【판례<민사소멸시효, 상사소멸시효>】《부당이득반환청구권에 상법상 소멸시효기간이 적용되는 경우 및 회사의 위법배당에 따른 부당이득반환청구권이 10년의 민사소멸시효의 적용을 받는..

【판례<민사소멸시효, 상사소멸시효>】《부당이득반환청구권에 상법상 소멸시효기간이 적용되는 경우 및 회사의 위법배당에 따른 부당이득반환청구권이 10년의 민사소멸시효의 적용을 받는지 여부(적극)(대법원 2021. 6. 24. 선고 2020다208621 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [위법배당에 따른 부당이득반환청구 사건]

 

【판시사항】

 

[1] 부당이득반환청구권에 5년의 소멸시효를 정한 상법 제64조가 적용되는 경우

 

[2] 위법배당에 따른 부당이득반환청구권의 소멸시효기간(=10년)

 

【판결요지】

 

[1] 부당이득반환청구권이라도 그것이 상행위인 계약에 기초하여 이루어진 급부 자체의 반환을 구하는 것으로서, 그 채권의 발생 경위나 원인, 당사자의 지위와 관계 등에 비추어 그 법률관계를 상거래 관계와 같은 정도로 신속하게 해결할 필요성이 있는 경우 등에는 5년의 소멸시효를 정한 상법 제64조가 적용된다.

그러나 이와 달리 부당이득반환청구권의 내용이 급부 자체의 반환을 구하는 것이 아니거나, 위와 같은 신속한 해결 필요성이 인정되지 않는 경우라면 특별한 사정이 없는 한 상법 제64조는 적용되지 않고 10년의 민사소멸시효기간이 적용된다.

 

[2] 회사는 대차대조표의 순자산액으로부터 자본의 액, 그 결산기까지 적립된 자본준비금과 이익준비금의 합계액, 그 결산기에 적립하여야 할 이익준비금의 액을 공제한 액을 한도로 하여 이익의 배당을 할 수 있고(상법 제462조 제1항), 일정한 요건을 갖추면 중간배당을 할 수 있지만 이때에도 배당 가능한 이익이 있어야 한다(상법 제462조의3 제1항, 제2항). 만약 회사가 배당 가능한 이익이 없음에도 이익의 배당이나 중간배당을 하였다면 위 조항에 반하는 것으로 무효라 할 것이므로 회사는 배당을 받은 주주에게 부당이득반환청구권을 행사할 수 있다.

이익의 배당이나 중간배당은 회사가 획득한 이익을 내부적으로 주주에게 분배하는 행위로서 회사가 영업으로 또는 영업을 위하여 하는 상행위가 아니므로 배당금지급청구권은 상법 제64조가 적용되는 상행위로 인한 채권이라고 볼 수 없다. 이에 따라 위법배당에 따른 부당이득반환청구권 역시 근본적으로 상행위에 기초하여 발생한 것이라고 볼 수 없다. 특히 배당가능이익이 없는데도 이익의 배당이나 중간배당이 실시된 경우 회사나 채권자가 주주로부터 배당금을 회수하는 것은 회사의 자본충실을 도모하고 회사 채권자를 보호하는 데 필수적이므로, 회수를 위한 부당이득반환청구권 행사를 신속하게 확정할 필요성이 크다고 볼 수 없다. 따라서 위법배당에 따른 부당이득반환청구권은 민법 제162조 제1항이 적용되어 10년의 민사소멸시효에 걸린다고 보아야 한다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 원고(대한민국)는 주식회사인 피고 보조참가인에게 조세채권을 가지고 있다.

 

⑵ 피고 보조참가인은 배당 가능한 이익이 없었음에도 주주인 피고들에게 중간배당을 하였다.

 

⑶ 원고는 조세채권을 피보전채권으로 하여 위법한 중간배당에 따라 피고 보조참가인이 피고들에게 가지는 부당이득반환청구권을 대위행사하는 이 사건 소를 제기하였다.

 

⑷ 원심은 위법배당에 따른 부당이득반환청구권은 10년의 민사소멸시효에 걸린다는 이유로, 5년의 상사소멸시효가 적용되어 위 부당이득반환청구권이 시효로 소멸하였다는 피고들의 항변을 배척하고 원고의 청구를 인용하였고, 대법원도 이를 수긍하여 상고를 기각하였다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 회사의 위법배당에 따라 회사가 주주에게 행사하는 부당이득반환청구권이 10년의 민사소멸시효의 적용을 받는지 여부(적극)이다.

⑵ 부당이득반환청구권이라도 그것이 상행위인 계약에 기초하여 이루어진 급부 자체의 반환을 구하는 것으로서, 그 채권의 발생 경위나 원인, 당사자의 지위와 관계 등에 비추어 그 법률관계를 상거래 관계와 같은 정도로 신속하게 해결할 필요성이 있는 경우 등에는 5년의 소멸시효를 정한 상법 제64조가 적용된다. 그러나 이와 달리 부당이득반환청구권의 내용이 급부 자체의 반환을 구하는 것이 아니거나, 위와 같은 신속한 해결 필요성이 인정되지 않는 경우라면 특별한 사정이 없는 한 상법 제64조는 적용되지 않고 10년의 민사소멸시효기간이 적용된다(대법원 2002. 6. 14. 선고 2001다47825 판결, 대법원 2019. 9. 10. 선고 2016다271257 판결 등 참조).

⑶ 이익의 배당이나 중간배당은 회사가 획득한 이익을 내부적으로 주주에게 분배하는 행위로서 회사가 영업으로 또는 영업을 위하여 하는 상행위가 아니므로 배당금지급청구권은 상법 제64조가 적용되는 상행위로 인한 채권이라고 볼 수 없다. 이에 따라 위법배당에 따른 부당이득반환청구권 역시 근본적으로 상행위에 기초하여 발생한 것이라고 볼 수 없다. 특히 배당가능이익이 없는데도 이익의 배당이나 중간배당이 실시된 경우 회사나 채권자가 주주로부터 배당금을 회수하는 것은 회사의 자본충실을 도모하고 회사 채권자를 보호하는 데 필수적이므로, 회수를 위한 부당이득반환청구권 행사를 신속하게 확정할 필요성이 크다고 볼 수 없다. 따라서 위법배당에 따른 부당이득반환청구권은 민법 제162조 제1항이 적용되어 10년의 민사소멸시효에 걸린다고 보아야 한다.

 

⑷ 원고는 피고보조참가인에 대하여 체납조세채권을 가지고 있다.

피고들은 피고보조참가인의 주주들로 피고보조참가인으로부터 위법한 중간배당을 받았다.

원고는 피고보조참가인을 대위하여 피고들에게 위법한 중간배당으로 인한 부당이득반환청구를 하고 있다.

 

⑸ 이에 피고들은 부당이득반환청구권에 상사소멸시효가 적용되므로 이미 소멸시효가 완성되었다고 항변하였으나, 대법원은 이를 받아들이지 않고 민사소멸시효가 적용된다고 판단하여 상고기각한 사례이다.

 

3. 소멸시효기간   [이하 민법교안, 노재호 P.308-319 참조]

 

가. 시효기간의 도과

 

어떤 권리의 소멸시효기간이 얼마나 되는지에 관한 주장은 단순한 법률상의 주장에 불과하므로 변론주의의 적용대상이 되지 않고 법원이 직권으로 판단할 수 있다.

◎ 대법원 2008. 3. 27. 선고 2006다70929, 70936 판결 : 불법행위로 인한 손해배상채권의 장기시효와 관련하여 채무자인 대한민국이 민법에 의한 10년의 소멸시효완성을 주장하였는데 원심이 구 예산회계법에 의한 5년의 소멸시효를 적용한 것이 변론주의 위반이 아니라고 판단하였다.

◎ 대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다68217 판결 : 원고가 약속어음을 증거로 제출하며 ‘대여금’ 청구를 한 데 대하여 피고가 어음법상 3년의 소멸시효를 주장한 사안에서, 원심은 어음금 청구임을 전제로 한 어음시효 항변은 그 자체로 이유 없다는 이유로 피고의 항변을 배척하였으나, 대법원은 소멸시효 항변이 있는 이상 원심이 직권으로 적법한 소멸시효기간을 살펴 소멸시효 완성 여부를 판단하였어야 했다고 하면서 원심판결을 파기환송하였다.

◎ 대법원 2017. 3. 22. 선고 2016다258124 판결 : 당사자가 민법에 따른 소멸시효기간을 주장한 경우에도 법원은 직권으로 상법에 따른 소멸시효기간을 적용할 수 있다고 판단하였다.

 

나. 일반채권의 소멸시효기간 [= 10년(제162조 제1항)]

 

◎ 대법원 2001. 4. 24. 선고 2001다6237 판결 : 물상보증은 채무자 아닌 사람이 채무자를 위하여 담보물권을 설정하는 행위이고 채무자를 대신해서 채무를 이행하는 사무의 처리를 위탁받는 것이 아니므로, 물상보증인이 변제 등에 의하여 채무자를 면책시키는 것은 위임사무의 처리가 아니고 법적 의미에서는 의무 없이 채무자를 위하여 사무를 관리한 것에 유사하다. 따라서 물상보증인의 채무자에 대한 구상권은 그들 사이의 물상보증위탁계약의 법적 성질과 관계없이 민법에 의하여 인정된 별개의 독립한 권리이고, 그 소멸시효에 있어서는 민법상 일반채권에 관한 규정이 적용된다.

 

다. 상사채권의 의 소멸시효기간 [= 5년(상법 제64조)]

 

⑴ 의의

 

㈎ ‘상행위로 인한 채권’은 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.

 

당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권에도 적용되고, 기본적 상행위뿐만 아니라 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함한다.

예컨대 여관을 경영하던 갑이 여관을 신축하기 위하여 친구 을로부터 돈을 빌린 경우 이 대여금채권은 상사채권에 해당하여 5년의 소멸시효에 걸린다.

 

㈏ 기본적 상행위에 관하여는 다음과 같은 판례들이 있다.

◎ 대법원 1998. 7. 10. 선고 98다10793 판결 : 어느 행위가 상법 제46조 소정의 기본적 상행위에 해당하기 위하여는 영업으로 동조 각 호 소정의 행위를 하는 경우이어야 하고, 여기서 영업으로 한다고 함은 영리를 목적으로 동종의 행위를 계속 반복적으로 하는 것을 의미한다고 할 것인바, 새마을금고법의 제반 규정에 의하면 새마을금고는 우리나라 고유의 상부상조 정신에 입각하여 자금의 조성 및 이용과 회원의 경제적·사회적·문화적 지위의 향상 및 지역사회개발을 통한 건전한 국민정신의 함양과 국가경제발전에 기여함을 목적으로 하는 비영리법인이므로 새마을금고가 금고의 회원에게 자금을 대출하는 행위는 일반적으로는 영리를 목적으로 하는 행위라고 보기 어렵다.

◎ 대법원 2020. 5. 28. 선고 2017다265389 판결 : 구 한국토지공사법(2009. 5. 22. 법률 제9706호 한국토지주택공사법 부칙 제2조로 폐지)에 따라 설립된 한국토지공사는 토지를 취득·관리·개발 및 공급하게 함으로써 토지자원의 효율적인 이용을 촉진하고 국토의 종합적인 이용·개발을 도모하여 건전한 국민경제의 발전에 이바지하게 하기 위하여 설립된 법인이다. 따라서 한국토지공사가 택지개발사업을 시행하기 위하여 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 따라 토지 소유자로부터 사업시행을 위한 토지를 매수하는 행위를 하더라도 한국토지공사를 상인이라 할 수 없고, 한국토지공사가 택지개발사업 지구 내에 있는 토지에 관하여 토지 소유자와 매매계약을 체결한 행위를 상행위로 볼 수 없다.

◎ 대법원 2022. 5. 26. 선고 2022다200249 판결 : 의사의 영리추구 활동을 제한하고 그 직무에 관하여 고도의 공공성과 윤리성을 강조하며 의료행위를 보호하는 의료법의 여러 규정에 비추어 보면, 개별 사안에 따라 전문적인 의료지식을 활용하여 진료 등을 행하는 의사의 활동은 간이·신속하고 외관을 중시하는 정형적인 영업활동, 자유로운 광고·선전을 통한 영업의 활성화 도모, 인적·물적 영업기반의 자유로운 확충을 통한 최대한의 효율적인 영리 추구 허용 등을 특징으로 하는 상인의 영업활동과는 본질적으로 차이가 있다 할 것이다. 또한 의사의 의료행위와 관련하여 형성된 법률관계에 대하여 상인의 영업활동 및 그로 인한 형성된 법률관계와 동일하게 상법을 적용하여야 할 특별한 사회경제적 필요 내지 요청이 있다고 볼 수도 없다. 따라서 의료법의 여러 규정과 제반 사정을 참작하면 의사나 의료기관을 상법 제4조 또는 제5조 제1항이 규정하는 상인이라고 볼 수는 없고, 의사가 의료기관에 대하여 갖는 급여, 수당, 퇴직금 등 채권은 상사채권에 해당한다고 할 수 없다.

 

㈐ 영업을 위하여 하는 것인지 아닌지가 분명치 아니한 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정되므로(상법 제47조 제2항) 그와 같은 추정을 번복하려면 그와 다른 반대사실을 주장하는 자가 이를 증명할 책임이 있다. 보조적 상행위 인정 여부에 관한 예를 보면 다음과 같다.

① 금전의 대여를 영업으로 하지 아니하는 상인이라 하더라도 그 영업상의 이익 또는 편익을 위하여 금전을 대여하거나 영업자금의 여유가 있어 이자 취득을 목적으로 이를 대여하는 경우가 있을 수 있으므로, 이러한 상인의 금전대여행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정되고, 그 금전대여행위가 상호 고율의 이자소득을 얻기 위한 목적으로 행하여졌다는 사정만으로는 위 추정이 번복된다고 볼 수 없다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2006다54378 판결).

② 부동산 중개 업무를 영위하는 상인이 그 중개를 성사시키기 위하여 또는 그 중개에 대한 책임으로 보증각서를 작성하여 매수인의 잔금채무를 보증한 행위는 영업을 위하여 한 것으로 추정된다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2007다66590 판결).

③ 상인이 사업자금을 조달하기 위하여 계에 가입한 경우 계주가 상인에 대하여 가지는 계불입금채권은 상사채권에 해당한다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다91251 판결).

④ 영업을 위하여 금전 차용을 한 것임을 외부에서 인식할 수 없었다고 하더라도, 그것이 영업을 위하여 한 행위인지 여부를 판단함에 있어서 고려될 수 있는 하나의 사정이라고 할 수 있을지언정 그것만으로 금전차용이 영업을 위하여 한 것이 아니라고 쉽사리 인정할 수 없다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다87294 판결).

⑤ 상인이 그 영업과 관련 없이 개인 자격에서 회사의 설립을 준비하면서 다른 회사로부터 영업시설 등을 양수하기 위한 자금으로 사용하기 위하여 금원을 차용하는 행위는 상인의 기존 영업을 위한 보조적 상행위가 아닐 뿐 아니라 장차 성립될 회사나 영업시설 등을 양도하는 회사의 영업을 위하여 하는 보조적 상행위라고 할 수도 없다(대법원 2002. 7. 9. 선고 2002다18589 판결).

⑥ 상인인 피고가 자신의 남편이 발행한 약속어음의 부도를 막기 위하여 한 채무부담약정은 피고가 영업을 위하여 하는 보조적 상행위라고 할 수는 없다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다25191 판결).

⑦ 상인이 그 영업과 상관없이 개인 자격에서 돈을 투자하는 행위는 상인의 기존 영업을 위한 보조적 상행위로 볼 수 없다(대법원 2018. 4. 24. 선고 2017다205127 판결).

 

㈑ 한편, 상인은 상행위로 인하여 생기는 권리·의무의 주체로서 상행위를 하는 것이고, 영업을 위하는 행위가 보조적 상행위로서 상법의 적용을 받기 위해서는 행위를 하는 자 스스로 상인 자격을 취득하는 것을 당연한 전제로 한다. 회사가 상법에 의해 상인으로 의제된다고 하더라도 회사의 기관인 대표이사 개인은 상인이 아니어서 비록 대표이사 개인이 회사 자금으로 사용하기 위해서 차용한다고 하더라도 상행위에 해당하지 아니하여 차용금채무를 상사채무로 볼 수 없다(대법원 1992. 11. 10. 선고 92다7948 판결, 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다83226 판결, 대법원 2012. 7. 26. 선고 2011다43594 판결 등 참조).

 

㈒ 또한 상법 제3조에 따라 당사자 중 그 1인의 행위가 상행위인 때에는 전원에 대하여 상법이 적용되므로, 당사자의 일방이 수인인 경우에 그중 1인에게만 상행위가 되더라도 전원에 대하여 상법이 적용된다고 해석된다.

◎ 대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다68207 판결 : 회사의 대표이사와 회사가 공장매입자금 마련을 위해 공동차주로서 차용금채무를 부담한 경우 개인인 대표이사의 차용금채무도 상사채무로서 5년의 상사시효가 적용된다고 판단하였다.

 

㈓ 한편, 보증채무는 주채무와는 별개의 독립한 채무이므로 보증채무의 소멸시효기간은 그 채무의 성질이 상행위로 인한 것인지 여부에 따라 정해진다.

◎ 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다28031 판결 : 주채무인 사채상환의무의 소멸시효기간이 상법 제487조 제1항에 의해 10년이라 하더라도 이에 대한 연대보증행위가 상행위에 해당하면 보증채무의 소멸시효기간은 5년이라고 판단하였다.

◎ 대법원 2014. 6. 12. 선고 2011다76105 판결 : 주채무의 소멸시효기간이 확정판결에 의해 10년으로 연장된 상태에서 연대보증이 이루어진 경우 연대보증행위가 상행위에 해당하면 보증채무의 소멸시효기간은 5년이라고 판단하였다.

 

⑵ 개업준비행위가 상행위에 해당하는지 여부

 

① 영업의 목적인 상행위를 개시하기 전에 영업을 위한 준비행위를 하는 자는 영업으로 상행위를 할 의사를 실현하는 것이므로 그 준비행위를 한 때 상인자격을 취득함과 아울러 개업준비행위는 영업을 위한 행위로서 그의 최초의 보조적 상행위가 된다. 이와 같은 개업준비행위는 반드시 상호등기·개업광고·간판부착 등에 의하여 영업의사를 일반적·대외적으로 표시할 필요는 없으나 점포구입·영업양수·상업사용인의 고용 등 그 준비행위의 성질로 보아 영업의사를 상대방이 객관적으로 인식할 수 있으면 당해 준비행위는 보조적 상행위로서 여기에 상행위에 관한 상법의 규정이 적용된다(대법원 1999. 1. 29. 선고 98다1584 판결 참조).

 

② 그리고 영업자금의 차입 행위는 행위 자체의 성질로 보아서는 영업의 목적인 상행위를 준비하는 행위라고 할 수 없지만, 행위자의 주관적 의사가 영업을 위한 준비행위이고 상대방도 행위자의 설명 등에 의하여 그 행위가 영업을 위한 준비행위라는 점을 인식한 경우에는 상행위에 관한 상법의 규정이 적용된다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다104246 판결 참조).

 

③ 그런데 이러한 준비행위가 보조적 상행위로서 상법의 적용을 받기 위해서는 그 행위를 하는 자 스스로 상인자격을 취득하는 것을 당연한 전제로 하므로, 어떠한 자가 자기 명의로 상행위를 함으로써 상인자격을 취득하고자 준비행위를 하는 것이 아니라 다른 상인의 영업을 위한 준비행위를 하는 것에 불과하다면, 그 행위는 그 행위를 한 자의 보조적 상행위가 될 수 없다. 여기에, 회사가 상법에 의해 상인으로 의제된다고 하더라도 회사의 기관인 대표이사 개인은 상인이 아니어서 비록 대표이사 개인이 회사 자금으로 사용하기 위해서 차용한다고 하더라도 상행위에 해당하지 아니하여 그 차용금채무를 상사채무로 볼 수 없는 법리(대법원 1992. 11. 10. 선고 92다7948 판결, 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다83226 판결 등 참조)를 더하여 보면, 회사 설립을 위하여 개인이 한 행위는, 그것이 ‘설립 중 회사’의 행위로 인정되어 장래 설립될 회사에 효력이 미쳐 회사의 보조적 상행위가 될 수 있는지 여부는 별론으로 하고, 장래 설립될 회사가 상인이라는 이유만으로 당연히 그 개인의 상행위가 되어 상법의 규정이 적용된다고 볼 수는 없다.

◎ 대법원 2012. 7. 26. 선고 2011다43594 판결 : 甲이 乙 등과 함께 시각장애인용 인도블록을 제조하는 공장을 운영하기로 한 후 丙에게서 사업자금을 차용하기 위하여 乙이 丙에게 부담하고 있던 채무를 연대보증하고 추가로 자금을 차용하여 합계 금액을 차용금액으로 하는 금전차용증서를 작성하였고, 그 후 시각장애인용 점자블록 제조 등을 목적으로 하는 丁 주식회사를 설립하여 대표이사로 취임한 사안에서, 甲은 직접 자신의 명의로 시각장애인용 인도블록 제조 공장이나 그에 관한 사업을 운영하기 위한 목적이 아니라 설립이 예정된 丁 회사의 사업과 관련하여 필요한 자금을 마련하기 위해서 丙에게서 금원을 차용하였다고 볼 수 있고, 이러한 사정만으로는 甲을 자기 명의로 시각장애인용 인도블록사업을 하는 상인으로 볼 수 없으므로 丁 회사의 행위가 아닌 甲의 차용행위를 보조적 상행위로서 개업준비행위 등에 해당한다고 볼 수 없음에도, 이와 달리 甲의 차용금채무가 상사채무로서 5년의 소멸시효가 적용된다고 본 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례이다. 대법원 2018. 4. 24. 선고 2017다205127 판결도 같은 취지이다.

 

⑶ 상사시효의 적용범위

 

상행위로부터 생긴 채권뿐 아니라 이에 준하는 채권에도 상법 제64조가 적용되거나 유추적용될 수 있다.

 

㈎ 상행위에 기초한 부당이득반환청구권

 

① 부당이득반환청구권이라도 그것이 상행위인 계약에 기초하여 이루어진 급부 자체의 반환을 구하는 것으로서, 그 채권의 발생경위나 원인, 당사자의 지위와 관계 등에 비추어 그 법률관계를 상거래 관계와 같은 정도로 신속하게 해결할 필요성이 있는 경우 등에는 5년의 소멸시효를 정한 상법 제64조가 적용된다.

◎ 대법원 2002. 6. 14. 선고 2001다47825 판결 : 원고가 금융기관인 피고와 사이에 외국환거래약정을 체결하면서 손해배상금의 지급에 관한 약정을 하고 그 약정에 따라 피고에게 손해배상금을 지급하였는데 그 손해배상금 지급약정이 약관의 규제에 관한 법률에 위반되어 무효로 될 경우, 원고가 이미 지급한 손해배상금과 관련하여 피고에 대하여 가지게 되는 부당이득반환채권은 상행위인 계약에 기초하여 급부가 이루어진데 따라 발생한 것으로서 근본적으로 상행위에 해당하는 원고와 피고간의 외국환거래약정을 기초로 하여 발생한 것으로 볼 수 있을 뿐 아니라, 그 채권 발생의 경위나 원인 등에 비추어 그로 인한 거래관계를 신속하게 해결할 필요가 있으므로 그 소멸시효의 기간에는 상법 제64조가 적용되어 5년의 소멸시효에 걸리게 된다고 봄이 타당하다.

◎ 대법원 2007. 5. 31. 선고 2006다63150 판결 : 이 사건 각 보증보험계약은 제3자가 그 보험계약자인 소외 1, 3의 명의를 도용하여 체결한 것이어서 무효이므로, 원고는 피고에게 이 사건 각 보증보험계약에 따라 지급한 보험금의 반환을 구할 수 있다. 이와 같은 원고의 부당이득반환청구권은 근본적으로 상행위에 해당하는 이 사건 각 보증보험계약에 기초한 급부가 이루어짐에 따라 발생한 것일 뿐만 아니라, 그 채권 발생의 경위나 원인, 원고와 피고의 지위와 관계 등에 비추어 그 법률관계를 상거래 관계와 같은 정도로 신속하게 해결할 필요성이 있다고 보이므로 이에 대하여는 5년의 소멸시효를 정한 상법 제64조가 적용되는 것으로 보아야 한다.

◎ 대법원 2018. 6. 15. 선고 2017다248803, 248810 판결 : 가맹점사업자인 甲 등이 가맹본부인 乙 유한회사를 상대로 乙 회사가 가맹계약상 근거를 찾을 수 없는 ‘SCM Adm’(Administration Fee)이라는 항목으로 甲 등에게 매장 매출액의 일정 비율에 해당하는 금액을 청구하여 지급받은 것은 부당이득에 해당한다며 그 금액 상당의 반환을 구한 사안에서, 甲 등이 청구하는 부당이득반환채권은 甲 등과 乙 회사 모두에게 상행위가 되는 가맹계약에 기초하여 발생한 것일 뿐만 아니라, 乙 회사가 정형화된 방식으로 가맹계약을 체결하고 가맹사업을 운영해 온 탓에 수백 명에 달하는 가맹점사업자들에게 甲 등에게 부담하는 것과 같은 내용의 부당이득반환채무를 부담하는 점 등 채권 발생의 경위나 원인 등에 비추어 볼 때 그로 인한 거래관계를 신속하게 해결할 필요가 있으므로, 위 부당이득반환채권은 상법 제64조에 따라 5년간 행사하지 않으면 소멸시효가 완성된다고 한 사례.

◎ 대법원 2021. 7. 22. 선고 2019다277812 전원합의체 판결 : 보험계약자가 다수의 계약을 통하여 보험금을 부정 취득할 목적으로 보험계약을 체결하여 그것이 민법 제103조에 따라 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효인 경우 보험자의 보험금에 대한 부당이득반환청구권은 상법 제64조를 유추적용하여 5년의 상사 소멸시효기간이 적용된다고 봄이 타당하다. 상법 제662조에서는 보험계약자의 보험금 청구권이나 보험계약 무효 등으로 발생하는 보험료 반환채권에 대해서는 3년의 소멸시효기간이 적용된다고 정하고 있는바, 이와의 균형을 고려한 것이다.

◎ 대법원 2021. 8. 19. 선고 2018다258074 판결 : 실제로 발생하지 않은 보험사고의 발생을 가장하여 청구, 수령된 보험금 상당 부당이득반환청구권의 경우에도 상법 제64조를 유추적용하여 5년의 상사 소멸시효기간에 걸린다고 봄이 타당하다고 한 사례이다.

 

② 그러나 이와 달리 부당이득반환청구권의 내용이 급부 자체의 반환을 구하는 것이 아니거나, 위와 같은 신속한 해결 필요성이 인정되지 않는 경우라면 특별한 사정이 없는 한 상법 제64조는 적용되지 않고 10년의 민사소멸시효기간이 적용된다.

◎ 대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다64957 판결 : 이 사건 부당이득반환청구권은, 주식회사인 피고가 의료법인인 원고와의 부동산매매계약의 이행으로서 그 매매대금을 원고에게 지급하였으나, 원고 법인을 대표하여 위 매매계약을 체결한 대표자의 선임에 관한 원고 법인 이사회의 결의가 부존재하는 것으로 확정됨에 따라 위 매매계약이 무효로 되었음을 이유로 피고가 민법의 규정에 따라 원고에게 이미 지급하였던 위 매매대금 상당액의 반환을 구하는 것이고, 거기에 상거래 관계와 같은 정도로 신속하게 해결할 필요성이 있다고 볼 만한 합리적인 근거도 없으므로 이 사건 부당이득반환청구권에는 상법 제64조가 적용되지 아니하고, 그 소멸시효기간은 민법 제162조 제1항에 따라 10년이라고 봄이 상당하다.

◎ 대법원 2012. 5. 10. 선고 2012다4633 판결 : 주식회사인 원·피고 사이에 체결된 이 사건 임대차계약은 상행위에 해당한다고 할 것이다. 한편 이 사건 임대차계약이 상행위에 해당한다고 하더라도 그 계약기간 만료를 원인으로 한 이 사건 부당이득반환채권은 법률행위가 아닌 법률의 규정에 의하여 발생하는 것이고, 그 발생 경위나 원인 등에 비추어 상거래 관계에 있어서와 같이 정형적으로나 신속하게 해결할 필요성이 있다고 볼 것은 아니므로 특별한 사정이 없는 한 5년의 상사소멸시효 기간이 아니라 10년의 민사소멸시효 기간이 적용된다고 봄이 타당하다.

◎ 대법원 2021. 6. 24. 선고 2020다208621 판결 : 이익의 배당이나 중간배당은 회사가 획득한 이익을 내부적으로 주주에게 분배하는 행위로서 회사가 영업으로 또는 영업을 위하여 하는 상행위가 아니므로 배당금지급청구권은 상법 제64조가 적용되는 상행위로 인한 채권이라고 볼 수 없다. 이에 따라 위법배당에 따른 부당이득반환청구권 역시 근본적으로 상행위에 기초하여 발생한 것이라고 볼 수 없다. 특히 배당가능이익이 없는데도 이익의 배당이나 중간배당이 실시된 경우 회사나 채권자가 주주로부터 배당금을 회수하는 것은 회사의 자본충실을 도모하고 회사 채권자를 보호하는 데 필수적이므로, 회수를 위한 부당이득반환청구권 행사를 신속하게 확정할 필요성이 크다고 볼 수 없다. 따라서 위법배당에 따른 부당이득반환청구권은 민법 제162조 제1항이 적용되어 10년의 민사소멸시효에 걸린다고 보아야 한다.

 

⑵ 상행위로 인한 채무의 불이행에 기초한 손해배상청구권

 

채권의 발생 경위나 원인 등에 비추어 볼 때 거래관계를 신속하게 해결할 필요가 있는지 여부에 따라 상사시효가 적용되기도 민사시효가 적용되기도 한다.

 

㈎ 상사시효 적용 사례

 

① 대법원 1997. 8. 26. 선고 97다9260 판결 : 소외 석**가 소외 장**와 함께 연탄난로 제작판매업을 동업으로 경영하면서, 그 사업자금 조달을 위하여 원고로부터 이 사건 금원과 약속어음을 차용하였다면, 위 석**의 차용 행위는 영업을 위하여 하는 보조적 상행위에 해당하고, 위 상행위로 인한 이 사건 채권은 상사채권으로서 5년의 소멸시효기간이 적용된다고 할 것이다. 그리고 상사시효가 적용되는 채권은 직접 상행위로 인하여 생긴 채권뿐만 아니라 상행위로 인하여 생긴 채무의 불이행에 기초하여 성립한 손해배상채권도 포함한다고 할 것이다.

 

② 대법원 1979. 11. 13. 선고 79다1453 판결 : 이 사건 청구는 금융거래를 영업으로 하는 원고은행이 그 영업행위로서 한 대출금에 대한 변제기 이후의 지연손해금임이 명백하여 이를 민법 제163조 제1호 소정의 단기소멸시효에 해당하는 이자채권이라 볼 수 없고 또 위와 같은 대출금채무의 이행지체로 인한 지연손해금에 대하여는 불법행위로 인한 손해배상 채권에 관한 민법 제766조 제1항 소정의 3년의 단기소멸시효를 여기에 적용할 여지가 없고, 이 건은 상행위로 인한 채권에 관하여 적용될 5년 간의 소멸시효를 규정한 상법 제64조가 적용되어야 할 것이다.

 

㈏ 민사시효 적용 사례

 

① 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다22742 판결 : “상법 제64조의 상사시효제도는 대량, 정형, 신속이라는 상거래 관계 특유의 성질에 기인한 제도임을 고려하면, 상인이 그의 영업을 위하여 근로자와 체결하는 근로계약은 보조적 상행위에 해당한다고 하더라도, 근로자의 근로계약상의 주의의무 위반으로 인한 손해배상청구권은 상거래 관계에 있어서와 같이 정형적으로나 신속하게 해결할 필요가 있다고 볼 것은 아니므로 특별한 사정이 없는 한 5년의 상사 소멸시효기간이 아니라 10년의 민사 소멸시효기간이 적용된다.”라고 하면서, 위 97다9260 판결 등은 통상적인 상거래 관계에서 발생한 채무의 불이행으로 인한 손해배상청구권에는 상사 소멸시효기간이 적용된다고 판시한 것으로서, 이 사건과는 사안과 취지를 달리하는 것이어서 적절한 선례가 될 수 없다고 하였다.

 

② 대법원 2021. 8. 19. 선고 2018다270876 판결 : 사용자가 상인으로서 영업을 위하여 근로자와 체결하는 근로계약이 보조적 상행위에 해당하더라도 사용자가 근로계약에 수반되는 신의칙상의 부수적 의무인 보호의무를 위반하여 근로자에게 손해를 입힘으로써 발생한 근로자의 손해배상청구와 관련된 법률관계는 근로자의 생명, 신체, 건강 침해 등으로 인한 손해의 전보에 관한 것으로서 그 성질상 정형적이고 신속하게 해결할 필요가 있다고 보기 어렵다. 따라서 근로계약상 보호의무 위반에 따른 근로자의 손해배상청구권은 특별한 사정이 없는 한 10년의 민사 소멸시효기간이 적용된다고 봄이 타당하다.

 

⑶ 상행위인 계약의 해제로 인한 원상회복청구권

 

상법 제64조의 상사시효의 대상이 된다(대법원 1993. 9. 14. 선고 93다21569 판결).

 

⑷ 상행위인 계약에 기초한 하자담보책임

 

건설공사에 관한 도급계약이 상행위에 해당하는 경우 그 도급계약에 기한 수급인의 하자담보책임은 상법 제64조 본문에 의하여 원칙적으로 5년의 소멸시효에 걸리는 것으로 보아야 한다(대법원 2011. 12. 8. 선고 2009다25111 판결).

 

라. 3년의 단기소멸시효(제163조)

 

이자채권, 공사대금채권, 물품대금채권은 특히 주의하기 바란다. 실무상 빈번히 등장하는 채권들이다.

 

⑴ 1년 이내의 기간으로 정한 채권 : 1년 이내의 정기에 지급되는 채권을 말한다[대법원 1996. 9. 20. 선고 96다25302 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2005다65821 판결(집합건물의 관리비채권), 대법원 2013. 7. 12. 선고 2013다20571 판결(운용리스계약에서 월 대여료 채권) 등 참조].

 

예컨대 ㉠ 매월 30. 지급하기로 한 이자채권, ㉡ 매월 15. 지급하기로 한 건물 임대료채권, ㉢ 저작권 관리 위임계약에 따라 6개월마다 정산하여 지급하기로 한 저작권 사용료분배청구권[대법원 2018. 2. 28. 선고 2016다45779 판결. 이 경우 제대로 정산되지 않은 부분이 있다고 하여 부당이득반환청구권을 주장할 수는 없다. 어떠한 계약상의 채무를 채무자가 이행하지 않았다고 하더라도 채권자는 여전히 해당 계약에서 정한 채권을 보유하고 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 채무자가 그 채무를 이행하지 않고 있다고 하여 채무자가 법률상 원인 없이 이득을 얻었다고 할 수는 없고, 설령 그 채권이 시효로 소멸하게 되었다 하더라도 달리 볼 수 없기 때문이다].

 

⑵ 의료인의 치료, 근무, 조제에 관한 채권 : 예컨대 치료비채권

 

⑶ 도급받은 자 등의 공사에 관한 채권: 예컨대 수급인의 공사대금채권

 

⑷ 생산자 및 상인이 판매한 생산물 및 상품의 대가 : 예컨대 물품대금채권

 

마. 1년의 단기소멸시효(제164조)

 

⑴ 여관, 음식점, 대석, 오락장의 숙박료(대법원 2020. 2. 13. 선고 2019다271012 판결 : 계속적인 숙박료, 음식료에 관하여 1개월 단위로 이를 지급하기로 약정하였더라도 3년이 아닌 1년의 단기소멸시효가 적용된다고 판단한 사례), 음식료, 대석료, 입장료, 소비물의 대가 및 체당금의 채권

 

⑵ 의복, 침구, 장구 기타 동산의 사용료의 채권

 

⑶ 노역인, 연예인의 임금 및 그에 공급한 물건의 대금채권

 

① 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다65178 판결 : 일정한 채권의 소멸시효기간에 관하여 이를 특별히 1년의 단기로 정하는 민법 제164조는 그 각 호에서 개별적으로 정하여진 채권의 채권자가 그 채권의 발생원인이 된 계약에 기초하여 상대방에 대하여 부담하는 반대채무에 대하여는 적용되지 아니한다. 따라서 그 채권의 상대방이 그 계약에 기초하여 가지는 반대채권은 원칙으로 돌아가, 다른 특별한 사정이 없는 한 민법 제162조 제1항에서 정하는 10년의 일반소멸시효기간의 적용을 받는다. 간병인의 간병료 채권이 노역인의 임금 채권에 해당하여 1년의 단기소멸시효에 걸리더라도 간병인이 간병인계약에 기초하여 부담하는 채무를 불이행함으로 말미암아 발생한 손해배상청구권에 대하여 단기소멸시효가 적용되는 것은 아니라고 판단하였다.

 

② 단기소멸시효의 적용을 받는 노임채권이라도 채권자인 원고와 채무자인 피고 회사 사이에 위 노임채권에 관하여 준소비대차의 약정이 있었다면 그 준소비대차계약은 상인인 피고 회사가 영업을 위하여 한 상행위로 추정함이 상당하고, 이에 의하여 새로이 발생한 채권은 상사채권으로서 5년의 상사시효의 적용을 받게 된다(대법원 1981. 12. 22. 선고 80다1363 판결).

 

③ 그리고 근로기준법에 따른 임금채권(같은 법 제49조), 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금을 받을 권리(같은 법 제10조)의 시효기간은 3년이다.

 

⑷ 학생 및 수업자의 교육, 의식 및 유숙에 관한 교주, 숙주, 교사의 채권

 

4. 상행위로 인한 채권의 소멸시효 (= 5년의 상사소멸시효)

 

가. 상행위로 인한 채권 (일방적 상행위나 보조적 상행위로 인한 채권을 모두 포함)

 

상행위로 인한 채권에는 상법 제64조가 정한 5년의 상사소멸시효가 적용된다.

여기서 상행위로 인한 채권이라 함은 기본적 상행위는 물론, 일방적 상행위나 보조적 상행위로 인한 채권을 모두 포함한다(◎ 대법원 1997. 8. 26. 선고 97다9260 판결 : 당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조 소정의 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하는 것이고, 그 상행위에는 상법 제46조 각 호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라, 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함된다).

 

나. 상사채무의 불이행으로 인한 손해배상채권

 

상사채무의 불이행으로 인한 손해배상채권에도 상사소멸시효가 적용된다(◎ 대법원 1997. 8. 26. 선고 97다9260 판결 : 상사시효가 적용되는 채권은 직접 상행위로 인하여 생긴 채권뿐만 아니라 상행위로 인하여 생긴 채무의 불이행에 기하여 성립한 손해배상채권도 포함한다).

 

다. 상행위인 계약의 해제로 인한 원상회복청구권

 

상행위인 계약의 해제로 인한 원상회복청구권에도 상사소멸시효가 적용된다(◎ 대법원 1993. 9. 14. 선고 93다21569 판결 : 상행위인 계약의 해제로 인한 원상회복청구권 또한 상법 제64조의 상사시효의 대상이 된다고 할 것인 바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심이, 같은 취지에서, 원고가 이 사건 매매계약에 관한 그 주장의 해제일로부터 5년이 경과한 후에 이 사건 소를 제기하였다고 하여 위 계약해제로 인한 계약금등반환청구권은 그 소멸시효가 완성되었다고 판단하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다).

 

5. 상행위로 이루어진 급부가 무효로 되어 그 반환을 구하는 채권의 경우 (= 나누어서 보아야 함)  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1110-1111 참조]

 

가. 판례의 태도

 

⑴ 대법원 2019. 9. 10. 선고 2016다271257 판결

 

부당이득반환청구권이라도 그것이 상행위인 계약에 기초하여 이루어진 급부 자체의 반환을 구하는 것으로서, 그 채권의 발생 경위나 원인, 당사자의 지위와 관계 등에 비추어 그 법률관계를 상거래 관계와 같은 정도로 신속하게 해결할 필요성이 있는 경우 등에는 5년의 소멸시효를 정한 상법 제64조가 적용된다(대법원 2002. 6. 14. 선고 2001다47825 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2006다63150 판결 등 참조). 그러나 이와 달리 부당이득반환청구권의 내용이 급부 자체의 반환을 구하는 것이 아니거나, 위와 같은 신속한 해결 필요성이 인정되지 아니하는 경우라면 특별한 사정이 없는 한 상법 제64조는 적용되지 아니하고 10년의 민사소멸시효기간이 적용된다(대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다64957, 64964 판결, 대법원 2012. 5. 10. 선고 2012다4633 판결 등 참조).

 

⑵ 위 판례의 취지

 

㈎ ①‘상행위인 계약에 기초하여 이루어진 급부 자체의 반환’ + ② ‘상거래 관계와 같은 정도로 신속하게 해결할 필요성’이 있는 경우 : 5년의 상사소멸시효가 적용된다.

 

신속한 해결의 필요성 요건은 사실 객관적으로 판단하기 쉽지 않은데, 당사자 사이의 관계에서 부당이득반환을 구하는 당사자를 보호할 필요성이 있는지 여부를 하나의 요소로 고려하기 위해 이러한 법리가 유지되고 있는 것으로 보인다.

 

㈏ 위 요건 중 어느 하나라도 갖추지 못한 경우에는 10년의 민사소멸시효가 적용된다.

 

나. 5년의 상사소멸시효가 적용된 경우

 

외국환거래약정에서 손해배상금의 지급에 관한 약정을 하였는데 그 약정이 약관규제법에 위반되어 무효여서 이미 지급한 손해배상금의 반환을 구하는 경우(대법원 2002. 6. 14. 선고 2001다47825 판결) : 원고가 금융기관인 피고와 사이에 외국환거래약정을 체결하면서 손해배상금의 지급에 관한 약정을 하고 그 약정에 따라 피고에게 손해배상금을 지급하였는데 그 손해배상금 지급약정이 약관의규제에관한법률에 위반되어 무효로 될 경우, 원고가 이미 지급한 손해배상금과 관련하여 피고에 대하여 가지게 되는 부당이득반환채권은 상행위인 계약에 기하여 급부가 이루어진데 따라 발생한 것으로서 근본적으로 상행위에 해당하는 원고와 피고간의 외국환거래약정을 기초로 하여 발생한 것으로 볼 수 있을 뿐 아니라, 그 채권 발생의 경위나 원인 등에 비추어 그로 인한 거래관계를 신속하게 해결할 필요가 있으므로 그 소멸시효의 기간에는 상법 제64조가 적용되어 5년의 소멸시효에 걸리게 된다고 봄이 타당하다.

 

다. 10년의 민사소멸시효가 적용된 경우

 

⑴ 대출금 채무자의 재산에 대한 배당절차에서 어느 한 채권자가 다른 채권자를 상대로 수령한 배당금에 대한 부당이득반환을 구하는 경우(대법원 2019. 9. 10. 선고 2016다271257 판결) : 원고가 주장하는 이 사건 부당이득반환청구권은 원고가 대출금 채무자의 재산에 관한 경매사건 배당절차에서 가지는 권리를 피고들이 침해함으로써 발생하였다는 것으로서 상행위에 해당하는 계약에 기초하여 이루어진 급부 자체의 반환을 구하는 것이 아니고, 원고와 피고들 사이에는 어떠한 거래관계도 없어 원고와 피고들의 법률관계를 상거래 관계와 같은 정도로 신속하게 해결할 필요성이 있다고 보이지도 않으므로, 이 사건 부당이득반환청구권에는 상법 제64조가 적용되지 아니하고 10년의 민사소멸시효기간이 적용되어야 한다.

 

⑵ 상행위인 임대차계약의 종료 이후 계속 건물을 점유ㆍ사용하는 임차인에 대해 차임 상당의 부당이득반환을 구하는 경우(대법원 2012. 5. 10. 선고 2012다4633 판결) : 임대인 갑 주식회사와 임차인 을 주식회사 사이에 체결된 건물임대차계약이 종료되었는데도을 회사가 임차건물을 무단으로 점유·사용하자 갑 회사가 을 회사를 상대로 부당이득반환을 구한 사안에서, 을 회사는 갑 회사에 대하여 임차건물의 점유·사용으로 인한 차임 상당의 부당이득금을 반환할 의무가 있는데, 주식회사인 갑 회사, 을 회사 사이에 체결된 임대차계약은 상행위에 해당하지만 계약기간 만료를 원인으로 한 부당이득반환채권은 법률행위가 아닌 법률규정에 의하여 발생하는 것이고, 발생 경위나 원인 등에 비추어 상거래 관계에서와 같이 정형적으로나 신속하게 해결할 필요성이 있는 것도 아니므로, 특별한 사정이 없는 한 10년의 민사소멸시효가 적용된다고 한 사례이다.

 

⑶ 회사의 위법배당에 따른 부당이득반환청구권(대법원 2021. 6. 24. 선고 2020다208621 판결) : 배당 가능한 이익이 있는 경우 중간배당을 할 수 있는 것으로 규정한 상법 제462조의3을 위반하여 회사 내부의 이익배당이 무효로 되는 경우이다. 회사 내부의 배당이 곧 주주들과의 상행위에 기초하여 이루어진 급부라고 볼 수 없다. 따라서 신속한 해결의 필요성이 있는지 여부는 따져볼 필요도 없이 10년의 민사소멸시효가 적용된다.

 

⑷ 사용자의 근로계약상 보호의무위반에 따른 근로자의 손해배상청구권(= 10년의 민사소멸시효기간)(대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다22742 판결, 대법원 2021. 8. 19. 선고 2018다270876 판결)

 

라. 무효인 보험계약에 기하여 지급된 보험금에 대한 부당이득반환청구권의 소멸시효기간(= 5년)(대법원 2021. 7. 22. 선고 2019다277812 전원합의체 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 보험회사가 보험계약의 무효를 이유로 보험계약자 등을 상대로 이미 지급한 보험금의 반환을 구하는 청구권은 5년의 상사 소멸시효기간이 적용되는지 여부(적극)이다.

 

⑵ 보험계약자가 다수의 계약을 통하여 보험금을 부정 취득할 목적으로 보험계약을 체결하여 그것이 민법 제103조에 따라 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효인 경우 보험자의 보험금에 대한 부당이득반환청구권은 상법 제64조를 유추적용하여 5년의 상사 소멸시효기간이 적용된다고 봄이 타당하다.

 

⑶ 이 사건 보험계약은 보험계약자가 다수의 계약을 통하여 보험금을 부정 취득할 목적으로 체결된 것이어서 무효라는 이유로 보험회사인 원고는 피고들을 상대로 이미 지급한 보험금 전액의 반환을 청구하였다.

 

⑷ 제1심과 원심은 이 사건 보험계약이 무효이나 원고의 부당이득반환청구권에는 5년의 상사 소멸시효기간이 적용된다고 판단하여 원고의 청구를 일부 인용하였다.

 

⑸ 대법원은 보험계약이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효인 경우 보험자의 보험금에 대한 부당이득반환청구권은 상법 제64조를 유추적용하여 5년의 상사 소멸시효기간이 적용된다고 판단하고, 이에 반하는 대법원 판결을 변경하였다.

 

6. 근로계약의 법적 성격과 소멸시효의 문제

 

가. 근로계약(단체협약) (= 보조적 상행위)

 

판례는 근로계약(단체협약)을 보조적 상행위로 보고 있다(대법원 2020. 2. 27. 선고 2016다276672 판결).

◎ 대법원 2020. 2. 27. 선고 2016다276672 판결 : 회사가 근로자와 체결한 근로계약은 보조적 상행위에 해당하므로, 그 근로계약에 따른 임금 청구에는 상법에서 정한 연 6%의 이율이 적용된다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006다1381 판결 등 참조).

 

나. 상사채무의 불이행으로 인한 손해배상채권 [= 상사소멸시효(5년)]

 

⑴ 회사가 근로자와 체결한 근로계약은 보조적 상행위에 해당하므로, 근로자의 임금 및 퇴직금 채권에 대한 지연손해금에 상사법정이율(연 6%)이, 상사채무의 불이행으로 인한 손해배상채권에 상사소멸시효(5년)가 적용된다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006다1381 판결).

◎ 대법원 2006. 4. 27. 선고 2006다1381 판결 : 근로계약이나 단체협약이 보조적 상행위에 해당함을 이유로, 단체협약에 기한 근로자의 유족들의 회사에 대한 위로금채권에 5년의 상사소멸시효기간이 적용된다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

 

⑵ 다만 근로기준법 제49조는 임금채권의 소멸시효를 3년으로 규정하고 있고, 근로자퇴직급여보장법 제10조는 퇴직금채권의 소멸시효를 3년으로 규정하고 있다. 이는 민법상 급료채권의 단기소멸시효와 동일하다.

 

다. 근로계약상 주의의무위반으로 인한 손해배상청구권 (= 10년의 민사소멸시효)

 

⑴ 판례는 근로계약을 보조적 상행위로 보면서도, ‘근로자의 근로계약상 주의의무위반으로 인한 (회사의) 손해배상청구권’의 시효에 관하여는 10년의 민사 소멸시효기간이 적용된다고 판시하고 있다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다22742 판결).

◎ 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다22742 판결 : 상법 제64조의 상사시효제도는 대량, 정형, 신속이라는 상거래 관계 특유의 성질에 기인한 제도임을 고려하면, 상인이 그의 영업을 위하여 근로자와 체결하는 근로계약은 보조적 상행위에 해당한다고 하더라도, 근로자의 근로계약상의 주의의무 위반으로 인한 손해배상청구권은 상거래 관계에 있어서와 같이 정형적으로나 신속하게 해결할 필요가 있다고 볼 것은 아니므로 특별한 사정이 없는 한 5년의 상사 소멸시효기간이 아니라 10년의 민사 소멸시효기간이 적용된다.

 

⑵ 위 대법원 2004다22742 판결은 “상법 제64조에서 5년의 상사시효를 정하는 것은 대량, 정형, 신속이라는 상거래 관계 특성상 법률관계를 신속하게 해결할 필요성이 있기 때문이다. 사용자가 상인으로서 영업을 위하여 근로자와 체결하는 근로계약이 보조적 상행위에 해당하더라도 사용자가 근로계약에 수반되는 신의칙상의 부수적 의무인 보호의무를 위반하여 근로자에게 손해를 입힘으로써 발생한 근로자의 손해배상청구와 관련된 법률관계는 근로자의 생명, 신체, 건강 침해 등으로 인한 손해의 전보에 관한 것으로서 그 성질상 정형적이고 신속하게 해결할 필요가 있다고 보기 어렵다.”고 판시하고 있다.

대상판결도 같은 취지에서 ‘사용자의 근로계약상 보호의무위반에 따른 근로자의 손해배상청구권’에도 10년의 민사 소멸시효기간이 적용된다고 판시하였다.

 

7. 판결 등에 의하여 확정된 채권의 소멸시효   [이하 민법교안, 노재호 P.298-308 참조]

 

가. 의의와 취지

 

판결 등에 의하여 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당한 것이라도 그 소멸시효는 10년으로 한다(제165조). 그 취지는 단기소멸시효가 적용되는 채권이라도 판결에 의하여 채권의 존재가 확정되면 그 성립이나 소멸에 관한 증거자료의 일실 등으로 인한 다툼의 여지가 없어지고, 법률관계를 조속히 확정할 필요성도 소멸하며, 채권자로 하여금 단기소멸시효 중단을 위해 여러 차례 중단절차를 밟도록 하는 것은 바람직하지 않기 때문이다(대법원 2006. 8. 24. 선고 2004다26287 판결).

 

나. 요건

 

⑴ 판결 등에 의하여 확정된 채권일 것

 

① 판결에 의하여 확정된 채권뿐만 아니라 파산절차에 의하여 확정된 채권, 재판상의 화해, 조정 기타 판결과 동일한 효력이 있는 것에 의하여 확정된 채권에 대하여도 적용된다(제165조 제2항).

 

② 지급명령은 집행력만 있을 뿐 기판력이 없기 때문에 여기에 해당하는지 문제되는데, 현행 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정된 것) 제474조가 “지급명령은 확정판결과 같은 효력이 있다.”라고 개정된 것은 지급명령으로 확정된 채권의 소멸시효기간을 10년으로 하기 위한 목적이므로, 지급명령도 이에 포함된다. 판례도 “민사소송법 제474조, 민법 제165조 제2항에 의하면, 지급명령에서 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당하는 것이라도 그 소멸시효기간이 10년으로 연장된다고 할 것이다.”라고 판시하였다[대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결. 그러나 구 민사소송법 시행 당시 확정된 지급명령에 대하여는 구 민사소송법에 따라 확정판결과 동일한 효력이 인정되지 아니하여 민법 제165조 제2항의 적용이 없고, 따라서 구 민사소송법 시행 당시 단기소멸시효에 해당하는 채권에 대하여 지급명령이 확정되더라도 그 소멸시효기간이 그 때부터 10년으로 연장되지 않고 그 채권의 본래의 소멸시효기간이 그대로 적용되며, 그 채권의 본래의 소멸시효기간 완성 이전에 현행 민사소송법이 시행되었다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다51908 판결)].

 

③ 약속어음 공정증서는 공증된 발행인 등에 대하여 집행권원으로 보지만(공증인법 제56조의2 제4항), 이 경우 약속어음금채권이 ‘판결과 동일한 효력이 있는 것에 의하여 확정된 채권’에 해당한다고 볼 수 없으므로 10년의 소멸시효에 걸린다고 할 수 없다[대법원 1992. 4. 14. 선고 92다169 판결(발행인에 대하여 3년의 어음시효 적용) 참조].

 

⑵ 판결 등의 확정 당시에 채권의 변제기가 도래하였을 것

 

① 판결 등의 확정 당시에 변제기가 도래하지 아니한 채권에 대하여는 적용되지 않는다(제165조 제3항). 예를 들어 기한이 있는 채권에 관하여 그 기한이 도래하기 전에 채권존재확인을 구하는 소를 제기하여 승소확정판결을 받은 경우에는 시효기간 연장의 효과가 발생하지 않는다.

 

② 소송에서 법원이 판결로 소송비용의 부담을 정하는 재판을 하면서 그 액수를 정하지 않은 경우 소송비용부담의 재판이 확정됨으로써 소송비용상환의무의 존재가 확정되지만, 당사자의 신청에 따라 별도로 민사소송법 제110조에서 정한 소송비용액확정결정으로 구체적인 소송비용 액수가 정해지기 전까지는 그 의무의 이행기가 도래한다고 볼 수 없고 이행기의 정함이 없는 상태로 유지된다. 위와 같이 발생한 소송비용상환청구권은 소송비용부담의 재판에 해당하는 판결 확정 시 발생하여 그때부터 소멸시효가 진행하지만, 민법 제165조 제3항에 따라 민법 제165조 제1항에서 정한 10년의 소멸시효는 적용되지 않는다(대법원 2021. 7. 29. 자 2019마6152 결정 : 국가의 소송비용상환청구권은 금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리로서 국가재정법 제96조 제1항에 따라 5년 동안 행사하지 않으면 소멸시효가 완성된다고 판단).

 

다. 효과

 

⑴ 소멸시효기간의 연장

 

판결 등이 확정된 때부터 10년의 소멸시효가 적용된다.

 

⑵ 주채무자에 대한 판결의 확정이 연대보증인에게 미치는 영향

 

그 반대로 연대보증인에 대한 판결의 확정은 주채무자에게 어떠한 영향을 미치는지를 보면, 연대보증인에 대한 소의 제기로 주채무자에 대한 시효가 중단되는 것은 아니기 때문에 주채무는 시효로 소멸할 수 있고, 그렇게 되면 보증채무의 부종성에 따라 보증채무도 소멸하게 된다.

한편, 주채무자에 대하여 판결이 확정된 후 새롭게 연대보증행위가 이루어진 경우 그 보증채무의 소멸시효기간은 보증행위가 상행위에 해당하는지 여부에 따라 결정된다. 예컨대 건설자재 등 판매업을 하는 甲이 乙 주식회사를 상대로 제기한 물품대금 청구소송에서 甲 승소판결이 확정된 후 丙이 乙 회사의 물품대금채무를 연대보증한 경우, 상인인 甲이 상품을 판매한 대금채권에 대하여 丙으로부터 연대보증을 받은 행위는 반증이 없는 한 상행위에 해당하고, 따라서 甲의 丙에 대한 보증채권은 특별한 사정이 없는 한 상사채권으로서 소멸시효기간은 5년이 된다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2011다76105 판결 참조).

 

㈎ 보증채무의 시효중단

 

주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있는바(제440조), 주채무자에 대한 소의 제기로 주채무자에 대한 시효가 중단되면 보증인에 대한 시효도 중단된다. 따라서 주채무자에 대한 판결이 확정되면 그 때부터 주채무 및 보증채무에 대한 시효가 새롭게 진행한다. 제440조는 제169조의 예외를 인정한 것으로, 이는 보증채무의 부종성에 기인한 당연한 법리를 선언한 것이라기보다 채권자 보호 내지 채권담보의 확보를 위하여 마련한 특별 조항이다(대법원 2006. 8. 24. 선고 2004다26287 판결).

 

㈏ 주채무가 판결에 의하여 확정된 경우 보증채무의 시효기간

 

① 주채무에 관한 판결이 확정된 경우 주채무는 판결이 확정된 때부터 10년의 소멸시효에 걸리는바(제165조 제1항), 보증채무는 판결이 확정된 때부터 몇 년의 소멸시효에 걸리는지, 보증채무 본래의 시효기간이 적용되는가 아니면 제165조에 의하여 10년의 시효기간이 적용되는지가 문제된다.

 

② 판례는, 민법 제165조가 판결에 의하여 확정된 채권, 판결과 동일한 효력이 있는 것에 의하여 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당한 것이라도 그 소멸시효는 10년으로 한다고 규정하는 것은 당해 판결 등의 당사자 사이에 한하여 발생하는 효력에 관한 것이고, 채권자와 주채무자 사이의 판결 등에 의해 채권이 확정되어 그 소멸시효가 10년으로 되었다 할지라도 위 당사자 이외의 채권자와 연대보증인 사이에 있어서는 위 확정판결 등은 그 시효기간에 대하여는 아무런 영향이 없고, 채권자의 연대보증인에 대한 연대보증채권의 소멸시효기간은 여전히 종전의 소멸시효기간에 따른다고 보아야 한다. 보증채무가 주채무에 부종한다 할지라도 보증채무는 주채무와는 별개의 독립된 채무의 성질이 있고, 민법 제440조가 주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있다라고 규정하고 있으나 이는 보증채무의 부종성에 기한 것이라기보다는 채권자 보호 내지 채권 담보의 확보를 위한 특별규정으로서 이 규정은 주채무자에 대한 시효중단의 사유가 발생하였을 때는 그 보증인에 대한 별도의 중단조치가 이루어지지 아니하여도 동시에 시효중단의 효력이 생기도록 한 것에 불과하고 중단된 이후의 시효기간까지가 당연히 보증인에게도 그 효력을 미친다고 하는 취지라고는 풀이되지 아니한다(대법원 1986. 11. 25. 선고 86다카1569 판결).

 

보증채무가 주채무에 부종한다 할지라도 원래 보증채무는 주채무와는 별개의 독립된 채무이어서 채권자와 주채무자 사이에서 주채무가 판결에 의하여 확정되었다고 하더라도 이로 인하여 보증채무 자체의 성립 및 소멸에 관한 분쟁까지 당연히 해결되어 보증채무의 존재가 명확하게 되는 것은 아니므로, 채권자가 보증채무에 대하여 뒤늦게 권리행사에 나선 경우 보증채무 자체의 성립과 소멸에 관한 분쟁에 대하여 단기소멸시효를 적용하여야 할 필요성은 여전히 남는다. 따라서 연장부정설이 타당하다(대법원 2006. 8. 24. 선고 2004다26287 판결).

 

⑶ 주채무자에 대한 판결의 확정이 담보목적물의 제3취득자 또는 물상보증인에게 미치는 영향

 

담보목적물의 제3취득자 또는 물상보증인은 채권자에게 채무자의 채무와는 별개의 독립된 채무를 부담하는 것이 아니라 단지 채무자의 채무를 변제할 책임을 부담한다.

따라서 채권에 관하여 소멸시효가 중단되거나 소멸시효기간이 제165조에 따라 연장되더라도 그 효과가 그대로 미친다. 대법원도 담보권 실행을 위한 경매절차에서 유치권의 목적물을 매수한 자가 그 피담보채권의 시효소멸을 이유로 유치권자를 상대로 유치권부존재확인의 소를 구한 사안에서, “유치권이 성립된 부동산의 매수인은 피담보채권의 소멸시효가 완성되면 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 자에 해당하므로 소멸시효의 완성을 원용할 수 있는 지위에 있다고 할 것이나, 매수인은 유치권자에게 채무자의 채무와는 별개의 독립된 채무를 부담하는 것이 아니라 단지 채무자의 채무를 변제할 책임을 부담하는 점 등에 비추어 보면, 유치권의 피담보채권의 소멸시효기간이 확정판결 등에 의하여 10년으로 연장된 경우 매수인은 그 채권의 소멸시효기간이 연장된 효과를 부정하고 종전의 단기소멸시효기간을 원용할 수는 없다 할 것이다. 같은 취지에서 원심이, … 피고들(유치권자)과 소외 주식회사(주채무자) 사이의 확정된 지급명령이나 민사조정법에 의한 조정성립에 따른 소멸시효기간 연장의 효과를 부정하고 종전의 단기소멸시효기간인 3년을 주장할 수는 없다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하다.”라고 판시하였다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결).

 

라. 기타 재산권의 시효기간：20년(제162조 제2항)

 

마. 소멸시효 기간에 관한 합의

 

소멸시효는 법률행위에 의하여 이를 배제, 연장 또는 가중할 수 없으나, 이를 단축 또는 경감할 수 있다(제184조 제2항). 소멸시효의 완성을 곤란하게 하는 약정은 계속된 사실상태를 존중하고자 하는 시효제도의 취지에 어긋나기 때문에 그 효력을 부정하는 것이다. 한편, 소멸시효의 완성을 용이하게 하는 약정은 원칙적으로 유효하나, 임금채권과 같이 채무자(사용자)가 경제적으로 우위에 있는 경우에는 그 효력을 부정해야 할 것으로 생각된다.

 

8. 대상판결의 내용 분석  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.997-999 참조]

 

대상판결의 사안은 배당 가능한 이익이 있는 경우 중간배당을 할 수 있는 것으로 규정한 상법 제462조의3을 위반하여 회사 내부의 이익배당이 무효로 되는 경우이다.

회사 내부의 배당이 곧 주주들과의 상행위에 기초하여 이루어진 급부라고 볼 수 없다.

따라서 신속한 해결의 필요성이 있는지 여부는 따져볼 필요도 없이 10년의 민사소멸시효가 적용되어야 할 사안이다.