【음주운전, 위드마크공식 , 혈중알코올농도상승기의 음주측정】《음주운전시점과 혈중알코올농도측정시점 사이에 시간간격이 있는 경우, 측정결과에 따라 음주운전으로 처벌가능한지 여..

【음주운전, 위드마크공식 , 혈중알코올농도상승기의 음주측정】《음주운전시점과 혈중알코올농도측정시점 사이에 시간간격이 있는 경우, 측정결과에 따라 음주운전으로 처벌가능한지 여부(대법원 2013. 10. 24. 선고 2013도6285 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 혈중알코올농도 측정에 관한 일반론

 

가. 측정의 방법

 

혈중알코올농도의 측정방법으로는 ① 혈액검사, ② 호흡검사, ③ 위드마크 공식에 의한 추산 등 세 가지 방법이 각각 이용되고 있다고 할 수 있다.

 

나. 위드마크 공식

 

⑴ 개요

 

혈중알코올농도는 술을 마신 후 알코올이 흡수되면서 일정시점까지는 급격히 증가하여 최고점을 이루다가, 그 후 흡수되는 알코올의 양보다 분해되는 양이 많아지면서 천천히 감소한다.

1932년 스웨덴의 과학자 위드마크(Widmark)가 이러한 인체 내 알코올의 흡수ㆍ분해과정을 연구하여 특정 운전시점으로부터 상당한 시간이 경과한 후에도 운전 당시의 혈중알코올농도를 추산할 수 있는 소위 ‘위드마크 공식’을 만들었다.

 

⑵ 위드마크 공식의 기본이론

 

㈎ 위드마크 공식에 의한 혈중알코올농도의 추정은 다음 두 가지의 생리현상을 기초로 한 것이다.

① 마신 술은 소화기관에서 혈액을 통하여 일정량이 체액에 흡수된다.

② 음주 후 시간경과에 비례하여 간의 분해(신진대사) 작용에 따라 혈중알코올농도가 감소한다.

 

위 ① 원리를 기초로 하여, 섭취한 알코올 중 혈액을 통해 몸에 흡수된 알코올의 양을 신체에 있는 체액의 모든 양으로 나누어 이론상 가능한 혈중알코올농도를 계산할 수 있다. 그리고 위 ② 원리를 전제로, 어떤 행위 이후 음주측정이 된 경우에는 그 측정결과에 분해된 알코올의 양을 더함으로써, 아무런 측정이 없는 경우에는 혈중알코올농도의 계산식에 따라 산출된 결과에 분해된 알코올의 양을 공제함으로써 행위 당시의 혈중알코올농도를 추정할 수 있게 된다.

 

㈏ 위 이론을 토대로 공식화하면 다음과 같다.

 

「C = a × 0.7 / (p × r) - b × t」

① C : 혈중알코올농도

② a : 흡수된 알코올의 양 = 음주량(ml) × 술의 농도 × 0.7894

※ 알코올은 보통 ml와 같은 부피로 표시되어 있기 때문에 무게인 체중과 관련하여 계산을 함에 있어서는 단위를 맞추기 위해 알코올의 비중인 0.7894g/㎖을 곱해야 한다.

③ 0.7 : 알코올의 체내흡수율주

※ 섭취한 알코올 중 일정비율만 체내에 흡수된다고 봄이 상당하다. 대법원 판례에 의하면 피고인에게 유리한 70%로 산정한다(대법원 2000. 11. 24. 선고 2000도2900 판결 등)

④ p : 체중

⑤ r : 체중에서 체액이 차지하는 비율

⑥ b : 시간당 알코올분해량

⑦ t : 경과된 시간

 

⑵ 적용한계

 

위드마크 공식의 앞부분인 ‘a × 0.7 / (p × r)’은 마신 술이 체내에 흡수되어 혈중알코올농도가 최고치에 이르렀다는 것을 전제로 하고, 뒷부분인 ‘b × t’는 앞부분의 ‘a × 0.7 / (p × r)’이 확정된 후에 나타나는 과정이므로 결국 혈중알코올농도가 최고치에 이른 시점과 그 이후의 혈중알코올농도를 추정하는 공식이 되고 혈중알코올농도가 최고치에 이르기 전의 혈중알코올농도에 대하여는 아무런 설명을 하지 못한다.

따라서 운전시점이 혈중알코올농도가 최고치에 이르거나 그 이후가 아니고 그 이전인 경우에는 위드마크 공식은 처음부터 적용할 수 없다.

 

⑶ 판례의 입장

 

위드마크 공식에 관한 대법원 판례의 입장은 다음과 같다.

 

㈎ 위드마크 공식은 경험칙의 일종임

 

이러한 경험칙 자체의 존재와 내용은 법규와 마찬가지로 증명의 대상은 아니고 비록 전문적이거나 특수한 것일지라도 필요에 따라 적절한 방법으로 탐지할 수도 있고 증거조사절차의 방식을 빌려 할 수도 있다.

 

㈏ 위드마크 공식 적용의 전제사실은 엄격한 증명의 대상임

 

대법원 2000. 6. 27. 선고 99도128 판결 이래 일관된 입장이다. 따라서 음주량, 음주시각, 체중 등은 엄격한 증명을 요한다.

 

㈐ 위드마크 공식상의 구체적 수치는 원칙적으로 감정의 대상임

 

전문적 학식이나 경험에 기한 선택의 여지가 있는 부분인 r(위드마크 인수)이나 알코올의 체내흡수율, b(시간당 알코올분해량)의 확정에는 전문가(생화학자, 법의학자)에 의한 감정이 필요하다(대법원 2000. 10. 24. 선고 2000도3145 판결 참조)

그렇지 않고 막연히 평균치를 적용하는 것은 위 각 수치의 개인별 편차가 워낙 크기 때문에 엄격한 증명을 요하는 형사재판에서 유죄의 증거로 삼을 수 없다(대법원 2000. 11. 24. 선고 2000도2900 판결).

 

⑷ 위드마트 공식의 예외 (= 피고인에게 가장 유리한 수치를 적용하여 산정할 수 있음)

 

㈎ 위드마크 공식 적용에 있어 음주 후 특정 시점에서의 혈중알코올농도에 영향을 줄 수 있는 다양한 요소들에 관한 수치의 결정에 전문적인 학식이나 경험에 의한 선택의 여지가 있다 하더라도 위 r(위드마크 인수), b(시간당 알코올분해량), 또는 알코올의 체내흡수율에 관하여 이미 알려져 있는 신빙성 있는 통계자료 중 피고인에게 가장 유리한 것을 대입하여 위 공식을 적용하는 것은 특별한 사정이 없는 한 인정될 수 있다.

 

㈏ 체내흡수율은 주류의 종류(=알코올도수)와 양만 밝혀지고, 그로부터 일정 시간 후의 알코올농도를 추산하는 경우에 중요하게 작용한다. 전문가의 감정이 없다면, 피고인에게 유리하게 섭취한 알코올의 70%만 흡수된 것을 전제로 산정하여야 한다(대법원 2000. 11. 24. 선고 2000도2900 판결, 대법원 2000. 11. 28. 선고 2000도3883 판결, 대법원 2001. 11. 30. 선고 2001도2810 판결 등).

 

㈐ r 수치는 위드마크의 연구결과에 의하면, 남자는 0.52부터 0.86까지(평균치 0.68), 여자의 경우 0.47부터 0.64까지(평균치 0.55) 분포되어 있으므로, 예컨대 남자의 경우 가장 유리한 수치인 0.86을 적용한 사례가 많다(대법원 2000. 11. 24. 선고 2000도2900 판결, 대법원 2000. 11. 28. 선고 2000도3883 판결, 대법원 2001. 11. 30. 선고 2001도2810 판결 등).

 

㈑ 시간당 감소치 b는 위드마크 연구결과에 의하더라도 개인에 따라 0.008%∼0.03%까지의 분포를 보이고 있으므로, ⓐ 밝혀진 음주량을 기초로 그 후 운전시점의 알코올농도를 추산할 때에는 0.03%가 피고인에게 가장 유리한 수치가 될 것이고(대법원 2000. 11. 24. 선고 2000도2900 판결, 대법원 2000. 11. 28. 선고 2000도3883 판결, 대법원 2001. 11. 30. 선고 2001도2810 판결 등), ⓑ 음주단속 후 일정 시간 후의 측정결과를 토대로 단속시점의 알코올농도를 역추산하는 경우에는, 두 시점 모두 최고치를 지나 하강국면에 있다고 가정할 경우 0.008%가 피고인에게 가장 유리한 수치가 될 것이며, 대부분의 판례는 남자 운전자에게 이 수치를 적용하였다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도5045 판결, 대법원 2002. 12. 27. 선고 2002도5524 판결 등).

 

㈒ 음주시점과 단속시점, 측정시점 사이의 시간적 간격이 애매한 경우에는 상승국면에 있는지 하강국면에 있는지 판별이 곤란한 경우도 발생한다. 그런 경우 그 혈중알코올농도가 처벌기준치를 약간 넘는다고 하여 음주운전 시점의 혈중알코올농도가 처벌기준치를 초과한 것이라고 단정할 수 없다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1929 판결, 대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도3774 판결, 대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도6181 판결, 대법원 2005. 7. 14. 선고 2005도3298 판결, 대법원 2006. 3. 10. 선고 2005도7249 판결 등)

대법원 판례에 의하면, 통상 음주 후 30분∼90분이 경과하면 혈중알코올농도가 최고치에 이르고 이후에는 하강하게 되므로, 90분을 피고인에게 가장 유리한 최고시점으로 간주하여 역추산한 사례가 많다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006두15035 판결 [공2007.2.15.(268),303], 대법원 2005. 7. 14. 선고 2005도3298 판결 등)

 

㈓ 산정치가 기준치를 근소하게 초과한 데 불과한 경우에는 유죄로 단정할 수 없다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1929 판결, 대법원 2004. 11. 11. 선고 2004도4367 판결, 대법원 2005. 7. 14. 선고 2005도3298 판결, 대법원 2003. 4. 25. 선고 2002도6762 판결, 대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도6181 판결 및 원심판결인 인천지방법원 2004. 9. 1. 선고 2004노1090 판결, 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3904 판결 등).

 

2. 혈중알코올농도가 상승기에 있는 경우 음주운전으로 볼 수 있는지 여부  [이하 대법원판례해설 제122호, 이영진 P.560-572 참조]

 

가. 문제점

 

① 음주측정의 여러 사례들에 있어서 경우에 따라서는 나중에 측정된 혈중알코올농 도를 기준으로 운전당시의 혈중알코올농도를 추정하는 것이 필요하게 되는데, 그 필요성에 따라 대법원에서 도입한 것이 이른바 위드마크 공식이라는 수학적 계산식이다.

 

위드마크공식을 이용할 경우 시간의 흐름에 따라 분해로 감소한 혈중알코올 농도를 계산할 수 있어 음주운전 당시의 혈중알코올농도를 구체적 수치로 추정할 수 있고, 이처럼 추정된 수치와 처벌기준치에 해당하는 혈중알코올농도를 비교하면 음주운전자의 처벌 여부를 판단할 수 있게 된다.

 

② 그런데 위드마크공식은 혈중알코올농도가 최고치에 이른 시점 이후(즉, 혈중알코올농도가 하강하는 시기)의 혈중알 코올농도를 추정하는 공식이어서, 혈중알코올농도가 최고치에 이르기 전(즉, 혈중알 코올농도가 상승하는 시기)의 혈중알코올농도를 추정하는 데에는 위 공식을 사용할 수 없다.

따라서 음주운전이 혈중알코올농도의 상승기 혹은 하강기에 이루어진 것인지 여부가 불명확한 시기에 이루어졌을 때에는 운전 당시 혈중알코올농도의 추정에 상당한 어려움이 발생한다.

 

③ 특히 현행 도로교통법은 혈중알코올농도 수치를 기준으로 음주운전자의 처벌 여부와 처벌 정도를 정하기 있기 때문에 운전자의 혈중알코올농도가 구체적인 수치로 추정되지 않을 경우 처벌 여부와 처벌 정도를 결정하기가 매우 곤란해진다.

 

게다가 현재까지 혈중알코올농도의 증가치에 관한 실증적 연구나 조사가 제대로 행하여지지 않았고, 최고 혈중알코올농도에 도달하는 시점은 개인별 차이가 심하며(개인별로 음주 후 약 30분 내지 90분 사이에 혈중알코올농도가 최고치에 이르는바, 그 개인별 편차가 무려 1시간가량에 이른다), 같은 사람이라고 하더라도 음주 조건에 따라 혈중알코올농도의 상승과정이 매 순간 달라질 수 있으므로, 위드마크 공식처럼 수학적 계산방법을 고안하여 상승기의 혈중알코올농도를 함부로 계산할 수도 없다.

 

④ 결국 운전종료 시점과 측정 시점 사이에 시간적 간격이 있는 경우 그 시기가 상승기라면 무조건 피고인에 대한 처벌을 포기하여야 하는지가 문제 된다.

 

나. 판례의 판단기준

 

대법원 2013. 10. 24. 선고 2013도6285 판결이 제시한 판단 기준 대법원은, “음주운전 시점이 혈중알코올농도의 상승 시점인지 하강 시점인지 확정할 수 없는 상황에서는 운전을 종료한 때로부터 상당한 시간이 경과한 시점에서 측정된 혈중알코올농도가 처벌기준치를 약간 넘었다고 하더라도, 실제 운전 시점의 혈중알코올농도가 처벌기준치를 초과하였다고 단정할 수는 없다. 개인마다 차이는 있지만, 음주 후 30분 내지 90분 사이에 혈중알코올농도가 최고치에 이르고 그 후 시간당 약 0.008% 내지 0.03%(평균 약 0.015%)씩 감소하는 것으로 일반적으로 알려져 있는데, 만약 운전을 종료한 때가 혈중알코올농도의 상승기에 속하여 있다면 실제 측정된 혈중알코올농도보다 운전 당시의 혈중알코올농도가 더 낮을 가능성이 있기 때문이다. 그러나 비록 운전 시점과 혈중알코올농도의 측정 시점 사이에 시간 간격이 있고 그때가 혈중알코올농도의 상승기로 보이는 경우라 하더라도, 그러한 사정만으로 실제 운전 시점의 혈중알코올농도가 처벌기준치를 초과한다는 점에 대한 증명이 불가능하다고 볼 수는 없다. 이러한 경우 운전 당시에도 처벌기준치 이상이었다고 볼 수 있는지 여부는 ① 운전과 측정 사이의 시간 간격, ② 측정된 혈중알코올농도의 수치와 처벌기준치의 차이, ③ 음주를 지속한 시간 및 음주량, ④ 단속 및 측정 당시 운전자의 행동 양상, ⑤ 교통사고가 있었다면 그 사고의 경위 및 정황 등 증거에 의하여 인정되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 판단하여야 한다.”라고 선언하면서, 운전 시점과 혈중알코올농도 측정 시점 사이에 시간 간격이 있고 그때가 혈중알코올농도의 상승기인 경우 운전 당시에도 혈중알코올농도가 처벌기준치 이상이었다고 볼 수 있는지를 판단 하는 기준을 언급한 바 있다.

 

다. 혈중알코올농도 상승기의 도로교통법위반(음주운전)죄 성립 여부(대법원 2019. 7. 25. 선고 2018도6477 판결)

 

⑴ 운전 시점과 혈중알코올농도의 측정 시점 사이에 시간 간격이 있고 그때가 혈중알 코올농도의 상승기로 보이는 경우라고 하더라도, 그러한 사정만으로 언제나 실제 운전 시점의 혈중알코올농도가 처벌기준치를 초과한다는 점에 대한 증명이 불가능하다고 볼 수는 없다. 이러한 경우 운전 당시에도 처벌기준치 이상이었다고 볼 수 있는지는 운전과 측정 사이의 시간 간격, 측정된 혈중알코올농도의 수치와 처벌기준치의 차이, 음주를 지속한 시간 및 음주량, 단속 및 측정 당시 운전자의 행동 양상, 교통사고가 있었다면 그 사고의 경위 및 정황 등 증거에 의하여 인정되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 판단하여야 한다.

 

⑵ 음주운전 단속에 따른 호흡측정기에 의한 음주측정 결과 혈중알코올농도가 0.059%로 측정되었고, 음주운전 단속에 적발된 시점과 혈중알코올농도의 측정시점 사이에 약 5 내지 10분의 시간 간격이 있었던 사안에서, 그때가 비록 혈중알코올농도의 상승기에 속해 있을 가능성이 있다고 하더라도, 혈중알코올농도 측정방법과 절차는 경찰의 통상적인 음주운전 단속에 따른 것이고, 운전종료 직후 별다른 지체 없이 음주측정이 이루어진 점, 당시 피고인의 혈색이 약간 붉었고 음주측정에 관한 설명을 제대로 알아듣지 못하였던 점, 국립과학수사연구원 법생화학부 법화학과 소속 감정관 A가 제1심법정에서 ‘피고인이 혈중알코올농도의 상승기에 있었다면, 약 5분 사이에도 혈중알코올농도가 0.009% 넘게 상승하는 것이 충분히 가능하다’는 취지로 진술한 것은 혈중알코올농도 감정업무경험 등에 기초한 추측성 진술에 불과한 점, 그 밖에 호흡측정 당시의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려할 때, 피고인의 운전 당시 혈중알코올농도 수치는 적어도 0.05% 이상은 된다고 본 사례이다.

 

3. 음주 후 혈중알코올농도가 상승하는 동안 운전을 한 경우 운전자의 처벌

 

가. 개요

 

음주 후 혈중알코올농도가 최고치에 이른 후 하강하는 동안 운전을 한 경우에는, 운전 직후에 측정을 하지 못하였다고 하더라도, 측정한 혈중알코올농도를 기준으로 위드마크 공식을 적용하여 운전 당시의 혈중알코올농도를 역추산할 수 있고, 측정을 하지 못하였다면 음주량, 체중 등을 기초로 혈중알코올농도의 최고치를 산정한 다음 운전시점의 혈중알코올농도를 추산할 수 있다.

 

하지만 위에서 본 바와 같이 음주 후 혈중알코올농도가 상승하는 동안 운전을 한 경우 즉 음주 후 90분이 경과하기 전에 운전한 경우에는 위드마크 공식을 적용할 수 없다. 이러한 경우 현재까지 혈중알코올농도의 증가치에 관한 연구나 조사가 행해진 적이 없고, 그에 관한 자료도 없으므로, 사후에 측정된 혈중알코올농도가 있다고 한들 이를 기준으로 운전시점의 혈중알코올농도를 판단할 방법이 없는 것이 현실이다. 그렇다고 해서 음주운전자의 처벌을 포기할 수는 없다. 단속할 공익상 필요성이 크기 때문이다.

 

나. 혈중알코올농도에 관한 입증이 없다고 본 사안

 

⑴ 대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도9788 판결 [2010. 11. 7. 21:10 최종음주, 22:00 운전, 호흡측정 당시의 시간 22:32 호흡측정결과 0.05%]

 

피고인에게 가장 유리하게 음주 후 90분이 지났을 때 혈중알코올농도가 최고치에 이르는 것으로 보면, 음주 후 50분 후인 운전 당시의 혈중알코올농도는 음주 후 82분 후인 음주측정 당시의 혈중알코올농도보다 더 낮음을 알 수 있으므로, 운전 당시 0.05% 이상의 주취상태에 있었음을 단정할 수 없다고 판시

 

⑵ 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006두15035 판결 [2005. 1. 29. 19:50 최종음주, 20:10 운전, 21:50 호흡측정결과 0.111%, 혈액채취 당시의 시간 23:25 혈액감정결과 0.114%]

 

행정청은 0.114%를 기준으로 위드마크 공식을 적용하여 호흡측정 당시의 혈중알코올농도를 역추산하여 0.126%{= 0.114% + 0.012%(= 0.008% × 95분/60분)}로 인정하고 운전면허취소처분하였다. 대법원은 운전시점이 혈중알코올농도의 상승기에 있어 위드마크 공식을 적용한 역추산 방식에 의하여 산출한 혈중알코올농도는 운전면허취소처분의 기준이 될 수 없다고 판시

 

⑶ 대법원 2006. 11. 23. 선고 2005도6368 판결 [2004. 6. 28. 23:30 최종음주, 익일 00:50 운전, 직후 호흡측정결과 0.065%, 01:11 혈액감정결과 0.05%]

 

혈중알코올농도가 최고치에 이른 01:00경 그 수치는 0.0514%{= 0.050 + (0.008 × 11/60), 11은 음주수치가 최고농도에 이른 01:00경부터 혈액채취시간인 01:11경까지의 시간임, 소수점 넷째 자리 미만 버림}로 추산되나, 운전시점이 그로부터 10분 정도 이전이고, 음주 종료 후 혈중알코올농도가 최고치에 이를 때까지의 증가치에 관하여는 아무런 자료가 없으나 시간당 0.009% 정도만 증가한다고 보더라도 운전 당시 혈중알코올농도는 0.05% 미만{0.0499 = 0.0514 - (0.009 × 10/60)}으로 계산되는 점 등에 비추어, 운전 당시 0.05% 이상의 주취상태에 있었음을 단정할 수 없다고 판시

 

⑷ 대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도3774 판결 [2004. 9. 4. 20:50 최종음주, 21:27 운전, 직후 호흡측정결과 0.066%, 22:00 혈액감정결과 0.049%]

 

운전시점이 혈중알코올농도 하강기인지 여부에 관하여 확정할 수 없어 혈액감정결과에 혈중알코올농도 감소치를 가산하는 방법으로 운전시점의 혈중알코올농도를 산출할 수 없고, 운전시점으로부터 33분이 경과한 시점에서 이루어진 혈액감정에 의한 수치가 밝혀진 이상 호흡측정에 의한 수치에 따라 음주운전을 하였다고 단정할 수 없다고 판시

 

⑸ 대법원 2005. 7. 14. 선고 2005도3298 판결 [2004. 4. 6. 19:55 최종음주, 20:20 운전, 22:01 호흡측정결과 0.047%]

 

혈중알코올농도가 최고치에 이른 21:25 당시 그 수치는 0.0518%{= 0.047 + (0.008 × 36/60), 36은 음주수치가 최고농도에 이른 21:25경부터 음주측정시간인 22:01경까지의 시간임}가 되나, 0.05%를 근소하게 초과하고 있고, 운전시점이 그로부터 65분 정도 전이며, 혈중알코올농도 증가치에 관한 자료가 없으나 시간당 0.002% 정도만 증가한다고 보더라도 이 사건 사고 당시 혈중알코올농도는 0.05% 미만으로 계산되는 점 등에 비추어 본다면, 운전 당시 0.05% 이상의 주취상태에 있었음을 단정할 수 없다고 판시

 

다. 최종음주 후 90분이 경과하여 측정이 된 경우, 최고치의 혈중알코올농도를 기준으로 한 운전시점의 혈중알코올농도 추측

 

측정된 수치를 기준으로 위드마크 공식을 적용하여 혈중알코올농도가 최고치에 이른 시점의 수치를 산정한 후, ① 최고치에 이른 시점과 운전시점과의 시간적 차이를 고려하여 운전 당시의 혈중알코올농도를 추측하거나(대법원 2006. 11. 23. 선고 2005도6368 판결, 대법원 2005. 7. 14. 선고 2005도3298 판결), ② 최종음주시각부터 운전시각까지의 시간을 최종음주시각부터 혈중알코올농도가 최고치에 이르는 시각까지의 시간 즉 90분으로 나눈 다음 최고치의 혈중알코올농도를 곱하여 운전 당시의 혈중알코올농도를 추측해 볼 수 있다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006두15035 판결).

 

라. 운전시점과 혈중알코올농도 최고치에 이른 시점 사이의 시간적 간격

 

최종음주 이후 90분 내에 운전을 하였다고 하더라도, 최종음주 이후 상당한 시간 특히 90분 가까운 시간이 경과하여 운전을 한 경우에는, 비록 혈중알코올농도의 하강기에 운전을 하였다고 볼 수는 없지만, 알코올의 흡수와 분해과정은 동시에 진행이 되고, 통상 일반인들의 음주시간이 상당히 장시간이어서 음주를 하는 동안에도 상당한 정도의 알코올 분해과정이 계속된다는 점에 비추어, 이후 측정된 혈중알코올농도는 운전 당시의 그것을 상당한 정도 반영한다고 볼 수 있다.

 

마. 음주운전시점과 혈중알코올농도측정시점 사이에 시간간격이 있는 경우, 측정결과에 따라 음주운전으로 처벌가능한지 여부(대법원 2013. 10. 24. 선고 2013도6285 판결)

 

⑴ 관련 규정

 

● 도로교통법제44조(술에 취한 상태에서의 운전 금지)

① 누구든지 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하여서는 아니 된다.

● 제148조의2(벌칙)

② 제44조 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.

1. 혈중알코올농도가 0.2퍼센트 이상인 사람은 1년 이상 3년 이하의 징역이나 500만 원 이상 1천만 원 이하의 벌금

2. 혈중알코올농도가 0.1퍼센트 이상 0.2퍼센트 미만인 사람은 6개월 이상 1년 이하의 징역이나 300만 원 이상 500만 원 이하의 벌금

3. 혈중알코올농도가 0.05퍼센트 이상 0.1퍼센트 미만인 사람은 6개월 이하의 징역이나 300만 원 이하의 벌금

 

⑵ 사안의 분석

 

① 혈중알코올농도 상승기에 음주측정이 이루어졌다면 개인마다 차이는 있지만 음주 후 30분 내지 90분 사이에 혈중알코올농도가 최고치에 이르고 그 후 점차 감소하는 것으로 알려져 있다.

 

② 운전을 종료한 시점이 혈중알코올농도 상승기에 있었다면, 측정된 혈중알코올농도보다 운전 당시의 혈중알코올농도가 더 낮을 가능성이 있다.

따라서 음주운전 시점이 혈중알코올농도의 상승 시점인지 하강 시점인지 확정할 수 없는 상황에서 운전을 종료한 때로부터 상당한 시간이 경과한 시점에서 측정된 혈중 알코올농도가 처벌기준치를 약간 넘었더라도, 실제 운전 시점의 혈중알코올농도가 처벌기준치를 초과하였다고 단정할 수 없다.

 

③ 그러나 운전 시점과 혈중알코올농도의 측정 시점 사이에 시간 간격이 있고 그때가 혈중알코올농도의 상승기로 보이는 경우라 하더라도, 그러한 사정만으로 무조건 실제 운전 시점의 혈중알코올농도가 처벌기준치를 초과한다는 점에 대한 입증이 불가능하다고 볼 수는 없다.

이러한 경우 운전 당시에도 처벌기준치 이상이었다고 볼 수 있는지는 운전과 측정 사이의 시간 간격, 측정된 혈중알코올농도의 수치와 처벌기준치의 차이, 음주를 지속한 시간 및 음주량, 단속 및 측정 당시 운전자의 행동 양상, 교통사고가 있었다면 그 사고의 경위 및 정황 등 증거에 의하여 인정되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 판단하여야 한다.

 

⑶ 위 판결(대법원 2013. 10. 24. 선고 2013도6285 판결)의 판시 내용

 

① 측정 결과, 혈중알코올농도는 0.201%였고, 검찰은 이를 근거로 주위적으로 혈중알코올농도 0.2% 이상인 경우의 처벌규정(도로교통법 제148조의2 제2항 제1호)을 적용하여 공소를 제기하였다.

 

② 그러나 대법원은 K 씨의 운전 시점은 혈중알코올농도의 상승 시점인지 하강 시점인지를 확정하기 어려운 때였고, 운전을 종료한 때로부터 35분이 경과한 시점에서 측정된 혈중알코올농도가 처벌 규정이 적용되는 기준치인 0.2%를 불과 0.001% 초과한 경우이므로, 실제 운전 시점의 혈중알코올농도가 위 처벌기준치를 초과하였다고 단정할 수 없다고 하였다. 즉 혈중알코올농도 0.2% 이상인 경우를 처벌하는 규정으로는 처벌할 수 없다는 것이다.

 

③ K 씨의 혈중알코올농도가 0.05% 이상이었음은 인정할 수 있다.

 

검찰은 호흡측정 결과 K 씨의 혈중알코올농도가 0.08%였다는 점을 근거로 혈중알코올농도 0.05% 이상 0.1% 미만인 경우에 처벌하는 규정(도로교통법 제148조의2 제2항 제3호)을 적용법조로 예비적 공소 제기도 하였는데, 대법원은 K 씨가 운전을 종료한 시점과 호흡측정을 한 시점의 시간 간격은 23분에 불과하고, 측정 수치가 0.08%로서 처벌기준치인 0.05%를 크게 상회하고 있는 데다가, 호흡측정 당시 K 씨는 외관상으로도 상당히 취해 있었으며, 호흡측정으로부터 불과 12분 만에 K 씨의 요구로 혈액 측정을 하여 수치가 0.201%로 측정되었는데, 운전 종료시점에 0.2%가 넘었을 것이라고 단정하기는 어렵더라도, 적어도 0.05% 이상이었을 가능성은 충분하다고 보았다.

 

④ 위드마크 공식에 의한 혈중알코올농도 추정 방식

 

음주운전에서 혈액이나 호흡 등 표본을 검사하여 혈중알코올농도를 측정할 수 있는 경우가 아니라면 위드마크 공식을 사용하여 수학적 계산 결과로 운전 당시의 혈중알코올농도를 추정할 수 있다.

특정 운전 시점으로부터 일정한 시간이 지난 후에 측정한 혈중알코올농도를 기초로 여기에 시간당 혈중 알코올의 분해소멸에 따른 감소치에 따라 계산된 운전 시점 이후의 혈중 알코올 분해량을 가산하여 운전 시점의 혈중알코올농도를 추정하는 것이다.

이때 피검사자의 평소 음주정도, 체질, 음주속도, 음주 후 신체활동의 정도 등의 다양한 요소들이 시간당 혈중 알코올의 감소치에 영향을 미칠 수 있으므로, 위 영향요소들을 적용할 때 피고인이 평균인이라고 쉽게 단정하여 평균적인 감소치를 적용하여서는 안 되고, 필요하다면 전문적인 학식이나 경험이 있는 자의 도움을 받아 객관적이고 합리적으로 혈중알코올농도에 영향을 줄 수 있는 요소들을 확정하여야 한다.

또한 위드마크 공식에 의하여 산출한 혈중알코올농도가 법이 허용하는 혈중알코올농도를 근소하게 초과하는 정도에 불과한 경우라면 위 공식에 의하여 산출된 수치에 따라 범죄의 구성요건 사실을 인정할 때에는 더욱 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3904 판결).

 

4. 위드마크 공식 [이하 대법원판례해설 제138호, 오대석 P.492-523 참조]

 

가. 음주운전과 혈중알코올농도의 측정

 

⑴ 도로교통법 제44조 제1항은 ‘술에 취한 상태에서의 운전’을 금지하는데 도로교통법 제44조 제4항에 의하면 여기서 ‘술에 취한 상태’의 기준은 혈중알코올농도가 0.03% 이상인 경우다. 결국 현행 도로교통법상 음주운전을 처벌하기 위해서는 혈중알코올농도의 측정이 핵심이라고 할 수 있다.

 

⑵ 혈중알코올농도란 사람의 혈액 속에 녹아 있는 알코올함유량을 의미하는데 운전자의 혈중알코올농도는 혈액이나 호흡을 직접 측정하거나 위드마크 공식을 이용하여 계산하는 방법이 주로 사용된다. 대부분의 경우 운전시점으로부터 일정 시간이 경과한 이후에 비로소 음주측정이 이루어지므로 현실적으로는 운전시점의 혈중알코올농도를 추정하여 결정할 수밖에 없는데 이때 주로 사용되는 것이 위드마크 공식에 의한 계산방법이다.

 

나. 위드마크(Widmark)의 실험과 위드마크 공식

 

⑴ 스웨덴 출신의 생리학자 위드마크(Eric Matteo Prochet Widmark)는 1931년 자신의 논문에서 음주량으로 그 사람의 혈중알코올농도를 추정할 수 있는 위드마크 공식을 제안하였다.

 

⑵ 위드마크(Widmark)는 1931년 스웨덴 Lund 의과대학에 재학 중인 19～40세의 학생들 30명(남 20, 여 10)을 대상으로 음주량과 혈중알코올농도 사이의 관계를 실험하였는데 실험결과는 다음과 같다.

 

우선 단위시간당 알코올분해율은 일정하다는 것이다. 혈중알코올농도가 최고조에 이른 다음에는 단위시간당 일정한 비율로 직선모양으로 감소하는 것으로 관찰되었다. 시간당 알코올분해율은 한 사람에 있어서는 거의 일정하지만 사람에 따라 상당한 차이를 보였고, 대체적으로 남자에 비해 여자가 다소 높은 것으로 관찰되었다.

위드마크(Widmark)는 이러한 실험결과를 바탕으로 혈중알코올농도를 측정하기 위한 제1, 2공식을 제안하였다.

 

㈎ 제1공식

 

제1공식은 음주량에 따른 이론상 가능한 최고 혈중알코올농도를 산출하기 위한 공식이다. 이론상 가능한 최고 혈중알코올농도는 섭취한 알코올양에 비례하고 체중에 반비례한다. 여기서 위드마크 상수(r)는 체중에서 몸에 있는 모든 체액(수분)의 양(TBW, total body water)이 차지하는 비율로 계산된다.

 

㈏ 제2공식

 

제2공식은 일정한 시점(t)에서의 혈중알코올농도를 계산하기 위한 공식이다. 제1공식에 의하여 계산된 이론상 가능한 최고 혈중알코올농도에서 시간당 알코올분해율에 따라 측정하려는 시점까지 분해된 알코올양을 차감하는 것이다. 제2공식을 활용하면, 그 사람의 체중, 섭취한 전체 알코올양, 알코올분해율, 음주시작 후 경과시간을 알면 특정 시점에서 그 사람의 혈중알코올농도를 계산할 수 있다.

 

다. 판례에서의 위드마크 공식

 

⑴ 수정된 공식

 

㈎ 판례와 실무는 다음과 같이 수정된 위드마크 공식을 활용하고 있다. 수정된 위드마크 공식은 위드마크(Widmark)가 제안한 제1, 2공식을 기본으로 하여 체내흡수율

까지를 고려한 것이다.

 

㈏ 체내흡수율은 최초 위드마크 공식에는 없었던 개념이나, 섭취한 알코올이 체내에

전부 흡수되는 것은 아니라는 점을 고려하여 도입된 변수이다. 수정된 공식에서 체내흡수율은 70～90% 사이의 수치를 갖는다(위장의 포화 정도에 따라 섭취된 알코올 중 10～30%는 체내에 흡수되지 않는 것으로 알려져 있다).

 

㈐ 위드마크 공식을 이용하여 직접 피고인의 혈중알코올농도를 추산하는 경우, 피고인에게 가장 유리하도록 체내흡수율을 70%로 가정하여 계산하는 실무례가 확립된 것으로 보인다(예컨대 대법원 2000. 11. 10. 선고 99도5541 판결 등).

체내에 흡수된 알코올양을 적게 취급하여야 위드마크 공식으로 계산된 피고인의 혈중알코올농도값이 작아지기 때문이다.

 

⑵ 위드마크 공식에 관한 선례의 태도

 

㈎ 법적 성격 (= 경험칙)

 

대법원 판례는 위드마크 공식이 “운전자가 음주한 상태에서 운전을 한 사실이 있는지에 대한 경험법칙에 의한 채증방법에 해당한다.”라고 하여(대법원 2005. 2. 25. 선고 2004도8387 판결 등), 이를 경험칙의 일종으로 보고 있다(같은 취지의 것으로, 대법원 2000. 11. 10. 선고 99도5541 판결 등). 이러한 경험칙 자체의 존재와 내용은 법규와 마찬가지로 증명의 대상에는 해당하지 않는다. 법원이 필요에 따라 적절한 방법으로 탐지하거나 증거조사절차의 방식을 빌릴 수 있다.

 

㈏ 위드마크 공식 적용이 가능한 영역 (= 하강기)

 

① 위드마크 공식은 혈중알코올농도가 최고점에 이른 다음의 상태(post-absorptive state, 하강기)에 적용될 것을 전제로 한다. 이는 시간의 흐름에 따른 알코올분해율이 일정하게 유지되는 모습(선형, linear)이 혈중알코올농도 최고점 이후에 나타나기 때문이다. 대법원 판례 역시 위드마크 공식은 혈중알코올농도의 하강기에만 적용될 수 있고 상승기에는 위드마크 공식에 의한 계산방식이 허용될 수 없다고 보고 있

다[대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1929 판결 : ...이 사건 기록에 나타난 음주시각(00:00경)과 사고발생 시각과의 시간적 간격(1시간 30분)만으로는 사고발생 시각이 혈중알코올농도가 최고치를 향하여 상승하고 있는 기간인지 아니면 최고치에 이른 후 하강하고 있는 기간인지도 확정할 수 없는 상황이라고 할 것인바(혈중알코올농도의 하강기간이라면 위드마크 공식에 의한 역추산 방식이 적용가능하나 만일 혈중알코올농도의 상승기간이라면 위 방식은 허용될 수 없음이 명백하다].

 

② 혈중알코올농도가 최고점에 이르는 시점은 개인의 체질, 섭취된 음식류, 술의 종류 등 여러 환경적 요인에 따라 차이가 있으나 대체적으로 음주 후 30～90분 사이로 알려져 있고, 판례 역시 음주 후 30～90분 사이에 혈중알코올농도가 최고점에 이름을 전제로 위드마크 공식 적용 여부를 결정하고 있다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2006다32132 판결 : ...음주로 인한 혈중알코올농도는 개인의 체질, 섭취된 음식류, 술의 종류 등에 따라 크게 차이가 있으나 음주 후 30분 내지 90분 사이에 혈중알코올농도가 최고에 이르렀다가 그 후 하강하게 되어 있고...).

 

③ 음주 후 30～90분 사이에 혈중알코올농도가 최고점에 이르는 것을 전제로 할 때 그 중 언제를 혈중 알코올농도의 최고점으로 간주하는 것이 피고인에게 가장 유리한 지는 일률적으로 말하기 어렵다. 예컨대 음주운전 시점이 음주 후 90분 이후라면 혈중알코올농도가 최고점에 도달한 시점과 음주운전 시점이 멀어질수록 더 많은 알코올이 분해되었을 것이므로 음주 후 30분에 혈중알코올농도가 최고점에 이르렀다고 보아야 피고인에게 가장 유리하다.

반면 음주운전 시점이 음주 후 30～90분 사이인 경우 음주 후 90분을 최고점으로 보면 음주운전 시점에는 아직 상승기이므로 위드마크 공식의 적용을 배제할 수 있어 오히려 피고인에게 유리할 수 있다[한편 음주운전 시점이 음주 후 30분 이전인 경우에는 90분에 혈중알코올농도가 최고점에 이르렀다고 보아야 혈중알코올농도가 가장 작은 값을 가질 수 있다(상승기)].

 

④ 선례 중 피고인에게 가장 유리한 음주 후 90분에 혈중알코올농도가 최고점에 이르렀다고 간주하고 혈중알코올농도를 추산한 사례가 다수 확인되는데(대법원 2005. 7. 14. 선고 2005도3298 판결, 대법원 2006. 11. 23. 선고 2005도6368 판결 등) 이는 각 사안의 사실관계에 따라 피고인의 유불리를 따진 결과에 불과하다. 앞서 살핀 바와 같이 모든 경우에 있어서 음주 후 90분을 혈중알코올농도의 최고점으로 보는 것이 피고인에게 반드시 유리하다고 볼 수는 없다.

 

㈐ 위드마크 공식 적용을 위한 전제사실 (= 엄격한 증명이 필요)

 

① 위드마크 공식을 적용하기 위하여는 섭취한 알코올의 양, 음주시각, 체중, 평소 음주 정도 등 많은 전제사실들이 필요하다.

 

이러한 전제사실들은 엄격한 증명의 대상이다[대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도5531 판결(범죄구성요건사실의 존부를 알아내기 위해 과학공식 등의 경험칙을 이용하는 경우에는 그 법칙 적용의 전제가 되는 개별적이고 구체적인 사실에 대하여는 엄격한 증명을 요하는바, 위드마크 공식의 경우 그 적용을 위한 자료로 섭취한 알코올의 양, 음주 시각, 체중 등이 필요하므로 그런 전제사실에 대한 엄격한 증명이 요구된다), 대법원 2000. 6. 27. 선고 99도128 판결 등].

 

위드마크 공식에 직접 사용되는 변수 외에도 혈중알코올농도에 영향을 줄 수 있는 다른 모든 요소들도 엄격한 증명의 대상이다(대법원 2000. 10. 24. 선고 2000도3307 판결 : 위드마크 공식에 따른 혈중알코올농도의 추정방식에는 알코올의 흡수분배로 인한 최고 혈중알코올농도에 관한 부분과 시간경과에 따른 분해소멸에 관한 부분이 있고, 그중 최고 혈중알코올농도에 있어서는 섭취한 알코올의 체내흡수율과 성, 비만도, 나이, 신장, 체중, 체질은 물론 인종, 지역, 풍습, 시대 등도 그 결과에 영향을 미칠 수 있으며 또 음주한 술의 종류, 음주속도, 음주 시 위장에 있는 음식의 정도 등에 따라 그 최고치에 이르는 시간이 달라질 수 있고, 알코올의 분해소멸에 있어서는 평소의 음주정도, 체질, 음주속도, 음주 후 신체활동의 정도 등이 시간당 알코올분해량에 영향을 미칠 수 있는 등 위 공식의 적용에 필요한 기본자료들 이외에도 음주 후 특정 시점에서의 혈중알코올농도에 영향을 줄 수 있는 다양한 요소들이 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 당해 운전자인 피고인이 평균인과 마찬가지로 위와 같은 요소들을 갖추고 있다고 쉽게 단정할 것이 아니라 이 역시 증거에 의하여 명확히 밝혀져야 한다).

 

② 위드마크 공식의 적용은 실험결과에 따른 통계값을 이용하는 것이므로 운전자와 관련된 변수들(예컨대 시간당 알코올분해율, 위드마크 상수 등)이 평균값을 갖추고 있다는 가정에 터잡고 있다. 따라서 운전자가 그 각 변수에 관하여 평균인과 함께 볼 수 있다는 점에 대하여도 원칙적으로 증명이 필요하다. 혈중알코올농도에 영향을 주는 다양한 요소들의 개인별 편차가 큰 점을 고려할 때, 막연히 평균치를 적용하여 위드마크 공식을 통해 산출한 값은 유죄의 증거로서의 증명력이 없다는 것이 판례의 일관된 입장이다(대법원 2000. 11. 24. 선고 2000도2900 판결 : 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명이 필요하므로, 위 각 영향요소들을 적용함에 있어 피고인이 평균인이라고 쉽게 단정하여서는 아니 되고 필요하다면 전문적인 학식이나 경험이 있는 자의 도움을 받아 객관적이고 합리적으로 혈중알코올농도에 영향을 줄 수 있는 요소들을 확정하여야 할 것이고, 만일 위드마크 공식의 적용에 있어 불확실한 점이 남아 있고 그것이 피고인에게 불이익하게 작용한다면 그 계산결과는 합리적인 의심을 품게 하지 않을 정도의 증명력이 있다고 할 수 없다).

 

㈑ 원칙적으로 감정의 대상

 

전문적 학식이나 경험에 기한 선택의 여지가 있는 위드마크 공식의 구체적 변수들은 원칙적으로 전문가(생화학자, 법의학자)에 의한 감정이 필요하다.

판례도 위드마크 공식을 적용하기 위해 필요한 요소들의 증명을 위해 필요하다면 전문가의 도움을 받아야 한다고 한다(대법원 2000. 10. 24. 선고 2000도3307 판결).

 

5. 위드마크 공식의 문제점과 혈중알코올농도 추정을 위한 사용 가부 [이하 대법원판례해설 제138호, 오대석 P.492-523 참조]

 

가. 위드마크 공식의 문제점

 

⑴ 공식 자체의 신뢰성 문제

 

㈎ 최고 혈중알코올농도의 현실성 문제

 

위드마크 제1공식을 이용하면 마신 술의 양에 따라 운전자의 이론상 최고 혈중알코올농도를 계산해 낼 수 있다. 다만 이 값은 이론적인 수치로서 실제의 혈중알코올농도 최고값은 위드마크 제1공식에 의하여 계산된 것과 다를 수 있다.

또한 실제 혈중알코올농도곡선에 의하면 상승기에서 혈중알코올농도의 변화율은 일률적이지 않다.

 

㈏ 위드마크 상수(r), 시간당 알코올분해율(β)의 신뢰성 문제

 

① 위드마크 상수(r)나 시간당 알코올분해율(β)은 개인차가 큰 것으로 알려져 있다.

위드마크 상수(r)는 혈중알코올농도가 섭취되어 체내에 흡수되는 알코올양을 TBW로 나눈 것과 비례적 함수관계 있다는 것인데 비례율이나 상황에 따른 구체적인 수치는 다분히 개인의 체질적 요인에 영향을 받아 사람마다 같지 않다. 위드마크(Widmark)는 성별에 따라 다른 위드마크 상수(r)값을 제시하였는데(남: 0.52∼0.86, 여: 0.47∼0.64), 같은 성별의 경우에도 다양한 요소들이 위드마크 상수(r)값에 영향을 미칠 수 있다.

 

② 위드마크(Widmark)는 불과 30명의 실험대상자를 통해 얻어낸 데이터로 위드마크상수(r)를 도출하였는데 그 데이터를 일반 공식의 상수로 사용하기에는 표본이 너무 작다는 문제도 있다. 위드마크 상수(r)는 그 당사자 특유의 값을 개별적으로 계산하는 것이 가장 정확하다. 이와 달리 누구에게나 적용할 수 있는 보편타당한 일종의 상수를 정하려면 위드마크 상수(r)가 개인 간의 차이를 무시할 수 있을 정도의 일정한 값으로 수렴한다는 사실이 인정되고 그 사실 자체 및 수렴값을 통계적으로 뒷받침할 만한 신뢰성 있는 크기의 표본에 대한 실험이 전제되어야 한다. 그러나 위드마크 공식에서의 위드마크 상수(r)는 그러한 통계적 신뢰도를 갖는 대규모 표본집단을 전제로 산출된 것이 아니다. 모든 사람들의 위드마크 상수(r)가 위범위 내의 값을 갖는다고 단정할 수 없는 것이다.

 

③ 또한 실제 음주상황에서는 실험상태와 다른 변화의 양상이 나타나는 것도 위드마크 공식의 신뢰성을 감퇴시키는 요인이다. 최근의 연구는 위드마크 상수(r)와 혈중알코올농도 감소율(β)은 실제 음주상황에서의 혈중알코올농도의 변화의 양상과는 차이가 있다고 보고되고 있다.

 

㈐ 실험환경의 변화

 

위드마크 공식은 지금으로부터 80년 전의 실험결과로서 그 후 체중, 비만도, 영양상태 등 남성과 여성의 체질이 달라졌고 그 외 사람의 체질ㆍ체격ㆍ혈중알코올농도에 영향을 미치는 요인들에 대한 다양한 후속연구가 이루어졌다. 과거의 공식이 그대로 적용되기 어려울 정도의 사정변경이 있다고 볼 수 있는데 여전히 위드마크(Widmark)가 최초로 제안하였던 제1, 2공식이 적용되고 있다.

 

⑵ 전제사실 등의 확정 문제

 

㈎ 음주량의 확정 문제

 

여럿이 음주를 한 경우 실무는 총음주량을 합산한 후 사람의 수로 나누어 피고인의 음주량을 산정하는 태도를 보이는데 이는 피고인이 실제로 섭취ㆍ흡수한 알코올의 양을 정확히 반영하지 못하는 문제가 있다[예컨대, 대법원 2000. 11. 10. 선고 99도5541 판결(2명이 소주 5병을 마셨는데, 1명당 마신 술의 양을 2병 반으로 사실인정을 하였다)].

 

㈏ 음주시각의 확정 문제

 

① 현실적인 음주의 모습에서 비롯되는 계산상의 어려움

 

음주는 특정한 찰나의 시점에만 이루어지는 경우는 드물고 시간의 흐름에 따라 지속되는 것이 통상적이다. 문제는, 음주가 지속되는 시간 동안에는 알코올이 체내에 흡수됨과 동시에 분해도 함께 진행된다는 점이다. 이는 시간에 따른 알코올분해율을 정확히 계산하기 어렵게 한다.

 

② 음주시각을 음주개시 시로 볼 것인지 아니면 음주종료 시로 볼 것인지의 문제

 

통상적으로 음주는 일정한 시간 동안 지속되므로 위드마크 공식 적용의 전제가 되는 ‘음주시각’을 특정하는 것도 어려운 문제이다. 음주시각을 음주를 개시한 때로 볼 것인지 아니면 음주를 종료한 때로 볼 것인지에 따라 위드마크 공식 적용 여부나 계산된 혈중알코올농도값이 달라질 수 있기 때문이다.

 

판례는 음주시각에 관하여 음주개시 시라고 본 사안(대법원 2000. 11. 10. 선고 99도5541 판결 등)이 있는가 하면 음주종료 시라고 본 사안(대법원 2006. 10. 26. 선고 2006도5683 판결 등)도 있고 음주 도중의 대략적인 시각을 음주시각으로 본 사안(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1929 판결)도 있어 일관된 입장을 가지고 있지 않는 것으로 보인다.

 

⑶ 혈중알코올농도가 최고치에 이르는 시점의 확정

 

혈중알코올농도가 최고치에 이르는 시간은 개인차가 큰 영역이고, 음주 시 함께 섭취한 음식의 종류나 양, 식사시간 등에 따라 큰 편차를 보인다. 위드마크 공식은 혈중알코올농도가 최고치에 이른 이후에 시간당 알코올분해율이 일정하게 유지된다는 것을 기본 골격으로 한다. 따라서 혈중알코올농도가 최고치에 이르는 때가 언제인지를 확정하는 것이 중요하고, 현재 대법원은 음주 후 약 30～90분 사이에 혈중알코올 농도가 최고치에 이른다고 보고 있다. 그러나 이는 현실의 음주 상황과 맞지 않는 면이 있고, 실제로 한 연구결과에 의하면 혈중알코올농도의 최고치에 이르는 시간은 사람에 따라 14분에서 138분까지 다양하게 나타났다고 보고된 바 있다.

 

⑷ 산정치가 기준치를 근소하게 초과하는 경우의 문제

 

위드마크 공식은 당해 운전자의 개성을 무시하고 가정적이고 통계적인 수치만을 이용해 손쉽게 당해 운전자의 혈중알코올농도를 추산하는 도구이므로, 그 결괏값이 도로교통법 등에 정한 처벌기준치를 현저히 초과하여 통계적 오류를 감안하더라도 법 위반을 인정함에 무리가 없는 경우라면 특별한 문제가 없다고 할 수 있다.

그러나 반대로 위드마크 공식을 통해 계산된 결괏값이 처벌기준치를 근소하게 초과하는 경우라면 그 결괏값을 취신함에 신중할 필요가 있다[대법원 2003. 4. 25. 선고 2002도6762 판결 : 위드마크 공식에 의하여 산출한 혈중알코올농도가 법이 허용하는 혈중알코올농도를 상당히 초과하는 것이 아니고 근소하게 초과하는 정도에 불과한 경우라면 위 공식에 의하여 산출된 수치에 따라 범죄의 구성요건 사실을 인정함에 있어서 더욱 신중하게 판단하여야 할 것이다].

위드마크 공식의 모든 변수를 피고인에게 유리하도록 적용하였음에도 결괏값이 기준치를 근소하게 초과하는 것에 그친다면, 실제 혈중알코올농도가 기준치에 미달할 가능성이 합리적으로 배제되었다고 볼 수 없다고 보아야 한다. 이러한 경우에는 위드마크 공식에 따른 결괏값을 취신하여 유죄판결을 할 수는 없다고 봄이 상당하다.

 

나. 위드마크 공식을 활용한 혈중알코올농도의 추정 가부

 

⑴ 견해대립

 

위드마크 공식을 활용하여 혈중알코올농도를 추정하는 것에 관하여는 ① 위드마크 공식의 사용을 배제하자는 견해, ② 위드마크 공식의 사용을 긍정하는 견해, ③ 위드마크 공식의 한계를 인정하여 제한적 사용을 긍정하는 견해가 대립한다.

 

⑵ 소결론

 

㈎ 위드마크 공식을 경험칙으로 인정하여 혈중알코올농도를 추산ㆍ역추산하는 데 활용할 수 있다고 봄이 상당하다. 피고인 개인에 대한 변수가 특정되지 않는다면 통계수치 중 피고인에게 가장 유리한 것을 적용하는 것을 적용하여 위드마크 공식을 사용할 수 있을 것이다.

 

위드마크 공식이 내포한 기본개념[= ① 알코올 섭취량과 이론상 최고혈중알코올농도는 정비례의 관계에 있음(제1공식), ② 시간당 알코올분해율은 일정함(제2공식)]은 과학적인 사실 또는 경험칙으로 볼 수 있다.

 

개인별 편차로 인해 엄격한 증명이 필요한 위드마크 상수(r)와 시간당 알코올분해율(β)은 실무상 이를 정확히 확인하기 어려우므로 통계적으로 알려진 범위 내에서 가장 유리한 값을 적용하는 방식을 허용할 수밖에 없다. 위드마크 공식을 이용해 혈중알코올농도를 추정하는 가장 정확한 방법은, 전문가 감정을 통해 피고인의 음주 후 혈중알코올농도를 반복적으로 측정하여 그 피고인의 위드마크 상수(r)값과 시간당 알코올분해율(β)값을 도출하고 이를 위드마크 공식에 적용하는 것이나, 이러한 방식은 현실적으로 불가능하므로 통계수치를 이용하는 방식은 불가피하다.

 

통계수치 중 가장 유리한 수치를 활용하는 방식은 현재까지 통계적으로 알려진 범위 내의 위드마크 상수(r)값과 시간당 알코올분해율(β)값 중 피고인에게 가장 유리한 값을 적용하여 추정한 혈중알코올농도보다 낮은 혈중알코올농도를 가지고 있을 가능성이 있다고 의심하는 것은 합리적이지 않다고 보는 것이다. 위드마크 공식의 사용을 긍정하고 있는 현행 판례나 실무는 이러한 가정에 터 잡고 있다고 볼 수 있다.

 

입법이 수반되지 않는 한 현 상태에서는 음주운전 당시의 혈중알코올농도를 추산하는 것 외에 다른 방안이 없고, 위드마크 공식 외에 그 추산에 활용할 수 있는 대안이 있는 것도 아니다.

 

위드마크 공식의 기본 개념이나 원리는 타당하므로 위드마크 공식을 활용하되 공식 내 변수를 최대한 객관화할 수밖에 없는데, 정확한 수치 산정이 불가능하다면 결국 피고인에게 가장 유리한 수치를 활용하는 것이 불가피하다. 판례의 현재 태도는 이러한 사고흐름의 결과라고 이해할 수 있다.

 

㈏ 다만 위드마크 공식을 적용할 때 다음을 주의해야 한다.

 

① 혈중알코올농도의 상승기에는 위드마크 공식을 적용할 수 없다.

 

위드마크 공식은 시간당 알코올분해율이 일정한 국면을 전제로 적용이 가능하다.

혈중알코올농도 상승기에는 혈중알코올농도의 변화 추이를 장담할 수 없으므로 위드마크 공식을 적용할 수 없다.

 

다만 상승기라고 하여 언제나 위드마크 공식을 통한 추정이 배제되는 것은 아니다. 예컨대 피고인이 음주종료 후 80∼90분 언저리에 운전을 하였는데, 위드마크공식을 적용하여 일반적으로 하강기의 시작점(음주 후 30∼90분)으로 피고인에게 가장 유리한 음주종료 후의 90분경의 혈중알코올농도 추산치가 0.1%가 나왔다면, 피고인이 운전한 시간이 상승기였을 가능성을 배제할 수 없다고 하더라도 그 무렵 혈중알코올농도가 처벌기준치인 0.03%를 초과한다는 점을 넉넉히 인정할 수 있을 것이다.

 

② 섭취한 알코올양(A), 피고인의 체중(p), 음주 후 경과시간(t)은 엄격한 증명에 의하여 증명되어야 한다.

 

어떤 술을 어느 정도 마셨는지는 혈중알코올농도 추산에 특히 중요하므로 특별히 엄격하게 보아야 한다. 구입한 술을 다 마시지 못했다거나 여러 명이 술을 나누어 마신 경우 등에 있어 객관적인 증거가 없는 한 피고인의 주장을 최대한 반영할 필요가 있고 함부로 섭취한 알코올양을 단정하는 것에 유의해야 한다. 음주 후 경과시간(t)의 산정에 있어서는 경과의 기산점을 ‘음주개시 시’으로 할 것인지 ‘음주종료 시’로 할 것인지에 따라 위드마크 공식의 적용례가 달라질 수 있음을 유의해야 한다.

 

특히 음주가 장시간 이어지는 경우, 실제 사건에서는 음주개시시각과 음주종료시각만을 특정할 수 있고 구체적으로 어떤 방식과 속도로 알코올을 섭취하였는지 확정하기 곤란한 경우가 대부분이다(예컨대 2시간 동안 술자리가 이어졌지만 ㉠ 2시간 내내 일정하게 술을 마신 경우 ㉡ 초반에 대부분 마신 경우 ㉢ 후반에 대부분 마신 경우 등에 따라 혈중알코올농도 곡선이 달라짐). 이러한 경우 일률적으로 말하기 어렵고, 결국 ‘피고인에게 가장 유리한 방식’으로 t를 확정할 수밖에 없다.

 

③ 위드마크 상수(r), 시간당 알코올분해율(β), 체내흡수율은 원칙적으로 전문가에 의한 감정의 대상이라고 보아야 하고, 다만 예외적으로 신뢰할 만한 통계치임을 전제로 피고인에게 가장 유리한 수치를 적용하는 것을 허용할 수 있다.

 

위드마크 상수(r)의 경우 위드마크(Widmark)의 실험결과에 따르면 남자는 0.52～ 0.86의 분포를, 여자는 0.47～0.64의 분포를 보이므로, 위드마크 공식이 구성요건요소로서의 혈중알코올농도를 추산하는 데 직접 활용되는 경우(일반적인 경우)라면, 가장 큰 수치인 남자 0.86, 여자 0.64를 적용하는 것이 피고인에게 가장 유리하다(최근에 위드마크 공식을 개선하기 위하여 우리나라 국민으로 이루어진 더 큰 표본을 대상으로 한 다양한 실험들이 이루어졌고, 정확도나 신뢰도 측면에서 위드마크(Widmark) 실험결과보다는 국내의 실험결과 중 신뢰할 만한 수치를 인용하는 것이 타당하다는 견해도 충분히 가능하다고 보인다).

 

시간당 알코올분해율(β)의 경우 Widmark의 실험결과에 따르면 0.008∼0.03%의 분포를 보이므로, 일반적인 경우에는 가장 큰 수치인 0.03%의 분해율을 적용하는 것이 피고인에게 가장 유리하다.

 

체내흡수율은 70∼90%로 알려져 있으므로, 일반적인 경우에는 가장 낮은 수치인 70%를 적용하는 것이 피고인에게 가장 유리하다.

 

6. 죄증인멸을 위한 추가음주가 개입된 경우 위드마크 공식 사용 가부 [이하 대법원판례해설 제138호, 오대석 P.492-523 참조]

 

가. 문제의 소재

 

⑴ 범죄사실인 음주운전이 있은 후 음주측정이 있기 전에 추가음주가 이루어진 경우가 있다. 추가음주 이후에 음주측정을 하면 그 혈중알코올농도는 선행음주 및 추가음주 모두에 의하여 영향을 받은 것이므로, 그 측정값으로는 음주운전 시의 혈중알코올농도를 알 수 없고 음주측정된 혈중알코올농도를 그대로 유죄의 증거로 사용할 수도 없게 된다. 추가음주가 문제 되는 경우 ① 선행음주 → 음주운전 → 교통사고 → 추가음주 → 음주측정의 순서로 전개되고 ② 자신의 선행음주에 의한 혈중알코올농도를 인멸하기 위해 교통사고나 적발 직후 추가음주를 하며 음주측정은 추가음주 직후에 이루어진다는 특징이 있다.

 

⑵ 따라서 추가음주의 영향을 받기 전의 혈중알코올농도인 음주운전 당시의 혈중알코올농도를 산정할 수 있는 방법이 필요한데, 위드마크 공식을 이용한 추산의 방법으로 음주운전 당시의 혈중알코올농도를 계산할 수 있는지, 그 계산값을 신뢰하여 이를 재판에 활용하여도 되는지 등의 문제가 발생한다.

 

나. 기존 실무 관행 및 선례

 

⑴ 추가음주가 있는 경우 법원의 실무는 측정된 혈중알코올농도(A)에서 추가음주로 인한 혈중알코올농도(B)를 차감하는 방법으로 음주운전 시의 혈중알코올농도(C)를 산정하여 왔다.

 

⑵ 이때 추가음주로 인한 혈중알코올농도(B)를 산정하기 위하여 수정된 위드마크 제1공식을 사용한다. 추가음주 시 섭취한 알코올양을 파악하여 값을 산정하고 이를 추가음주로 인한 혈중알코올농도로 본다. 추가음주는 교통사고 직후 또는 적발 당시 현장 부근에서 황급히 이루어지는 경우가 많고, 이러한 시간적ㆍ장소적 근접성으로 인해 음주량에 대한 증거확보는 용이한 편이다(반면, 선행음주는 음주량에 대한 직접적 증거가 없는 경우가 대부분이다).

 

⑶ 추가음주 사안에서 혈중알코올농도를 추산할 때에는 추가음주로 인한 혈중알코올농도(B)가 클수록 피고인에게 유리하기 때문에, 위드마크 제1공식을 활용함에 있어 혈중알코올농도가 높게 산정될 수 있는 수치를 사용한다. 이것은 위드마크 공식의 적용에 있어 <추가음주 사안>과 <일반 음주운전 사안>의 차이점에 해당하는데, <일반 음주운전 사안>은 음주운전 당시의 혈중알코올농도(C)를 직접 산정하는 데에 위드마크 공식이 활용되므로 혈중알코올농도가 낮게 산정될 수 있는 수치를 사용하는 것이 피고인에게 유리하지만, <추가음주 사안>에서는 측정된 혈중알코올농도(A)에서 추가음주로 인한 혈중알코올농도(B)를 차감하는 방식으로 음주운전 당시의 혈중알코올농도(C)를 구하게 되므로, B가 클수록 피고인에게 유리하다. 음주운전 당시의 혈중알코올농도(C)와 음의 상관관계에 있는 추가음주로 인한 혈중알코올농도(B)를 산정하는 데에 위드마크 공식이 활용되므로 혈중알코올농도가 높게 산정될 수 있는 수치를 사용하는 것이 피고인에게 유리한 것이다.

 

⑷ 대법원도 추가음주가 문제 된 사안들에서 관련된 법리를 명시적으로 설시하지는 않았지만 위와 같은 방식으로 위드마크 공식을 적용하여 음주운전 시의 혈중알코올농도값을 추정하는 하급심 실무를 그대로 수긍하여 왔다(예컨대 대법원 2010. 6. 10. 선고 2009도10867 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도11627 판결 등).

 

다. 추가음주 사안에서 위드마크 공식을 적용할 경우의 문제점

 

⑴ ‘섭취한 알코올 전량이 즉시 흡수된다.’는 전제의 정확도 문제가 있다.

 

⑵ 위드마크 상수(r)에 대한 정확도ㆍ신뢰도의 문제가 있다.

 

라. 추가음주의 경우 혈중알코올농도 측정 방식의 개선방안

 

⑴ 죄증인멸을 목적으로 한 추가음주가 개입된 경우 현재의 실무는 개선될 필요가 있다. 혈중알코올농도 측정의 정확도를 높이기 위한 대안이 필요하다. 또한 추가음주는 죄증을 인멸할 목적으로 이루어지므로 그러한 행위에 대하여 정당한 응징이 필요하다고도 볼 수 있다.

 

⑵ 이에 대하여는 다음과 같은 방안들을 생각해 볼 수 있다.

 

㈎ 먼저, 후행음주에 대하여 위드마크 공식을 사용하지 않는 방식으로, ① 선행음주의 음주량을 통해 혈중알코올농도를 추산하는 방법, ② 음주측정 당시 혈중알코올농도를 운전 당시 혈중알코올농도로 추정하는 방법, ③ 죄증인멸 목적의 추가음주가 이루어진 경우 음주운전죄 성립을 추정(간주)하는 방법, ④ 추가음주와 동일한 상황통제하에서 혈중알코올농도를 재측정하는 방법 등이 있다.

 

㈏ 다음으로는, 후행음주에 관하여 위드마크 공식을 사용하는 방식으로, ① 위드마크 제1공식에 따른 결괏값을 합리적 기준에 의하여 감가하는 방안, ② 위드마크 공식을 적용함에 있어 새로운 통계치를 활용하는 방안, ③ 추가음주 행위를 독자적 범죄로 보아 처벌하는 방안 등이 거론된다.

 

⑶ 결론적으로, 죄증인멸을 목적으로 한 후행음주가 개입된 경우에도 결국 위드마크 공식을 사용하여 혈중알코올농도를 추산할 수밖에 없다. 그 이유는 다음과 같다.

 

㈎ 도로교통법상 음주운전을 형사처벌하기 위하여는 음주운전 당시의 혈중알코올농도가 반드시 특정되어야 한다. 그런데 음주측정과 음주운전 사이에 시간차가 있을 경우 혈중알코올농도를 ‘추정’할 수밖에 없고, 시간차는 물론이고 새로운 사건(추가음주)까지 개입한 경우라면 더더욱 ‘추정’ 외에 다른 방법이 없다.

 

㈏ 현시점에서 추정의 방법은 위드마크 공식이 유일하고, 현실적으로 이를 대체할 다른 방안을 상정하기 어렵다.

공식을 통한 추정치가 실제 혈중알코올농도와 동일한 정도의 정확도 및 신뢰도 있는 새로운 공식의 발굴은 현실적으로 쉽지 않은 문제이다. 대부분의 입법례에서 혈중알코올농도의 ‘정확한 산정’을 위한 공식의 개발ㆍ작용보다 다소의 정확성을 포기하더라도 추정규정을 통해 이 문제를 해결하고 있음이 이를 방증한다.

 

또 외국의 입법례와 같은 추정규정도 없는 우리나라의 경우에는 음주측정 시의 혈중알코올농도를 음주운전 당시의 혈중알코올농도로 추정하여 음주운전을 유죄로 판단하는 것은 죄형법정주의상 불가능하다.

 

㈐ 위드마크 공식에 오류의 가능성이 있지만, 그럼에도 불구하고 실무와 선례는 이를 혈중알코올농도를 추산하기 위한 경험칙으로 받아들이고 있다. 이러한 실무와 선례를 유지하는 것이 현저히 부당하다고 보기 어렵다. 실무와 선례는 위드마크공식의 불완전성을 충분히 인지하고 있음에도 불구하고 이를 경험칙으로 받아들이고 있는 것이다.

 

㈑ 실무와 선례는 피고인에게 불리한 결과가 초래되지 않도록 최대한 피고인에게 유리한 통계치를 적용하는 방법을 통해 위드마크 공식이 갖는 오류를 극복하는 모습을 보이고 있다. 이것은 형사재판에 필요한 혈중알코올농도 추산을 위한 공식이라는 것은 죄형법정주의와 증명책임의 틀 안에서 가벌영역과 불가벌영역을 구분하는 정도의 경험칙으로만 기능하는 것으로도 충분하기 때문이다. 추가음주의 경우에 위드마크 공식을 활용하는 것은 죄형법정주의와 무죄추정의 원칙에 입각한 형사재판의 모습에 부합하는 것이다.

 

㈒ 결론적으로 현행 법제, 실무와 선례의 태도에 비추어 위드마크 공식의 활용을 통한 추정을 불가피하다고 볼 수 있다.

 

마. 음주운전이 의심되는 상황에서 운전자가 혈중알코올농도측정 직전에 추가로 음주를 한 경우 위드마크공식을 통한 혈중알코올농도 추정방법 (대법원 2023. 12. 28. 선고 2020도6417 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 음주운전이 의심되는 상황에서 운전자가 혈중알코올농도 측정 직전에 추가로 음주를 한 경우 위드마크 공식을 통한 혈중알코올농도 추정 방법이다.

 

⑵ 음주하고 운전한 직후에 운전자의 혈액이나 호흡 등 표본을 검사하여 혈중알코올농도를 측정할 수 있는 경우가 아니라면 이른바 위드마크(Widmark) 공식을 사용하여 수학적 방법에 따른 계산결과로 운전 당시의 혈중알코올농도를 추정할 수 있다. 운전시부터 일정한 시간이 경과한 후에 음주측정기 또는 혈액채취 등에 의하여 측정한 혈중알코올농도는 운전시가 아닌 측정시의 수치에 지나지 아니하므로 운전시의 혈중알코올농도를 구하기 위하여는 여기에 운전시부터 측정시까지의 알코올분해량을 더하는 방식이 사용된다.

일반적으로 범죄구성요건 사실의 존부를 알아내기 위하여 위와 같은 과학공식 등의 경험칙을 이용하는 경우에는 그 법칙 적용의 전제가 되는 개별적이고 구체적인 사실에 관하여 엄격한 증명을 요한다고 할 것이다. 시간의 경과에 의한 알코올의 분해소멸에 관해서는 평소의 음주정도, 체질, 음주속도, 음주 후 신체활동의 정도 등이 시간당 알코올분해량에 영향을 미칠 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 해당 운전자의 시간당 알코올분해량이 평균인과 같다고 쉽게 단정할 것이 아니라 증거에 의하여 명확히 밝혀야 하고, 증명을 위하여 필요하다면 전문적인 학식이나 경험이 있는 사람들의 도움 등을 받아야 하며, 만일 공식을 적용할 때 불확실한 점이 남아 있고 그것이 피고인에게 불이익하게 작용한다면 그 계산결과는 합리적인 의심을 품게 하지 않을 정도의 증명력이 있다고 할 수 없다(대법원 2000. 10. 24. 선고 2000도3307 판결, 대법원 2000. 10. 24. 선고 2000도3145 판결, 대법원 2000. 12. 26. 선고 2000도2185 판결 등 참조). 그러나 시간당 알코올분해량에 관하여 알려져 있는 신빙성 있는 통계자료 중 피고인에게 가장 유리한 것을 대입하여 위드마크 공식을 적용하여 운전시의 혈중알코올농도를 계산하는 것은 피고인에게 실질적인 불이익을 줄 우려가 없으므로 그 계산결과는 유죄의 인정자료로 사용할 수 있다고 하여야 한다(대법원 2001. 6. 26. 선고 99도5393 판결 등 참조).

 

⑶ 피고인이 화물차를 운전하다가 사고를 낸 후 현장을 이탈하여 소주 1병을 마셨고, 이후 이루어진 음주측정에서 혈중알코올농도가 0.169%로 측정되었는데, 약 두 달 후 경찰이 피고인에게 정상적인 상태에서 소주 1병을 마시도록 한 뒤 음주측정을 실시하여 혈중알코올농도가 0.115%로 측정되자, 피고인이 0.054%의 술에 취한 상태로 화물차를 운전하였다는 공소사실로 기소된 사안이다.

 

⑷ 원심은, 피고인이 소주 1병을 마셨을 경우 위드마크 공식에 따라 피고인에게 가장 유리한 수치를 적용하여 계산된 결과는 0.141%이고, 이를 사고 이후 음주측정치인 0.169%에서 공제하면 사고 당시 피고인의 혈중알코올농도 추정치는 0.028%가 된다고 보아, 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다.

 

⑸ 대법원은, 위와 같이 판시하면서 죄증을 인멸하기 위해 추가음주가 이루어지는 경우 정당한 형사처벌의 필요성이 인정되지만, 별도의 입법적 조치가 없는 현상황에서는 위드마크 공식을 통해 혈중알코올농도를 추정할 밖에 없다고 보아, 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결을 수긍하여 상고를 기각하였다.