. 17.자 성폭법 20조 3항, 2012. 8. 2.자 시행 아청법 7조의3 제3항, 이른바 도가니법, 각 경과규정 없음)
※2013. 6. 19. 시행되는 2012. 12. 18.자 개정 성폭법과 아청법은 위 공소시효 적용이 배제되는 대상범죄를 확대함(성폭법 21조, 아청법 20조)
● 성폭법 제21조
③ 13세 미만의 사람 및 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 다음 각 호의 죄를 범한 경우에는 제1항과 제2항에도 불구하고 「형사소송법」 제249조부터 제253조까지 및 「군사법원법」 제291조부터 제295조까지에 규정된 공소시효를 적용하지 아니한다.
1. 「형법」 제297조(강간), 제298조(강제추행), 제299조(준강간, 준강제추행), 제301조(강간등 상해·치상) 또는 제301조의2(강간등 살인·치사)의 죄
2. 제6조제2항, 제7조제2항, 제8조, 제9조의 죄 3. 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」 제9조 또는 제10조의 죄
④ 다음 각 호의 죄를 범한 경우에는 제1항과 제2항에도 불구하고 「형사소송법」 제249조부터 제253조까지 및 「군사법원법」 제291조부터 제295조까지에 규정된 공소시효를 적용하지 아니한다.
1. 「형법」 제301조의2(강간등 살인·치사)의 죄(강간등 살인에 한정한다)
2. 제9조제1항의 죄 3. 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」 제10조제1항의 죄
● 아청법 제20조
③ 13세 미만의 사람 및 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 다음 각 호의 죄를 범한 경우에는 제1항과 제2항에도 불구하고 「형사소송법」 제249조부터 제253조까지 및 「군사법원법」 제291조부터 제295조까지에 규정된 공소시효를 적용하지 아니한다.(위 21조와 유사한 내용, 이하 생략)
⑶ 보석결정시 주의사항 : 법정형이 7년 이상인 범죄가 많아, 작량감경을 하여도 집행유예를 선고할 수 없는 경우가 있으므로 주의를 요함
바. 절차상 특례
⑴ 전문가(전문심리위원) 의견 조회의 활용(성폭법 28조)
① 법원행정처장이 정하는 관련 전문가 후보자 중에서 지정(3항)
② 주로 피해자가 아동 혹은 장애인인 경우 진술의 신빙성 판단을 위한 자료로 활용
⑵ 피해자 인적사항의 비공개(성폭법 22조, 아청법 19조, 특정범죄신고자등보호법 7조, 8조, 11조 등)
① 피해자의 주소, 성명, 나이, 직업, 용모 기타 피해자 특정이 가능한 인적사항, 사진 등의 공개 또는 ‘타인’에 대한 누설을 금하고, 위반에 따른 형사처벌규정을 두고 있음(성폭법 42조 2항, 아청법 19조 3항 등)
② 위 규정상 ‘타인’에는 당해 사건의 피고인도 포함된다고 보므로 피해자의 동의가 있는 범위 내에서만 피고인에게 정보를 제공함이 원칙임. 다만 위 규정을 이유로 비공개 정보를 제외한 나머지 기록에 대한 피고인의 열람등사신청권을 부정할 수는 없음
③ 피고인이 피해자와의 합의 혹은 공탁을 목적으로 피해자 인적사항의 열람등사를 신청할 경우에는 형사공탁예규가 있음
⑶ 피해자에 대한 진술녹화 CD의 증거능력 및 증거조사
① 성폭법 제26조 제4항(16세 미만 혹은 심신미약의 장애인인 피해자가 대상), 아청법 제18조의2 제6항(아동·청소년인 피해자가 대상) : 영상물에 수록된 피해자의 진술은 피해자나 조사과정에 동석하였던 신뢰관계에 있는 사람의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 경우에 증거로 할 수 있음
② ‘신뢰관계에 있는 자’
ⓐ 성폭법, 아청법에는 아무런 규정이 없음
ⓑ 형사소송규칙 제83조의3 : ‘피해자의 배우자, 직계친족, 형제자매, 가족, 동거인, 고용주 그 밖에 피해자의 심리적 안정과 원활한 의사소통에 도움을 줄 수 있는 자’
ⓒ 영상물에 수록된 피해자의 진술 자체가 증거로 될 뿐 피해자의 경찰 진술이나 신뢰관계자의 법정 진술이 증거가 되는 것이 아님(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도12048 판결)
③ 법정에서 CD를 재생하는 방법으로 증거조사하여야 함
검증이 아니므로 검증조서 작성 불요. 다만, 증거조사결과 및 당사자의 의견진술을 공판조서에 기재하는 것이 실무임
재생하여 시청하는 방법으로 증거조사 하여야 하나, 사전에 형사소송규칙 제134조의8 제2항을 유추하여 검사에게 수록된 주요 내용을 설명하는 설명서 혹은 그 녹취록을 제출토록 함이 바람직함
변호인에게 설명서 등 부본을 교부한 후 이를 참고하여 CD를 재생, 시청하고, 필요한 경우 쌍방 합의 하에 쟁점 부분을 발췌하여 재생할 수도 있을 것임
⑷ 피해자에 대한 증인신문
① 진술녹화 CD의 증거능력이 인정되는 경우에 해당하지 않거나 이에 해당하는 경우에도 피해자 진술의 신빙성 판단을 위해 부득이하여 피해자를 소환, 증인신문을 실시함이 상당한 경우에는 다음과 같은 증인신문 관련 제도를 적극 활용하여 증언으로 인한 피해자의 2차 피해를 방지 내지 최소화하여야 할 것임
② 심리의 비공개(법원조직법 57조, 형사소송법 294조의3, 성폭법 27조 등)
공개재판이 원칙이므로 피해자 이외의 증인 등은 공개심리가 원칙임
③ 신뢰관계자의 동석(형사소송법 163조의2, 성폭법 29조, 아청법 18조의4, 성매매알선등행위의처벌에관한법률 8조)
실무상 피해자가 아동인 경우 부모나 아동심리전문가 등을 동석시킴
단, 재판에 지장을 줄 우려가 있는 등 부득이한 경우(형사소송법, 성폭법, 아청법, 성매매처벌법) 혹은 신뢰관계자가 피해자에게 불리하거나 피해자가 원하지 않는 경우(아청법)는 제외함
④ 비디오 등 중계장치에 의한 증인신문(형사소송법 165조의2, 성폭법 30조)
증인을 법정 밖의 화상증언실에 재정하게 하고 법정에서 화상을 통하여 심문하는 것이 보통이지만, 심증형성의 필요에 따라 증인의 양해 하에 피고인을 화상증언실에 재정하게 하고 법정에서 재판부 재정 하에 증인신문을 하는 경우도 있음
화상심문이 곤란한 경우 차폐시설을 이용하여 법정에서 증인신문을 할 수도 있고, 그것마저 곤란한 경우 피고인을 퇴정시킨 후 증인신문을 실시할 수도 있으나, 이때에도 피고인의 반대신문권은 보장되어야 하므로, 증인신문 종료 후 피고인을 입정하게 하여 진술의 요지를 고지하고 반대신문 할 수 있는 기회를 제공하여야 함(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도9344 판결 등)
사. 증거보전의 특례(성폭법 31조,아청법 18조의3)
⑴ 피해자나 법정대리인은 피해자의 공판기일 출석 증언에 현저히 곤란한 사정이 있음을 소명하여 검사에게 형사소송법 제184조 제1항의 증거보전청구를 요청할 수 있는데, 피해자가 16세 미만 혹은 심신미약자인 경우에는 위 현저히 곤란한 사정이 존재하는 것으로 간주됨(성폭법 31조)
⑵ 아동·청소년대상 성범죄의 피해자, 법정대리인, 경찰은 위 공판기일 출석 증언의 현저히 곤란한 사정을 소명하여 검사에게 증거보전청구를 요청할 수 있고, 그 요청에 상당한 이유가 있으면 검사는 증거보전청구의 의무가 있음(아청법 18조의3)
아. 특강법 준용(성폭법 21조)
특강법 제7조(증인에 대한 신변안전조치), 제8조(출판물 게재 등으로부터의 피해자 보호), 제9조(소송 진행의 협의), 제12조(간이공판절차의 결정), 제13조(판결선고)
자. 양형상 참고사항
⑴ 심신장애 감경 배제 특별 조항(성폭법 19조, 아청법 7조의2)
형법상 심신장애자, 농아자 규정을 적용하지 아니할 수 있음
2013. 6. 19. 시행되는 2012. 12. 18.자 개정 성폭법 20조 및 아청법 19조는 위 심신장애감경 배제의 대상이 되는 성(폭력)범죄의 범위를 확대하였음
⑵ 양형기준이 적용되는 ‘성범죄’는 그 범위가 다름
2012년 양형기준에 의하면, 양형기준이 적용되는 성범죄는 형법 제297조 내지 제299조, 제301조, 제301조의2, 제305조, 제305조의2, 제339조, 성폭법 제3조 제1, 2항, 제4조 내지 제8조, 제9조 제2, 3항, 아청법 제7조, 제11조의2,제12조의2, 특가법 제5조의5로 규정되어 있음(이상 위 각 죄를 저지른 19세 이상 피고인이 대상)
차. 부수적·독립적 보안처분
⑴ 신상정보 등록(제1307호 참조)
① 등록대상 성폭력범죄(성폭법) 혹은 아동청소년대상 성범죄(아청법)로 각 유죄판결이 확정된 자 또는 공개명령이 확정된 자가 대상(성폭법 32조, 아청법 33조, 단 경합시에는 아청법이 우선 적용)
② 판결을 선고하면서 신상정보 등록대상자가 된다는 사실 등을 설명하고 신상정보 등록대상자 고지서를 교부하는 한편, 선고기일 공판조서에 그 취지 기재
⑵ 위 등록정보의 공개명령
① 성폭법 제37조, 아청법 제38조 : 아청법 우선 적용(성폭법 37조 1항)
② 공개기간 : 형의 실효 등에 관한 법률 제7조에 따른 기간을 초과하지 못함
1. 3년을 초과하는 징역·금고 : 10년
2. 3년 이하의 징역·금고 : 5년
3. 벌금 : 2년
③ 주문례 : “피고인에 대한 정보를 ○년간 공개한다.”
④ 공개명령의 예외사유
ⓐ 벌금형을 선고하거나, ⓑ 피고인이 아동·청소년인 경우, ⓒ 기타 신상정보를 공개할 수 없는 특별한 사정이 인정되는 경우에 할 수 없음(아청법 38조 1항 단서 ※ 성폭법 37조 1항 단서는 위 ③의 예외사유만 규정하고 있음)
‘피고인이 아동·청소년인 경우’에 해당하는지 여부는 사실심 판결의 선고시를 기준으로 판단(대법원 2012. 5. 24. 선고 2012도2763 판결)
위 특별사정 인정 여부에 대해서는 “피고인의 연령, 직업, 재범위험성 등 행위자의 특성, 당해 범행의 종류, 동기, 범행과정, 결과 및 그 죄의 경중 등 범행의 특성, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방 효과 및 등록대상 성폭력범죄로부터의 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다”는 것이 판례의 입장임(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14676 판결 등). 구체적 사안에서 판례는 소극적인 입장을 취한 것(대법원 2011. 4. 14. 선고 2010도16939 판결, 2011. 6. 9. 선고 2011도800 판결 등)과 적극적인 입장을 취한 것(위 대법원 201도14676 판결 및 대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도16863 판결 등)으로 나뉘어 있는데, 대체로 사실심 판단을 존중하는 것으로 보임
⑶ 위 등록정보의 고지명령
① 성폭법 제41조, 아청법 제38조의2
② 주문례 : “피고인에 대한 정보를 ○년간 고지한다.”
③ 고지기간은 공개명령 기간 동안이고, 고지 및 면제 대상자는 공개명령과 동일
⑷ 보호관찰, 사회봉사, 수강명령, 이수명령 등의 부과
① 적용법조 : 형법(62조의2) 및 성폭법(16조), 아청법(13조) 등 모두 적용 가능하지만, 특별법인 성폭법 및 아청법 적용사안인 경우 해당 규정을 기재하는 것이 보통임.
② 성폭법은, 성폭력범죄를 범한 소년인 피고인에 대하여 선고를 유예할 경우 보호관찰의 의무적 병과를 규정(16조 1항 단서, 소년이 아닌 경우에는 임의적 병과)
③ 수강명령 또는 이수명령의 병과(성폭법 16조, 아청법 13조)
각 300시간의 범위 내에서 임의적(성폭법) 혹은 필요적(아청법)으로 병과
다만, 형법 제10조의 심신장애자 등 수강명령 등을 부과할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우는 제외
성폭법상 집행유예를 선고할 경우 수강명령 외에 집행유예 기간 내에서 보호관찰이나 사회봉사의 처분을 병과할 수 있음
아청법상 수강명령은 집행유예를 선고할 경우 집행유예의 기간 내에서 병과하고, 이수명령은 벌금 이상의 형을 선고할 경우에 병과함
아청법 제13조에 따른 수강명령이나 이수명령을 부과받은 경우에는 성폭법상 이수명령을 병과하지 아니하고, 특정범죄자에 대한 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조의2 제1항 제4호에서 정한 이수명령을 부과받은 경우에는 아청법상 이수명령을 병과하지 아니함
⑸ 위치추적 전자장치 부착명령
① 적용법조
특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 ※ 2012. 12. 18. 법률 제11558호로 ‘특정범죄자에 대한 보호관찰 및 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률’로 이름이 바뀜(2012. 12. 18. 시행)
2010. 4. 15.자 개정법률 부칙(2조, 3조)으로 인하여 구법 시행 당시 범행에 대하여도 모두 현행 법률 적용. 다만, ‘성폭력범죄’ 정의 규정(범위)이 조금씩 개정되어 왔는바, 이에 관하여는 소급효 등 경과규정이 없는 점을 주의
부착명령이 그 성질상 헌법상 일사부재리 및 과잉금지원칙과 거주이전자유를 침해한다거나 그 기간 연장의 소급효에 관한 규정이 헌법상 소급입법금지의 원칙을 침해한다는 주장에 대해, 대법원은 보안처분적 성격을 중시하여 위헌적 처분이 아니라고 판단(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도6061,2009전도13 판결, 대법원 2009. 5. 14. 선고 2009도1947, 2009전도5 판결, 대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도11996, 2010전도86(병합) 판결 등)
다만 2008. 9. 1. 이전에 이미 성폭력범죄로 실형을 선고받고 집행중이거나 집행의 종료 후 3년 미경과자 등에 대해서까지 소급하여 부착명령을 청구할 수 있도록 한 2010.4.15. 개정된 2008.6.13.자 법률 9112호 부칙 제2조(1심판결 후 부착명령청구 등에 관한 경과조치 및 적용특례)에 대하여는 충주지원 2010. 8. 25.자 2010전초1 결정으로 위헌법률제청신청이 되었으나, 보안처분적 성격을 이유로 합헌으로 결정(헌재 2012.12.27.자 2010헌가82 결정)
② 부착명령 청구는 항소심 변론종결시까지 가능한데(5조 4항), 법원은 필요하다고 인정될 경우 검사에게 부착명령 청구를 요구할 수 있음(5조 5항)
피고사건(성폭력범죄사건)의 범죄사실과 부착명령청구사건의 청구원인사실은 일치하여야 하므로 피고사건에 대하여 항소심에서 공소장변경을 이유로 제1심판결을 파기, 자판할 경우에는 부착명령청구사건에 대해서도 그 청구의 당부를 새로 판단하여야 함(대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도1626 판결)
③ 대상범죄 : 위 법률 2조 2호의 성폭력범죄, 미성년자 대상 유괴범죄, 살인범죄(2조)
2012. 12. 18.자 개정법률에 의해 강도죄를 대상범죄에 추가(2조 1호, 3의3호)(2013. 6. 19.부터 소급 시행, 부칙 1조 및 2조 4항)
④ 부착기간 : 법정형 기준(9조 1항)
사형 또는 무기징역 : 10년 이상 30년 이하
징역형의 하한이 3년 이상 : 3년 이상 20년 이하
징역형의 하한이 3년 미만 : 1년 이상 10년 이하
13세 미만의 사람에 대한 특정범죄의 경우에는 부착기간 하한을 2배 가중 ※ 2012. 12. 18.자 개정법률에서 ‘13세 미만’을 ‘19세 미만’으로 변경(즉시 시행)
여러 개의 특정범죄에 대하여 동시에 부착명령을 선고할 경우 경합범가중과 유사한 규정 있음(9조 2항)
⑤ 부착명령의 청구요건은 법 5조 1항 각 호의 사유 및 성폭력범죄에 대한 재범의 위험성임
각호의 사유
1. 성폭력범죄로 징역형의 실형을 선고받은 사람이 집행종료 또는 면제 후 10년 이내 성폭력범죄를 저지른 때
2. 성폭력범죄로 이 법에 따른 전자장치 부착 전력이 있는 사람이 다시 성폭력범죄를 저지른 때
3. 성폭력범죄를 2회 이상 범하여(유죄의 확정판결을 받은 경우를 포함) 그 습벽이 인정된 때
4. 16세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 때 ※ ‘19세 미만’으로 변경
2012. 12. 18.자 개정법률에서 미성년자 혹은 장애인을 대상으로 한 성폭력 범죄의 전자장치 부착명령 청구요건 완화를 위해 5조 1항에 4호 변경 및 5호 추가(4호에서 ‘16세 미만’을 ‘19세 미만’으로 변경하고, ‘신체적 또는 정신적 장애가 있는 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 때’에 관한 5호 추가)(즉시 소급 시행, 부칙 1조, 2조2항)
그 중 제3호의 ‘2회 이상 성폭력범죄’에는 면소나 공소기각의 범죄, 소년보호처분 등은 포함되지 아니함(대법원 2012. 3. 22. 선고 2011도15057 판결)
제4호의 경우, 피해자의 연령에 대한 피부착명령청구자의 인식은 요하지 아니함(대법원 2011. 7. 28. 선고 2011도5813, 2011전도99 판결)
위 청구원인에 대한 소명부족, 무죄(심신상실의 경우 제외), 면소, 공소기각, 벌금형, 선고유예 또는 집행유예를 선고할 경우에는 부착명령을 할 수 없음(9조 4항, 그러나 보호관찰부 집행유예 판결 선고시에는 제28조 제1항에 따라 보호관찰 기간 내에서 부착명령 가능)
19세 미만인 자에 대하여도 부착명령 선고 가능하나, 만 19세가 된 이후 전자장치를 부착(4조)
⑹ 성충동 약물치료명령(이른바 화학적 거세명령)
① 적용법조
2010. 7. 23. 법률 10371호로 제정되어 2011. 7. 24.부터 시행된 성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률
부칙 제2조에서 이 법의 시행 전에 저지른 성폭력범죄에 대해서도 적용하도록 하는 경과규정 마련 ※ 이 법 시행 당시 징역형 이상의 형이 확정되었으나 치료명령이 선고되지 아니한 형의 집행 또는 치료감호, 보호감호 집행중의 성도착증 환자에 대하여도 적용(설명, 동의가 요건)
② 청구요건
16세 미만의 아동을 대상으로 성폭력범죄주294 ) 를 저지른 19세 이상 성도착증 환자주295 ) + 재범 위험성 + 약물치료로서의 적합성 요건(3조) ※ 2012.12.18.자 개정법에서는, 피해자가 16세 미만인지 불문하고 성폭력 범죄자가 성도착증 환자인 경우 위 치료명령 등을 할 수 있도록 함(1조, 4조 1항 및 22조 1항)
법 제2조 2호 참조{아동·청소년에 대한 강간, 강제추행 등(아청법§7), 성폭법 3~12조, 14조(성폭법 §11, 12, 즉 공중밀집장소에서의 추행, 통신매체 이용 음란행위죄도 포함, 성폭법 §13 카메라 이용등 촬영죄는 제외), 형법의 강간 등(§297~303), 305, 강도강간(§339), 해상강도(§340) 등}
치료감호법 제2조 제1항 제3호에 해당하는 사람 및 정신과 전문의의 감정에 의하여 성적 이상 습벽으로 인하여 자신의 행위를 스스로 통제할 수 없다고 판명된 사람(§2(1)호)
1. 비정상적 성적 충동이나 욕구를 억제하거나 완화하기 위한 것으로 의학적으로 알려진 것일 것
2. 과도한 신체적 부작용을 초래하지 아니할 것
3. 의학적으로 알려진 방법대로 시행될 것
정신건강의학과 전문의의 진단이나 감정을 먼저 받은 후 공소제기(혹은 치료감호가 독립청구)된 성폭력범죄사건 항소심 변론종결시까지 청구하여야 하고, 검사의 청구가 없어도 법원이 그 사건의 심리결과 치료명령의 필요성 인정되면 검사에게 청구를 요구할 수 있음(4조)
③ 청구의 기각
ⓐ 치료명령 청구가 요건 미비로 이유 없다고 인정될 때
ⓑ 피고사건에 대하여 무죄(심신상실을 이유로 치료감호가 선고된 경우는 제외한다)·면소·공소기각의 판결 또는 결정을 선고하는 때
ⓒ 피고사건에 대하여 벌금형, 선고유예, 집행유예 등 판결을 선고하는 때
④ 위헌 여부에 대한 논의
대상 조항 : 성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 개정되기 전의 것) 제4조(치료명령의 청구) 제1항, 제8조(치료명령의 판결 등) 제1항주298 )
검사는 16세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 성도착증 환자로서 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 19세 이상의 사람에 대하여 약물치료명령을 법원에 청구할 수 있다.
법원은 치료명령 청구가 이유 있다고 인정하는 때에는 15년의 범위에서 치료기간을 정하여 판결로 치료명령을 선고하여야 한다.
대전지방법원(2012고합512, 2012감고17, 2012치고1)은 2013. 2. 8. 위 대상 조항에 대해 ① 수단의 적절성 원칙 위반, ② 피해의 최소성 원칙 위반, ③ 법익의 균형성 [ 85 ] 원칙 위반 등의 사유로 위 대상 조항이 헌법에 위반된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있다는 논거로 직권으로 위헌제청결정을 하였음
⑺ 치료감호청구(독립청구 가능)
① 심신장애(상실 또는 미약)로 인하여 벌할 수 없거나 감형되는 자 또는 마약, 알코올 기타 약물 중독자 혹은 소아성기호증이나 성적가학증 등 성적 성벽이 있는 정신성적 장애자가 각 금고 이상의 형에 해당하는 죄를 저질러 치료감호시설에서 치료를 받을 필요성 및 재범의 위험성이 인정되는 경우 그 자의 치료를 위하여 선고되는 보호처분으로서, 일정한 시설에 수용하여 치료를 해주는 것을 내용으로 함(치료감호법 2조). 치료감호대상이 되는 성폭력범죄의 범위는 치료감호법 제2조의2에서 규정하고 있음
② 검사는 공소제기된 사건의 항소심 변론종결시까지 법원에 치료감호를 청구할 수 있고, 법원은 피고사건의 심리결과 치료감호의 필요성이 인정되면 검사에게 치료감호청구를 요구할 수 있는데, 정신성적 장애를 이유로 청구함에 있어서는 사전에 정신건강의학과 등 전문의의 진단이나 감정을 거쳐야 함(치료감호법 4조1, 2, 5, 6항).
③ 치료감호청구사유가 인정되지 않거나 피고사건에 대하여 심신상실 외의 사유로 무죄를 선고하거나 사형을 선고할 경우 청구를 기각함(치료감호법 12조)
카. 증인보호관련
⑴ 증인의 신변안전 보호 조치
① 검사는 성폭력범죄 사건의 증인이 피고인 또는 그 밖의 사람으로부터 생명·신체에 해를 입거나 입을 염려가 있다고 인정될 때에는 관할 경찰서장에게 증인의 신변안전을 위하여 필요한 조치를 할 것을 요청하여야 하고, 재판장은 검사에게 위와 같은 조치를 하도록 요청할 수 있음(성폭법 제21조, 특강법 제7조)
② 사전에 신변안전 보호 조치가 필요한 피해자나 그 조치를 요청한 피해자를 파악하여 일반 방청인과 다른 공간에서 대기하고 있다가 증언 후 일반 방청인의 출입구와 다른 출입구를 이용하여 퇴정할 수 있도록 배려하여야 함
③ 실무관 혹은 증인지원관은 증인신문기일 전에 전화하여 피해자의 출석 여부를 확인하면서 피해자가 법원에 도착하면 실무관이나 경위에게 전화하도록 안내함
⑵ 범죄피해자 증인지원제도
① 범죄피해자 증인지원제도의 도입 취지
피해자가 증인으로 법정에 출석하여 증언함에 있어서는 재판의 준비 및 신문과정에서 발생할 수 있는 2차적인 피해를 줄이기 위한 적절한 보호 및 지원조치가 필요함.
특히 성폭력 피해자, 아동, 장애인 등 취약피해자인 증인의 경우 수사과정 및 재판과정에서 반복된 진술과 피고인과의 대질신문 등으로 인하여 정신적·육체적 피해를 입는 등 2차적인 피해에 특히 취약하므로 특별한 보호 및 지원조치가 필요
증인지원제도를 통하여 범죄피해자인 여성·아동·장애인 등 취약피해자 증인이 증언을 하면서 부수적인 피해를 입는 것을 최소화 할 수 있는 환경을 마련하고, 피해자인 증인이 사법부를 신뢰할 수 있도록 도움을 주며, 증인 스스로 진실발견 및 정의를 실현하는데 기여하였다는 마음을 얻을 수 있도록 하는 것을 목적으로 함
② 관련 근거 규정
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제18조, 성폭력범죄 사건의 증인신문 및 피해자 보호에 관한 규칙 제4조, 형사소송규칙 제84조의10, 제1384호 등 ※ 2012. 12. 18. 개정 성폭법 32조는 증인으로 법원에 출석하는 성폭력피해자등을 보호·지원하기 위하여 증인지원관을 비롯한 증인지원시설에 관한 근거규정을 명문화함(2013. 6. 19. 시행)
⑶ 증인지원절차
① 성폭력피해자 증인 채택 시
- 재판장 : 증인별로 1시간 간격으로 기일 지정
- 참여관(실무관) : 증인에게 증인소환장·증언절차 안내서·증인지원절차 신청서 발송, 증인지원관에게 성명·연락처·기일 등 통지
- 증인지원관 : 증인 지원 관련 일지 작성
② 증인 채택 이후 증인신문 전일
- 참여관(실무관) : 피해자 증인으로부터 직접 증인지원절차 신청을 받은 경우 증인지원관에게 통지
- 증인지원관 : 증인과 수시 연락, 비공개심리·화상증언·신뢰관계자 동석·판결문 송달 신청이 있는 경우 재판부에 통지
③ 증인신문 당일(증인신문 전)
- 증인지원관 : 증인과 사전 연락, 증인과 만나 증인지원실로 함께 이동, 형사재판절차·증인신문의 취지 등에 대해 설명, 증언 전후 심리적 안정을 위한 상담, 증인지원절차 신청서 작성, 증인신문 장소로 함께 이동
증언 3 ~ 5시간 전에 증인과 통화하여 증언 1시간 전에 일정한 장소에서 만나기로 재확인함
④ 증인신문 당일(증인신문 후)
- 증인지원관 : 증인지원실에서 심리적 지지 및 격려, 법원청사 입구까지 동행, [ 87 ] 증인지원일지 작성
⑤ 재판결과 통지 : 피해자 증인의 선택에 따라 선고 후 3일 내에 증인지원관이 문자메시지 또는 이메일로 발송하거나 판결문을 송달해 줌
카. 증인신문과정에서 증인보호
⑴ 증인신문사항의 제한(형사소송법 제299조, 형사소송규칙 제74조, 제77조, 성폭력범죄 사건의 증인신문 및 피해자 보호에 관한 규칙 제2조, 제1384호 등)
① 성폭력 사건 발생 당시의 상황, 사건 장소, 가해자와 피해자의 평소 관계, 유형력을 행사하게 된 경위, 성교 당시와 그 후의 정황, 피해자의 성격과 주관적 심리상태 등 개별 사건에서 고려해야 할 구체적인 사정이 각기 다르므로 증인신문사항의 제한 유형을 일률적으로 정하기는 어려움
② 그러나 강간죄의 보호법익을 여성의 ‘정조’가 아니라 ‘성적 자기결정권’으로 보는 이상, 증인을 상대로 한 신문사항도 보호법익의 침해와 밀접하게 관련된 사항에 집중되어야 하고, 개인의 사생활과 취향, 생활 태도 등 사건과의 관련성이 희박한 개별적인 질문사항이 무차별적으로 신문 대상이 되는 종전의 관행은 피해자의 2차 피해 방지를 위해 제한되어야 함
③ 주의하여야 할 신문사항의 유형 : 피해자의 성관계 이력에 관한 신문, 피해자의 평소 품행·평판·직업·생활습관·경제력·이성교제·성적성향(복장, 언행, 생활방식 등) 등에 관한 신문, 성적 자기결정권의 침해 결과와 직접적인 관련성이 없는 신문주300 ) , 성폭력에 대한 잘못된 고정관념, 남성중심적·우월적 성의식에 기반한 편견으로 볼 여지가 있음에도 피해자에게 책임을 전가하는 듯한 신문, 수사기관 및 법정 진술에서 각 세부적으로 불일치하는 진술 등에 대해 지나치게 추궁 또는 힐난조로 행하는 신문. 예를 들어, 피고인이 사정을 하였는지, 삽입행위가 어느 정도 오래 지속되었는지, 피해자에게 피고인의 강간 행위(수법)를 구체적이고 자세하게 묘사할 것을 요구하고, 당시 피해자가 어떠한 느낌과 감정을 가졌는지 등에 관한 질문
⑵ 비공개 증인신문(형사소송법 제294조의3, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제27조, 제1384호)
성폭력범죄의 피해자가 공개된 재판에 증인으로 출석하여 증언을 하는 경우 증인의 심리적 위축과 수치심으로 인해 실체진실 발견에 장애가 초래될 수 있음. 다만 헌법적 권리인 피고인의 공개재판을 받을 권리가 침해되지 않도록 신중하게 판단할 필요가 있음
⑶ 피고인의 퇴정(형사소송법 제297조)
① 성폭력범죄는 대부분 피고인과 피해자가 단둘이 있는 상황에서 벌어지기 마련이어서 실체관계를 가장 잘 아는 사람은 피고인과 피해자라 할 것인데, 피고인 퇴정방식에 의한 증인신문은 피고인이 피해자의 증언을 직접 듣지 못하고 피고인의 반대신문권이 크게 제한된다는 문제점이 있음
② 유·무죄의 경계가 모호한 사건에서 피해자의 일방적 증언만을 취신하게 됨으로써 실체진실의 발견이 저해될 우려도 적지 않음. 피해자가 피고인이 없는 곳에서 증언을 함으로써 얻을 수 있는 심리적 안정감에 비하여 피고인의 방어권이 지나치게 침해되는 면이 있으므로 신중한 접근이 필요함
③ 피고인 퇴정 방식에 의한 증인신문은 피고인이 피해자의 증언을 직접 듣지 못하여 피고인의 반대신문권이 침해당하는 문제가 있으므로, 그 경우 증인 퇴정 이전에 피고인을 입정시켜 법원사무관 등으로 하여금 증언의 요지를 고지하게 한 다음 피고인에게 확인, 질문할 수 있는 기회를 부여하여야 하고, 이를 위반한 경우에는 증언의 증거능력이 부정됨(대법원 2009도9344 판결)
⑷ 신뢰관계 있는 자의 동석(형사소송법 제163조의2, 형사소송규칙 제84조의3, 제84조의7, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제29조)
① 개정 형사소송법은 모든 범죄의 피해자에 관하여 직권 또는 신청으로 피해자에 대한 증인신문시 신뢰관계자가 동석할 수 있도록 하고, 13세 미만 또는 신체적·정신적 장애로 사물변별능력이나 의사결정능력이 미약한 피해자에 대하여는 원칙적으로 신뢰관계자의 동석을 의무화함. 비디오 등 중계장치에 의하여 증인을 별실에서 신문할 경우에도 신뢰관계자가 동석할 수 있음
② 신뢰관계자의 동석은 증인으로 출석한 피해자의 심리적 안정을 기하고 2차 피해에 의한 정신적 충격을 방지하거나 완화시키는 효과가 있어 피해자 보호에 기여할 뿐 아니라 실체진실의 발견에도 도움이 되고, 피고인의 방어권에 부당한 불이익을 줄 가능성도 거의 없는 것으로 보임. 다만 신뢰관계자가 피해자에게 부당한 영향력을 행사하거나 재판진행을 방해하지 않도록 해야 하고, 아동·청소년 피해자는 신뢰관계자로 동석한 부모를 의식하고 사실관계를 왜곡하거나 축소하여 진술할 경우가 있으므로, 신뢰관계자의 동석으로 오히려 실체진실의 발견이 저해되지 않도록 주의할 필요가 있음
⑸ 비디오 등 중계장치에 의한 증인신문(형사소송법 제165조의2, 형사소송규칙 제84조의4 내지 8, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제30조)
① 피해자가 법정에서 피고인과 직접 대면하게 되는 경우 심리적 부담감과 보복을 당할 수 있다는 공포감으로 평온을 잃을 우려가 있음
② 비디오 중계장치에 의한 증인신문은 피고인과 피해자가 직접 대면하지 아니하여 피해자의 심리적 부담을 덜어줄 수 있을 뿐 아니라 피고인도 피해자의 증언내용을 직접 듣는 것은 물론 피해자의 진술태도나 표정도 관찰할 수 있어, 다른 증인신문방식에 비하여 피해자 보호 이념을 실현하면서도 피고인의 반대신문권이 거의 완전하게 보장되고 직접주의·구두변론주의와도 상충되지 않는다는 점에서 매우 우월한 증거조사방식으로 평가되고 있음. 특히 성폭력피해자의 경우 피고인에 대하여 뿐 아니라 다수의 소송관계자가 재정하고 있는 법정의 분위기에서 위압감을 느끼는 경우가 상당히 많고 아동피해자의 경우에는 더욱 그러하므로 이러한 증인들은 공개된 법정보다 별실에서 증언함으로써 훨씬 심리적 안정감을 찾기 쉬움
③ 다만, 증언의 증명력은 증언 내용뿐 아니라 증인의 표정, 눈빛, 손동작 등의 미세한 태도를 통하여도 평가되는 것이므로 증인의 태도가 가급적 선명하게 법정에 전달될 수 있도록 기술적 발전이 뒷받침되어야 할 것임. 그리고 화면과 마이크를 통하여 질문과 답변이 전달되므로 증인신문의 집중도가 저하될 수 있고 증인 또는 동석한 신뢰관계인이 돌발행동을 할 경우 재판장의 원활한 소송지휘가 어렵다는 단점이 있음
④ 피고인과 피해자의 대면이 상당하지 않다고 판단되는 경우 재판장은 검사와 변호인의 의견을 들어 피고인과 증인이 상대방을 영상으로 인식할 수 있는 장치의 작동을 중지시킬 수 있음. 이 경우에도 음성의 송수신 작동을 중단하여서는 아니 됨.
⑤ 변호인이 있을 경우 증인이 법정에서 진술하도록 하고, 피고인은 화상증언실로 퇴정시켜 영상을 제외한 증인의 진술을 듣도록 한 뒤 증인신문이 끝난 후 변호인으로 하여금 화상증언실로 가서 피고인의 추가질문사항 유무를 확인하도록 하는 방식의 증인신문도 가능할 것임. 이러한 증인신문은 피해자 보호 이념을 실현하면서도 피고인의 반대신문권이 보장되고, 비디오 중계장치에 의한 증인신문에 비하여 신뢰관계자의 불필요한 개입을 줄일 수 있음
⑹ 차폐시설(형사소송법 제165조의2, 형사소송규칙 제84조의4, 제84조의8, 제84조의9)
① 차폐방식은 피고인에게 얼굴이 노출되는 것을 꺼려하는 피해자를 피고인의 시선으로부터 차단함으로써 피해자를 보호하는 동시에, 증인과 피고인의 동소성과 동시성을 모두 훼손시키지 아니하고 피해자의 증언 내용이 피고인에게 생생하게 전달될 수 있도록 하여 피고인의 방어권 보장을 함께 도모하는 증인신문방식임. 다만, 피고인이 증인의 목소리를 들을 수 있을 뿐이어서 증인의 진술태도와 표정변화 등을 포착하여 반대신문에 활용할 기회를 박탈함으로써 피고인의 반대신문권이 제한된다는 단점이 있음. 또한 피해자가 차폐시설 너머에 있는 피고인의 존재를 인식하고 심리적 안정감을 잃을 우려도 없지 않음
② 아직 대다수의 법원에 공식적으로 규격화된 차폐시설이 갖추어져 있지 않고, 누구에 대해서까지 차폐시설을 할 것인지 등 구체적인 차폐방식에 관하여 통일된 실무례가 없는 실정임. 현재와 같이 피고인석과 변호인석이 검사석을 마주보며 나란히 있고 증인석이 가운데 있는 법정 구조상 차폐시설이 적합하지 않다는 문제점도 있을 수 있음
⑺ 피해자의 법정진술권(헌법 제27조, 형사소송법 제294조의2)
① 개정 형사소송법 시행 이전에도 피해자의 신청이 있는 경우 피해자를 신문할 수 있다는 규정이 있었으나 폭넓은 신문 배제사유가 인정되어 헌법상 권리인 피해자의 진술권을 충분히 보장하기에는 부족하였음. 개정 형사소송법은 피해자 진술권의 배제사유 중 ‘수사절차에서 충분히 진술한 경우’를 삭제하고 신청권자를 법정대리인까지로 확대하였으며, 진술내용의 범위도 확대하였음.
