【판례<상고이유 제한법리의 의의와 근거>】《검사의 양형부당 항소가 받아들여짐으로써 항소심에서 형이 높아진 경우 피고인이 항소이유로 주장하지 않은 사유를 상고이유로 삼을 수 있는지 여부(대법원 2019. 3. 21. 선고 2017도16593-1 전원합의체 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지 : [상고이유 제한에 관한 법리에 대한 대법원 판례의 변경 여부가 쟁점이 된 사건]
가. [다수의견] 형사소송법상 상고인이나 변호인은 소정의 기간 내에 상고법원에 상고 이유서를 제출하여야 하고, 상고이유서에는 소송기록과 항소법원의 증거조사에 표현된 사실을 인용하여 그 이유를 명시하여야 한다(제379조 제1항, 제2항). 상고법원은 원칙적으로 상고이유서에 포함된 사유에 관하여 심판하여야 하고(제384조 본문), 상고이유가 있는 때에는 판결로써 항소심판결을 파기하여야 하는데(제391조), 파기하는 경우에도 환송 또는 이송을 통해 항소심으로 하여금 사건을 다시 심리․판단하도록 함이 원칙이며 자판은 예외적으로만 허용된다(제393조 내지 제397조). 또한 상고심은 항소심까지의 소송자료만을 기초로 하여 항소심판결 선고시를 기준으로 그 당부를 판단하여야 하므로, 직권조사, 기타 법령에 특정한 경우를 제외하고는 새로운 증거조사를 할 수 없을뿐더러 항소심판결 후에 나타난 사실이나 증거의 경우 비록 그것이 상고이유서 등에 첨부되어 있다 하더라도 사용할 수 없다.
위 규정 및 법리를 종합해 보면, 상고심은 항소심판결에 대한 사후심으로서 항소심에서 심판대상으로 되었던 사항에 한하여 상고이유의 범위 내에서 그 당부만을 심사하여야 한다. 그 결과 항소인이 항소이유로 주장하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼아 판단한 사항 이외의 사유는 상고이유로 삼을 수 없고 이를 다시 상고심의 심판범위에 포함시키는 것은 상고심의 사후심 구조에 반한다. 이러한 점에서 이른바 ‘상고이유 제한에 관한 법리’(이하 ‘상고이유 제한 법리’라고 한다)는 형사소송법이 상고심을 사후심으로 규정한 데에 따른 귀결이라고 할 수 있다.
나. [별개의견(1)] 피고인이 유죄가 인정된 제1심판결에 대하여 항소하지 않거나 양형 부당만을 이유로 소극적으로 항소하고 검사는 양형부당만을 이유로 항소하였는데, 항소심이 검사의 항소를 받아들임으로써 제1심판결을 파기하고 그보다 높은 형을 선고하였다면 이는 피고인이 항소 여부 등을 판단할 때 기초가 된 사정에 중대한 변경이 생긴 것으로 볼 수 있다. 이러한 사정변경은 제1심법원이 양형에 관한 판단을 잘못하였다는 이유로 상급심인 항소법원이 이를 바로잡는 과정에서 발생한 것이어서 피고인이 항소 여부 등을 판단할 당시에는 예견하기 어려웠던 것일 뿐만 아니라 그 발생 원인에 대해 피고인에게 책임이 있다고 볼 수도 없다.
이러한 사정을 종합해 볼 때 피고인이 제1심판결의 결론에 승복함으로써 항소 당시에는 그 주장을 보류해 두었던 사실오인, 법령위반 등 사유를 항소심에서 형이 높아진 다음에 상고이유로 삼아 상고하였을 때 이를 허용해 주는 것이 타당하다. 설령 이러한 상황에서 피고인이 상고이유로 삼고 있는 사유가 항소심의 심판대상이 되지 않았던 새로운 것이라고 하더라도 이를 주장하여 상고하는 피고인의 태도를 항소 당시와는 모순되는 거동으로서 부당하다고 볼 수는 없다. 또한 이를 남상고로 단정하기도 어렵다. 오히려 이와 같은 경우에 대해서도 상고이유를 항소 여부를 결정할 당시를 기준으로 제한하는 것은 피고인의 상고권을 과도하게 제한하는 것이어서 부당하다.
다. [별개의견(2)] 상고심은 법률심으로서 재판을 통하여 원심판결에 관한 법령위반의 잘못을 최종적으로 바로잡음으로써 법률문제에 관하여 여러 개의 하급심의 판단이 서로 달라질 경우 발생하게 될 위법 상태 또는 법적 혼란 상태를 극복하는 것을 본질적인 기능으로 하고 있다. 이는 유일의 최상급법원으로 하여금 법률의 해석․적용에 관한 최종적인 심판권을 갖도록 함으로써 국가 전체적으로 법률의 해석․적용에 관한 통일성을 유지하고, 하급심의 잘못된 법률의 해석․적용으로 인하여 침해되는 피고인의 권리가 구제될 수 있도록 하기 위한 것이다. 상고심이 법률문제에 대해 최종적인 심판기관으로서 이러한 기능과 역할을 수행하는 것은 심급제도와 상소제도에 관한 입법적 결단으로서 결코 포기될 수 없는 상고심의 고유한 권한인 동시에 책무이다.
따라서 형사소송법 제383조에서 규정하는 법령위반 등에 관한 상고이유 주장은 언제나 적법한 상고이유가 된다고 보아야 한다. 다수의견의 상고이유 제한 법리는 이러한 법률문제에 관한 상고이유에 대해서도 항소심에서 구체적인 심판대상이 된 사항인지 아닌 지에 따라 적법성 여부가 좌우된다고 보고 있는데, 이는 법률심인 상고심의 기능과 역할에 배치되므로 받아들이기 어렵다.
2. 사안의 개요
피고인이 제1심판결에서 유죄가 인정되었지만 항소하지 않거나 양형부당 만을 이유로 항소한 상황에서 검사가 양형부당을 이유로 항소하였는데 항소심이 검사의 항소이유만을 받아들여 제1심판결을 파기하면서 피고인에 대한 형을 높인 경우에도, 이 사건 상고이유 제한법리에 따라 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니한 법리오해 등 새로운 사유를 상고이유로 주장할 수 없다고 본 판례를 변경할 것인지 여부가 이 사건의 쟁점이다.
피고인들이 제1심에서 각각 벌금형을 선고받은 후 항소하지 않거나 양형부당만을 이유로 항소하였고 검사도 양형부당으로 항소하였는데, 항소심에서 검사의 항소이유가 인용됨으로써 제1심판결이 파기되고 피고인들에 대해 보다 높은 형이 선고되자, 피고인들이 항소심에서 심판대상이 되지 않은 법령위반 등 새로운 사항을 상고이유로 삼아 상고한 사건이다.
다수의견(대법관 8명)은, 기존에 판례가 일관되게 유지해 온 상고이유 제한에 관한 법리가 위 사건에도 그대로 적용되어야 함을 전제로 피고인들의 법령위반 등 상고이유 주장은 항소심에서 심판대상이 되지 아니한 사항이므로 적법한 상고이유가 아니라고 판단하여 상고기각 하였는데, 이에 대해서는 다수의견과 결론을 같이 하면서도 그 이유가 다른 별개의견1(대법관 4명)과 별개의견2(대법관 1명)가 있다.
별개의견1은 이 사건처럼 항소심에서 피고인들에 대해 높은 형이 선고된 경우에는 예외적으로 상고이유 제한법리의 적용이 배제되어야 한다는 입장이고, 별개의견2는 상고이유 제한법리가 현행법상 근거가 없으므로 이를 인정할 필요가 없다는 입장이지만, 이 사건 피고인들이 주장하는 상고이유가 형사소송법 제383조에 열거된 적법한 상고이유가 아니거나 원심의 판단이 정당하다는 이유로 다수의견과 결론을 같이 한 사안이다.
3. 대상판결의 내용
다수의견에 의할 때 피고인들의 상고이유 중 법리오해 등에 관한 부분은 피고인들이 항소하지 않았거나 항소이유로 주장하지 않음으로써 항소심의 심판대상이 되지 않은 새로운 사유이므로 이 사건 상고이유 제한 법리에 따라 부적법한 상고이유가 된다.
대상판결은, 기존 법리를 유지하는 데에 그치기는 하였으나, 별다른 비판 없이 오랜 기간 인정되어 온 대표적인 법리인 이 사건 상고이유 제한 법리의 타당성 및 적용 범위에 관하여 재평가하는 과정에서, 우리 형사소송법상 상고심의 구조와 본질에 관하여 음미하고, 현행 형사소송법 체계하에서 상고심의 기능과 역할에 관한 방향에 관하여 모색해 볼 기회를 제공하였다는 점에서 의의가 있다.
