【판례<차입금에 의한 자기주식취득과 상법위반 여부, 상법상 취득목적 통지를 누락한 것이 자기주식취득 당연무효사유에 해당하는지 여부>】《상법 제341조 제1항 단서의 의미 및 주식회사..

【판례<차입금에 의한 자기주식취득과 상법위반 여부, 상법상 취득목적 통지를 누락한 것이 자기주식취득 당연무효사유에 해당하는지 여부>】《상법 제341조 제1항 단서의 의미 및 주식회사가 차입금으로 자기주식을 취득하는 것이 상법 제341조 제1항 단서에 따라 허용되지 않는지 여부(소극)(대법원 2021. 7. 29. 선고 2017두63337 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지

 

【판시사항】

 

상법 제341조 제1항 단서의 의미 및 주식회사가 차입금으로 자기주식을 취득하는 것이 상법 제341조 제1항 단서에 따라 허용되지 않는지 여부(소극)

 

【판결요지】

 

배당가능이익은 채권자의 책임재산과 회사의 존립을 위한 재산적 기초를 확보하기 위하여 직전 결산기상의 순자산액에서 자본금의 액, 법정준비금 등을 공제한 나머지로서 회사가 당기에 배당할 수 있는 한도를 의미하는 것이지 회사가 보유하고 있는 특정한 현금을 의미하는 것이 아니다. 또한 회사가 자기주식을 취득하는 경우 당기의 순자산이 그 취득가액의 총액만큼 감소하는 결과 배당가능이익도 같은 금액만큼 감소하게 되는데, 이는 회사가 자금을 차입하여 자기주식을 취득하더라도 마찬가지이다. 따라서 상법 제341조 제1항 단서는 자기주식 취득가액의 총액이 배당가능이익을 초과하여서는 안 된다는 것을 의미할 뿐 차입금으로 자기주식을 취득하는 것이 허용되지 않는다는 것을 의미하지는 않는다.

 

【판결내용】

 

1. 상고이유 제1점에 관하여

가. 상법 제341조 제1항 제2호는 ‘회사는 각 주주가 가진 주식 수에 따라 균등한 조건으로 취득하는 것으로서 대통령령으로 정하는 방법에 따라 자기의 명의와 계산으로 자기의 주식을 취득할 수 있다.’고 규정하고, 그 위임에 따른 상법 시행령 제9조 제1항 제1호는 “법 제341조 제1항 제2호에서 ‘대통령령으로 정하는 방법’이란 회사가 모든 주주에게 자기주식 취득의 통지 또는 공고를 하여 주식을 취득하는 방법을 말한다.”라고 규정하고 있다. 그리고 상법 시행령 제10조 제1호는 회사가 위와 같은 방법으로 자기주식을 취득하려는 경우에는 이사회의 결의로 ‘자기주식 취득의 목적’[(가)목], ‘취득할 주식의 종류 및 수’[(나)목], ‘주식 1주를 취득하는 대가로 교부할 금전이나 그 밖의 재산의 내용 및 그 산정 방법’[(다)목], ‘주식 취득의 대가로 교부할 금전 등의 총액’[(라)목], ‘20일 이상 60일 내의 범위에서 주식양도를 신청할 수 있는 기간’[(마)목], ‘양도신청기간이 끝나는 날부터 1개월의 범위에서 양도의 대가로 금전 등을 교부하는 시기와 그 밖에 주식 취득의 조건’[(바)목]을 정하도록 규정하고, 제2호는 회사가 일정 기한까지 각 주주에게 ‘제1호 각 목의 사항’ 등을 서면이나 전자문서로 통지하도록 규정하고 있다.

나. 원심은 원고가 주주들에게 자기주식 취득의 통지를 하면서 ‘자기주식 취득의 목적’, ‘주식 1주를 취득하는 대가로 교부할 금전의 산정 방법’, ‘양도의 대가로 금전 등을 교부하는 시기’를 누락하였고, 원고가 A로부터만 주식을 양수한 점 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 원고가 처음부터 A가 보유하고 있던 주식만을 취득하려 한 것으로 볼 수 있으므로, 이 사건 거래는 상법 제341조 제1항 제2호, 상법 시행령 제10조 제1호, 제2호를 위반하여 무효라고 판단하였다.

다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

1) 상법 제341조 제1항 제2호, 상법 시행령 제9조 제1항 제1호, 제10조 제1호, 제2호에서 회사가 일정한 방법과 절차에 따라 자기주식을 취득하도록 정한 취지는 주주들에게 공평한 주식양도의 기회를 보장하려는 데에 있다.

2) 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 원고는 이사회에서 상법 시행령 제10조 제1호 각 목이 정한 사항을 결의한 다음 모든 주주들에게 자기주식 취득의 통지를 하였으나 그 통지서에 ‘자기주식 취득의 목적’ 등이 누락된 사실을 알 수 있다. 그런데 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 원고의 이사회에서 결의한 자기주식 취득의 목적은 과다한 이익잉여금 적립으로 인한 재무적 낭비를 제거하고 주식가치를 제고하기 위한 것인 점, 주식 1주를 취득하는 대가로 교부할 금전은 상속세 및 증여세법 이 정한 비상장주식의 평가방법에 기초하여 산정된 점, 원고는 자기주식 취득의 통지를 하면서 양도신청기간을 명시하였고 실제로 원고가 A에게 주식양도대금을 지급한 날은 양도신청기간 다음 날이었던 점에다가 주주들의 관계, 주주들이 이 사건 거래를 전후하여 이의를 제기한 것으로 보이지도 않는 점 등을 고려하여 보면, 원고가 자기주식 취득의 통지를 하면서 이사회에서 결의한 사항의 일부를 누락하였다는 이유만으로 주주들의 공평한 주식양도의 기회가 침해되었다고 보기 어렵다. 또한 원고가 모든 주주들에게 자기주식 취득의 통지를 한 점 등에 비추어 보면, 원심이 든 사정만으로 원고가 처음부터 A가 보유하고 있던 주식만을 취득하려고 하였다고 단정할 수 없다. 따라서 이 사건 거래를 무효로 볼 수 없다.

라. 그런데도 원심은 이와 다른 전제에서 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 자기주식 취득의 절차, 주주평등원칙 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

2. 상고이유 제2점에 관하여

가. 상법 제341조 제1항은 본문에서 회사는 일정한 방법으로 자기의 주식을 취득할 수 있다고 규정하면서 단서에서 “다만 그 취득가액의 총액은 직전 결산기의 대차대조표상의 순자산액에서 제462조 제1항 각호의 금액을 뺀 금액(이하 ‘배당가능이익’이라고 한다)을 초과하지 못한다.”라고 규정하고, 상법 제462조 제1항은 각호에서 ‘자본금의 액’(제1호), ‘그 결산기까지 적립된 자본준비금과 이익준비금의 합계액’(제2호), ‘그 결산기에 적립하여야 할 이익준비금의 액’(제3호), ‘대통령령으로 정하는 미실현이익’(제4호)을 규정하고 있다.

나. 원심은 상법 제341조 제1항 단서는 배당가능이익을 재원으로 자기주식을 취득하여야 한다는 것을 의미하는데 차입금에 의한 자기주식 취득은 배당가능이익을 재원으로 한 것이 아니라는 전제하에, 원고가 차입금으로 자기주식을 취득한 이상, 이 사건 거래는 상법 제341조 제1항 단서를 위반하여 무효라고 판단하였다.

다. 그런데 배당가능이익은 채권자의 책임재산과 회사의 존립을 위한 재산적 기초를 확보하기 위하여 직전 결산기상의 순자산액에서 자본금의 액, 법정준비금 등을 공제한 나머지로서 회사가 당기에 배당할 수 있는 한도를 의미하는 것이지 회사가 보유하고 있는 특정한 현금을 의미하는 것이 아니다. 또한 회사가 자기주식을 취득하는 경우 당기의 순자산이 그 취득가액의 총액만큼 감소하는 결과 배당가능이익도 같은 금액만큼 감소하게 되는데, 이는 회사가 자금을 차입하여 자기주식을 취득하더라도 마찬가지이다. 따라서 상법 제341조 제1항 단서는 자기주식 취득가액의 총액이 배당가능이익을 초과하여서는 안 된다는 것을 의미할 뿐 차입금으로 자기주식을 취득하는 것이 허용되지 않는다는 것을 의미하지는 않는다.

라. 그런데도 원심은 이와 다른 전제에서 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 자기주식 취득의 한도인 배당가능이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장도 이유 있다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 처분의 경위

 

원고는 비상장회사로서 대표이사 겸 대주주인 A와 그 가족, 그 가족들이 소유한 법인이 주식 전부를 소유한 회사이다. 원고는 2012년경 A로부터 자기주식을 양수하는 이 사건 거래를 하면서 신용대출금으로 주식대금 대부분을 지급하였다. 피고는 이 사건 거래가 상법 위반으로 무효라는 전제에서 A에게 지급한 주식대금을 업무무관 가지급금으로 보아 지급이자를 손금불산입하고 인정이자를 익금산입하여 원고에게 법인세를 부과하는 이 사건 처분을 하였다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 세법상 업무무관 가지급금에 대하여는 법인세법 제28조에 따라 지급이자를 손금불산입하고, 법인세법 제52조 제1항 및 동 시행령 제88조, 제89조에 따라 인정이자를 익금산입하여 법인세를 과세한다.

그런데 회사의 자기주식 취득이 무효인 경우 원고가 지급한 주식대금이 업무무관 가지급금에 해당하지 않는다면 이 사건 처분은 위법하게 되나, 원고가 상고이유로 이를 주장한 바 없으므로, 결국 이 사건 처분은 적법하다고 볼 수밖에 없다.

 

⑵ 한편 이 사건 거래를 유효로 보는 경우, 이 사건 거래가 무수익자산의 매입에 해당하는지 여부에 따라 인정이자 익금산입은 가능하다고 볼 여지가 있으나, A에게 주식대금의 반환을 구할 수 없는 이상, 본래 회수를 전제하는 업무무관 가지급금으로 볼 수 없으므로 지급이자 손금불산입은 불가능하다. 여기에 이 사건에서 정당세액 계산이 법원의 의무도 아니므로(대법원 2016두36116 판결), 결국 이 사건 처분은 전부 위법하다고 볼 수밖에 없다. 즉, 이 사건 거래를 유효로 보면, 이 사건 처분은 위법하다.

 

⑶ 결국 이 사건의 쟁점은 이 사건 거래의 무효 여부이고, 구체적으로는 ① 상법 시행령 제10조 제2항(= 일부 통지 누락 관련) 위반이 이 사건 거래의 무효 사유가 되는지 여부(절차위반), ② 상법 제341조 제1항 단서(= 배당가능이익 관련)의 위반 여부(취득재원 요건 위반), ③ 상법 제341조 제1항 제2호(= 주주평등원칙 관련)의 위반 여부(취득방법 요건 위반)가 된다.

 

3. 자기주식 취득  [이하 대법원판례해설 제130호, 유성욱 P.228-248 참조]

 

가. 의의

 

자본은 자본금, 자본잉여금[= 자본준비금(상법 제459조)], 이익잉여금, 기타 포괄손익누계액의 합계이다. 이익잉여금이란 회사의 정상적인 영업활동, 비유동자산의 처분 및 기타 일시적인 손익거래에 의하여 발생하는 이익을 원천으로 한 이익 중 배당금의 형태로 사외유출되지 아니하고 사내에 유보된 금액으로서 법정적립금[= 이익준비금(상법 제458조)], 임의적립금, 미처분이익잉여금의 합계이다. 한편 법정준비금이란 자본준비금(상법 제459조), 이익준비금(상법 제458조), 그 밖에 법률에 따른 기타 법정준비금의 합계이다.

발행기업이 매입 등을 통하여 취득하는 자기주식은 취득원가를 자기주식의 과목으로 하여 자본(차감)조정항목으로 회계처리한다(일반기업회계기준 15.8). 자본조정항목은 자본거래에 해당하나 최종 납입된 자본으로 볼 수 없거나 자본의 가감 성격으로 자본금이나 자본잉여금으로 분류할 수 없는 항목으로서 자기주식, 주식할인발행차금, 주식선택권, 출자전환채무, 감자차손 및 자기주식처분손실 등이 있다(일반기업회계기준 2.31).

배당가능이익은 채권자보호를 위한 책임재산 확보를 고려하여 회사가 배당할 수 있는 한도를 말하고, [채권자의 직전 결산기 대차대조표상 순자산액(= 자산총액 — 부채총액) — ① 자본금 — ② 그 결산기까지 적립된 자본준비금과 이익준비금의 합계액 + ③ 그 결산기에 적립하여야 할 이익준비금 + ④ 대통령령이 정하는 미실현이익[= 자산․부채를 평가한 결과 증가한 대차대조표상의 순자산액으로 미실현손실과 상계하지 않은 금액(상법 시행령 제19조)]]으로 계산된다(상법 제462조). 여기서 미실현이익을 논외로 하면 대차대조표에서 ①은 자본금에, ② 중 자본준비금은 자본잉여금에 반영되어 있을 것이므로 결국 ② 중 이익준비금을 제외한 이익잉여금 중에서 ③을 제외한 부분이 배당가능이익이 될 것이다. 예컨대, 이익준비금을 제외한 이익잉여금을 Ε, 당기에 최대한 배당할 수 있는 이익배당액을 χ라 하면, χ의 10%는 이익준비금으로 적립하여야 하므로 “χ + 0.1χ = Ε”의 등식이 성립한다. 배당가능이익은 이익준비금을 제외한 이익잉여금의 10/11이 된다. 즉 전기의 이익잉여금이 100원이면, 배당가능이익은 100원 × 10 / 11 = 99.9원이 된다.

 

나. 자기주식 취득

 

⑴ 의의

 

자기주식 취득은 주식의 매매라는 형식을 취하고 주주의 입장에서 보유주식 수가 줄어들기 때문에 이익배당과 다르다고 생각할 수 있으나, 주주의 이해관계에 있어 중요한 것은 주식 수가 아니라 지분비율이고, 따라서 매매의 형식을 취한 결과 보유주식수가 줄어든다는 것은 자기주식 취득의 경제적 실질과는 별 상관이 없다.

회사의 재산을 주주에게 반환하는 두 가지 전형적인 방법으로 이익배당과 자기주식 취득이 있다. 경제적으로 본다면 자기주식 취득은 유상감자나 이익배당과 동일하고 자본금의 변화가 없다는 점에서 본다면 정확하게 이익배당과 동일하다.

 

⑵ 자기주식의 지위

 

의결권 불인정(상법 제369조 제2항), 총회의 결의에 관하여 자기주식의 수는 발행주식 총수에 불산입(상법 제371조 제1항), 소수주주권과 같은 공익권도 불인정된다. 이익배당청구권과 같은 자익권의 경우 통설은 인정하지 아니한다. 결국 자기주식에는 어떤 주주권도 인정되지 아니하므로 사실상 소각된 것과 차이가 없다.

 

다. 2011. 4. 14. 자 개정 전 상법의 태도(= 원칙적 금지와 예외적 허용)

 

원칙적으로 자기 계산의 자기주식 취득이 금지되었다. 예외적으로 “주식소각, 합병 또는 다른 회사의 영업 전부 양수, 권리를 실행함에 있어 목적 달성을 위해 필요한 때, 단주 처리를 위하여 필요한 때, 주주가 주식매수청구권을 행사하는 때(구 상법 제341조), 주식매수선택권 부여 목적 등의 경우(구 상법 제341조의2)”에 허용되었고, “무상 취득, 타인 계산 취득”(대법원 2001다44109 판결 등), “상장법인의 배당가능이익 범위 내의 취득(구 자본시장법 제165조의2)”의 경우에도 허용되었다.

위법한 자기주식 취득의 효력에 관하여, 판례는 무효설의 입장이다(타인 명의로 주식을 취득한 경우 무효로 본 대법원 2001다4109 판결, 대법원 2005다75729 판결, 대법원 2002도2822 판결 등)

 

라. 2011. 4. 14. 자 개정 상법의 태도

 

⑴ 자기주식 취득의 이원화

 

개정 상법은 자기주식 취득의 본질은 이익배당과 마찬가지로 회사의 재산을 주주에게 반환하는 한 방법에 불과하기 때문에 이익배당이 허용되는 이상 자기주식 취득이 금지될 이유가 없다는 이유로 ① 배당가능이익으로 하는 자기주식 취득(= 일반목적 취득)과 ② 배당가능이익으로 하지 않는 자기주식 취득(= 특정목적 취득)을 이원화하여 규율하기에 이르렀다.

 

⑵ 배당가능이익으로 하는 자기주식 취득(상법 제341조)

 

㈎ 목적 : 자기주식 취득의 목적에 제한이 없다. 과도한 이익잉여금의 소진, 회사 주식가치 제고, 적대적 M&A 방어목적 등으로도 자기주식 취득이 가능하다.

 

㈏ 요건

 

① 취득재원 요건 : 자기주식의 총취득가액은 직전 영업연도 결산기의 순자산액을 기초로 산정되는 배당가능이익을 초과할 수 없다. 회사는 자기주식을 취득하는 해당 영업연도에 배당가능이익이 없을 것으로 우려되는 경우 자기주식을 취득할 수 없다. 개정 상법이 총자산에서 부채를 공제한 금액인 순자산액을 배당가능이익의 기초로 한 취지는 회사재산에 대한 제1차적인 보호대상자는 주주가 아닌 채권자임을 고려하여 먼저 채권자를 위한 책임재산을 확보한 후에 배당하도록 규제하기 위한 데에 있고, 순자산액에서 자본금과 준비금을 공제하도록 한 취지는 회사의 존립을 위한 재산적 기초를 먼저 확보(= 계속기업 유지)한 후에 남은 잉여재산만이 배당의 대상이 됨을 명확히 하고자 하는 데에 있다.

 

② 취득방법 요건 : (상환주식은 상법이 상환방법을 별도로 정하고 있으므로 이를 제외하고) 주주평등원칙을 준수하여야 한다. 상장회사의 경우 거래소 시장에서 매수하거나 자본시장법상 공개매수의 방법으로, 비상장회사의 경우 회사가 모든 주주에게 자기주식 취득의 통지 또는 공고를 하여 주식을 취득하는 방법으로 취득하여야 한다. 회사가 특정주주와 협의하여 그 주주의 주식만을 취득하는 것은 주주평등원칙에 반하여 무효라고 보아야 한다.

 

㈐ 절차 : 1단계로, 주주총회 보통결의(단, 정관으로 이익배당을 이사회결의로 할 수 있다고 정하는 경우는 이사회결의)로 ① 취득할 수 있는 주식의 종류 및 수, ② 취득가액의 총액의 한도, ③ 1년을 초과하지 아니하는 범위에서 자기주식을 취득할 수 있는 기간을 정한다.

2단계로, 이사회결의로 ① 자기주식 취득의 목적 ② 주식 1주를 취득하는 대가로 교부할 금전이나 그 밖의 재산의 내용 및 그 산정 방법, ③ 양도신청기간이 끝나는 날부터 1개월의 범위에서 양도의 대가로 금전 등을 교부하는 시기와 그 밖에 주식 취득의 조건 등을 정한다.

3단계로 모든 주주에게 이사회결의 사항 등이 기재된 서면 또는 전자문서로 통지한다.

4단계로, 주식양도 서면신청, 매수, 대금지급, 자기주식 취득, 공시의 순이다.

 

⑶ 배당가능이익으로 하지 않는 주식 취득

 

㈎ 목적 : 개정 전 상법이 예외적으로 자기주식 취득을 허용하는 경우에서 주식소각과 주식매수선택권 부여 등 목적의 자기주식 취득이 삭제되었고 나머지는 개정 전 상법과 동일하다. 개정 전 상법이 주식소각 목적의 자기주식 취득을 규정한 것은 자본금 감소나 이익소각, 상환주식의 상환 등의 경우 모두 회사가 주주로부터 주권을 제출받아 소각을 위해 보관하는 과정에서 자기주식 취득의 외관이 생긴다고 보아 그 근거를 둔 것이나, 개정 상법은 이익소각을 폐지하고, 자본금 감소나 상환주식의 상환은 각 절차를 근거로 하여 이루어진다고 보아 주식소각 목적의 자기주식 취득을 삭제한 것이다. 개정 상법하에서 주식소각 목적으로 자기주식을 취득하려면 배당가능이익으로 하는 주식 취득으로 하여야 한다.

 

㈏ 절차 : 배당가능이익으로 하는 주식 취득과 동일하다.

 

4. 위법한 자기주식 취득의 효력   [이하 대법원판례해설 제130호, 유성욱 P.228-248 참조]

 

가. 견해대립

 

무효설, 유효설, 상대적 무효설 등이 대립한다.

취득재원 및 취득방법 요건을 위반한 자기주식 취득은 무효라고 보는 것이 대체적인 견해이다.

 

나. 이 사건 거래의 무효 여부

 

⑴ 통지 누락 관련

 

자기주식 취득 통지서에 누락한 사항은 다음과 같다.

상법 시행령 제10조 제1항 (가)목 “자기주식 취득의 목적”이 누락되었다. 다만 이사회 회의록에는 “1. 자기주식 취득의 목적: 이익잉여금으로 자기주식을 취득함으로써 과다한 이익잉여금 적립으로 인한 재무적 낭비를 제거하고 주주의 주식가치를 제고하기 위함”이라고 기재되어 있다.

또한 (다)목 “주식 1주를 취득하는 대가로 교부할 금전이나 그 밖의 재산의 내용 및 그 산정 방법” 중 “산정 방법”이 누락되어 있다. 다만 이사회 회의록에는 “5. 주식 1주를 취득하는 대가의 산정방법: 상속증여세법에 의한 비상장주식의 평가방법에 따라 2011. 12. 31. 자로 평가한 금액을 기준으로 10,939원 가감한 금액임”이라고 기재되어 있다.

나아가 (바)목 “양도신청기간이 끝나는 날부터 1개월의 범위에서 양도의 대가로 금전 등을 교부하는 시기와 그 밖에 주식 취득의 조건” 중, 양도의 대가로 “금전을 교부하는 시기”가 누락되었다. 이사회 회의록에는 “8. 양도대금 교부시기: 2012. 11. 27. 그 밖에 주식취득의 조건: 없음”이라고 기재되어 있다.

 

⑵ 이 사건 거래의 무효 여부

 

무효설과 유효설이 대립하나, 유효설이 타당하다.

통상 매매에서 당사자가 관심을 갖는 부분은 매매의 목적, 매매대금의 산정방법과 지급시기라고 할 수 있다. 상법이 자기주식 취득의 경우에 자기주식 취득의 목적이나 대금의 산정방법 및 지급시기 등을 이사회결의로 정하고 주주들에게 통지하라고 한 취지는 이사의 자기책임하에서 주주들에게 주식양도의 기회를 실질적이고도 공평하게 보장하려는 데에 있다. 그러나 일반적으로 일부 통지 누락을 자기주식 취득의 무효 사유라고 단정할 수는 없고, 당해 사안의 특성을 고려하여, 주주들에게 실질적이고도 공평한 자기주식 양도기회가 보장되었는지 여부에 따라 자기주식 취득의 무효 여부를 결정하여야 할 것이다.

대법원 2008다74963 판결은 상법상 규정 위반이 문제 된 사안은 아니나 당해 사안의 특성을 고려하여 채권자가 실질적으로 손해를 입을 우려가 없었다면 고지를 생략하여도 무방하다고 판단하였다.

원고는 이사회결의로 누락된 사항을 모두 정하였고 단순히 일부 통지만 누락하였을 뿐이다. 원고가 가족회사인데다가 A가 이후에도 2차례에 걸쳐 원고에게 별다른 문제없이 주식을 10만 주씩 양도한 사정까지 더하여 보면, 사실상 A 외에 원고의 모든 주주들이라고 할 수 있는 A의 아들들은 누락된 사항을 이미 알고 있었거나 자기주식을 양도할 의사가 없었다고 봄이 타당하다. 결국 주주들에게 실질적이고도 공평한 자기주식 양도의 기회가 보장되지 않았다고 볼 수 없다.

 

⑶ 배당가능이익 관련

 

㈎ 배당가능이익을 재원으로 한다는 의미임

 

상법 제341조 제1항 단서는 “그 취득가액의 총액은 직전 결산기의 대차대조표상의 순자산액에서 제462조 제1항 각호의 금액을 뺀 금액을 초과하지 못한다.”라고 규정하고 있다.

자기주식의 취득가액은 자본(차감)조정 항목으로서 자본 총계에서 차감되는데 자본금 및 법정준비금 계정에서 비례적으로 차감하는 것이 아니라 배당가능이익에서만 차감된다는 것이다. 예컨대 직전 결산기 대차대조표를 기초로 자산이 100이고 부채가 30, 자본금이 10, 법정준비금이 20, 이익잉여금이 40인 회사가 당기에 자기주식을 30만큼 취득하는 경우 순자산은 70에서 30만큼 감소하여 40이 되는데 여기서 자본금과 법정준비금은 그대로 두어야 한다는 의미이다. 그 결과 순자산이 감소하므로 배당가능이익도 공식에 따라 자동적으로 30만큼 줄어들게 된다. 자본금과 법정준비금은 채권자 보호와 회사의 계속기업으로서의 가치를 보장한다는 의미에서 차감할 수 없다는 것은 너무나 당연하다. 즉 배당가능이익을 재원으로 한다는 의미는 자본금과 법정준비금을 건드리지 말라는 뜻으로도 이해된다.

 

㈏ 차입금을 재원으로 하는 자기주식 취득의 효력

 

상법은 자기주식 취득가액은 배당가능이익을 초과하지 못한다고 규정하고 있을 뿐이고, 이를 배당가능이익을 재원으로 한다는 의미로 해석하더라도, 이는 자기주식 취득가액이 자본금이나 법정준비금이 아닌 배당가능이익을 그만큼 감소시킨다는 의미에 그치는 것이다.

회사가 당기의 순자산액 범위 내에서 차입금을 재원으로 자기주식을 취득하는 경우 회사의 현금을 재원으로 자기주식을 취득하는 경우는 배당가능이익에서 자기주식 취득가액만큼 감소되는 효과에서 차이가 없다. 당기에 부채를 증가시키더라도 순자산액의 범위 내라면 다른 채권자의 이익을 해하는 것이 아니다.

상법은 자기주식 취득방법의 하나로 자본시장법 제133조부터 제146조까지의 규정에 따른 공개매수를 들고 있다(상법 시행령 제9조 제1항 제2호). 그런데 자본시장법령은 공개매수를 하는 경우 금융위원회와 거래소에 공개매수신고서를 제출하도록 규정하고 있고 공개매수신고서에는 “공개매수에 필요한 자금이나 교환대상 증권의 조성내역(차입인 경우에는 차입처를 포함한다)”이 포함되어야 한다고 규정하고 있다(자본시장법 제134조 제2항 제7호 및 동 시행령 제146조 제2항 제4호). 상장회사는 공개매수의 경우 차입금에 의한 자기주식 취득을 허용하는 전제이므로, 상법이 적용되는 비상장회사의 경우에도 달리 볼 이유가 없다.

직관적으로 보더라도, ① 자기주식 취득 전 차입해 둔 차입금으로 주식대금을 지급하는 경우, ② 자기주식을 취득하면서 차입한 차입금으로 주식대금을 지급하는 경우, ③ 자기주식 취득 후 차입한 차입금으로 기지급 주식대금에 충당하는 경우 모두 회사의 순자산에 미치는 영향은 동일하므로 ②만 금지된다고 하는 것이 타당하지 않다.

 

㈐ 이 사건 거래의 무효 여부

 

이 사건에서는 자본금과 법정준비금은 유지․증가된 채 미처분이익잉여금이 감소됨으로써 배당가능이익이 감소하였다. 이는 상법 제341조 제1항 단서가 본래 의도하는 바로서 차입금에 의한 이 사건 거래를 무효라고 볼 수는 없다.

 

다. 주주평등원칙의 관점

 

① 특정인과의 거래에 의한 자기주식 취득은 상법 제341조 제1항 제2호가 정하는 주주평등원칙, “각 주주가 가진 주식수에 따라 균등한 조건으로서 취득하는 것”이 아니므로 무효라고 보아야 한다.

 

② 그런데 상법 제341조 제1항 제2호가 규정한 균등한 조건으로 취득하라는 취지는 모든 주주들에게 주식양도의 기회를 주고 양도를 원하는 주주들에게 동일한 조건으로 주식을 취득하라는 것일 뿐 반드시 모든 주주들로부터 주식을 취득하라는 취지가 아님이 명백하다. 만일 그렇게 해석하지 않으면 주식을 보유하는 주주들에게 주식매도를 강제하는 결과가 되기 때문이다.

 

6. 주식회사의 자기주식취득에 대한 상법의 태도  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1388-1390 참조]

 

가. 구 상법의 태도 (= 원칙적 금지 + 예외적 허용)

 

⑴ 관련 규정

 

● 구 상법 (2011. 4. 14, 법률 제10600호로 개정되기 전의 것)

제341조(자기주식의 취득) 회사는 다음의 경우 외에는 자기의 계산으로 자기의 주식을 취득하지 못한다.

1. 주식을 소각하기 위한 때

2. 회사의 합병 또는 다른 회사의 영업전부의 양수로 인한 때

3. 회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 때

4. 단주의 처리를 위하여 필요한 때

5. 주주가 주식매수청구권을 행사한 때

 

● 제341조의2(주식매수선택권부여목적등의 자기주식취득)

① 회사는 제340조의2제1항의 규정에 의하여 자기의 주식을 양도할 목적으로 취득하거나 퇴직하는 이사·감사 또는 피용자의 주식을 양수함으로써 자기의 주식을 취득함에 있어서는 발행주식총수의 100분의 10을 초과하지 아니하는 범위 안에서 자기의 계산으로 자기의 주식을 취득 할 수 있다. 다만, 그 취득금액은 제462조제1항에 규정된 이익배당이 가능한 한도이내이어야 한다.

② 회사가 제1항의 주식을 발행주식총수의 100분의 10 이상의 주식을 가진 주주로부터 유상으로 취득하는 경우에는 다음 각 호의 사항(생략)에 관하여 제434조의 규정에 의한 주주총회의 결의가 있어야 한다. 이 경우 회사는 주주총회 결의 후 6월 이내에 주식을 취득하여야 한다.

③ 회사가 제1항의 규정에 의하여 자기의 주식을 취득한 경우에는 상당한 시기에 이를 처분하여야 한다.

④ 제433조제2항의 규정은 제2항의 주주총회에 관하여 이를 준용한다.

 

⑵ 위 규정의 취지

 

판례는 구 상법 제341조, 제341조의2 등에서 명시적으로 자기주식의 취득을 허용하는 경우 외에는 회사의 자기주식취득은 ‘당연 무효’라고 본다.

◎ 대법원 2003. 5. 16. 선고 2001다44109 판결 : 주식회사가 자기의 계산으로 자기의 주식을 취득하는 것은 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하여 회사와 주주 및 채권자의 이익을 해하고 주주평등의 원칙을 해하며 대표이사 등에 의한 불공정한 회사지배를 초래하는 등의 여러 가지 폐해를 생기게 할 우려가 있으므로 상법은 일반 예방적인 목적에서 이를 일률적으로 금지하는 것을 원칙으로 하면서, 예외적으로 자기주식의 취득이 허용되는 경우를 유형적으로 분류하여 명시하고 있으므로 상법 제341조, 제341조의2, 제342조의2 또는 증권거래법 등에서 명시적으로 자기주식의 취득을 허용하는 경우 외에, 회사가 자기주식을 무상으로 취득하는 경우 또는 타인의 계산으로 자기주식을 취득하는 경우 등과 같이, 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하거나 주주 등의 이익을 해한다고 할 수 없는 것이 유형적으로 명백한 경우에도 자기주식의 취득이 예외적으로 허용되지만, 그 밖의 경우에 있어서는, 설령 회사 또는 주주나 회사채권자 등에게 생길지도 모르는 중대한 손해를 회피하기 위하여 부득이 한 사정이 있다고 하더라도 자기주식의 취득은 허용되지 아니하는 것이고 위와 같은 금지규정에 위반하여 회사가 자기주식을 취득하는 것은 당연히 무효이다.

 

◎ 대법원 2006. 10. 12. 선고 2005다75729 판결 : 상법은 주식회사가 자기의 계산으로 자기주식을 취득하는 것을 원칙적으로 금지하면서, 예외적으로 일정한 경우에만 그 취득이 허용되는 것으로 명시하고 있다. 따라서 상법 제341조, 제341조의2, 제342조의2 또는 증권거래법 등이 명시적으로 이를 허용하고 있는 경우 외에는, 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하거나 주주 등의 이익을 해한다고 할 수 없는 것이 유형적으로 명백한 경우가 아닌 한 자기주식의 취득은 허용되지 아니하고, 위와 같은 금지규정에 위반하여 회사가 자기주식을 취득하거나 취득하기로 하는 약정은 무효이다

 

나. 개정 상법의 태도

 

⑴ 관련 규정

 

◎ 상법 (2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되어 2012. 4. 15.부터 시행된 것)

제341조(자기주식의 취득)

① 회사는 다음의 방법에 따라 자기의 명의와 계산으로 자기의 주식을 취득할 수 있다. 다만, 그 취득가액의 총액은 직전 결산기의 대차대조표상의 순자산액에서 제462조제1항 각 호의 금액을 뺀 금액을 초과하지 못한다.

1. 거래소에서 시세(시세)가 있는 주식의 경우에는 거래소에서 취득하는 방법

2. 제345조제1항의 주식의 상환에 관한 종류주식의 경우 외에 각 주주가 가진 주식 수에 따라 균등한 조건으로 취득하는 것으로서 대통령령으로 정하는 방법

② 제1항에 따라 자기주식을 취득하려는 회사는 미리 주주총회의 결의로 다음 각 호의 사항(생략)을 결정하여야 한다. 다만, 이사회의 결의로 이익배당을 할 수 있다고 정관으로 정하고 있는 경우에는 이사회의 결의로써 주주총회의 결의를 갈음할 수 있다.

③ 회사는 해당 영업연도의 결산기에 대차대조표상의 순자산액이 제462조제1항 각 호의 금액의 합계액에 미치지 못할 우려가 있는 경우에는 제1항에 따른 주식의 취득을 하여서는 아니 된다.

④ 해당 영업연도의 결산기에 대차대조표상의 순자산액이 제462조제1항 각 호의 금액의 합계액에 미치지 못함에도 불구하고 회사가 제1항에 따라 주식을 취득한 경우 이사는 회사에 대하여 연대하여 그 미치지 못한 금액을 배상할 책임이 있다. 다만, 이사가 제3항의 우려가 없다고 판단하는 때에 주의를 게을리하지 아니하였음을 증명한 경우에는 그러하지 아니하다.

 

● 제341조의2(특정목적에 의한 자기주식의 취득)

회사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제341조에도 불구하고 자기의 주식을 취득할 수 있다.

1. 회사의 합병 또는 다른 회사의 영업전부의 양수로 인한 경우

2. 회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우

3. 단주(단주)의 처리를 위하여 필요한 경우

4. 주주가 주식매수청구권을 행사한 경우 (☞ 상법 제360조의5 제1항, 제374조의2 제1항, 제522조의3 제1항 등)

 

⑵ 위 규정의 취지

 

① 회사는 배당가능이익의 한도 내에서 거래소에서 취득하는 방법 등으로 자기의 명의와 계산으로 자기주식을 취득할 수 있고(상법 제341조), ② 특정한 목적이 있는 경우에는 구 상법과 마찬가지로 제한 없이 자기주식을 취득할 수 있다(상법 제341조의 2).

 

② 개정 상법은 구 상법에 비하여 주식회사의 자기주식취득 요건을 완화하였으나 여전히 법이 정한 경우에만 자기주식취득이 허용된다는 원칙에는 변함이 없다.

따라서 위 규정에 위반한 자기주식취득 약정은 강행법규에 위반하여 ‘무효’이다.

 

7. 대상판결의 내용분석

 

대상판결은 개정 상법에 따른 자기주식 취득의 요건과 한계의 의미, 그 위반의 효과에 관하여 판시하고 있다. 차입금에 의한 자기주식 취득이 허용된다는 점을 명확히 하고 있다.