【판례<상호속용영업양수인의 책임, 부진정연대채무 보증인의 구상권, 영업양도인의 보증인의 영업양수인에 대한 구상권 유무, 변제자대위의 관계, 법정대위와 임의대위>】《상호속용양수인이 상법 제42조 제1항에 따라 책임지는 제3자의 채권의 범위 및 민법 제481조, 제482조에서 정한 변제자대위에 의하여 원채권 및 담보권을 행사할 수 있는 범위(대법원 2020. 2. 6. 선고 2019다270217 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지 : [= 상법 제42조 제1항이 영업양수인으로 하여금 양도인의 영업자금과 관련한 피보증인의 지위까지 승계하도록 한 규정인지 여부(소극)]
【판시사항】
[1] 상법 제42조 제1항이 영업양수인으로 하여금 양도인의 영업자금과 관련한 피보증인의 지위까지 승계하도록 한 규정인지 여부(소극) / 영업양수인이 위 규정에 따라 책임지는 제3자의 채권은 영업양도 당시까지 발생한 것이어야 하는지 여부(적극) 및 영업양도 당시로 보아 가까운 장래에 발생될 것이 확실한 채권도 영업양수인이 책임져야 하는지 여부(소극)
[2] 민법 제481조, 제482조에서 정한 변제자대위에 의하여 원채권 및 담보권을 행사할 수 있는 범위(=변제자가 갖는 구상권의 범위 내)
【판결요지】
[1] 상법 제42조 제1항은 영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다고 규정함으로써 양도인이 여전히 주채무자로서 채무를 부담하면서 양수인도 함께 변제책임을 지도록 하고 있으나, 위 규정이 영업양수인이 양도인의 영업자금과 관련한 피보증인의 지위까지 승계하도록 한 것이라고 보기는 어렵고, 영업양수인이 위 규정에 따라 책임지는 제3자의 채권은 영업양도 당시 채무의 변제기가 도래할 필요까지는 없다고 하더라도 그 당시까지 발생한 것이어야 하고, 영업양도 당시로 보아 가까운 장래에 발생될 것이 확실한 채권도 양수인이 책임져야 한다고 볼 수 없다.
[2] 민법 제481조, 제482조에서 규정하고 있는 변제자대위는 제3자 또는 공동채무자의 한 사람이 주채무를 변제함으로써 채무자 또는 다른 공동채무자에 대하여 갖게 된 구상권의 효력을 확보하기 위한 제도이므로, 대위에 의한 원채권 및 담보권의 행사 범위는 구상권의 범위로 한정된다.
2. 사안의 개요 및 쟁점
가. 사실관계
⑴ 외환은행은 2004. 9. 24.과 2007. 3. 12.에 갑(한국특수가스운영)에게 대출하여 주었다.
⑵ 원고 기술신용보증기금은 위 대출에 관하여 2004. 9. 24.과 2007. 3. 12.에 보증을 하였다.
⑶ 피고가 2012. 11. 14. 갑(한국특수가스운영)으로부터 영업양수를 하였다.
⑷ 원고 기술신용보증기금은 2013. 3. 8. 외환은행에 위 대출금을 대위변제하였다.
⑸ 1심과 원심의 판단
㈎ 1심 (= 구상금 청구 기각)
1심은 영업양도 당시 채무의 변제기가 도래할 필요까지는 없다 하더라도 그 당시까지 발생한 것이어야 하고, 영업양도 당시로 보아 가까운 장래에 발생될 것이 확실한 채권도 양수인이 책임져야 한다고 보기 어렵다(대법원 2004. 12. 9. 선고 2004다35656 판결)는 법리를 기초로, 원고가 외환은행에 변제한 날짜가 피고의 영업양수일 이후이어서 원고의 피고에 대한 구상금 채권이 영업양수일 당시 아직 발생하지 않았다는 이유로 원고의 청구를 기각하였다.
㈏ 항소심 (= 항소심에서 추가한 변제자대위에 의한 청구 인용)
① 원고는 항소심에서 변제자대위에 의한 청구를 추가하였고, 구상권과 변제자대위에 의하여 취득한 권리는 청구권병합 관계이다.
② 항소심은 ⓐ 원고의 구상금 청구에 대하여, 원고의 소외인에 대한 구상금 채권은 이 사건 영업양도계약 당시 아직 발생하지 않았으므로 피고가 영업양수인으로서 양도인인 소외인의 원고에 대한 구상금 채무를 변제할 책임이 없다고 판단하여 원고의 구상금 청구를 기각하고, ⓑ 대위변제금 청구에 대해서는, 원고는 보증인으로서 소외인의 채무를 변제할 정당한 이익이 있으므로 소외인에 대하여 대출채권자인 외환은행을 대위할 법정대위권을 취득하고, 위 대위변제금 채권은 종래 채권자인 외환은행이 소외인에 대하여 가지는 채권 자체가 이전되는 것이므로 이 사건 영업양도 당시 이미 발생한 것이어서, 피고는 상호를 속용하는 영업양수인으로서 대위변제금 채무를 연대하여 변제할 책임이 있다고 보아 대위변제금 청구를 인용하였다.
⑹ 대상판결의 판시
㈎ 구상금청구 (= 불가)
상법 제42조 제1항은 영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다고 규정함으로써 양도인이 여전히 주채무자로서 채무를 부담하면서 양수인도 함께 변제책임을 지도록 하고 있으나, 위 규정이 영업양수인이 양도인의 영업자금과 관련한 피보증인의 지위까지 승계하도록 한 것이라고 보기는 어렵고, 영업양수인이 위 규정에 따라 책임지는 제3자의 채권은 영업양도 당시 채무의 변제기가 도래할 필요까지는 없다고 하더라도 그 당시까지 발생한 것이어야 하고, 영업양도 당시로 보아 가까운 장래에 발생될 것이 확실한 채권도 양수인이 책임져야 한다고 볼 수 없다.
㈏ 변제자대위에 의한 청구 (= 불가)
원고가 피고에 대하여 구상권을 가지지 못하는 이상, 구상권의 효력을 확보하기 위하여 인정되는 변제자대위는 허용될 수 없다.
나. 쟁점 : [상호속용 양수인이 상법 제42조 제1항에 따라 책임지는 제3자의 채권의 범위, 민법 제481조, 제482조에서 정한 변제자대위에 의하여 원채권 및 담보권을 행사할 수 있는 범위]
3. 상호를 속용하는 영업양수인의 책임 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 고홍석 P.2038-2042 참조]
가. 관련 규정
● 상법 제42조(상호를 속용하는 양수인의 책임)
① 영업양수인이 양도인의 상호를 계속사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다.
② 전항의 규정은 양수인이 영업양도를 받은 후 지체없이 양도인의 채무에 대한 책임이 없음을 등기한 때에는 적용하지 아니한다. 양도인과 양수인이 지체없이 제3자에 대하여 그 뜻을 통지한 경우에 그 통지를 받은 제3자에 대하여도 같다.
나. 상법 제42조 제1항의 규정 취지
⑴ 영업상 채무는 영업재산을 신용근거로 하여 발생하고 영업재산이 주된 책임재산을 이루는 경우가 많다.
그런데 영업양도가 있는 경우 영업상 채무가 당연히 양수인에게 승계되는 것은 아니므로 양도인의 채권자에게 영업양도는 책임재산의 상실을 의미한다.
⑵ 상법 제42조 제1항의 상호속용 양수인의 책임은 영업양도에서 양수인이 양도인의 상호를 계속 사용함으로써 대외적으로 영업양도 사실이나 채무의 승계가 이루어지지 아니한 사실을 알기 어렵게 하여 양도인의 채권자로 하여금 채권추구의 기회를 상실하도록 한 책임을 물어 채권자를 보호하는 외관주의에 입각한 제도이다.
⑶ 대법원 2022. 4. 28. 선고 2021다305659 판결도 상법 제42조 제1항의 취지를 아래와 같이 판시하고 있다.
◎ 대법원 2022. 4. 28. 선고 2021다305659 판결 : 상호를 속용하는 영업양수인의 책임을 정하고 있는 상법 제42조 제1항은, 일반적으로 영업상 채권자의 채무자에 대한 신용은 채무자의 영업재산에 의하여 실질적으로 담보되어 있는 것이 대부분인데도 실제 영업양도가 이루어지면서 채무인수가 제외된 경우에는 채권자의 채권이 영업재산과 분리되게 되어 채권자를 해치게 되는 일이 일어나므로 채권자에게 채권추구의 기회를 상실시키는 것과 같은 영업양도의 방법, 즉 ‘① 채무를 인수하지 않았음에도 불구하고 상호를 속용함으로써 영업양도의 사실이 대외적으로 판명되기 어려운 방법’ 또는 ‘② 영업양도에도 불구하고 채무인수가 이루어지지 않은 사실이 대외적으로 판명되기 어려운 방법’ 등이 채용된 경우에 양수인에게도 변제의 책임을 지우기 위하여 마련된 규정이다.
다. 양수인의 책임 발생 요건
⑴ 개요
㈎ 상법 제42조 제1항에 따른 상호속용 양수인의 책임 발생 요건은 ① 영업의 양수, ② 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권의 존재, ③ 양수인의 채무인수사실 부존재, ④ 상호속용, ⑤ 채권자의 선의이다.
㈏ 대법원 2022. 4. 28. 선고 2021다305659 판결)에서는 ‘④ 상호속용’, ‘⑤ 채권자의 선의’에 대하여 판시하고 있다.
⑵ 상호속용
① 양수인이 상법 제42조 제1항에 의하여 책임을 부담하기 위해서는 양도인과 동일한 상호를 계속 사용하여야 한다.
② 그런데 상인은 상호와는 별도로 영위하는 영업의 동일성을 표시하는 방법으로 옥호̇ 또는 영업표지̇를 사용하기도 하는데, 상호보다도 더욱 영업의 동일성을 나타내고 제3자는 옥호 또는 영업표지로 영업주를 인식하기도 한다.
③ 이에 판례는 양수인이 상호 자체가 아닌 옥호 또는 영업표지를 속용하는 경우에도 상법 제42조 제1항을 유추적용하여 왔다(대법원 2022. 4. 28. 선고 2021다305659 판결).
◎ 대법원 2022. 4. 28. 선고 2021다305659 판결 : 양수인에 의하여 속용되는 명칭이 상호 자체가 아닌 옥호 또는 영업표지인 때에도 그것이 영업주체를 나타내는 것으로 사용되는 경우에는 채권자가 영업주체의 교체나 채무인수 여부 등을 용이하게 알 수 없다는 점에서 일반적인 상호속용의 경우와 다를 바 없으므로, 양수인은 특별한 사정이 없는 한 상법 제42조 제1항의 유추적용에 의하여 그 채무를 부담한다 .
⑶ 채권자의 선의
㈎ 선의 (= 주장·증명책임은 그 책임을 면하려는 영업양수인에게 있음)
① 상법 제42조 제1항에서는 채무인수 사실 부존재에 대한 채권자의 선의를 요건으로 규정하고 있지 않아 채권자가 선의여야 하는지(즉, 채무인수 사실이 없었다는 것을 알지 못하여야 하는지)에 대해서 견해는 나뉜다.
② 그런데 대법원 판례는 채권자의 선의를 요구하고 이를 양수인이 주장·증명하도록 하고 있다(대법원 2022. 4. 28. 선고 2021다305659 판결).
◎ 대법원 2022. 4. 28. 선고 2021다305659 판결 : 상호를 속용하는 영업양수인의 책임은 어디까지나 채무인수가 없는 영업양도에 의하여 채권추구의 기회를 빼앗긴 채권자를 보호하기 위한 것이므로, 영업양도에도 불구하고 채무인수 사실이 없다는 것을 알고 있는 악의의 채권자에 대하여는 상법 제42조 제1항에 따른 책임이 발생하지 않고, 채권자가 악의라는 점에 대한 주장·증명책임은 그 책임을 면하려는 영업양수인에게 있다.
㈏ 선의 시점 (= 영업양도 무렵)
문제는 채권자가 선의이어야 하는 시점이 언제인지에 있는데, 대법원 2022. 4. 28. 선고 2021다305659 판결은 새롭게 ‘영업양도무렵’을 채권자의 선의 기준시점으로 판시하고, 나아가 이후 채권자가 채무인수 사실이 없음을 알게 되었더라도 양수인의 변제책임은 존속한다고 판시하였다.
◎ 대법원 2022. 4. 28. 선고 2021다305659 판결 : 채권자 보호의 취지와 상법 제42조 제1항의 적용을 면하기 위하여 양수인의 책임 없음을 등기하거나 통지하는 경우에는 영업양도를 받은 후 지체 없이 하도록 규정한 상법 제42조 제2항의 취지를 종합하면, 채권자가 영업양도 당시 채무인수 사실이 없음을 알고 있었거나 그 무렵 알게 된 경우에는 영업양수인의 변제책임이 발생하지 않으나, 채권자가 “영업양도 무렵” 채무인수 사실이 없음을 알지 못한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 상법 제42조 제1항에 따른 영업양수인의 변제책임이 발생하고, 이후 채권자가 채무인수 사실이 없음을 알게 되었다고 하더라도 이미 발생한 영업양수인의 변제책임이 소멸하는 것은 아니다.
⑷ 양수인의 책임 발생 효과
㈎ 상호속용 영업양수인은 중첩적 채무인수와 같이 채권자에 대하여 영업양도인과 함께 부진정연대책임을 부담하게 된다. 즉, 양수인은 양도인의 제3자에 대한 영업으로 인한 채무에 대하여 변제할 책임을 지고, 양도인과 양수인의 책임은 채권자에 대하여 ‘부진정연대채무’ 관계에 있게 된다.
㈏ 예외적으로 ① 양수인이 영업양도를 받은 후 지체없이 양도인의 채무에 대한 책임이 없음을 등기한 때, ② 양도인과 양수인이 지체없이 제3자에 대하여 그 뜻을 통지한 경우에 그 통지를 받은 제3자의 경우에는 양수인은 변제의 책임을 지지 않는다(상법 제42조 제2항).
라. 대상판결 사안의 경우
① 상호속용 영업양수인은 중첩적 채무인수와 같이 채권자에 대하여 영업양도인과 함께 부진 정연대책임을 부담하게 된다.
② 이 사건에서 피고가 2012년 영업을 양수하고 상호를 속용함으로써 채권자 외환은행에 대하 여 甲과 함께 부진정연대책임을 지게 된다.
4. 부진정연대채무 보증인의 다른 부진정연대채무자에 대한 구상권 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.282-287 참조]
가. 민법상 구상권
민법상 구상권에 관한 규정은 여러 조항에 흩어져 있는데, 이를 묶어보면 5가지 유형으로 나뉜다.
⑴ (보증인, 물상보증인, 제3변제자의) 주채무자에 대한 구상권
⑵ 연대채무자, 불가분채무자 간의 구상권
⑶ 공동보증인간의 구상권
⑷ 보증인의 다른 연대채무자, 불가분채무자에 대한 구상권
⑸ 기타 유형(사용자·피용자간, 공작물 점유자·소유자간, 담보물제3취득자와 전소유자간)
이 중 이 사건에서 문제가 되는 것은 ⑷ 유형이다.
나. 민법 제447조(연대, 불가분채무의 보증인의 구상권)
어느 연대채무자나 어느 불가분채무자를 위하여 보증인이 된 자는 다른 연대채무자나 다른 불가분채무자에 대하여 그 부담부분에 한하여 구상권이 있다.
위 조항은 구상관계의 번잡한 순환을 피하기 위하여 구상권을 인정한 편의규정이다.
다. 판례는 부진정연대채무자 1인의 보증인도 다른 부진정연대채무자에 대하여 구상권이 있다고 보고 있다(민법 447조의 준용)[대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다85861 판결].
◎ 대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다85861 판결 : 어느 부진정연대채무자를 위하여 보증인이 된 자가 채무를 이행한 경우에는 다른 부진정연대채무자에 대하여도 직접 구상권을 취득하게 되고, 그와 같은 구상권을 확보하기 위하여 채권자를 대위하여 채권자의 다른 부진정연대채무자에 대한 채권 및 그 담보에 관한 권리를 구상권의 범위 내에서 행사할 수 있다.
라. 이 사건의 경우 구상권
원고는 외환은행에 甲의 대출금채무를 변제함으로써 주채무자인 甲에 대하여 구상권을 갖게 되었다.
또한 甲의 대출금채무를 변제할 당시 甲과 피고는 외환은행에 대하여 부진정연대채무의 관계에 있으므로, 위 대법원 2009다85861판결의 법리에 의하여, 원고는 피고에 대하여도 피고의 부담부분에 한하여 구상권을 갖게 된다.
마. 영업양도인의 보증인의 영업양수인에 대한 구상권 유무에 대한 판례의 태도
⑴ 그런데 판례는 특이하게도 위와 같은 법리와는 달리, 주채무자(영업양도인)의 보증인은 보증책임 이행 전의 상호속용 영업양수인에 대하여 구상권을 취득하지 못한다고 보고 있다.
⑵ 대법원 1989. 12. 22. 선고 89다카11005 판결은 영업양도 당시에는 영업양도인에 대한 구상권이 아직 발생한 바 없고, 영업양수인이 영업자금과 관련한 피보증인의 지위까지 승계하는 것은 아니라는 이유로 구상권을 취득할 근거가 없다고 보았다.
◎ 대법원 1989. 12. 22. 선고 89다카11005 판결 : 원고는 피고에 대한 채무를 보증한 사실이 없으므로 보증인으로서의 구상권(민법 제441조, 제442조 참조)이 발생할 수는 없으며 피고가 유흥업소 뉴월드를 양수할 당시에는 원고의 영업양도인에 대한 이건 구상금채권이 아직 발생된 바 없으므로 피고가 영업양수인으로서 양도인이 부담한 구상금채권을 변상할 책임(상법 제42조 제1항 참조)이 있다고 하기도 어렵고 피고의 영업양수가 양도인의 영업자금과 관련한 피보증인의 지위까지 승계하는 것이라고 보기도 어렵다.
⑶ 이후 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다51569 판결, 대법원 2019. 4. 25. 선고 2018다288730 판결도 같은 취지로 구상권을 부정하였다.
◎ 대법원 2019. 4. 25. 선고 2018다288730 판결 : 상호를 속용하는 영업양수인이 상법 제42조 제1항에 따라 책임지는 제3자의 채권은 영업양도 당시 채무의 변제기가 도래할 필요까지는 없다고 하더라도 그 당시까지 발생한 것이어야 하고, 영업양도 당시로 보아 가까운 장래에 발생될 것이 확실한 채권도 양수인이 책임져야 한다고 보기 어렵다.
대상판결인 대법원 2020. 2. 6. 선고 2019다270217 판결 바로 위 2018다288730 판결의 법리를 그대로 유지하면서, 원고(보증인)의 피고(영업양수인)에 대한 구상권을 부정한 것이다.
바. 부담부분의 문제 (= 영업양수인의 부담부분)
⑴ 그런데, 민법 447조의 규정과 같이 부진정연대채무자 1인의 보증인은 다른 부진정연대채무자에 대하여 부담부분에 한하여 구상권을 갖게 된다.
⑵ 상호속용영업양수의 경우에 영업양도인과 영업양수인의 부담부분은 구체적인 케이스마다 달리 판단될 수도 있겠지만, 영업양수인이 이행인수를 하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 영업양도인의 부담부분을 100으로 보는 것이 일반적이다.
영업양도인이 채권자에게 변제한 경우에 영업양수인에게 구상할 수 있는가로 환원시켜서 보면 간단해진다.
⑶ 영업양수인의 부담부분이 0인 경우에는 영업양도인의 보증인이 변제를 하더라도 영업양수인에게 구상권을 취득할 수는 없는 것이고, 대개의 경우 여기에 해당한다.
요컨대, 영업양수인에 대한 구상권을 인정하지 않은 판례는 타당하고, 그 이유는 구상권의 성립시기의 문제가 아니라 부담부분의 문제이다.
5. 구상권과 변제자대위의 관계 [이하 대법원판례해설 제121호, 황재호 P.371-395 참조] [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.282-287 참조]
가. 변제자대위의 의의
⑴ 채무의 변제는 제3자도 할 수 있다.
변제자대위는, 제3자나 공동채무자 중 1인이 채무를 변제하는 경우 변제자는 채무자나 다른 공동채무자에 대하여 구상권을 취득하고, 이러한 구상권의 효력을 확보하기 위하여 채권자가 가지고 있던 채권과 그 담보에 관한 권리가 구상권의 범위 내에서 변제자에게 이전하는 것을 의미한다(민법 제481조, 제482조).
⑵ 변제자대위의 법적 성질에 관하여는 견해의 대립이 있으나 판례는 채권이전설의 입장이다(대법원 2007. 3. 16. 선고 2005다10760 판결).
⑶ 변제자대위의 요건은 ① 변제자의 출재에 의한 채권의 만족, ② 구상권의 존재, ③ 채권자의 승낙 또는 변제할 정당한 이익이 있을 것이다.
이러한 요건이 갖추어 지면, 채권자가 가지고 있던 채권과 그 담보에 관한 권리가 법률상 당연히 변제자에게 이전된다.
나. 법정대위(민법 제481조)와 임의대위(민법 제480조)
⑴ 발생요건
법정대위는 변제할 정당한 이익이 있어야(보증인, 연대채무자, 공동보증인, 공동불법행위 등)하나, 임의대위는 변제할 정당한 이익 없이 변제하는 경우에 발생한다.
법정대위는 변제로 당연히 대위하나, 임의대위는 채권자의 승낙과 대항요건(채권양도의 통지 등)이 필요하다.
일반적으로 임의대위의 경우 채권자, 채무자, 변제자와의 변제합의가 있는 경우가 많다.
⑵ 대위의 범위
㈎ 법정대위와 임의대위 모두 구상채권의 범위 내에서 대위한다는 점에서는 같다(민법 제482조 제1항).
다만, 구상채권의 범위가 다르다.
㈏ 법정대위에서의 구상채권에는 법정이자가 가산된다(민법 제425조 제2항, 제441조 제2항 등).
법정이자가 발생하는 주요 사례로는 ① 해제 시의 원상회복,② 악의의 부당이득, ③ 구상금 등이 있다.
㈐ 임의대위에서의 구상채권에는 지출한 날 이후로부터의 이자가 가산된다(민법 제688조 제1항).
임의대위에서 채무자와 변제자는 변제에 관한 합의, 즉 위임계약을 맺음으로써 위임인과 수임인의 관계에 있으므로, 구상채권은 민법 제688조에 따른 수임인의 비용상 환청구권의 성질을 지니기 때문이다.
여기서, 이자는 약정에 의해 정해지는 것으로서 이자의 정함은 계약 해석의 문제로 남는다.
다. 보험금을 지급한 보험자가 변제자대위에 의하여 권리를 취득할 수 있는지 여부
⑴ 판례는 일반 손해보험에서는 보험자의 변제자대위를 부정하는 입장이고(대법원 2014. 5. 29. 선고 2011다95847 판결), 반면 보증보험에서는 이를 긍정하는 입장이다(대법원 2000. 1. 21. 선고 97다1013 판결).
⑵ 반면 판례는 책임보험에서 보험자가 피해자에게 보험금을 지급한 것은 자신의 계약상 채무이행에 해당한다는 이유로 보험자의 변제자대위를 허용하지 않고 있다(대법원 1993. 1. 12. 선고 91다7828 판결).
⑶ 대신 판례는 공동불법행위자 중 1인의 책임보험자는 다른 공동불법행위자나 그 책임보험자에 대해 직접(대법원 1998. 7. 10. 선고 97다17544 판결, 대법원 1998. 9. 18. 선고 96다19766 판결 등) 또는 보험자대위(대법원 1998. 12. 22. 선고 98다40466 판결, 대법원 1999. 6. 11. 선고 99다3143 판결, 대법원 2005. 10. 13. 선고 2003다24147 판결 등)에 의해 구상권을 취득한다고 한다.
라. 구상권과 변제자대위의 관계
⑴ 변제자대위의 효과 (= 물적, 인적담보의 권리가 대위변제자에게 이전)
㈎ 대위변제자가 피대위변제자의 채무를 변제하는 순간, 종래 채권자가 피대위변제자에 대하여 가지고 있던 채권과 그 확보를 위한 물적, 인적담보의 권리가 대위변제자에게 이전한다.
판례는 양도담보권(대법원 2005다10760 판결), 보험금청구권(대법원 2012다25432 판결)도 변제자대위로 이전한다고 보고 있다.
㈏ 변제자대위는 채무자가 변제를 하면 채권자가 가지고 있던 채권과 담보권이 그대로 이전하는 제도일 뿐, 권리가 아니다.
변제자대위로 인하여 취득하는 채권 및 담보권의 행사와 구상권의 행사는 별개의 권리에 기한 것이고 위 각 권리는 별도의 소송물이다.
㈐ 변제자대위는 구상권의 확보를 위한 것이므로, 구상권이 없는 경우에는 변제자대위도 일어날 수 없다(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다38106 판결).
⑵ 단, ‘구상의무의 주체’와 ‘변제자대위로 인한 의무의 주체’ (= 일치해야 하는 것은 아님)
㈎ 변제자대위에 의하여 이전되는 권리에는 인적 담보, 물적 담보 기타 권리가 포함되어 있으므로, 구상의무의 주체와 변제자대위로 이전되는 의무의 주체가 일치하지 않는 경우도 있다.
예컨대, ① 연대채무자(부진정연대채무자) 중 1인이 채권자에게 변제한 경우 다른 연대채무자의 보증인에 대하여는 구상권이 없고, 다만 다른 연대채무자에 대한 구상권의 확보를 위하여 변제자대위로 채권자의 보증채권이 변제한 연대채무자에게 이전하고, ② 물적 담보의 경우에도 변제자대위는 일어나는데 그 경우에도 물상보증인에 대하여 구상권이 없음은 당연하다.
연대채무자(부진정연대채무자) 중 1인이 채권자에게 변제한 경우 다른 연대채무자의 보증인에 대하여는 구상권이 없다(대법원 1991. 10. 22. 선고 90다20244 판결).
◎ 대법원 1991. 10. 22. 선고 90다20244 판결 : 수인의 불법행위로 인한 손해배상책임은 부진정연대채무이나 그 구상권 행사에 있어서는 성질상 연대채무에 관한 규정이 준용된다고 할 것인데 그 구상권에 관하여 규정한 민법 제425조 제1항의 규정에 의한 구상권 행사의 상대방은 공동면책이 된 다른 연대채무자에 한하는 것이며 다른 연대채무자가 그 채권자에게 부담하는 채무를 연대보증한 연대보증인은 그 연대채무자와 연대하여 채권자에게 채무를 변제할 책임을 지는데 불과하고 채무를 변제한 연대채무자에게까지 그 연대보증한 연대채무자의 부담부분에 관한 채무를 변제할 책임을 부담하는 것은 아니라고 할 것이다.
즉 변제한 연대채무자는 다른 연대채무자의 보증인에 대하여 구상권은 없고, 다만 다른 연대채무자에 대한 구상권의 확보를 위하여 변제자대위로 채권자의 보증채권이 변제한 연대채무자에게 이전한다.
㈏ 물적 담보의 경우에도 변제자대위는 일어나는데 그 경우에도 물상보증인에 대하여 구상권이 없음은 당연하다.
마. 연대채무(부진정연대채무)가 변제자대위로 인하여 이전되는 ‘담보에 관한 권리’에 해당하는 지 여부 (= 소극)
⑴ 이 사건의 사안에서 원고가 주채무자 甲에 대한 구상권의 확보를 위하여 외환은행이 피고에 대하여 가지고 있던 부진정연대채권을 변제자대위로 취득할 수는 없는 것인지 살펴보자.
⑵ 채권자의 입장에서는 연대채무 또는 부진정연대채무도 채권을 강화하는 것으로서 연대보증과 별 차이가 없으므로, 인적 담보의 기능과 유사하다고 볼 수도 있다.
그러나 채무자를 기준으로 보면, 각 채무자는 자신의 채무를 부담하고 있는 것이고, 그 채무에 대하여 개별적으로 물적 담보, 인적 담보가 제공되어 있으므로, 연대채무, 부진정연대채무를 변제자대위의 ‘담보에 관한 권리’로 보기는 어렵다.
⑶ 앞서 본 바와 같이 연대채무자(부진정연대채무자)의 보증인은 다른 연대채무자(부진정연대채무자)에 대하여 어차피 민법 447조에 따라 구상권을 갖는 것이므로(구상권의 범위는 부담부분으로 제한) 그 구상권의 확보를 위하여 그 연대채무자(부진정연대채무자)에 대한 채권자의 연대채권(부진정연대채권)이 변제자대위로 이전한다.
따라서 연대채무(부진정연대채무)를 ‘담보에 관한 권리’로 파악하여 변제자대위를 인정할 실익이 없고, 만일 그 범위를 주채무자에 대한 구상권 범위로 확대하면 민법 447조의 취지에도 반하여 문제가 발생한다.
따라서 이 사건에서 원고는 甲에 대한 구상권을 내세워 외환은행의 피고에 대한 부진정연대채권을 변제자대위로 취득할 수는 없다고 생각된다.
6. 대상판결의 내용 분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.282-287 참조]
⑴ 피고는 상호속용 영업양수로 인해 외환은행에 부진정연대채무를 부담한다.
⑵ 원고는 주채무자 甲의 보증인으로서 외환은행에 변제를 함으로써 주채무자 甲에 대하여 구상권을 갖게 된다.
그러나 부진정연대채무는 ‘담보에 관한 권리’가 아니어서 변제자대위로 피고에 대한 보증채권이 원고에게 이전하지 아니한다.
⑶ 원고는 또한 민법 447조에 의하여 피고의 부담부분이 있다면 그 부담부분에 한하여 피고에게 구상권을 갖게 되는 것이지만, 영업양수의 속성상 피고의 부담부분이 0일 것으로 보이므로, 원고는 피고에 대하여 구상권을 가질 수 없다.
따라서 변제자대위도 일어나지 아니한다.
