【판례】《원심이 피고인이 정식재판을 청구한 사건의 항소사건과 고단 사건(일반 사건)의 항소사건이 병합되었음을 이유로 제1심판결들을 모두 파기하고 고단 사건의 제1심 형과 같은 형을 선고한 것이 형종상향금지를 위반한 것인지 여부(대법원 2020. 3. 26. 선고 2020도355 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지
제1심이 고단 사건인 제1사건에서 징역 1년 2월을 선고하였고, 또 다른 제1심이 피고인만이 정식재판을 청구한 사건인 제2사건에서 벌금 300만 원을 선고하였으며, 원심은 제1사건의 항소사건과 제2사건의 항소사건이 병합되었음을 이유로 제1심판결들을 모두 파기한 다음, 해당 각 죄에 대하여 유죄로 인정하고 징역형을 각 선택한 후 누범가중과 경합범가중을 하여 그 처단형의 범위 안에서 징역 1년 2월을 선고한 사안에서, 대법원은 제2사건은 피고인만이 정식재판을 청구한 사건이므로 형사소송법 제457조의2 제1항에서 정한 형종 상향 금지의 원칙에 따라 해당 죄에 대하여 징역형을 선택하지 못하고 나아가 제2사건이 항소심에서 제1사건과 병합․심리되어 경합범으로 처단되더라도 제2사건에 대하여 징역형을 선고할 수 없다는 이유로 원심판결을 파기한 사례이다.
2. 관련 규정
형사소송법(2017. 12. 19. 법률 제15257호로 개정된 것) 제457조의2 (형종 상향의 금지 등)
① 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 종류의 형을 선고하지 못한다.
② 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 적어야 한다.
부칙 <제15257호, 2017. 12. 19.>
제1조(시행일) 이 법은 공포한 날부터 시행한다.
제2조(정식재판청구 사건의 불이익변경의 금지에 관한 경과조치) 이 법 시행 전에 제453조에 따라 정식재판을 청구한 사건에 대해서는 제457조의2의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따른다.
3. 이 사건의 쟁점
2017. 12. 19. 법률 제15257호로 형사소송법이 개정되면서 제457조의2가 개정되었는데 제1항은 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 종류의 형을 선고하지 못한다고 규정하고 있다.
그런데 원심이 제1심판결들을 모두 파기하면서 폭행죄, 모욕죄에 대하여 약식명령의 벌금형보다 중한 종류의 형인 징역형을 선택한 다음 제1사건의 각 범죄에 대한 것을 포함하여 하나의 형인 징역 1년 2월을 선고한 것에 형종 상향 금지 원칙 위반의 잘못이 있다고 볼 것인지가 문제된다.
4. 대상판결의 내용 분석
기존 판례(대법원 2020. 1. 9. 선고 2019도15700 판결)는, 약식명령을 받은 피고인이 정식재판을 청구한 사건과 검사가 공소제기한 다른 사건이 제1심에서 병합․심리되었는데, 대법원은 제1심이 징역형을 선택하여 하나의 형을 선고한 것을 원심이 유지한 것에는 개정된 형사소송법 제457조의2 제1항에서 정한 형종 상향 금지의 원칙을 위반한 잘못이 있다는 이유로 직권으로 원심판결을 파기하였다.
개정된 형사소송 법 제457조의2 제1항의 문언은 형종 상향을 금지한다고 명문으로 규정하고 있는 이상, 이 사건에서 결과적으로 선고한 형이 중한 형인지 여부가 문제 되는 것이 아니라, 고정 사건의 범죄에 대하여는 중한 종류의 형인 징역형을 선택할 수 없고 벌금형 만을 선택하여 형법 제38조 제1항 제3호에 따라 벌금형을 병과할 수밖에 없다.
대상판결은 원심이 피고인이 정식재판을 청구한 사건의 항소사건과 고단 사건의 항소사건이 병합되었음을 이유로 제1심판결들을 모두 파기하고 고단 사건의 제1심의 형과 같은 형을 선고한 것에 개정된 형사소송법 제457조의2 제1항에서 정한 형종 상향 금지의 원칙을 위반한 잘못이 있다는 점을 분명히 하였다.
