【판례<원상회복청구권 또는 방해배제청구권에 기한 사용금지와 간접강제, 상법 제23조의 상호사용금지청구권, 인터넷주소자원에 관한 법률 제12조>】《자산양도계약무효로 양도인에게 귀속..

【판례<원상회복청구권 또는 방해배제청구권에 기한 사용금지와 간접강제, 상법 제23조의 상호사용금지청구권, 인터넷주소자원에 관한 법률 제12조>】《자산양도계약무효로 양도인에게 귀속되어야 할 상호를 계속 사용하는 양수인의 법적 책임(대법원 2021. 7. 15. 선고 2016다25393 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : 〈상호와 도메인이름의 반환과 사용금지를 구하는 사건〉

 

【판시사항】

 

[1] 인터넷주소자원에 관한 법률 제12조에 따라 도메인이름의 등록말소 또는 등록이전을 청구하는 자에게 ‘정당한 권원’이 있다고 인정하기 위한 요건 / 위 규정에서 정한 ‘부정한 목적이 있는 행위’에 정당한 권원이 있는 자의 도메인이름의 등록을 방해하는 행위 등과 같이 부당한 이득과 직접 관련되지 않는 행위도 포함되는지 여부(적극) 및 부정한 목적이 있는지 판단하는 기준

 

[2] 도메인이름에 관하여 정당한 권원이 있는 자가 도메인이름에 관한 권리를 침해하고 있거나 침해할 우려가 있는 자를 상대로 침해의 우려가 있는 행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있는지 여부(적극) 및 이를 판단하는 기준

 

[3] 상법 제23조 제1항에서 정한 ‘타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호’에 해당하는지 판단하는 기준 / 위 규정에서 정한 ‘부정한 목적’의 의미 및 이를 판단하는 기준

 

[4] 갑 주식회사의 대표이사와 을이 체결한 자산매매계약 등에 따라 갑 회사가 사용하는 상호 ‘굿옥션’과 같은 명칭의 병 주식회사가 설립되어 갑 회사의 유ㆍ무형 자산 일체를 인수받아 영업을 시작하였고, 갑 회사가 병 회사에 이전한 도메인이름은 정 앞으로 등록이전되어 병 회사가 사용하고 있는데, 그 후 주주총회 특별결의 없이 체결한 위 계약이 무효라는 취지의 판결이 선고ㆍ확정되었으나, 병 회사가 위 상호와 도메인이름을 계속 사용하고 있는 사안에서, 갑 회사의 정에 대한 도메인이름 등록이전 청구와 병 회사에 대한 도메인이름의 인터넷 웹사이트 주소 사용행위의 금지 및 상호사용금지 청구를 배척한 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

 

【판결요지】

 

[1] 인터넷주소자원에 관한 법률 제12조는 다음과 같이 부정한 목적으로 도메인이름 등의 등록 등을 금지하고 그 구제수단을 정하고 있다. 누구든지 정당한 권원이 있는 자의 도메인이름 등의 등록을 방해하거나 정당한 권원이 있는 자로부터 부당한 이득을 얻는 등 부정한 목적으로 도메인이름 등을 등록ㆍ보유 또는 사용하여서는 안 된다(제1항). 정당한 권원이 있는 자는 이를 위반하여 도메인이름 등을 등록ㆍ보유 또는 사용한 자가 있으면 법원에 그 도메인이름 등의 등록말소 또는 등록이전을 청구할 수 있다(제2항).

 

도메인이름의 등록말소 또는 등록이전을 청구하는 자에게 ‘정당한 권원’이 있다고 하려면, 도메인이름과 동일 또는 유사한 성명, 상호, 상표, 서비스표 그 밖의 표지(이하 ‘대상표지’라고 한다)를 타인이 도메인이름으로 등록하기 전에 국내 또는 국외에서 이미 등록하였거나 상당 기간 사용해 오고 있는 등으로 도메인이름과 사이에 밀접한 연관관계를 형성하는 한편, 도메인이름을 대가의 지급 없이 말소하게 하거나 이전을 받는 것이 정의 관념에 비추어 합당하다고 인정할 수 있을 만큼 직접적 관련성이 있고 그에 대한 보호 필요성도 충분하다는 사정이 있어야 한다.

 

또한 부정한 목적이 있는 행위는 정당한 권원이 있는 자로부터 부당한 이득을 얻는 행위뿐만 아니라 도메인이름의 등록을 방해하는 행위 등과 같이 부당한 이득과 직접 관련되지 않는 행위도 포함한다. 이러한 부정한 목적이 있는지는 정당한 권원이 있는 자의 대상표지에 관한 인식도 또는 창작성의 정도, 도메인이름과 대상표지의 동일ㆍ유사성의 정도, 도메인이름을 등록ㆍ보유 또는 사용한 사람이 대상표지를 알고 있었는지 여부, 도메인이름을 판매ㆍ대여하여 경제적 이익을 얻고자 한 전력이 있는지 여부, 도메인이름에 의한 웹사이트의 개설과 웹사이트의 실질적인 운영 여부, 웹사이트상의 상품 또는 서비스업 등과 대상표지가 사용된 상품 또는 서비스업 등의 동일ㆍ유사성 또는 경제적 견련관계의 유무, 대상표지에 화체되어 있는 신용과 고객흡인력으로 인터넷 사용자들이 웹사이트로 유인되고 있는지 여부, 그 밖에 도메인이름의 등록ㆍ보유 또는 사용을 둘러싼 여러 사정 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

 

[2] 인터넷주소자원에 관한 법률 제12조에 따르면 도메인이름에 관하여 정당한 권원이 있는 자는 도메인이름 등의 등록을 방해하거나 부정한 목적으로 도메인이름을 등록ㆍ보유 또는 사용한 자에 대하여 도메인이름의 등록말소 또는 등록이전을 청구할 수 있다.

 

나아가 도메인이름에 관하여 정당한 권원이 있는 자는 도메인이름에 관한 권리를 침해하고 있거나 이후 도메인이름을 직접 등록ㆍ보유 또는 사용하여 도메인이름에 관한 권리를 침해할 우려가 있는 자에 대하여 침해의 우려가 있는 행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있다. 이때 위와 같은 행위의 금지 또는 예방 청구를 할 수 있는지는 침해행위의 양태, 피침해이익의 성질과 그 정도에 비추어 위법성이 인정되는지 여부와 함께 침해가 이루어진 후에는 손해배상만으로 피해 회복의 실효성을 기대하기 어려운지 여부와 침해의 우려가 있는 행위를 금지 또는 예방함으로써 보호되는 권리자의 이익이 그로 인하여 발생하는 침해자의 손실보다 더 크다고 볼 수 있는지 여부를 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

 

[3] 상법 제23조 제1항에서는 누구든지 부정한 목적으로 타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호를 사용하지 못한다고 정하고 있다. 어떤 상호가 ‘타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호’에 해당하는지를 판단할 때에는 두 상호 전체를 비교 관찰하여 각 영업의 성질이나 내용, 영업방법, 수요자층 등에서 서로 밀접한 관련을 가지고 있는 경우로서 일반인이 두 업무의 주체가 서로 관련이 있는 것으로 생각하거나 또는 타인의 상호가 현저하게 널리 알려져 있어 일반인으로부터 기업의 명성으로 견고한 신뢰를 획득한 경우에 해당하는지를 종합적으로 고려하여야 한다. 또한 ‘부정한 목적’은 어느 명칭을 자기의 상호로 사용함으로써 일반인으로 하여금 자기의 영업을 그 명칭으로 표시된 타인의 영업으로 오인하게 하여 부당한 이익을 얻으려 하거나 타인에게 손해를 가하려고 하는 등의 부정한 의도를 말한다. 부정한 목적이 있는지는 상인의 명성이나 신용, 영업의 종류ㆍ규모ㆍ방법, 상호 사용의 경위 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다.

 

[4] 갑 주식회사의 대표이사와 을이 체결한 자산매매계약 등에 따라 갑 회사가 사용하는 상호 ‘굿옥션’과 같은 명칭의 병 주식회사가 설립되어 갑 회사의 유ㆍ무형 자산 일체를 인수받아 영업을 시작하였고, 갑 회사가 병 회사에 이전한 도메인이름은 정 앞으로 등록이전되어 병 회사가 사용하고 있는데, 그 후 주주총회 특별결의 없이 체결한 위 계약이 무효라는 취지의 판결이 선고ㆍ확정되었으나, 병 회사가 위 상호와 도메인이름을 계속 사용하고 있는 사안에서, 상호 ‘굿옥션’의 권리자인 갑 회사는 위 도메인이름에 대해 정당한 권원이 있고, 정은 갑 회사가 위 도메인이름을 사용하여 영업하는 것을 방해하려는 부정한 목적으로 도메인이름을 자신의 명의로 등록이전하였다고 볼 여지가 있으며, 한편 병 회사는 위 도메인이름을 자신의 인터넷 웹사이트 주소로 사용함으로써 갑 회사의 도메인이름에 관한 권리를 사실상 침해하고 있거나 침해할 우려가 있고, 나아가 병 회사는 상호 ‘굿옥션’을 계속 사용함으로써 자신의 영업을 갑 회사의 영업으로 오인하게 하여 갑 회사에 손해를 가하고 자신은 부당한 이득을 얻으려는 부정한 목적이 있었다고 볼 여지가 있는데도, 갑 회사의 정에 대한 도메인이름 등록이전 청구와 병 회사에 대한 도메인이름의 인터넷 웹사이트 주소 사용행위의 금지 및 상호사용금지 청구를 배척한 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 원고 회사는 자산매매계약 및 변경계약을 체결하였다. 피고 1회사를 설립하여 상호와 도메인 이름을 포함한 원고 회사의 자사을 인수하게 하였다.

 

⑵ 피고 1회사는 “굿옥션(주)‘라는 상호로 설립되었다. 원고 회사의 유무형 자산 일체를 인수받아 경매부동산 정보제공업을 영위하였다. 피고 2 등록 명의 도메인들을 피고 1회사의 인터넷 웹사이트 주소로 사용하였다.

 

⑶ 피고 2회사는 피고 1회사가 원고 회사로부터 인수받은 도메인 이름 상당수의 등록 명의를 피고 1로부터 이전받았다. 피고 2 명의로 새로 도메인 이름을 등록하였다.

 

⑷ 자산매매계약 및 변경계약이 원고 회사 주주총회 특별결의 흠결로 무효라는 선행판결이 확정되었다.

 

⑸ 피고 1회사는 상호와 도메인 이름을 계속 사용하였고, 피고 2는 도메인 이름 등록 명의를 계속 보유하고 있다.

 

나. 쟁점

 

이 사건의 쟁점은, 상호권과 도메인이름에 관한 권리를 가지는 자가 계약관계에 근거한 청구권이나 부당이득반환청구권을 행사하지 못하여 상호권과 도메인이름에 관한 권리 침해를 배제하지 못하는 상황이라도 상법 제23조와 인터넷주소법 제12조를 적용하여 권리보호를 할 수 있는지 여부이다.

 

3. 피고 2에 대한 도메인이름 등록이전청구  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 박태일 P.1067-1080 참조]

 

가. 피고 2는 부정한 목적으로 이 사건 도메인이름을 등록이전하였는지 여부

 

상호 ‘굿옥션’의 권리자인 원고는 이 사건 도메인이름에 대해 정당한 권원이 있고, 피고 2는 원고가 이 사건 도메인이름을 사용하여 영업하는 것을 방해하려는 부정한 목적으로 이 사건 도메인이름을 자신의 명의로 등록이전하였다고 볼 여지가 있다.

 

나. 인정되는 사실

 

⑴ 사건 도메인이름

 

원고와 소외인 사이의 이 사건 매매계약 및 변경계약에 따라 피고 회사에 등록이전된 후 피고 2에게 다시 등록이전되었거나, 피고 회사가 소외인을 통하여 원고로부터 양수한 영업을 수행하는 과정에서 피고 2 명의로 새로 등록된 것들로 ‘굿옥션’, ‘조은경매’, ‘goodauction’ 문자로 이루어져 있다.

 

⑵ 이 사건 매매계약 및 변경계약

 

2007년경 원고의 당시 대주주이자 대표이사가 자신의 원고 주식과 원고의 유ㆍ무형 자산 일체를 소외인에게 매도하기로 하였다가, 원고가 타인의 경매정보 데이터베이스를 무단 복제하여 배포하였다는 공소사실로 형사재판을 받아 유죄가 인정되면 손해배상청구를 당할 염려가 있게 되자 그 손해배상의 부담을 피하기 위해, 새로이 법인을 설립하고 그 법인에 원고의 자산을 인수케 하며 원고는 상호를 다른 것으로 변경하기로 하는 변경계약을 체결하였다.

 

다. 관련 규정

 

「인터넷주소자원에 관한 법률」(이하 ‘인터넷주소법’으로 약칭) 제12조(부정한 목적의 도메인이름등의 등록 등의 금지)

① 누구든지 정당한 권원이 있는 자의 도메인이름등의15) 등록을 방해하거나 정당한 권원이 있는 자로부터 부당한 이득을 얻는 등 부정한 목적으로 도메인이름등을 등록ㆍ보유 또는 사용하여서는 아니 된다.

② 정당한 권원이 있는 자는 제1항을 위반하여 도메인이름등을 등록ㆍ보유 또는 사용한 자가 있으면 법원에 그 도메인이름등의 등록말소 또는 등록이전을 청구할 수 있다.

 

‘인터넷주소’란 인터넷에서 국제표준방식 또는 국가표준방식에 의하여 일정한 통신규약에 따라 특정 정보시스템을 식별하여 접근할 수 있도록 하는 숫자ㆍ문자ㆍ부호 또는 이들의 조합으로 구성되는 정보체계로서 ‘인터넷 프로토콜(protocol) 주소(인터넷에서 컴퓨터 및 정보통신설비가 인식하도록 만들어진 것)’, ‘도메인(domain)이름(인터넷에서 인터넷 프로토콜 주소를 사람이 기억하기 쉽도록 하기 위하여 만들어진 것’, ‘그 밖에 대통령령으로 정하는 것’을 말한다(인터넷주소법 제2조 제1호).

‘도메인이름등’이란, ‘도메인이름’ 또는 ‘그 밖에 대통령령으로 정하는 인터넷주소’를 말한다(인터넷주소법 제2조 제4호).

 

라. 판례의 태도

 

⑴ 대법원 2013. 4. 26. 선고 2011다64836 판결

 

인터넷주소법 제12조 규정의 취지는, 도메인이름은 선착순으로 자유롭게 등록할 수 있는 것이 원칙이나 그 중복 등록이 불가능함을 악용하여 부정한 목적으로 도메인이름을 선점하는 이른바 사이버스쿼팅(cybersquatting) 행위를 규제함으로써 정당한 권원이 있는 이의 도메인이름 등록 및 사용을 보장하고 도메인이름에 관한 인터넷 사용자들의 혼동 등을 방지하려는 데에 있다.

한편 위 규정에서 정하는 ‘부정한 목적’이 있는지 여부는 정당한 권원이 있는 이의 성명ㆍ상호ㆍ상표ㆍ서비스표 그 밖의 표지(이하 ‘대상표지’)의 인식도 또는 창작성의 정도, 도메인이름과 대상표지의 동일ㆍ유사성의 정도, 도메인이름을 등록ㆍ보유 또는 사용하는 이가 대상표지를 알고 있었는지 여부 및 도메인이름을 판매ㆍ대여하여 경제적 이익을 얻고자 한 전력의 유무, 도메인이름에 의한 웹사이트의 개설 및 그 웹사이트의 실질적인 운영 여부, 그 웹사이트상의 상품 또는 서비스업 등과 대상표지가 사용된 상품 또는 서비스업 등과의 동일ㆍ유사성 내지는 경제적 견련관계 유무, 대상표지에 화체되어 있는 신용과 고객흡인력으로 인하여 인터넷 사용자들이 그 웹사이트로 유인되는지 여부, 그 밖에 도메인이름의 등록ㆍ보유 또는 사용을 둘러싼 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단되어야 한다. 다만 도메인이름의 등록ㆍ보유 또는 사용에 정당한 권리나 이익을 가지고 있는 이에게는 특별한 사정이 없는 한 이와 같은 부정한 목적이 없는 것으로 보아야 할 것이다.

 

⑵ 대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다57661 판결

 

도메인이름의 등록말소 또는 등록이전을 청구하는 이에게 ‘정당한 권원’이 있다고 하려면, 그 도메인이름과 동일 또는 유사한 성명, 상호, 상표, 서비스표 그 밖의 표지(‘대상표지’)를 타인이 도메인이름으로 등록하기 전에 국내 또는 국외에서 이미 등록하였거나 상당 기간 사용해 오고 있는 등으로 그 도메인이름과 사이에 밀접한 연관관계를 형성하는 한편, 그 도메인이름을 대가의 지불 없이 말소하게 하거나 이전을 받는 것이 정의 관념에 비추어 합당하다고 인정할 수 있을 만큼 직접적 관련성이 있고 그에 대한 보호의 필요성도 충분하다는 사정이 존재하여야 한다.

그리고 인터넷 공간에서 사용되는 도메인이름의 속성과 위에서 본 인터넷주소자원법 제12조의 입법 취지, 인터넷주소자원법 제4조가 종전에는 ‘대한민국의 국가코드에 따르는 도메인이름 등의 인터넷주소자원’만을 위 법의 적용대상으로 규정하고 있었는데 2009. 6. 9. 법률 제9782호로 개정되면서 그 적용대상을 ‘대한민국에서 등록ㆍ보유 또는 사용되는 도메인이름 등 인터넷주소자원’으로 확대한 점, 이와는 달리 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률은 제2조 제1호 (아)목에서 정당한 권원이 없는 자가 ‘국내에 널리 인식된’ 타인의 성명, 상호, 상표, 그 밖의 표지와 동일하거나 유사한 도메인이름을 등록ㆍ보유ㆍ이전 또는 사용하는 행위를 부정경쟁행위로 한정하여 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 도메인이름에 대한 정당한 권원을 인정하는 데에 그 대상표지가 반드시 국내에서 널리 인식되어 있음을 요하는 것은 아니라 할 것이다.

 

⑶ 대법원 2017. 6. 29. 선고 2016다216199 판결

 

인터넷주소법 제12조에서 ‘보유’란 등록된 도메인이름을 가지고 있는 것을 의미하며, ‘사용’은 등록된 도메인이름으로 인터넷에서 웹사이트를 개설하여 자기가 관리하는 컴퓨터 등 정보시스템의 식별기호로 이용하는 등 도메인이름의 등록ㆍ보유 후에 이를 실제로 이용하는 것을 의미한다. 이와 같이 인터넷주소법은 도메인이름의 ‘등록’과는 별도로 ‘보유 또는 사용’ 행위를 금지의 대상으로 정하고 있으므로, 도메인이름의 등록에는 부정한 목적이 없었더라도 ‘보유 또는 사용’에 부정한 목적이 있다면 인터넷주소법 제12조에 의한 등록말소 또는 등록이전 청구가 가능하다고 해석되며, ‘보유 또는 사용’ 행위에 대하여 부정한 목적이 있는지는 그와 같은 행위 시를 기준으로 판단함이 타당하다.

그리고 인터넷주소법에서 정한 부정한 목적이 있는 행위에는 정당한 권원이 있는 사람으로부터 부당한 이득을 얻는 행위뿐 아니라 도메인이름의 등록을 방해하는 행위 등과 같이 부당한 이득과 직접 관련되지 아니하는 행위도 포함한다.

도메인이름의 ‘보유 또는 사용’ 목적이 도메인이름을 판매ㆍ대여하여 경제적인 이득을 얻기 위한 것이 아니라는 이유만으로 부정한 목적이 부정된다고 단정할 수 없다.

 

마. 원심과 대법원의 판단

 

⑴ 원심의 판단

 

인터넷주소법 제12조 규정의 취지는 부정한 목적으로 도메인이름을 선점하는 이른바 사이버스쿼팅(cybersquatting) 행위를 규제하는 데에 있는데, ‘피고 2가 원고의 도메인이름 등록을 방해하거나 원고로부터 부당한 이득을 얻는 등 부정한 목적을 가지고 이 사건 도메인이름을 선점하는 이른바 사이버스쿼팅 행위를 하였다’고 인정하기에 부족하다.

 

⑵ 대법원의 판단

 

상호 ‘굿옥션’의 권리자인 원고는 이 사건 도메인이름에 대해 정당한 권원이 있고, 피고 2는 원고가 이 사건 도메인이름을 사용하여 영업하는 것을 방해하려는 부정한 목적으로 이 사건 도메인이름을 자신의 명의로 등록이전하였다고 볼 여지가 있다.

 

⑶ 소결

 

① 인터넷주소법 제12조 규정의 기본적인 입법 취지가 사이버스쿼팅 행위를 규제하기 위함이고 대법원 2013. 4. 26. 선고 2011다64836 판결이 이를 밝히는 법리를 설시하였으나, 이는 어디까지나 해당 판결의 사안이 사이버스쿼팅 여부가 문제되는 경우이었기 때문이지, 위 규정의 입법 취지가 사이버스쿼팅 규제에만 있다고 볼 것은 아니다.

 

② 피고가 원고의 국내에이전트가 된 후 원고의 제품을 소개하기 위하여 문제된 도메인이름을 등록하여 사용하였으나 그 후 그 에이전트 계약이 종료되어 원고와는 경쟁업체가 되었음에도 해당 도메인이름을 피고의 웹사이트 주소로 계속 사용한 사안에게 피고에게 인터넷주소법 제12조의 ‘부정한 목적’을 인정한 판례(대법원 2017. 6. 29. 선고 2016다216199 판결)도 있다. 도메인이름 등록 당시 기준으로는 부정한 목적이 없었더라도 이후 보유나 사용에 부정한 목적이 있으면 인터넷주소법 제12조 제2항의 등록말소 또는 이전청구가 인정될 수 있음이 설시되었다.

다만 위 2016다216199 판결의 사안은 문제된 도메인이름의 등록명의인인 피고가 종료된 계약관계의 계약당사자이었던 데 비하여, 대상판결의 사안에서는 도메인이름의 등록명의인으로서 인터넷주소법 제12조 제2항에 따른 등록이전청구의 상대방이 되는 피고 2가 해당 도메인이름 등록명의 취득의 원인이 된 계약관계의 계약당사자가 아니라는 차이는 있다.

 

③ 그러나 인터넷주소법 제12조 제1항은 부정한 목적으로 도메인이름을 등록ㆍ보유 또는 사용하여서는 아니 되는 사람의 범위에 관하여 ‘누구든지’로 규정하고 있고, 이를 전제로 제2항에서 정당한 권원이 있는 사람에게 도메인이름 등록이전청구권이 있음을 밝히고 있으므로, 현재 도메인이름 등록명의인이 관련 계약관계의 계약당사자가 아니었다는 점만으로는 등록이전청구를 배척할 사유가 되지 못한다. 현재 등록명의인의 해당 도메인이름 보유 또는 사용에 부정한 목적이 있는지의 여부가 중요하다.

 

4. 부작위채무의 간접강제 : [신청과 관할, 심리, 간접강제결정의 집행]   [이하 법원실무제요 민사집행(IV) P.782-786 참조] 

 

가. 부작위채무의 간접강제 신청과 관할

 

⑴ 부작위채무의 간접강제의 관할이나 그 신청방식은 부대체적 작위채무의 경우와 같다.

 

신청을 할 수 있는 기간은 제한이 없으므로 채권자는 언제든지 신청할 수 있다.

 

다만 앞서 보았듯이 부작위채무의 이행을 명하는 가처분에 기초하여 간접강제를 신청하는 경우에는 채무자가 그 명령 위반의 행위를 한 때부터 2주 이내에 간접강제를 신청하여야 함이 원칙이다(대결 2010. 12. 30. 2010마985).

 

⑵ 신청서에는 간접강제의 대상이 되는 부작위채무의 내용을 명시하여야 한다.

 

그 명시에 관하여는, 채무자의 위반행위와 이를 중지하는 행위(예를 들어, 건물출입금지의 집행권원 성립 후에도 건물에 거주하고 있는 경우에는 거주하고 있다는 행위 및 퇴거하여야 한다는 행위)를 특정하여야 한다는 견해와, 부작위채무 자체만 특정하면 된다는 반대설이 있다.

 

⑶ 신청서에 배상금의 액수 등을 적을 필요는 없고, 이를 적더라도 법원을 구속하지는 않는다.

 

다만 계속적 부작위채무의 경우에 간접강제를 구하는 기간을 한정하여 신청하는 것은 무방하고 이때에는 법원은 그 신청취지에 따라야 한다고 해석된다.

 

나. 심리

 

⑴ 신청을 받은 집행법원이 집행권원 표시의 부작위채무와 신청된 부착위채무의 동일성을 확인하는 등 간접강제의 요건이 갖추어졌는가를 확인하여야 하는 것은 부대체적 작위채무의 경우와 같다.

 

⑵ 문제는 간접강제결정의 신청단계에서 채무자의 위반행위가 있어야 하는지 내지 이를 신청채권자가 증명하여야 하는지이다.

 

이를 긍정하는 위반행위필요설에 따르면 위반행위의 사전예방은 부작위채무의 집행으로서는 인정되지 않고, 다만 방해예방청구나 다툼의 대상에 관한 가처분(민집 300조 l항) 또는 임시의 지위를 정하기 위한 가처분(민집 300조 2항)에 따라 위반행위를 예방할 수밖에 없다.

 

이에 대하여 위반행위 불요설은 특히 위반결과를 남기 지 않는 1회적 부작위채무의 경우에는 위반행위가 있으면 바로 청구권이 소멸하게 되므로 전혀 집행방법이 없게 되고 위반이 있으면 회복하기 어려운 손해가 생기게 되는 경우에도 위반행위가 있을 때까지 집행할 수 없다고 하는 것은 불합리하다고 하여 위반행위가 없다고 하더라도 간접강제를 신청할 수 있다고 한다.

 

그중에도 어느 경우에 간접강제를 신청할 수 있는가에 관하여는, 위반행위의 위험이 중대하고 명백하여야 한다는 설, 위반행위의 우려가 있어야 한다는 설 및 위반행위의 우려도 필요로 하지 않는다는 설 등으로 나누어져 있다.

 

⑶ 판례는 부작위채무에 관한 소송절차의 변론종결 당시에서 보아 집행권원이 성립하더라도 채무자가 단기간 내에 이를 위반할 개연성이 크고, 또한 그 판결절차에서 민사집행법 261조에 의하여 명할 적정한 배상액을 산정할 수 있는 경우에는 부작위채무에 관한 판결절차에서도 장차 채무자가 그 채무를 불이행할 경우에 일정한 배상을 할 것을 명할 수 있다면서 위반행위 불요설의 입장을 취하고 있다(대판 1996. 4. 12. 93다40614, 40621, 대판 2014. 5. 29. 2011다31225).

 

⑷ 집행법원은 간접강제의 결정을 하기 전에 반드시 채무자를 심문하여야 한다(민집 262조).

 

집행법원의 심리 결과 신청이 부적법할 때에는 이를 각하하고, 이유가 없으면 기각하여야 한다.

 

이러한 결정은 신청채권자에게 고지하여야 한다(민집규 7조 2항).

 

이 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(민집 261조 2항).

 

다. 간접강제의 결정

 

⑴ 집행법원은 채권자의 신청이 이유 있을 때에는 간접강제의 결정을 하여야 한다.

 

위 결정에서는 채무자가 이행하여야 할 부작위채무를 특정하여야 한다.

 

그밖의 사항은 부대체적 작위채무에 대한 간접강제결정과 대체로 같다.

 

⑵ 그 주문례를 들어보면, “채무자는 간접강제결정이 송달된 날부터 채권자가 그 소유건물의 수리를 위하여 채무자 소유의 별지 목록 기재 토지에 출입하는 것을 방해하여서는 아니 된다”라고 하여 부작위채무를 명시하고 “채무자가 위 의무를 위반할 때에는 그 위반이 있을 때마다 1회에 10만 원을 지급하라”라고 하여 지급하여야 할 배상금을 정한다.

 

⑶ 채권자 또는 채무자는 위 간접강제결정의 변경을 청구할 수 있고(민집규 191조 1항), 위 간접강제결정이나 변경결정에 대하여 즉시항고로 불복할 수 있는 것(민집 261조 2항, 민집규 191조 3항)은 부대체적 작위채무의 경우와 마찬가지이다.

 

라. 간접강제결정의 집행

 

⑴ 간접강제결정을 집행권원으로 하여 강제집행을 하기 위해서는 집행문을 받아야 한다(민집 57조, 29조, 30조).

 

⑵ 다만 집행문을 받기 위하여 채권자가 채무자의 부작위채 무위반사실을 증명하여야 하는가에 관하여 논의가 있다.

 

간접강제결정의 신청단계에서는 채무자의 부작위채무 위반사실을 증명할 필요가 없다고 하는 위반행위 불요설에 따를 때에는 간접강제결정의 집행단계에서 위반행위가 있을 것이 집행의 조건에 해당하므로 민사집행법 30조 2항에 의하여 채권자가 그 조건의 성취를 증명하여야 집행문을 받을 수 있다.

 

반면 간접강제결정의 신청단계에서 부착위채무 위반사실의 증명이 필요하다는 위반행위 필요설에 따를 때에는 간접강제결정의 집행을 위하여 집행문을 내어주는 단계에서 따로 채권자가 위반사실을 증명할 필요가 없다.

 

⑶ 판례는 채무자의 부작위채무 위반은 부작위채무에 대한 간접강제결정의 집행을 위한 조건에 해당하므로 민사집행법 30조 2항에 의하여 채권자가 조건의 성취를 증명하여야 집행문을 받을 수 있다(대판 2012. 4. 13. 2011다92916)고 하여 전자의 견해를 취하고 있다.

 

⑷ 또한 위 판례는 부작위채무를 위반하였다는 집행문부여 조건의 성취 여부는 집행문부여의 소 또는 집행문부여에 대한 이의의 소에서 주장, 심리되어야 할 사항이므로 부작위채무에 대한 간접강제결정의 집행력 배제를 구하는 청구이의의 소에서 채무자에게 부작위채무 위반이 없었다는 주장을 청구이의사유로 삼을 수 없다고 판시하고 있다.

 

⑸ 실무상으로도 부착위채무 위반을 이유로 집행문부여를 하는 경우에는 민사집행법 32조 2항에 따른 섬문절차를 거쳐 의무위반일수·회수와 1일당 배상액을 계산한 특정 배상액에 대하여 재판장 또는 사법보좌관(사보규 2조 1항 4호)의 명령으로 집행문을 내어주면서, 집행문부여 단계에서부터 부작위채무를 위반하여 집행문부여 조건을 성취하였는지에 대하여 주장, 심리를 하고 있다.

 

⑹ 하지만 부대체적 작위채무에 관한 간접강제결정에 대한 집행문부여의 경우에는 원칙적으로 민사집행법 30조 2항이 적용되지 않으므로 채권자가 조건의 성취를 증명할 필요가 없기 때문에 집행문부여 단계에서 아무런 심리를 거치지 않고 집행문을 부여하고, 부대체적 작위채무를 위반하지 않았다거나 이행하였다는 이유로 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기하여서는 안 되며, 오히려 채무자가 청구이의의 소를 제기하여 부대체적 작위채무를 위반하지 않았다는 주장을 하면 그 때에 부대체적 작위채무를 위반하였는지 여부를 심리하는 절차를 밟는 것과 대비되므로, 유의할 필요가 있다.

그 밖에 금전집행의 절차, 집행정지, 집행취소 등은 부대체적 작위채무의 경우와 같다.

 

⑺ 한편 계속적 부작위채무를 명한 가처분에 기한 간접강제명령이 발령된 상태에서 의무위반행위가 계속되던 중 채무자가 그 행위를 중지하고 장래의 의무위반행위를 방지하기 위한 적당한 조치를 취했다거나 그 가처분에서 정한 금지기간이 경과하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 간접강제결정 발령 후에 행해진 부작위채무위반행위의 효과가 소급적으로 소멸한다거나 위반행위를 하지 않은 것과 같이 볼 수는 없으므로 채무자는 간접강제결정 발령 후에 행한 의무위반행위에 대하여 간접강제결정에서 정한 배상금의 지급의무를 면하지 못하고 채권자는 그 위반행위에 상응하는 배상금의 추심을 위한 강제집행을 할 수 있다는 것이 판례의 입장이다(대판 2012. 4. 13. 2011다92916).

 

5. 인터넷주소자원에 관한 법률 제12조에 따라 원상회복청구권 또는 방해배제청구권에 기한 사용금지와 간접강제 청구 가능 여부  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 박태일 P.1067-1080 참조] [이하 대법원판례해설 제129호, 김종석 P.410-440 참조]

 

가. 피고 회사는 원고의 이 사건 도메인이름에 관한 권리를 사실상 침해하고 있거나 침해할 우려가 있으므로 (인터넷주소법 제12조에 근거하여) 원고가 피고 회사를 상대로 이 사건 도메인이름을 인터넷 웹사이트 주소로 사용하는 행위의 금지와 간접강제를 청구할 수 있다.

 

나. 원심과 대법원의 판단

 

⑴ 원심의 판단

 

① 도메인이름의 등록ㆍ사용에 관한 권리는 등록자와 등록기관 사이의 계약에 의하여 발생하는 채권 또는 그에 유사한 권리에 불과할 뿐, 물권이나 물권에 유사한 권리가 아니다.

② 이 사건 매매계약 및 변경계약의 당사자는 원고와 소외인일 뿐이므로, 설령 위 계약이 무효라고 하더라도, 원고는 계약당사자도 아닌 피고 회사나 피고 2에 대하여 그 무효로 인한 원상회복청구를 할 수 없다.

③ 이 사건 매매계약 및 변경계약의 무효에 따라 원고가 여전히 이 사건 도메인이름 중 일부에 대한 등록ㆍ사용에 관한 권리를 가지고 있다고 하더라도, 이는 대세효가 없는 채권 또는 그에 유사한 권리에 불과하므로, 그 권리에 기하여 채무자가 아닌 제3자에 대하여 방해배제청구권이 발생하는 것은 아니다.

 

⑵ 대법원의 판단

 

인터넷주소법 제12조에 따르면 도메인이름에 관하여 정당한 권원이 있는 자는 도메인이름 등의 등록을 방해하거나 부정한 목적으로 도메인이름을 등록ㆍ보유 또는 사용한 자에 대하여 도메인이름의 등록말소 또는 등록이전을 청구할 수 있다.

나아가 도메인이름에 관하여 정당한 권원이 있는 자는 도메인이름에 관한 권리를 침해하고 있거나 이후 도메인이름을 직접 등록ㆍ보유 또는 사용하여 도메인이름에 관한 권리를 침해할 우려가 있는 자에 대하여 침해의 우려가 있는 행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있다. 이때 위와 같은 행위의 금지 또는 예방 청구를 할 수 있는지는 침해행위의 양태, 피침해이익의 성질과 그 정도에 비추어 그 위법성이 인정되는지 여부와 함께 그 침해가 이루어진 후에는 손해배상만으로 피해 회복의 실효성을 기대하기 어려운지 여부와 침해의 우려가 있는 행위를 금지 또는 예방함으로써 보호되는 권리자의 이익이 그로 인하여 발생하는 침해자의 손실보다 더 크다고 볼 수 있는지 여부를 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

따라서 피고 회사는 원고의 이 사건 도메인이름에 관한 권리를 사실상 침해하고 있거나 침해할 우려가 있으므로 원고가 피고 회사를 상대로 이 사건 도메인이름을 인터넷 웹사이트 주소로 사용하는 행위의 금지와 간접강제를 청구할 수 있다.

 

다만 원고의 이 사건 도메인이름에 관한 권리는 이 사건 도메인이름의 등록과 사용 자체에 관한 것이므로 이 사건 도메인이름에 사용되는 ‘굿옥션’ 등의 문자를 인터넷 웹사이트 주소가 아닌 피고 회사의 전자우편 주소나 광고 또는 홍보의 수단으로 사용하는 행위는 이러한 권리를 침해하는 행위로 보기는 어렵다. 따라서 원고가 피고 회사에 대하여 이 사건 도메인이름을 인터넷 웹사이트 주소로 사용하는 행위 외의 다른 행위를 금지하는 청구는 인정하기 어렵다.

또한 원고는 피고 2에게도 이 사건 도메인이름의 사용금지를 구하고 있으나, 피고 2는 이 사건 도메인이름을 자기 앞으로 등록했지만 실질적으로 사용하고 있지 않으므로, 피고 2에 대해서는 등록이전 청구를 인정하는 것으로 충분하고 사용금지를 인정할 필요는 없다.

 

다. 소결

 

⑴ ‘국내에 널리 인식된’ 타인의 성명, 상호, 상표, 그 밖의 표지와 동일하거나 유사한 도메인이름을 등록ㆍ보유ㆍ이전 또는 사용하는 행위는 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률은 제2조 제1호 (아)목 따라 부정경쟁행위가 될 수 있고, 이때에는 같은 법 제4조에 따라 ‘금지청구권’이 인정된다.

한편 국내에 널리 인식된 것은 아니더라도 타인의 등록상표와 동일하거나 유사한 도메인이름을 사용하는 행위가 등록상표의 지정상품과 동일하거나 유사한 상품에 대한 출처표시로서의 사용으로 평가될 경우에는 등록상표권침해행위가 될 수 있고, 이때에는 상표법 제107조에 따라 ‘금지청구권’이 인정된다.

 

⑵ 그런데 이러한 경우가 아니라 인터넷주소법 제12조 자체에 의하여 도메인이름 등록말소 또는 등록이전 청구 외에 ‘금지청구’를 할 수 있는지가 문제된다.

 

원심은 도메인이름 등록ㆍ사용에 관한 권리의 성격이 대세효가 없는 채권 또는 그에 유사한 권리에 불과하여 금지청구권을 인정할 수 없다고 보았으나, 대상판결은 인터넷주소법 제12조에 따라 도메인이름 등록말소나 등록이전청구만이 아니라 인터넷 웹사이트 주소로 사용하는 행위의 금지청구도 할 수 있다는 취지의 법리를 설시하였다.

대상판결은 나아가 금지청구권의 인정 여부를 판단할 때에는, 단순히 인터넷주소법 제12조에서 명문으로 정한 요건만을 따지는 것으로는 충분하지 않고, ‘침해행위의 양태, 피침해이익의 성질과 그 정도에 비추어 그 위법성이 인정되는지 여부와 함께 그 침해가 이루어진 후에는 손해배상만으로 피해회복의 실효성을 기대하기 어려운지 여부와 침해의 우려가 있는 행위를 금지 또는 예방함으로써 보호되는 권리자의 이익이 그로 인하여 발생하는 침해자의 손실보다 더 크다고 볼 수 있는지 여부’를 종합적으로 고려하여야 한다는 판단방법도 설시하였다.

대상판결은 피고 회사의 사용행위 금지도 인용될 여지가 크다고 보았다. 대세적인 금지청구권을 인정하는 법리이므로 피고 회사가 현재 등록명의인이 아니더라도 발령 요건에 부합하면 이 사건 도메인이름을 자신의 웹사이트 주소로 사용하는 행위에 대한 금지를 명할 수 있다.

인터넷주소법 제12조에 따라 금지청구권이 인정될 수 있다는 취지이다.

 

6. 상법 제23조의 상호사용금지청구권에 따른 문자사용금지와 간접강제 청구  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 박태일 P.1067-1080 참조]

 

가. 피고 회사는 원고가 사용 중이던 상호 ‘굿옥션’을 모방하여 사용한 것은 아니지만 이 사건 변경계약이 무효여서 원고에 귀속될 상호 ‘굿옥션’을 계속 사용함으로써 자신의 영업을 원고의 영업으로 오인하게 하고 이로 인하여 원고에게 손해를 가하고 자신은 부당한 이득을 얻으려는 부정한 목적이 있었다고 볼 여지가 있다.

 

나. 관련 규정

 

* 상법 제23조(주체를 오인시킬 상호의 사용금지)

① 누구든지 부정한 목적으로 타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호를 사용하지 못한다.

② 제1항의 규정에 위반하여 상호를 사용하는 자가 있는 경우에 이로 인하여 손해를 받을 염려가 있는 자 또는 상호를 등기한 자는 그 폐지를 청구할 수 있다.

③ 제2항의 규정은 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다.

④ 동일한 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군에서 동종영업으로 타인이 등기한 상호를 사용하는 자는 부정한 목적으로 사용하는 것으로 추정한다.

 

다. 판례의 태도

 

◎ 대법원 2016. 1. 28. 선고 2013다76635 판결

상법 제23조 제1항 규정의 취지는 일반거래시장에서 상호에 관한 공중의 오인ㆍ혼동을 방지하여 이에 대한 신뢰를 보호함과 아울러 상호권자가 타인의 상호와 구별되는 상호를 사용할 수 있는 이익을 보호하는 데 있다.

위와 같은 입법 취지에 비추어 볼 때 어떤 상호가 ‘타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호’ 에 해당하는지를 판단함에 있어서는 양 상호 전체를 비교 관찰하여 각 영업의 성질이나 내용, 영업 방법, 수요자층 등에서 서로 밀접한 관련을 가지고 있는 경우로서 일반인이 양 업무의 주체가 서로 관련이 있는 것으로 생각하거나 또는 그 타인의 상호가 현저하게 널리 알려져 있어 일반인으로부터 기업의 명성으로 인하여 견고한 신뢰를 획득한 경우에 해당하는 지 여부를 종합적으로 고려하여야 한다.

또한 위 조항에 규정된 ‘부정한 목적’이란 어느 명칭을 자기의 상호로 사용함으로써 일반인으로 하여금 자기의 영업을 그 명칭에 의하여 표시된 타인의 영업으로 오인하게 하여 부당한 이익을 얻으려 하거나 타인에게 손해를 가하려고 하는 등의 부정한 의도를 말하고, 부정한 목적이 있는지는 상인의 명성이나 신용, 영업의 종류ㆍ규모ㆍ방법, 상호 사용의 경위 등 여러 가지 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이다.

 

다. 원심과 대법원의 판단

 

⑴ 원심의 판단

 

상법 제23조 제1, 2항 규정의 '부정한 목적'이란 어느 명칭을 자기의 상호로 사용함으로써 일반인으로 하여금 자기의 영업을 그 명칭에 의하여 표시된 타인의 영업으로 오인시키려고 하는 의도를 말하는데, ‘피고들이 피고 회사의 영업을 원고의 영업으로 오인시킬 목적으로 원고의 상호를 사용하였다’고 인정하기에 부족하다.

 

⑵ 대법원의 판단

 

피고 회사는 원고가 사용 중이던 상호 ‘굿옥션’을 모방하여 사용한 것은 아니지만 이 사건 변경계약이 무효여서 원고에게 귀속될 상호 ‘굿옥션’을 계속 사용함으로써 자신의 영업을 원고의 영업으로 오인하게 하고 이로 인하여 원고에게 손해를 가하고 자신은 부당한 이득을 얻으려는 부정한 목적이 있었다고 볼 여지가 있다.

 

다만 피고 2는 상호 ‘굿옥션’을 사용하는 자가 아니므로 피고 2에 대하여 상법 제23조에 따른 상호사용금지와 간접강제 청구를 인정하지 않은 원심판결이 부당하다는 상고이유 주장은 받아들이지 않았다.

 

라. 소결

 

⑴ 상법 제23조 제1항 규정의 취지는 일반거래시장에서 상호에 관한 공중의 오인ㆍ혼동을 방지하여 이에 대한 신뢰를 보호함과 아울러 상호권자가 타인의 상호와 구별되는 상호를 사용할 수 있는 이익을 보호하는 데 있다(대법원 2002. 2. 26. 선고 2001다73879 판결 등 참조).

 

⑵ 여기서 영업 오인의 판단주체를 ‘수요자’로 한정할 것인가, 아니면 ‘일반인’으로 볼 것인가 관하여 ① 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다31365, 31372(반소), 대법원 2004. 3. 26. 선고 2001다72081 판결은 부정한 목적의 판단주체를 일반인으로 설정하고 있고, ② 대법원 2011. 12. 27. 선고 2010다20754 판결은 상법 제23조 제1항의 입법취지에 관하여 “상호에 관한 일반 공중의 오인ㆍ혼동을 방지하기 위한 장치”라고 설시하여 특별히 수요자로 한정되지 않는 일반인의 오인ㆍ혼동을 방지하고자 한다는 취지를 밝히고 있으며, ③ 대법원 2016. 1. 28. 선고 2013다76635 판결은 그 판단주체가 일반인임을 명확하였다.

 

⑶ 또한 위 2013다76635 판결은 상법 제23조 제1항에 규정된 '부정한 목적'의 의미에 관하여, 어느 명칭을 자기의 상호로 사용함으로써 일반인으로 하여금 자기의 영업을 그 명칭에 의하여 표시된 타인의 영업으로 오인하게 하여 부당한 이익을 얻으려 하거나 타인에게 손해를 가하려고 하는 등의 부정한 의도를 말하고, 부정한 목적이 있는지는 상인의 명성이나 신용, 영업의 종류ㆍ규모ㆍ방법, 상호 사용의 경위 등 여러 가지 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이라고 판시하였다.

부정한 목적의 의미에 관한 위와 같은 판시는 부정한 목적의 의미를 무임승차 또는 부정경쟁행위보다 넓게 포섭함으로써, 명성ㆍ신용ㆍ영업규모가 작은 선사용자의 상호를 명성ㆍ신용ㆍ영업규모가 큰 상인이 사용하는 경우에도 부정한 목적을 탄력적으로 인정할 수 있도록 한 취지이다.

 

7. 부정경쟁행위 등의 금지청구권에 따른 문자 사용금지와 간접강제청구  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 박태일 P.1067-1080 참조]

 

원고 회사는 피고 회사의 행위가 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (나)목의 영업주체 혼동행위에 해당하는 부정경쟁행위라는 이유로 부정경쟁방지법 제4조 제1항에 따라 상호의 사용금지를 구하고 있다.

원심은 원고 회사의 상호가 국내에서 널리 인식되었다고 보기 어렵다는 이유로 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (나)목의 부정경쟁행위에 해당하지 않는다고 판단하였고, 대상판결은 이러한 원심의 결론을 수긍하였다.

설령 ‘굿옥션’이라는 상호가 국내에 널리 인식되었음이 인정되더라도 원고 회사가 ‘굿옥션’을 사용하였을 때부터 국내에 널리 인식되었던 것이 아니라 피고 회사의 노력에 의한 것일 가능성이 높다. 따라서 원고 회사는 피고 회사에 대해서 부정경쟁행위를 하였다는 이유로 상호사용금지를 구할 수는 없을 것으로 보인다.

 

8. 대상판결의 내용 분석

 

인터넷주소법 제12조에 근거하여 도메인이름 등록말소 또는 등록이전 외에 도메인이름을 인터넷 웹사이트 주소로 사용하는 행위에 대한 금지청구권을 최초로 인정하였고, 상법 제23조 제1항의 ‘부정한 목적’ 인정범위를 발전시켰다.

대상판결은 상호권과 도메인이름에 관한 권리를 가지는 자가 계약관계에 근거한 청구권이나 부당이득반환청구권을 행사하지 못하여 상호권과 도메인이름에 관한 권리 침해를 배제하지 못하는 상황이라도 상법 제23조와 인터넷주소법 제12조를 적용하여 권리보호를 할 수 있다고 판시하였다.